法律规则的含义范文

时间:2024-02-10 17:50:06

法律规则的含义

法律规则的含义篇1

关键词:法律解释;目的解释;价值;限制

中图分类号:D920.4 文献标志码:A 文章编号:1002—2589(2012)25—0102—02

目的解释是指按照法律规范的目的来确定法律的最终含义的法律解释方法。目的解释方法的最早制度形式可追溯至英国16世纪的除弊规则,即法官在适用成文法时要注意到成文法所欲弥补的法律制度的缺陷和不足,并且当议会制定的成文法未能弥补普通法的弊端时,法官在解释成文法时就应该努力去弥补。从法律思想史来看,耶林最早在其著作《法律的目的》中论述了目的在法律体系中的重要作用,并试图将目的确定为整个法律体系的基础。一些国家的法律解释法中已经承认目的解释法。

一、目的解释法的价值

目的解释法把法律规范的目的作为阐释和说明法律含义的指导,因此它可以在一定程度上逃离法律的字面含义,可以修正形式主义法学的不足。形式主义法学以维护严格法治为目标,认为法律是一个包罗万象的规范体系,任何法律问题都可以在这个法律体系内找到答案,法官的推理过程也被简化为单一的三段论推理。但实践和理论都证明法律并不如形式主义法学想象的那样完美无缺,实际上由于人的理性的有限性和语言本身的有限性,法律不可避免地具有种种缺陷和弊端。首先法律具有滞后性,法律是为人们未来行为设置的规范,因此法律从公布之日起就有滞后的危险;其次,法律具有僵化性,法律是概括抽象的,而社会生活是处于永恒的变化中的,面对鲜活的生活,法律难免始料不及;再次,法律具有模糊性,语言本具有多义性,再加上立法者对语言驾驭能力的有限和立法者的疏忽,以语言文字为载体的法律就可能出现词不达意、歧义的情形。以上缺陷都导致如果墨守法律条文的文字含义,法律问题将无法解决或得不到适当的解决。而其他法律解释方法如原则解释法、当然解释法、体系解释法、社会科学解释法、比较解释法都是以法律的文义为基础,目的解释因其对文义一定程度的超越便具有其他法律解释方法不具有的功能。它可以使法律解释者参照法律规范的目的,快速排除各种不适当的解释,确定法律的最佳解释。具体而言,目的解释具有以下功能:

首先,目的解释法具有填补法律漏洞的功能。法律漏洞的出现可能有多重原因,如立法者的疏忽和局限或者社会生活的发展超出了法律的涵盖范围。此时,如果法官牵强地运用文义解释方法的话,可能使法律的解释结果严重脱离文字的通常含义,给人以“欲加之罪,何患无辞”和强词夺理的感觉,这是不利于法律的权威和法律信仰的培养的。运用目的解释法的话,“法官等法律人能确立符合正义的目的时,目的直接就成了法源,直接起漏洞补充的作用。”[1]

其次,消除条文的不确定性含义的功能。在法律条文含义不清、适用文义解释又不能厘清时,目的解释法可以帮助法官等解释者从多种可能的解释中选择一种适合本案的含义。法律条文含义不清有以下两种情况:1)法律条文作出的是原则性解释,从中可以发现多种解释,具体内容必须由法官根据事实确定。例如,法律规定民事活动应遵守善良风俗,但在一个案件中存在多个善良风俗,具体在本案中应该实用哪一个则可以由法官根据法律规范的目的作出选择。2)条文含义含混不清,甚至可能包含两种截然相反的意思,法官根据法律目的进行解释可以厘清法律的含义。

再次,目的解释法具有在个案中修正文字含义的功能。在少数情况下,法律虽有规定,而且含义清楚,但由于案情特殊,严格适用的话将导致个案不公。“法律常常在获得一般正义的同时丧失了个别正义。”[2]协调这种矛盾可以用多种方法,但目的解释是其中一种重要的方法。如三段论的说服力仅仅在于其形式上的有效性,它并不能解决一般正义与个别正义的冲突。这就是说三段论的形式理性可能与法律目的及法律外的其他目的发生冲突。为了使判决不背离法律的目的,就要求法官平衡正义与法律的部分冲突。法律规则的严格性有时可能与法律的目的对立。为了使正义最终获得实现,就需要法官等运用目的解释的方法来完成。

二、目的解释法的缺陷与限制

因为目的解释方法根据法律的目的对法律进行解释,而法律的目的是多样的,有法律的目的、立法的目的和社会的目的,所以目的解释方法赋予法官极大的自由裁量权,同时不确定的目的成为了判决的依据,因此目的解释方法具有主观性和随意性,对法治构成了一定的威胁,有必要对法官运用目的解释方法作出合理的限制。对目的解释法的限制有多种,以是否表现为正式的制度为标准可分为两类:目的解释法的制度性限制和非制度性限制。

(一)目的解释的制度性限制

法律规则的含义篇2

一、Shall在法律汉语中的对应词语

(一)Shall在非法律文本中的用法

1.Usedinordertosaywhatyouaregoingtodointhefuture.Shall和第一人称I和we连用,表示将来时态,即“将要”之意。

2.Usedinordertoaskaquestion,especiallyasawayofsuggestingsomething.在疑问句中,shall和第一人称I和we连用,表示提出问题征询听话人的意见。

3.Usedinordertosaywhatwillhappenorwhatmusthappen.Shall用来表示决心和命令,只用于第二人称,第三人称主语,表示的是说话人强烈的决心和意志。Shall的这一用法的否定式shallnot表示“禁止”。InModernEnglishshallisnotusedverymuchatall,especiallyinAmE(AmericanEnglish).ShallisnowonlyusedwithIandWe,andoftensoundsformalandold-fashioned.在现代英语的非法律用语中,shall基本上不怎么用,尤其在美国英语中。Shall目前只与I和We连用,且听起来显得过于正式并过时。

(二)shall在法律文本中的用法

虽然shall在日常用语中使用得很少,但在法律用语中,shall的使用频率非常高,在美国宪法中,shall一共出现了304次,而在《中华人民共和国民法通则》中一共出现了310次。法律英语中使用频率最高的情态动词依次是shall、may、should;shall在所有情态动词中使用频率最高,是构成英文法律文体的一个最重要的词汇。

1.在英美国家词典中shall的法律含义

(1)Black’sLawDictionary,《布莱克法律英语词典》EnglishEdition,byBryanA.GarnerTHOMSONWEST.Shall,verb1)Hasadutyto;morebroadly,isrequiredto<therequestershallsendnotice><noticeshallbesent>.Thisisthemandatorysensethatdraft-erstypicallyintendandthatcourtstypicallyuphold.

(2)《柯林斯Cobuild英语词典》(上海外语教育出版社):Shall:4).youuseshalltoindicatethatsomethingmusthappen,usuallybecauseofaruleorlaw.Youuseshallnottoindicatethatsomethingmustnothappen.

(3)RandomHouseWebster’sDictionaryoftheLaw《兰登书屋法令词典》(上海外语教育出版社,2003年版)shall:Expressingmandate,necessitiesorcompulsion,especiallyinstatutoryorjudicialdirec-tives.(4)TheNEWOxfordDictionaryofEnglish《牛津现代英语词典》(上海外语教育出版社,2001年版)shall:Expressinganinstructionorcommand.

2.中国英汉汉英词典中shall的含义

(1)《现代英汉综合大辞典》(上海科学技术文献出版社,1990年版):shall:4):(用语第三人称,在条约、规定、法令等文件中表示义务或规定)应,应该。

(2)《英汉大辞典》(上海外语教育出版社)shall:4).(在条约规定法令等文件中表示义务或规定,一般用于第三人称)应,必须。从上面4个英语原版法律词典对shall的解释来看,shall一词在法律文本的含义即表示义务,它具有强制性。然而在英语国家立法性规范中,shall的用法却不止于此,多达8种用法。

1.shall一词给条文中句子的主语施加某种义务。例如,“Thecourt…shallenteranorderforthere-liefprayedfor…”

2.shall向条文的不特定主体施加义务,而不是句子的真正主语。例如,Serviceshallbemadeontheparties…”此句中service乃一抽象名词,那么shall所施加的义务给谁,文中并未明确。

3.字面上看,shall是在向句子的主语施加义务,但实际上,很难判断承担义务的主体是谁。例如,“Thedebtorshallbebroughtforthwithbeforethecourtthatissuedtheorder.”

4.shall表示准许、许可,与表“义务”截然相反,例如,“Suchtimeshallnotbefurtherextendedexceptforcauseshown.”其否定式shallnot表示“不准,不许”之意,事实上此处shall等同于may.在英文法律文本中经常会看到Nopersonshall…这一结构,但逻辑上存在问题,正确的使用应该是Nopersonmay,因为此处是对“许可”的否定、禁止,而非针对义务而言。

5.shall一词施加附加条件的义务;一方当事人若想取得某种权利,其前提条件是履行某种义务。例如,“Objectionstotheproposedmodificationshallbefiledandservedonthedebtor.”

6.shall用于表示将来时态。例如,“Thesendershallhavefullycompliedwiththerequirementtosendnoticewhenthesenderobtainselectronicconfirmation.”许多人读到此句都困惑不解,以为句中shall为send-er施加义务,其实不然,殊不知此处是shall的误用。

7.shall表达一种权利而非义务。例如,“Thesecretaryshallbereimbursedforallexpenses.”

8.shall当作强制性较弱的should使用,例如,“Anypersonbringingamalpracticeclaimshall,within15daysafterthedateoffilingtheaction,filearequestformediation.”像此类句子,许多英美国家法院认为shall起的是指导性作用而非强制性。上面已经讨论了shall一词在词典中的含义:表示义务,具有强制性。然而,观察发现,shall到底为何意,界限实在是模糊,难以明确。Indeed,fewlaw-yershavethesemanticacuitytoidentifycorrectandin-correctshallsevenafterafewhoursofstudy.就连英美法国家的法律工作者也不能完全正确使用shall一词。

法律起草的“黄金法则”(GoldenRuleofLegalDrafting);Thecompetentdraftsmanmakessurethateachrecurringwordortermhasbeenusedconsistently.Hecarefullyavoidsusingthesamewordorterminmorethanonesense….Inbrief,healwaysexpressesthesameideainthesamewayandalwaysexpressesdiffer-entideasdifferently.合格的法律起草者确保反复使用的词、词组前后一致,避免使用同一词表达不同含义,即保持法律用词一致性,概念同一性。而shall的使用常常引起歧义远不能达到“黄金法则”的标准。

为解决shall所引起的问题,于是产生“AmericanRule”(美国规则);Onesolutiontotheproblemthatshallposesistorestrictittoonesense.Thissolution—calledthe“AmericanRule”becauseitisanapproachfollowedbysomecarefulAmericandrafters—istouseshallonlytomean“hasadutyto.限定shall一词只作一种含义使用,即表达义务。根据这一规则,上述列举shall的8种用法,只有第一种是正确的,这样一来起草的法律更具一致性,符合法律起草的“黄金法则。

此外,美国简明英语行动和信息网出版的写作手册即Writing-User-FriendlyDocuments,以及美国国家档案和记录管理局出版的写作手册DraftingLe-galDocuments也专门对shall一词的用法做出了明确地说明:Use“must”forobligation,“may”forpermission,and“should”forpreference.Use“maynot”toconveyprohibitions.Avoidsambiguous“shall”.Shall-imposeanobligationtoact,butmaybeconfusedwithpredictionoffutureaction.鉴于此,对于中国从事法律翻译的工作者来说,将法律汉语翻译成英语时,最稳妥的做法是遵守“美国规则”,将shall仅仅表示义务来用,以免造成不必要的歧义。

(三)Shall对应词的确定

原语为英语的法律条文中,shall常常被翻译成“须、必须、应、应当、可以,得”,可以说没有一个固定的对应汉词。一部好的法律,其用词统一规范,既要保证使用统一的名词术语,又要保证该名词术语在同一规范性文件中的意义相同,以满足法律的明确性要求,因此有必要确定shall一词的对应词。

1.shall与“必须”

在现代汉语中“必须”有7种主要用法。其中第四种用法指出,在法律文本中“必须”可以用来指义务或责任,和shall的基本含义相同。而且,“必须”一词在我国的法律法规中出现的频率也较高,如《刑法》出现19次,宪法18次。但“必须”的语气最强,强制性最高,是一种用来加强命令语气的措辞方式。那么,“必须”的较强语气是否会影响shall与“必须”的对应呢?任何相关合法的行为都不会因为所谓的语气减弱就降低要求的标准,相应地,也不会因为所谓的语气增强而提高要求的标准。语气的强弱不影响需求的标准,因此将“必须”只与must对应是有片面的,shall也可以与“必须”对应。

2.shall与“可以”

在法律文本中,“可以”一词可以用来表示义务的设定,如:我国《刑法》第82条第2款规定,“中华人民共和国副主席受主席的委托,可以代行主席的部分职权”。但法律汉语中的“可以”不同于shall。Shall表示的是一种非常清楚明确的指引,即当事人或其他行为主体别无选择,只能按照法律法规的规定,做出期待的行为。如《纳税人浏览保护法》Thesecretaryshallnotifysuchtaxpayerassoonaspractica-bleofsuchinspectionordisclosure.(部长应该(shall)告知纳税人……)而“可以”所表示的指引是不确定的,至少有两种选择,即“可以”与“可以不”。因此,shall与“可以”不对应。

3.shall与“得”

在现代汉语中,“得”的含义主要有情理上的需要、意志上的需要、把握较大的估计等,其含义与shall并无对应之处。此外,在汉语法律法规条文中,几乎不用“得”来设定法律规范。例如,《民法通则》和《中华人民共和国刑法》就没有出现“得”。因此,shall与“得”不对应。4.shall与“应该”“应该”在汉语法律文本中出现的频率最高;《中华人民共和国宪法》14次,《中华人民共和国刑法》77次,《中华人民共和国民法通则》71次,《中华人民共和国合同法》319次。在汉语法律文本中,“应当”表示一种义务指令,可以替换成“有……的义务、承担……的义务、负有……的义务”。与shall的基本含义相吻合,此shall与“应当”对应。综上所述,法律汉语“必须”、“应当”包含shall的基本含义,但又不限于此,可以说,法律汉语中没有与shall一词完全对等的词汇,但相比较而言,“必须”、“应当”为shall的最佳对应词语。此外,“须”可以看成是“必须”的省略形式,而“应”是“应当”的省略形式,所以,可以将shall译成“应”、“应当”、“须”、“必须”。

二、“应当”与shall的异同

法律文本中的“应当”一词虽然没有超出现代汉语中“应当”的用法,但比较而言,法律文本中“应当”一词的含义更加确定,因而词义范围也更加狭小。具体可以从以下四方面对法律文本中“应当”一词予以界定:

(一)义务性“应当”与shall。“应当”表示一种义务指令。我国法学界将法律规范分为授权性法律规范和义务性法律规范。用“应当”表示规范所设定的条件与后果之间存在一种确定而理所当然的关系,义务的主体在法律规范中予以了明确。而shall所起到的作用就是宣示这种义务,因此“应当”的这种用法与shall相吻合。举例来说:“被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落,经本人或者利害关系人申请,人民法院应当撤销对他的失踪宣告”(我国《民法通则》第18条)Intheeventthatapersonwhohasbeendeclaredmissingreappearsorhiswhereaboutsareascertained,thepeople’scourtshall,uponhisownapplicationorthatofaninterestedperson,revokethedeclarationofhismissing-personstatus.

(二)授权性“应当”与shall。“应当”在给其义

务指令对象设定某种义务的同时,却往往也同时意味着为该行为人的相对方设定了一定的权利。例如:“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的,应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。”(我国《刑法》第五十九条)在这条规定中,义务主体到底是谁,并没有明确,我们只能根据常识去推知,这种包括“应当”的条文,实际上有两层面向,其一对某一主体设定义务,其二告诉相关主体在类似情况下被授予的某种权利。而在英美法中不用shall而用may表示授权,因此“应当”的这种用法只能翻译成may.例如:“承担民事赔偿责任的犯罪分子,同时被判处罚金,其财产不足以全部支付的,或者被判处没收财产的,应当先承担对被害人的民事赔偿责任。Hemay,accordingtothedifferentcircumstancesofeachcase,bereprimandedororderedtomakeastatementofrepen-tanceorformalapologyormakecompensationforlos-ses,orbesubjectedtoadministrativesanctionsbythecompetentdepartment.”(我国《刑法》第三十六条第二款)

(三)禁止性“应当”与shall。在法律文本中,“应当”一般用来设定一个命令性的指引,而用来设定一个禁止性指引,法律汉语用“不得”来表达。那么能否仍然用shall的否定形式来翻译“不得”呢?Whenanegativewordsuchasnorornoproceedsshall(asintheexampleinangelbrackets),thewordshalloftenmeansMay.Whatisbeingnegativeispermission,notarequirement.在shall的否定式中,shall的含义一般情况下等同于may,是对许可的否定。似乎将shallnot与“不得”对应的,但考虑到“AmericanRule”(美国规则),shall等于hasadutyto,那么其否定式shallnot等于hasadutynotto,显然这不是一个禁止性指引,因此还是不宜将shallnot与“不得”对应。在权威性法律英译本中,“不得”常常被翻译成maynot或者mustnot。在英美法国家,有些法律起草者避免使用禁止性语言maynot,因为maynot的含义有时模糊不清,它既可以表示isnotpermittedto(取消许可,不被允许…)也可以表示mightnot(可以不…)例如:ThisofficemaynotconsiderapplicationsreceivedafterApril30.我们可以有两种理解,一种是办公室人员不得考虑4月30号后提交的申请,另一种是办公室人员可以不考虑4月30号后提交的申请。一个是“不得”,一个是“可以不”,意思相去甚远。但noper-sonmay…这一结构解决了maynot带来的歧义。而mustnot来对应“不得”实践中并不存在歧义。因此,“不得”最佳的对应词是mustnot和nopersonmay…这一结构。

(四)在法律文本中,从价值指向或主观欲求上看,“应当”一词所引导的内容往往是反映法律制定者的某种价值期许,而对于行为人的主观状态即价值期许则有所不同。也就是说,“应当”表示行为主体本身主观上并不认为自己与某种行为之间存在一种确定性的、理所当然的关系,但社会舆论则主张该行为人与某种行为之间存在理所当然的关系。此种情况下,包含“应当”的条文是立法性语言,它的宣示性和施为性使条文隐含这样的意思:“法律规定……”,“情况是……”,以此来引导条文的开头,说明条文的内容是什么,就无需shall来增添指导性、修辞性要素。所以,“应当”的这种用法不需要使用shall一词,而直接采用一般现在时即可。举例来说:“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的,应该依照法律规定”(我国《民法通则》第56条)Aciviljuristicactmaybeinwritten,oralorotherform.Ifthelawstipulatesthataparticularformbea-dopted,suchstipulationisobserved.总体说来,并不存在与法律汉语的“应当”完全对等的英语词汇,只有在义务性法律规范中,“应当”用来设定义务时,其含义才与shall对等。

三、“应当”译法的“不应当”上面已经分析了shall在法律汉语中的对应词语及shall与“应当”的异同。可以说,shall翻译成“应当”是没有问题的,但反过来,并不是所有的“应当”都可以翻译成shall,切忌将“应当”与shall等同,要具体问题具体分析,看这个“应当”是否是就义务而言,否则就不可以翻译成shall.在《民法通则》中,“应当”一词出现了71次,英译文将其翻译成shall68次,should1次,两次采用其他方式没有直接译出来,可见几乎将汉语的“应当”一词与shall对等起来。但英译本中将“应当”译成shall的68次情形中,就有5处是错误的。

(一)不该shall而shall

例1.“民事活动应当遵守自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”(我国《民法通则》第四条)Incivilactivitiestheprinciplesofvoluntariness,fairness,makingcompensationforequalvalue,honestyandcredibilityshallbeobserved.

例2.“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策”(我国《民法通则》第六条)Civilactivitiesmustbeincompliancewiththelaw;wheretherearenorelevantprovisionsinthelaw,theyshallbeincompliancewithstatepolicies.

例3.“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序”(我国《民法通则》第七条)Civilactivitiesshallhaverespectforsocialethicsandshallnotharmthepublicinterest,underminestateeconomicplansordisruptsocialeconomicorder.

例4.“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的,应当依照法律规定”(我国《民法通则》第五十六条)Aciviljuristicactmaybeinwritten,oralorotherform.Ifthelawstipulatesthataparticularformbea-dopted,suchstipulationshallbeobserved.

例5.《民法通则》第四条规定民法的基本原则,整个条文体现的是民法的基本指导思想和价值目标。这里体现“应当”的第四种用法:反映的是法律制定者的价值期许,显然不是义务约定规定。因此例1译成shall不准确。“原文规定的是法律原则(ruleoflaw),即民事活动应该如何,而不是规定民事活动当时人应如何的行动规则(ruleofconduct)时,是不能使用shall的。”[11]4个例子中shall译为“应当”误译无疑,当删除,用一般现在时即可。对于法律法规中shall的误用,伦敦WildeSpate的律师ElmerDoonan有一评论:Misuseofshall:“Shall”isoftenusedinlegaldocumentsinawaywhichisinappropriate.Provisionsconferringrightsorbenefitssometimesstatethataperson“shall”enjoythatrightorbenefit.Theuseof“shall”inthiswaysuggeststhatthepersoniscompelledtoenjoythebenefit.[12]在法律文本中shall经常被误用,在涉及权利义务的条文中,使用shall也就意味着当事人被强制承担某种权利义务。

布莱克法律词典(Black’sDictionaryofLaw)把shall解释为hasadutyto和isrequiredto。换句话说,完全可以用hasadutyto和isrequiredto替代法律条文中的shall而不影响整个条文的意思。因此在shall表示义务的用法中,必须存在作为主语的人或具有人格意义的法人或其他行为主体,句子是主动语态,而无论是shall还是被替代的hasadutyto和isrequiredto的后面都要跟一个行为动词,也就存在一个要被采取的行为。可以得出这样的结论,shall表示义务的用法中,其主语是能被施与某种义务的人或其他行为主体。上述《民法通则》第四条、第六条、第七条、第五十六条都是非人主语,那么这个义务是向谁施加的,有谁来承担,不知道,也不清楚,这就违背了立法的明确性原则。

(二)该shall而未shall

例如:“依照法律规定或者按照双方当事人约定,应当由本人实施的民事法律行为,不得”(我国《民法通则》第六十三条”Civiljuristicactthatshouldbeperformedbytheprincipalhimself,pursuanttolegalprovisionsorthea-greementbetweenthetwoparties,shallnotbeentrustedtoanagent.《牛津双解字典》第六版,第1614页,对should的解释为:“themainuseofshouldnowistotellsome-bodywhattheyoughttodo,togiveadvice,ortoaddemphasis.现代should主要用来告诉某人应该做什么,给予忠告或加强语气,可以说should与现代汉语日常用语“应当”有同义之处。在我国英语教学中,也基本将should与“应当”等同起来。但,在我国法律文本中,“应当”就是“必须”之意,与should毫无对应之处。英译本却将“应当”翻译成了should,显而易见是错译。此外,should在法律文本中用得极少,如在美国宪法中,shall一共出现了304次,may出现44次,而should仅出现了1次。在非权威非正式的法律文件中,如律师给予客户的法律意见,诉讼摘要、咨询信函、传真、电子邮件等,律师可能在间接表述中使用should,此时就不便使用shall,因为律师并不是在命令客户做什么事情,不是在施加义务,这些文件也并非法律。从法律角度而言,should所表明的内容其实为“提倡性规范“,即当事人最好如此这般,如果不能这样,也只好算了,最多受到道义上的谴责。[13]

法律规则的含义篇3

根据我国宪法学主流学说的界定,宪法渊源即宪法的表现形式。尽管对宪法表现形式的具体种类,不同学者有不同的归纳和概括,但业已形成的基本共识是:宪法典及其修正案、宪法惯例、宪法判例、宪法解释、宪法性法律等形式在宪法渊源体系中均占据一席之地。根据以上所述之违宪审查依据的三项基本特征,上引之诸项宪法表现形式是否均具有违宪审查依据资格,是值得探究的既具理论意义又具实践价值的问题。囿于篇幅,笔者主要对宪法性法律、宪法判例、宪法解释和宪法修正案的违宪审查依据资格问题作一初步的研析。

一、宪法性法律

一般认为,宪法性法律有两种不同的含义:一是指不成文宪法国家的立法机关制定的在成文宪法国家一般规定为宪法内容的法律;二是指在成文宪法国家有关宪法内容的普通法律。有论者将具有第一种含义之宪法性法律称为宪法本体法,而将另一种含义上的宪法性法律命名为宪法关联法,或将该种含义上的宪法性法律之集合称为宪法法部门。国内不少宪法学教材在阐释宪法渊源(尤其是在研究我国宪法渊源)时均将宪法关联法或宪法法部门意义上的宪法性法律涵盖在内,并认为其是宪法典的补充。事实上,宪法关联法意义上之宪法性法律并不是宪法规范的表现形式,因为其并不具备作为宪法规范的载体的能力。在内容上,宪法性法律不同于其他法律的特点在于其主要调整政治生活领域中的社会关系,是宪法法,是国家法,是权力法和权利法。但在法律效力上,宪法性法律同其他法律如刑法、民法通则等一样,均是国家立法机关依据一般立法程序所制定的法律,具有同等之法律效力(即都低于根本法意义上之宪法的效力)。因而,宪法关联法意义上之宪法性法律并不是宪法规范的表现形式,甚至其本身就是一个天生内含矛盾的概念。相应地,此种意义上之宪法性法律就不应该成为违宪审查的依据,而恰恰是宪法审查之对象。

在不成文宪法国家,宪法本体法意义上之宪法性法律是该国宪法规范的表现形式之一。传统学说认为,由于不成文宪法国家(如英国)因奉行议会主权而不存在严格意义上的违宪审查制度,且该种意义上的宪法性法律同议会所制定的其他法律一样具有相同之法律效力,故其并不能成为违宪审查的依据。但相关国家的宪政实践正在逐步否定这一传统观点。在英国,1998年《人权法》第3条、第4条赋予了法院审查基本立法与次级立法是否与《欧洲人权公约》所保护的权利不相容的权力。这就使得英国法院依据《人权法》和《欧洲人权公约》这些宪法性法律对议会制定的普通法律进行违宪审查成为可能。因此,具有特殊地位和法律效力的宪法性法律即成为英国法院做出宪法判断时所应遵循的根本准则。

二、宪法判例

关于宪法判例能否成为违宪审查依据,我国学界有一种观点认为,德国、奥地利等国宪法法院通过公布的宪法审判判例,逐步形成一些重要的宪法审判原则与制度,成为宪法法院审查违宪等法律和裁判违宪案件援引的依据。该观点甚至认为,我国最高人民法院公报的有关宪法基本权利方面的案例,事实上具有普通法国家与民法法系国家宪法判例的作用,也可成为宪法的渊源,即成为各级人民法院裁判类似案件援引的法律依据。而其他大多数学者尽管并未直接肯定宪法判例是违宪审查依据,但其关于宪法判例性质、地位或效力的论述尤其是宪法判例的宪法渊源地位事实上亦间接肯认了这一命题。如有论者主张:由于宪法判例包含有对已有宪法立法内容或宪政操作规则的发展,因而也被认为是宪法规范的补充性表现形式之一。宪法判例的效力既包括既判力和约束力,也包含宪法判例的法律效力,即从理论上讲,宪法判例不是严格意义上的法律,但宪法判例类似于法律,英美法系国家遵从先例原则,保证判例法律能够发挥法律的作用。日本学者工藤达朗亦认为,能够成为违宪审查依据的除了称为旧本国宪法的宪法典之外,还包括与宪法典具有同等效力的规范一一法院创制的裁判标准,即宪法判例。

在判例法是其法律渊源之一的国家,宪法判例虽然具有拘束力,但这种弱拘束力(相对拘束力)无法使其成为违宪审查的依据,仅是对违宪审查机构在形成宪法判断时具有影响力的资料。具体理由如下:

(一)判例法之所以能成为英、美等普通法系国家法律渊源的重要组成部分,主要归功于法院在长期审判实践中对遵循先例原则的贯彻或信赖判例这一历史传统。作为一种传统,它一直没有写下来成为一条成文规则,也未见于宪法、制定法或者就职的誓约。但遵循先例原则的内涵及其施加于法院的义务在长期的历史演变过程中逐渐从严格过渡到宽松。20世纪上半叶,严格观盛行于英国,认为所有法院都有义务遵循自己先前做出的判决,下级法院也有义务遵循上级法院的判决直至20世纪下半叶流行于英国,目前盛行于美国的宽松观则认为,终审法院不受遵循自己先前的判决的约束,尽管大多数情况下,它们在实践中都会遵循先例。下级法院则有义务遵循上级法院的判决,但其规避先例束缚的自由度也是相当大的。而在宪法领域,宪法判例的约束力相较于其它法律领域则显得更为屏弱。正如伦奎斯特大法官在1989年的Health Services一案中代表法院撰写的多数意见指出:遵循先例固然是我们法律制度的基石,但是,在宪法领域,先例的约束力低于其他领域,除了宪法修正案之外,最高法院是唯一可以进行变更的机构。当先例被证明在原理上不可靠,在实践中不可行的时候,最高法院从来没有约束自己重审先例。

(二)基于判例尤其是宪法判例的弱拘束力,法官在审理同类案件时并不会拘泥于先前的判例,而是根据法官所处时代的价值观的变化及对社会形势的考虑对同一宪法条文的含义进行重新诠释(即共时解释或客观解释),并做出与原先判例不同的判决结论。如美国联邦最高法院在堕胎案件中所适用的违宪审查基准和日本最高法院在经济自由规制的宪法审查实践中适用的违宪审查基准的变化就是这一事实的典型例证。诚如德国法学家拉伦茨所言:判决先例是否为现行法的渊源,

法官法是否具有如同制定法那样的地位,对这些问题不能轻易加以肯定。依吾人的法律见解,即使是法院,其所受判决先例之拘束,无疑绝不同于其所受法律之拘束。有拘束力的不是判例本身,而是在其中被正确理解或具体化的规范。至于判例中的法解释、规范具体化或法的续造,其是否适切,则应由面对重新发生的同一法律问题的法官,依认真形成的确信来决断。而考夫曼教授更是直言:司法惯例绝非法源经过长时间确立为习惯法的司法判决,则具有法源性质,但不得违背科学(因为若有违背,则将缺乏一致的法律效力意志、法律见解)。言下之意,法院的判例只有经过共同体的法律效力意志长期且稳定地遵守成为习惯法之后才能成为法源的形式之一。

(三)宪法判例是宪法审查机构在具体的个案中通过诠释宪法规则或宪法原则及个案事实以形成判决理由,并根据遵循先例原则所形成的。其本质上反映的仍然是宪法审查机构乃至宪法审查者自身的意志及其价值倾向而非人民的意志或宪法的意志,尽管其可以宣称采用了原旨主义解释方法或客观解释方法,解释的结果依然是立宪者的原意或宪法本身的真义。因此,宪法判例并不是宪法本身,其效力低于宪法。遵循先例原则是以一种相当宽松的方式被坚持的,先例不具有甚至在名义上也不具有绝对的拘束力。

至于前文所引述的我国最高人民法院公报的有关宪法基本权利方面的案例,事实上具有宪法判例的作用,可成为宪法的渊源,即成为各级人民法院裁判类似案件援引的法律依据的观点更是一种谬见。其错误之处在于:1.根据我国宪法第62条、第67条、第126条的规定,享有违宪审查权和宪法解释权的只能是全国人大及其常委会,最高人民法院只能依照法律规定独立行使审判权,其不享有对法律的违宪审查权。有鉴于此,最高人民法院公报公布的有关宪法基本权利方面的案例,不是宪法判例,不具有成为宪法渊源的资格。2.根据学界通说,我国的法传统是制定法而非判例法,最高人民法院的判决(尤其是判决理由)不具有类似于英美法或大陆法系国家的判例法的地位,充其量仅仅是一种指导性案例,各级人民法院在审判中既可以遵循也可以不遵循,其并不具有同法律一样的强制性法律效力。3.即使最高人民法院享有违宪审查权和宪法解释权,可以形成所谓的宪法判例。但如前所述,即使是在承认判例法的国家,宪法判例的弱拘束力也无法使其成为违宪审查依据。

三、宪法解释

宪法解释欲具有违宪审查依据之资格,必须具备两项基本的要件,即宪法解释具有规范属性且具备与宪法(宪法典和不成文宪法国家的宪法性法律)同等的效力。当然,宪法解释的规范性是更为前提的要件,如不具备,与宪法具有同等效力这一要件则没有必要再予以论证了。

关于宪法解释是否具有规范属性,我国学者有不同的主张:

(一)规范说。这一学说为主流学说,其是从对宪法、宪法解释、法律的效力的比较角度直接或间接肯定宪法解释的规范属性,尽管对宪法解释的法律效力具有不同的观点:宪法解释一旦做出后便成为宪法的组成部分,与宪法条文一样产生普遍的拘束力。宪法解释效力应处于特殊位阶,是一种综合性的效力体系,其效力低于宪法典,高于普通法律。全国人民代表大会常务委员会的宪法解释同法律具有同等的效力。宪法、法律均具有规范属性,将宪法解释的效力与宪法、法律的效力相比较,无论得出怎样的结论,事实上均可视为将宪法解释纳入了一国法律规范体系之内,从而肯认了宪法解释的规范属性。并且,学者们将宪法解释作为宪法渊源之一来予以阐释的做法同样可作为支持规范说的证据。另外,我国立法法第47条关于全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力的规定亦可作为论证宪法解释具有规范属性的另一间接论据。

(二)裁判理由说。该说否定宪法解释具有规范属性,仅是一种裁判理由。其认为,依附于违宪审查或宪法监督的宪法解释,其实是宪法裁判理由中的重要内容即使是宪法解释机关非针对个案做出的抽象解释,亦应与宪法规范相结合方才具有意义与效力,并不具有独立性宪法解释并不可具有与法律同等或者比法律更高的规范效力。

一般认为,宪法解释是指法定解释机关依照一定的程序对宪法规范的内容、含义所作的阐释和说明。据此,如果宪法规范的含义是明确的,则无需解释;若宪法规范的含义是模糊的或者对其含义的理解出现了分歧,解释才是必要的。而发现宪法规范的模糊或分歧的产生只会出现在宪法适用的场合。因为,只有在将宪法规范适用于具体事件或个案并进行相应的涵摄时,宪法规范含义的模糊或歧义才会产生。那种抽象的、并不以实施为目的的对宪法的解说,不应该也无必要归入宪法解释概念的外延。因此,宪法解释机关所做出的宪法解释具有特定的针对性或者具体性,其拘束力不具有一般性和抽象性。同时,宪法解释与宪法规范的关系是一般与特殊的关系。它本身不能成为独立的宪法规范,只能与它所说明和解释的宪法规范结合在一起共同构成一个在逻辑上内涵和外延完整的宪法规范。因此,宪法解释本身并不具有规范属性,这就决定了其无法成为违宪审查依据。

当然,基于宪法相较于一般法律而言其语词所具有的更大的概括性、模糊性和不确定性,释宪者在宪法解释中进行创造以形成宪法所未明确规定的规则并适用于当下的个案也是可能的。尤其是在有着判例法传统的国家,违宪审查机构在宪法审查实践中针对个案形成的、出现在判决理由中的宪法解释,根据遵循先例的原则极可能成为一项判例法规则。但即使如此,根据前文所述,宪法判例并不是违宪审查依据,作为判例法规则的宪法解释当然亦不可能成为违宪审查依据。另外,在我国,由全国人大常委会所作的宪法解释,尽管是一种区别于宪法适用过程中所形成的司法性宪法解释之立法性宪法解释,但基于全国人大常委会之宪法地位和职权一一非制宪和修宪主体及国家立法机关,也不像宪法修正案一样是宪法的组成部分。因而,全国人大常委会所作的宪法解释不具有宪法效力,只具有法律效力,这也决定了宪法解释无法成为违宪审查依据。

四、宪法修正案

一般认为,宪法修正案是享有修宪权的机关依照宪定或法定的修宪程序对成文宪法典所作的局部或部分增补、更正或删减,并通常列于宪法典之后,是宪法典的有机组成部分。根据宪法修正案所规定的内容、与宪法典之间的关系及其通过、颁布的程序,学界一般认为宪法修正案具有同宪法典同等的法律效力,是一重要的宪法渊源。据此,宪法修正案具有违宪审查依据之资格一般是没有疑问的。

但基于学说上对修宪权限制之主张以及一些国家宪法中对宪法修改界限的明确规定,宪法修正案亦不享有完全的宪法审查豁免之资格。在德国,对基本法规定做出修正的法律应以基本法第79条第3款为标准进行审查。联邦宪法法院也认为,违宪的宪法至少在理论上是可能存在的。在印度,在1963年的判例中,最高法院判决宪法修正案削弱了第三部分所包含的基本权利,因而构成违宪。在1973年的判例中,最高法院判决宪法修正案合宪的条件是保留宪法的基本结构。同样,在法国,对于全民公决通过的宪法修正案,宪法委员会无权进行审查;对于由议会两院通过的宪法性法律,则可以进行审查,以确认这些法律是否符合修宪程序、是否违反修宪内容的禁止性规定等。依此而言,宪法修正案并不必然具有与宪法典同等之法律效力,其自身亦必须接受违宪审查机构的合宪性审查。因此,言宪法修正案是违宪审查依据之一是一个可在一定范围内成立的命题,而不具有普世性。当然在我国,宪法并未确立修宪权的实体性限制,宪法中的任何内容皆可成为全国人民代表大会修宪的对象,宪法修正案是宪法的有机组成部分,具有同宪法一样的最高法律效力,是违宪审查之依据。

法律规则的含义篇4

 引言

    在中国刑法学语境里,如何理解刑法典第3条依然是一个问题,尽管已经取得了最大的共识,即它与罪刑法定这一刑法基本原则密切相关。但作为一个整体的条文,与作为一个基本原则的整体,二者间到底有着怎样的关系,则论点多元。

    有认为只有第3条后半段才反映了罪刑法定原则,即第3条除了规定罪刑法定这一基本原则外,还有其他内容,其前半段则与罪刑法定无关。①有认为第3条全部内容都是在规定罪刑法定,只不过前半句反映的是积极罪刑法定,后半句是消极罪刑法定,因而其功能各有不同;②有同意第3条全部内容都与罪刑法定相关,但不认同积极消极之解读,而认为前后两个半句,是从正反两个方面来界定罪刑法定的,③并且认定这一解读得到了立法机关专职法律研究室解释的权威性支持。④还有认为第3条前半句完全多余,应当删除。⑤

    这些解读的存在,至少表明了两个问题,对罪刑法定原则的内容与功能之认识及阐述还有待进一步深化,进而提升对第3条的认知,以达到扩展罪刑法定最大共识的内容与层次这一目标。本文就是解决此两个问题的尝试。

    本文的结论是,在中国刑法语境中,刑法第3条就是专门用来规范性表述罪刑法定的,不论其前半段,还是其后半段,都是如此。

    但它既非有积极与消极分别的罪刑法定之表达,亦非正反两个方面对罪刑法定之规定,而是从刑法典作为整体与刑法条文作为部分这两个视角,对罪刑法定所作的完整规定。它反映了以条文式罪刑法定为基础的法典式罪刑法定,进而记载着支撑中国刑法根基的全部罪刑法定,不论其形式意义抑或其实质意义,都出自且只能源自本条。前者笔者在本文中称为“法典式罪刑法定”,后者则为“条文式罪刑法定”,分别简称条式罪刑法定和法典式罪刑法定,而这里的“式”即式样或类型之义。下面就是对此观点的全面证成。

    需要说明的是,因坚持第3条后半句才是罪刑法定之规范表述这一观点极其盛行,所以笔者将此观点作为主要的反思与批判性内容。至于其他如积极和消极集于第3条之一体,和正面与反面都含在第3条中,或既非正面亦非反面,而从两个不同侧面表述罪刑法定等观点,则在主要内容之后,或寻机插入前述主要内容阐述适当位置之处,予以辩驳。

    一、第3条前半句表述着条文式罪刑法定

    依中国立法实践习惯,一般在法律文本开首之处,会列明产生本法律文本的根据,立法者希望达到的法律目标,及理解并适用本法律文本于所涉社会生活领域时,必须遵守的基本原则,即不仅要以条文形式来表述贯穿全部法律文本,进而成为此文本所述法律的主导性或基础性原则,而且还要求在具体地理解并适用文本其他法条时,必须同时考虑到这些法律原则的规范性;它们是能够渗透到各个条款之具体意义中的。

    因此,在法律文本中,不论某些基本原则的地位多么崇高,或多么基础,它们是且只能是以条文形式存在于由立法者创制的法律文本中。同时,且更为重要的是,它们是以对文本其他条款的影响而施展其全部机能的。

    刑法典总则第一章有一个明确的标题,“刑法的任务、基本原则和适用范围”。第3条作为此章一个条文,就承担着表达上述标题内容的职能,并且正是从此条起,刑法典开始设立了刑法基本原则。因此可以认为第3条所述原则及其内容,在刑法诸项基本原则中,是位列首位的原则。罪刑法定正是这样的刑法基本原则。

    笔者这样解读第3条所记载原则在中国刑法体系中的首要地位,并非毫无依据。

    首先,从国人表述习惯上看,不论此种表述是口头还是书面的,放在表述前面的内容,一定是在表述者看来最为重要的内容,尤其在不必展开长篇宏论的场合及语境下,更是如此;当然,在口头表述中,可能会存在开场白所必要的客套与礼仪性言辞,但没有人会把它们看作是言说者讲述的主要内容,这也是一种讲述习惯。其次,将重要且关键的内容放在首位,也是人类,而不仅仅只是中国人的表述习惯。最后,也是最为重要的,开首所讲述的内容,对紧接其后展开的内容,有指导作用。这种作用不仅是指理解其后的相关内容,必须参照开头的诸项要点,而且它还规定着其后内容的拓展方向。原则性表述中含有方向性导引是原则的应有之义,正是在此种意义,人们才习惯将原则性要素称为某种内容或要素体系的基础。

    如果从上述常识角度来解读第3条,那么将此条之前半句理解为非属于罪刑法定内容的表述,⑥就是明显的误读。这种误读首先体现在它与常识性认知的不相符。将本条前半句理解为与罪刑法定无关,如果坚持此条是罪刑法定原则在刑法典中所占位序的话,那么此罪刑法定只能位居此条内容的后半句。这表明在张明楷教授视野里,刑法典还有比罪刑法定更为重要的基本原则,应该排在开始规定刑法原则之诸项条款中,首要原则规定所认定的内容之先。被刑法人最为看重,并且刑法实践必须首先遵守的罪刑法定原则,虽然可与该内容共处一条之内,但只能占据第3条半壁江山,并且位列其后。

    但是,这个位列罪刑法定之先,却又与其没有关联的内容到底是什么?刑法第1条指明了创立刑法的依据,一个是宪法,另一个是新中国成立以来同犯罪作斗争的具体经验,即中国实际情况。第2条开头就已经明文此条就是确立刑法的任务,而本章的标题就是“刑法的任务、基本原则和适用范围”。基本原则的首要原则是罪刑法定,⑦但它位于第3条后半句;刑法的任务是在第2条中完整地做了界定;那么介于其间的第3条前半句表述的内容,在意义范畴里,是否为位于刑法的任务和刑法基本原则间含义的指称,只不过原则性成分会更多一些,才将其与刑法基本原则的首位原则并列于同一条文里?因为第2条已经明文将刑法的任务列示了,但是,是什么意义连接并作为刑法任务与其基本原则的中介呢?使其既独立于刑法的任务,也虽独立于罪刑法定,却又与其共处一条的位序上?抱有这种观点的张明楷教授并未给出一个明确的答案。

    坚持第3条只有后半句记载罪刑法定的观点认为,第3条前半句内容显然不是旨在“限制司法机关和立法机关的入罪权、施刑权和制刑权,故与罪刑法定原则没有关联”,而是“旨在突出刑法的法益保护机能”,并且“一个条款规定两个意思的现象十分普通”。⑧

    第3条虽然为刑法典的一个独立条文,但就语言学视角 看,还是一句话,由两个半句组成,中间用分号分隔;⑨在一个完整的语句表述里,前半句的表述与后半句的表述完全不同,至少在汉语的习惯性表达中,是极其罕见的,如果没有特别的理由予以说明,那么就是结构性错误。

    尽管在刑法典中,一个条款规定两个意思的现象十分普遍,但刑法条款中既有款,也有项,即使是只有一段条款,也或者用分号或句号把表述意义相对不同的前后句子分开,或者虽既不用分号,也不用句号将短句隔开,但其意义的相对独立性极其明显,并且在理解上完全不会造成任何误解。

    前者如第6条,它虽为一个条文,但由三款组成,而每款则均由一个完整的语句建构,但此完整的语句所表达的意思则齐整划一,并不包含另一个意思。

    再如,在一个完整条款中用分号隔开来,表述法益侵害的几种不同程度,从而适用不同刑罚之分配的,如第103条;其实分则中这类条款比比皆是。

    同样,在一个完整条文里,有不用分号分隔,但前后两句意义既相对独立,又保持一定联结,且这种独立性是以这种联结性为基础的表述。如第231条规定:单位犯第221至第230条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照本节各该条的规定处罚。此条中“并”之前与之后短句的意义相对独立,但同出于一个前提,即单位犯本节各该条之罪的。

    还有,一个条文由两个意义完全不同或完全相反的独立句子组成的情形,如第233条、第234条第2款、第235条中“本法另有规定的,依照规定”这一句,与其前句间就用句号分隔,以表达两个完全不同的意义。

    但在一个完整且简短的单句里,用分号隔开的前半句与后半句分别表达两种不相同的意义,并且彼此之间没有交集等诸如此类联系的情形,实难找见。

    因此,张明楷教授之“一个条款规定两个意思的现象十分普通”,这一说法不能用来支持第3条之前半句不含有罪刑法定原则的理由;因为它并不等于一个句子规定两个并不相同意义的情形,哪怕这个条款仅仅只由一个句子组成,也是如此。不过,下述情形将排除在外,即此句子中虽表达两个相对独立的意义,但它们彼此存在意义上的逻辑联系,同时多数情形下通用一个共同意义的语境前提。显然,这样的情形当与第3条完全不同。

    第3条前半句的全文是“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑”。张明楷教授虽不认为它在表述罪刑法定原则,但也承认它作为条文的一部分,还是内含着限制司法权的功能,只不过与后一段所限制的内容不同:⑩后半句是中国刑法语境中罪刑法定原则之表述,那么其限制就是罪刑法定意义项下对司法权的限制,前半句不是罪刑法定的表述,那么它虽然限制着司法权,但不是从罪刑法定意义视角的限制。

    刑法的机能有两个,一是保护法益,二是保障人权,其中保护法益是由刑法的目的和任务所决定的,而人权保障则是由罪刑法定确定的。(11)尽管目的与任务有些区别,但二者之实体内容,是可以在刑法第2条里找到的。也就是说,至少在条文的意义所指范畴里,第3条与法益保护是不挂钩的。但在张教授眼里,刑法第3条前半句则是突出刑法的法益保护机能,同时整个条文又要求司法机关对二者进行调和,在充分权衡利弊的基础上,使两个机能得到充分发挥;(12)笔者不禁起疑,第3条何以能够堪当如此大任?罪刑法定如果不为法益保护提供刑法基础,无论如何会让人质疑其基本原则的体系性和总纲性地位。至少张教授在此点上,只是端出了自己的观点,但论证理据则完全语焉不详。

    坚持罪刑法定原则只能出自第3条后半句的观点还认为,第3条前半句最为主要的功能是,“针对我国刑法分则的特点,防止司法人员随意出罪”。但是,这种说法到底意义何指?它与刑法典之关系又是怎样?尽管与本文主题关联性不是十分密切,但从此视角能够更好地理解并证成本文主旨。

    限于本文主题,笔者将司法人员限定为法官。将“司法人员”与“刑法分则”及“出罪”联结起来的法定结构,有且只能是经由刑事诉讼之法定程序。

    依据刑事诉讼法第6条“必须以事实为依据,以法律为准绳”,和第12条“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定其有罪”之规定,法官在审案中,必须依据法律,并将法规范运用至使其与所认定的案件事实相结合之程度,使之符合审判要求,同时必须经由其审判才能确定被告罪之有无,并与其受罚相宜。

    这两种刑事诉讼原则就包含了法官必须正确运用法律之强制性义务。所谓正确运用法律,正是将符合“法律明文规定为犯罪行为”这一规范的事实性行为确定为犯罪并给予处刑;而它恰恰是罪刑法定之基础性含义。

    这种含义首先体现在立法上,就是必须由立法机构将民意和伦理道德所认同的犯罪行为,运用明示的文字予以界定并表述,这即是在立法上,罪刑之先予“法定”。表现在司法上,就是适用已经确立的刑事实体法律规范,主要是表现为刑法典及其历次修正,对实际发生于社会结构中涉嫌犯罪,并经其他法定机构初步认定为犯罪的客观行为,经由法院终审性裁决,最终确定为实定性犯罪,即将规范层面的犯罪,和事实层面的犯罪合体为一,这是司法上的终审性罪刑之“法定”。

    虽然可以将这些基础性含义认定为罪刑法定的正面语义,并以此“正面”描述来认定其有“积极”一面,但无论从学术层面,还是从实践层面来看,它的意义都极小。因为用肯定性语言来描述,法官必须适用包含但不限于刑法在内之法律的职业性强制义务,几乎是所有法律对其调整主体予以规定的一般性做法。

    就适用刑法而言,它有两层法定要求,一是要确定罪之有无,二是要在有罪之基础上,确立刑罚种类并做到罪刑相当。确定罪之有无,不可能适用刑法第13条这样抽象的犯罪规定。因为在刑法实践中,是通过确认被告犯了什么罪,即确证罪名成立来确立其是否有罪的。通过判定被告犯了什么罪,来确立其犯罪,就需要用到且主要运用刑法分则条文。即如果需要对被告的犯罪行为给予有罪之审判性评价,那么就必须依照刑法分则的相关条款来完成,而刑法分则几乎所有的条款都不是用否定性语言来规定犯罪类型的,因此第3条之前半句不存在否定性语言所描述的消极含义。

    如果将罪刑法定原则的起始功能确定为&ld quo;限制司法机关的入罪权和施刑权”,(13)那么只要不将“限制”理解为“指导或指引”,刑法第3条之前半句规定,还是在说如何让司法人员做到罪刑法定;即只有按照“法律明文规定为犯罪行为”的规范要求,来适用具体的法律规范;这样的规范主要是刑法分则中的条文,才能“依照法律定罪处刑”。刑法分则条款所示规范排序整齐地列在刑法典里,等待着被适用,本身就有一种基于法定位置的权威性和强力性。这种无言之法定权威和强力始终存在,既是内在,也是外在地要求法官,若有需要,必须无条件地将分则条款及其意旨适用于需要发生之情形。这种要求既是规则的规范性请求,也是保证规范得以其法律效果外显于社会生活所必须追求的。

    对司法人员入罪权和施刑权的“限制”,应该这样来理解,它实则为“界限”。(14)即是将司法机关的刑事司法权力限定在某一范围内,限制的最低要求是司法人员不得在此界限之外活动,否则就是滥用法律,可视为违法行为或为司法违法。但在界限内区域的专项司法活动,并非不需要法律,既是规范性的,亦是法定性的指导、指引或点拨。

    正如法律规定,机动车必须在机动车道内行驶,司机们不得在非机动车道上开车。但在机动车道里如何行驶,各种类型的各个车辆如何确立在其专用车道上的权利与义务,前述机动车必须在机动车道行驶的强行性命令规范,并不能提供任何有益性指导。当所有的机动车都在机动车道内行驶,尤其是共时性道路行驶时,就更加需要调整机动车在其车道如何有效安全行驶的系列且详尽之规则。这些规则的立足,也可以以机动车必须在机动车道上行驶,这一简单的初始性基础规则为根据,但其具体内容则远非它所能够概括的。

    第3条前半句的立意,也正在于此。它不仅用肯定性语言规定了司法人员必须依照刑法典,尤其是主要以刑法分则之条文来定罪处罚,而且还强行规定必须正确地适用这些可能用于具体个案的条文。这里的强行,是指未用“禁止”字样的强力命令,表示第3条前半句是立法机关给司法机关设置的既是最低的——必须依照刑事法律来处理罪与刑的所有问题,也是最高的——必须正确地选择法律条款并妥当地适用于个案——的法定义务。这种最低法定义务表明了对司法机关刑事司法权力限制的设规,这种最高法定义务则体现了刑事法律对刑事司法权力的指导或指引,但也意味着在某种程度上的放权,亦即自由裁量。第3条前半句的全部义务就包含着但不限于这两类义务。因为它还有对立法者的立法要求,即做到用于规定什么是犯罪行为的语句言词必须明示确定,符合通常的语言规则和刑法学理。

    更为具体地讲,刑法第3条前半句中“……定罪处刑”之“定罪”,尽管在实际完成的过程中,会用到刑法总则的一些条文,甚至还有可能会涉及非刑法之法律条款,但以分则某个条款为首要,则是确凿无疑的。总则与其他法律规范的适用必须以分则某个条款的具体适用为前提,几乎是定罪唯一正确之路径。即使需要顾及到此“定罪”之“定”中的立法性活动,前述定罪与分则必须密切相关的论断,也不会有何偏差。因为刑事立法首立都会涉及分则条文的设立或存废,“罪名法定”,或至少罪名所指称的规范性实体内容必须专由法律决定,是罪刑法定原则之必备含义。

    不仅“定罪”是如此,“处刑”亦复如此。“处刑”的本义是给予刑罚处置,即让有罪者承受法定的刑种(含刑种之组合)及其数量。分则中确定罪名的条文,同时带有给予处刑的规定,并按照犯罪行为侵害法益的程度,配置了不同量度的刑罚与其对应。如果罪刑法定原则中含有罪刑均衡之理念,那么首先在立法上予以均衡设计,等量配置,就是在立法上实现了罪刑法定项下的罪刑相适应;即立法上的罪刑法定,在首先满足罪名与刑罚法定的前提下,还必须得满足立法上罪刑均衡这一原则要素。而实现这一要求的基础就是,必须满足罪与刑的成对性,且做到刑以罪为根基,有刑必有罪,有罪即应有刑。(15)如果在立法上都不能做到罪刑相适应,那么要求经由司法达致实际上的罪刑相适应这一法效果,是极其艰难以至永远都达不到的。

    明了上述理念及论证进路后,笔者回过头来对张明楷教授之刑法第3条前半句是“针对我国刑法分则的特点,防止司法人员随意出罪”,这一观点予以解读。

    因已有“法律明文规定为犯罪行为”这一类定罪处刑之刑法规范,如各个刑法分则条款即是这样的规范,那么至少在立法层面,已经对解决哪些问题或情形不再被规定为犯罪行为,哪些行为必须被依法规定为犯罪行为设定了基础性前提。因此,罪刑法定原则在立法上就全部表现为入罪,而不是出罪。

    在司法层面,则稍微有些复杂,需要分类论述。如果立法上规定的是“告诉才处理”的刑法规范,那么法官就必须严格按照此规范意旨,来确定原告所诉罪之有无。不可将应该入罪的判定为不是犯罪,反过来也不能将不是犯罪的行为纳入到犯罪规范,以定其罪;更不能将非告诉才处理的犯罪类型当作是告诉才处理来审理。面对告诉才处理类型的犯罪规范,“司法人员随意出罪”之“随意”需要防止的情形主要是,法官随他们自己的意愿,而不理会法律意旨和当事人的意志。

    如果立法上规定的犯罪,是经由公诉程序而到司法人员面前,那么在其进入案件之前,行为人已经按照相关的刑法规范和刑事诉讼法程序,被认定为犯罪嫌疑人和被告人,其行为亦已被定性为涉嫌犯罪,并被起诉定罪。司法人员依照法律,应该承担两个重要义务,一是审查前述公权力机关在处理与行为人密切相关的犯罪事项中,所做工作是否合法,相应的材料与证据是否与事实和法律匹配;二是经审理,亦认定被告人有罪时,就需要独断地确定应该给予此将被认定为犯罪分子的被告人什么样的刑罚处罚,即确立刑种和刑罚数量。

    此时,司法人员的“随意出罪”之“随意”需要防止的情形,就主要转换为不要随公安机关和检察院的意思,而将不该入罪的入了罪;假如有必要说不,就需要独立地面对其入罪侦查、定罪起诉业已成定局之后,依照法律来说不,即随己之意&mdas h;—当然是立基于法律——而否决公安和检察院的决定。(16)

    这两种情形表明,“防止司法人员随意出罪”的说法是极其片面的。第3条前半句同样也有禁止司法人员随意入罪的机能,同时也是司法人员否决公安机构和检察院入罪作业及成果的法律后盾。但可以肯定的是,刑法分则条款是定罪处刑的主要依据,或核心法规范。正是在这样的语境下,笔者同意张教授第3条前半句与刑法分则,主要表现为其诸条款密切相关的有关主张。

    因此,刑法第3条前半句之“……依照法律定罪处刑”,这一表述可以合理且逻辑地分解为“依照法律来定罪”、“依照法律予以处刑”、“依照法律确保定罪与处刑均衡相称”。而实现罪刑均衡最起码的法定要求,当且仅当就是按照刑法分则同一条款来处置某个犯罪行为(这里指刑法的标准情形,是指单数行为由单数犯罪主体实施并完成),但这种特别的强调,并不排除需要大量且多次地用到刑法总则中的条文及意旨。

    如果上述对刑法第3条前半句的理解进路,既经得起逻辑的拷问,也能够经受刑法学理的验证,同时还与汉语一般性用词和用句规则相符,那么笔者对此半句与罪刑法定原则之相关性结论是:

    它是罪刑法定原则在刑法条款上的微观表述,尤其是以刑法分则条款为主要立法对象,既非以积极与消极视角对罪刑法定的表达,亦非正面与反面对罪刑法定的阐述;是从刑法条款之微型角度,从立法层面建构罪刑法定,在司法实践中实现罪刑法定,并树立起其包含但不只表现在司法中凛然不可违反的刑法权威。正是在这样的意义上,笔者才将其界定为条文式罪刑法定。

    刑法第3条前半句与积极和消极这一范畴无关。理由可从此半句之汉语表述结构与逻辑来给出。由于此半句的主语很难确定,只好在意义层面的阐释来展示,“法律明文规定为犯罪行为的”这一表述可拆为“法律明文规定为犯罪行为”,“法律明文规定为犯罪行为的”,“在法律已经明文规定了犯罪行为及其处罚规范的前提下”等这样三类语境。

    第一类语境针对立法者而言,必须有明文规定为犯罪行为,并兼有对相应的犯罪行为处刑的法律出台。因此运用语言来抽象地规定犯罪行为是行不通的,必须进入到规范与逻辑层面的犯罪类型化,这是立法者的宪法性强制义务。《中华人民共和国宪法》第28条规定:国家维护社会秩序,镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动,制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动,惩办和改造犯罪分子。这表明国家有经由其权威性统辖全国政权的立法机构,来制定刑法的宪法任务。同时制定的刑法还必须包含但不满足于本条规定涉及犯罪之诸多事项。即必须立法制定多种类型化的犯罪规范,以针对实际发生于社会生活各个层面犯罪行为的刑法典。体现的是明文规定及规定的明文,既有文字表示,且方案之文字表述亦极为明白。罪刑法定原则中“明确性要求”就可立基于此语境解读。

    第二类语境则是指立法机关业已完成了涉及犯罪及处罚的法律之制备。“法律明文规定为犯罪行为的”,是包含有已明文规定……为犯罪行为的法律之存在性表达;这其中的省略号是指犯罪类型化的法定构成,即被立法规定为犯罪的对象性语境省略;与“某某是被明文规定在法律中,且被确定为犯罪行为”在表达上是同等义项。罪刑法定原则中,“禁止溯及既往”之含义,就可以从此语境中的时间序列里推断出来。以这一语境为起点,进入司法层面,就使这样的法律成为供司法裁判而用的刑法规范;进入其他社会生活的各个领域,就是刑法预测性功能发生作用的标尺。至此,刑法即可作为国民和社会组织的行为规范,达到确保社会秩序建构并得以设置保护机能的境界。

    第三类语境中,上述成型的法律进入司法裁判世界,成为刑事司法工作的指南,为紧跟其后的“依照法律定罪处刑”输送法律的依照;并结合此“依照法律定罪处刑”,形成了一个完整的从立法到司法,从规范的应然到使事实满足规范的实然转换。但它都是正面展开其意义,即用陈述性肯定言词来满足罪刑法定要求的。罪刑法定以基本原则的方式,为司法机构及其工作人员配置了遵守并严格依照法律来定罪处罚的法定义务。

    但是,无论哪种语境,都不存在可供积极或消极区分的理念及制度基础,既不含有消极的丝毫因子,亦无积极的要素在内。至于在整个条款里,前半句作为整体是从积极层面来表述,而后半句是从消极层面来规定这样的理解是否正确,笔者认为,刑法第3条前半句亦不包括什么正面与反面之意义。它只有一面,就是定罪处刑必须依照明文的法律规范。因为这样的法律已经建构了什么是犯罪行为并给予相应处罚的罪刑规范。就前半句而言,如果仅仅立足于司法裁判这一视角,那么在法律已经有“明文规定为犯罪行为”的规范性前提下,司法人员只有两种选项,一是严格按照此规范定罪处刑,二是不按照(包括完全不按照、部分不按照、有时不按照等所有不按照情形)此法律定罪处刑;此即所谓的正面与反面。显然,第二种选项已经违反了此半句的立法旨意,构成司法违法。遵从法律而不是撇开法律,是法官司法的第一法定义务,而且还是其最高职业伦理。(17)面对这样的法律义务与职业伦理要求,法官没有别的选择。因此也能证明此前半句绝无从反面规定之意蕴。至于在整个条款里,前半句作为整体是从正面来表述,而后半句是从反面来规定这样的理解是否正确,笔者将在下文予以阐述。

    总之,刑法第3条前半句是从刑法条文之视角,来规定罪刑法定原则的;是在刑法典的范畴内来表述罪刑法定的,是罪刑法定原则的微观意境。刑法分则中几乎每个条文都是罪刑法定之表达,只是其中的罪与刑,都是具体的罪(名)和相对确定的法定刑(罚及其数量)。(18)正是在这样的意义层面,笔者才将此半句之立法旨意称为条文式罪刑法定。在只有一句话组成的同一个条款里,前半句所言的是一种意义,后半句则述的是另一种含义,这样的理解,不仅在汉语通常的理解维度是匪夷所思的,而且从刑法学理上也难以接受。

    不论如何看待刑法第3条与罪刑法定原则的相关性,中国刑法学界一致公认,此后半句是中国刑法语境中罪刑法定的表述。这一点笔者也表 示认同。问题是此后半句所记载的罪刑法定原则,是从哪个视角来规定的,如何认知此文字表述与罪刑法定的实质性联系。下文就集中于此议题而展开。

    二、第3条后半旬规定着法典式罪刑法定

    刑法第3条后半句对罪刑法定的表述是,“法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”,与德国罪刑法定之表述,“只有在某行为被实施之前,法律已经确定了其可罚性时,该行为才能受到处罚”相比,(19)其不同首先体现在语言表述样式上(当然语言种类不同是显而易见的,但此处不论及),前者是用否定性语句来表达的,后者则是用肯定性语句给定的。尽管有学者认为,中式否定性表达与德式肯定性内含相同,(20)但笔者坚持二者之间还是有较大且明显差异的。

    至少从其文字表述可知,德国罪刑法定是包含了中国刑法第3条前半句之全部内容的。“法律已经确定了”“某行为”之“可罚性”的,“该行为才能受到处罚”,是德国刑法第1条规定的内含之一。这表明这样规定行为可罚性的法律,已经倾向于法律的条款,即由法律到其条款。因为一部规定行为可罚性的法律,不可能只是仅仅规定“某一行为”,或某一类行为的可罚性,而是会规定所有它认为应该予以处刑的行为之可罚性。即它不仅是行为的集合,而且是具有行为之可罚性的体系。如果任一类行为的可罚性可构成此法律之一个或几个条文,那么其他各类行为的可罚性之法律规定,同样可各占据一个或几个法律条文,所有这样的类似条文组合在一起,就是罪刑法定的法律整体性规定。如果此法律包含了德国境内全部被认定具备可罚性的行为类型,或者它虽规定了全部这些具有可罚性的行为,但此法律不止一部,那么它要么就是刑法典,要么就是非刑法典的刑事法律,两类情形归结一体,就是法典式罪刑法定。

    因此,德国刑法典中的罪刑法定立足于其刑法条文的罪刑法定,而后者则取决于其所规定的犯罪的法定类型。

    再次,“只有被其实施前的法律已经明文规定为可罚性的行为,才能受到处罚”,也是德国刑法第1条的内涵之一。“可罚性”就是罪之规定,“受到处罚”就是处刑的刑罚,表明了罪与刑间的对称和均衡关系。

    同时,其法定性还通过“只有”这一术语所涵摄的语言逻辑来表达。因为“只有”就是一种极富强调意味的特指。这种特指体现在所有可能和不可能描述的指称实体中,只有被“只有”所专门提及的对象才会受到“只有”之后所带短语的关注,并受其调节,含有“明示其一,则排除其他”之精确意旨。没有被明示于“只有……才能……”这一逻辑结构中的事项,显然不可能成为可罚性和处刑的对象。且未紧跟在“只有”之后,被其提及或包含的对象,也不会在“才能”之后的短语所明示之列,即被排除在其之外。而且“只有”之逻辑表述,还可通过对其中任意一类行为的强调,来达到对所有符合条件的其他各类行为的涵盖,并予以强调,以显示区分:即其以表达某任一个或一类行为的可罚性之法定性,和其受到处罚的法定性,来达到表达所有具有已经明文确定的法律所给定的可罚性之行为,都要受到处罚这一整体性理念。

    如果从“只有”之反面语义来表述它所含及的对象,并强调性地实指它们在“才能”之后的短语表述中所获得的效果,那么可用下述否定式全称语句来达成:凡行为被实施前法律未确定其可罚性的,都不能受到处罚。而这种从“只有”语句中未包含的意指来表达刑法典的罪刑法定,正是中国刑法第3条后半句所采取的方式。也正是在此种意义上,我国立法机关对此条的解释才确定为是“罪刑法定这一个问题的两个方面”。(21)

    但是,这种从反面来表述的方式,其缺陷在于,尽管它可以表达整体性罪刑法定之理念,却难以从法律的条款角度来表述罪刑法定,或者说,在逻辑上会必然地遗漏从法律条文之微观视角来表达的罪刑法定。因为真正能够反映并落实法典式整体罪刑法定原则的,有且只有立足于法律条文,尤其是刑法分则之诸项条款。刑法第3条后半句之全文是,“法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”,如果改写成,“凡法律没有明文规定为犯罪行为的,都不得定罪处刑”,其语境与意蕴,与正式的表述没有任何的不同。

    因此,正是在这样的比较性意境中,笔者才坚持,如果法律条文用否定性全称语句来表述法律规范,那么只能是立法意志和理念的整体性表达,而不可能具有基于规范的操作指引性。因为“没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”,所要求的只是不去为之的法定义务,具有只要不为就不会违反之消极特性,所以才有学者认为第3条后半句是罪刑法定消极层面之规定。

    但是这种消极层面的特性有且只能通过积极为某种行为之过程中,才得以体现出来;即只做法律明确指令要做的事情,而在做此事之时,就会顺带地注意到不去做法律要求不做的事情;尤其如定罪处刑这类必须且必须积极而为才能完成的法定任务,更是如此。因为定罪处刑是司法机构必须要做的事情,那么在完成此项法定任务的过程中,如何做到并做好,就该既有应该怎么去做的要求,也有不应该去做某些事项的禁令。同时,对于需要规范的法律主体,以其积极主动而为方能达到法律意旨的活动,从正面并以肯定性语言来明确表述法律主体应该做什么,而不是规定其不得做什么,才是更加规范的有效表达。

    但是,否定性全称语句之罪刑法定表述,并非毫无可取之处。除了和以肯定性语句表述且着眼于条款的罪刑法定表达一起,完整地涵盖罪刑法定最为本质含义之外,它还蕴含着罪刑法定之条文式指南所不能提供的其他功能。

    第3条前半句“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑”中,“法律”之实指哪一或哪些部法律?显然,在此肯定性陈述语句里,无法判断之;因为它是在刑事实体法律之范畴内来界定其意旨的,且这里的刑事实体法律,就是指刑法典。这牵涉到定罪处刑这一法定事项的专属性,即什么样的法律方能明文规定犯罪行为,并依法予以定罪量刑。

    综观世界定罪处刑之通行做法,各国或法律独立的地区, 都是将这一攸关基本人权内容的重大法律事体,交由专门的刑法来承担。学理上,“刑法的渊源”就是为解决此问题的知识体系。一般认为,刑法的渊源有以下几种,一是刑法典,二是单行刑法,三是附属刑法,此外还有一些只能用于同一法域区特定地区内的变通性或补充性刑事法律。中国大陆采纳的是单一制刑法渊源,即刑法典就是唯一的刑法。以前采用的单行刑法其内容全部被纳入至修改后的刑法典里,(22)不采单行刑法和附属刑法的立法方式,通过频繁颁布刑法修正案的途径对刑法典进行修订。(23)

    中国有效的刑事实体法律之渊源,有三种,一是刑法典,二是对其予以修正的修正案——其实应该并入刑法典内,三是一部名为“决定”之单行刑事法律。因此,在中国大陆,只有这一部法典和一个简短的刑事法律——为简洁起见,笔者将其也并入刑法典,(24)才能规定定罪处刑这一攸关国民基本权利的重大事件。除此之外,别无其他法律可以充当为定罪处刑提供法律的依据。

    刑法第3条后半句以否定性全称语句所要表达的正是,只有刑法典才有权力制定刑法规范,明文规定犯罪行为,并照此规范予以定罪处刑。因此后半句中的“法律”指称的正是其自身,即刑法典。

    支持笔者这一论断的理由,还可从刑法第12条语句获得佐证。第12条所用句子中出现了“本法”字样,并且将“本法”与中华人民共和国成立以后,本法实行以前,即当时所有能够定罪处刑的法律,与本法相互对应。

    当时的法律不认为是犯罪的,适用当时之法律;当时的法律认为是犯罪的,依照本法之刑事追诉时效制度应当追诉的,适用当时之法律;但是,若依本法不认为是犯罪或犯罪较轻的,则适用本法。这种旧刑事法律与新法典之衔接性安排充分表明,在新刑法典施行之后,只有它才有唯一权威认定犯罪行为,并给予定罪处刑之法律效果。

    第12条与罪刑法定原则有牵连关系,张明楷教授指出了这一点,笔者认同其观点,并部分接受其理由。只是需要更进一步,即在此基础上增加的理由是,它之所以与罪刑法定有关联,不仅仅在于它是刑法典溯及力之规定,(25)更重要的是,它是在树立新刑法典独一无二的法律权威,这权威的内容就是,此新刑法典是唯一能够明文规定犯罪行为并照此定罪处刑的基本法律,除此之外,别无其他的法律。

    另外,其他非刑事法律的法律条文里,有时会出现“构成犯罪的,依照刑法追究刑事责任”这样的表述,也能成为认同笔者论断的一个有力证明;但它们本身在任何意义上,都不是罪刑规范,也不构成附属刑法。(26)

    现行刑法典颁布后,这类表达出现在行政法、经济法、商法类法律中,其主要目的是为了解决相关法律主体的法律责任。这些法律主体的违法行为之所以有时会引出其刑事责任,原因在于,刑法典分则明文规定了相应主体的某些违法行为为犯罪行为。即追究相关法律主体的刑事责任,不是依据这些经济法、行政法和商法条文,而是且只能是依照刑法予以定罪处刑,当然可以参考它们。

    在第3条不长的文本表述中,三次出现了同一名词“法律”,它们的含义主要是指刑法典及其条文。第一个“法律”中,除了刑法典,尤其是刑法分则条文外,有些犯罪情形需要用到其他法律的辅助性支持,如行为首先是违反了某类经济法或行政法等法律规范,违法行为侵害法益的程度严重到需要刑法出面予以纠正或制止的地步。因此,在判断其犯罪构成的事实属性方面会涉及非刑事法律。第二个“法律”中,则有且只有刑法典,因为只有刑法典才具有定罪处刑的法律权威。第三个“法律”中,也是指且仅指刑法典,因为定罪处刑是刑法的专项功能。(27)

    总之,刑法第3条后半句所表达的罪刑法定,其含义有二,一是法律没有明文规定为犯罪行为的,则不予定罪,遑论处刑,因为只有有罪之认定成立之后,才能处之以刑罚。二是只有刑法典才能明文规定犯罪行为,并照此法律予以定罪处刑。

    假如把司法人员仅限于法官,那么第一种含义约束的主体,就主要不是司法人员,而是公安、检察院等这些负责侦查犯罪行为、事实情节及后果,并公诉犯罪等位于法院审判之前的公权力机构及其工作人员;但司法人员有纠偏于前述机构操作失误甚至错误的法定义务;将他们弄错了的,按照法律的本来意旨及文义予以回复;当然,如果没有错误,那么就需要司法人员的最终判定,但此最终判处的描述,就是第3条前半句“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑”之意旨。第二种含义是专对立法机构而定的。此含义也正好与《立法法》第8条第5项相称,只不过这样的法律有且只能是刑法典。

    由此含义还可引申出,能够对国民定罪处刑的刑法必须成文化,这一极有助于罪刑法定原则实现的技术性要求。(28)同时此含义对罪刑法定还可以作这样的解读,只有将罪与刑在立法层面——包括其成果,即法律文本——以法律条文的形式先予确立,罪刑法定才有其法定的法律基础或规范前提;因为罪与刑先定于刑法典里,才能经由审判最终落实于被判决为犯罪分子的行为人身上,以实现其规范效果。

    因此,刑法第3条后半句对罪刑法定具体内容之表现,在形式之一面,法律主义、禁止类推解释、(29)禁止绝对不定期刑等是其要素;在实质之一面,明确性、禁止处罚不当罚的行为、禁止不均衡和残虐的刑罚等是其内含。(30)但这并不意味着第3条前半句之罪刑法定不包含前述内容,前半句可能还点出了通过刑法条款的应用,就是“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑”,是实现罪刑法定的唯一正确路径。至于如何在此路上既不迷失,亦少错误,则是正确适用定罪处刑的法律必需依赖的技术体系所保证的。

    将第3条前后两个半句予以比较,会发现后半句对立法者要求较多且较高,前半句对包含法院在内的公权力用法者正确适用刑法典着墨较多且较严。

    尽管罪刑法定原则的确立必然会要求禁止溯及既往,但笔者并没有将“禁止溯及既往”这一立法原则作为此原则内含的必备要素。就一国有效法律体系而言,刑法只是其中一部重要的法律,罪刑法定原则是刑法的首要原则,也是保障人权的基础原则,从而成为一国宪法保障人权之基本原则。但无论如何,它与民法、商法、经济法、行政法等 法律没有任何关联。与罪刑法定原则相比,法不溯及既往这一原则不仅更为古老,而且即使在出现罪刑法定原则之近现代,其适用范围也极为广泛,不仅包括刑法,而且远不限于刑法,几乎所有能够适用的法律,除非法有明文,否则都不得要求其溯及既往。(31)就原则的位阶而言,法不溯及既往,相较于罪刑法定原则,是更为基本因而更为基础的法理念和法价值。

    因此,罪刑法定与禁止溯及既往,不是前者包含后者的关系,而是前者必须满足后者的原则性要求。只有符合此原则,罪刑法定才能是真正的罪刑法定。但碰巧符合或必须满足某种更为基本的要求,并不意味着此更为基础的东西,构成了符合项的内容要素。在法律体系里,除了罪刑法定之外,还有很多法律原则其内容要素都与法不溯及既往原则的要求相符合。但不能由此推出,法不溯及既往原则的内涵,同时也构成了其他许多法律原则的内容要素。美国法学家朗·富勒就将法不溯及既往作为法律的内在道德之一,而其反对者也赞同,只不过将其称为合法性原则之一。(32)

    实际上,刑法典在涉及溯及既往这一问题时,主要不是关注不溯及既往,而是规定在哪些情况下,可以有条件适用溯及既往,即规定不溯及既往原则之例外;(33)因为有时“赋予法律规则以回溯性效力不仅变得可以容忍,而且实际上还可能为促进合法性事业所必需”。(34)刑法第12条就是这样的条文。(35)

    如果观察当今各国刑事法律立法及实践,并通过阅读其刑法典文本,来理解各国落实罪刑法定原则的制度及技术性支持之辅助,就会发现很少有国家在其刑法典文本中规定了不定期刑、不均衡和残虐的刑罚等内容。不规定这样的刑罚等,可能是实现或衡量罪刑法定之最低限度的要求。而且基于历史视角,这些对不定期刑、不均衡和残虐刑罚的立法限制与司法禁止,正是罪刑法定出现早期所必备的内容,罪刑法定的出现并确立,就是为了禁止这些内容进入刑事法律及实践中。

    对上述不合法的刑期和刑罚的限制与禁止,只是其进化的起始阶段所展现出来的质素,但它还在进化之中。在此大趋势及背景下,如果还把罪刑法定原则的内容设定为包含此两种要素,那么只能说罪刑法定有层次与程度差异的体系性不仅存在,可能还未被中国刑法学人所知晓。

    更加怪异的是,中国刑法学语境下的罪刑法定内容的界定中,基于其不能是什么的义项有:不得类推(不得即为禁止,下同)、不得溯及既往、不得设定绝对不定期刑、不得处罚不当罚行为、不得给予不均衡和残虐的刑罚等;基于其应当是什么或可能是什么的义项有:法律主义、明确性等。(36)立法机关给出的五项罪刑法定内容中,有禁止或不得或防止的要义为四项,法不溯及既往、不得类推、防止法官滥用自由裁量权、司法解释不得超越法律等,完全从正面以陈述性表达其要义的只有一项,就是对各种犯罪及其处罚必须明确具体。(37)

    常识告诉我们,若要求某人做到或做好某事,如果仅仅只是给予其禁止性命令或不得做其他某事的要求,那么在绝大多数情形下,是做不好或做不到该做的事的。必须从做好或做到某事的角度,去给予行动者具体的指令或要求,而不是相反。即使不从法理角度来探讨,仅仅从对词语内涵的定义之角度来看,通行的对罪刑法定原则的内涵界定也失之古旧、粗陋且怪诞。(38)

    刑法的明确性,可能是罪刑法定原则既包含价值评价,也颇具技术气息的重要内含,也是其核心要素。但目前的中文学术文献中,对此研究的尚不多见。(39)这表明,如果要从价值和技术角度来探究罪刑法定,那么必须立足于第3条前半句所给出的语境。即必须基于条文式罪刑法定来研究法典式罪刑法定,从而整体地界定并理解作为刑法首要基本原则的罪刑法定。

    三、结语:颠倒第3条文本顺序,重新表述罪刑法定

    回首全文,得出结论如下:

    1.刑法第3条前半句,从刑法条文这一微观视角,表述着条文中的罪刑法定。作为条文式罪刑法定存在结构,它提醒适用刑法的用法主体,分则条文必须用于反映罪刑法定的定罪处刑之重大事体。它指明了通往罪刑法定的正确之道,那就是“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑”。但是它没有提供如何走向此正道,并始终防止走偏的技术体系,因而很难让人体验到实现罪刑法定的正确方法。

    尽管它主要是针对包含但不限于法官在内的司法人员,施加正确运用刑法规范的法定义务,但对立法者也提出了极为严格的立法要求,必须满足法律明文规定犯罪行为之法条性——就是所谓罪刑法定项下的法律主义——和明确性,即必须通过书面语言将法律规范的全部意旨包含其中,并予以明晰确实。

    因此,它不是积极与消极范畴里的积极一维,也不是正面与反面模式中的正面一方,更不是与罪刑法定原则无关的内容表达。作为条式罪刑法定之记录体,第3条前半句是刑法全部罪刑法定的基础性要素。

    2.刑法第3条后半句,从刑法典这一宏大视角,表述并记载着刑法整体的罪刑法定。作为法典式罪刑法定存在形式,它不仅唯一地赋予了刑法典规定犯罪行为,并照此法律予以定罪处刑的合法性和独断的权威性,还以否定全称语句的形式,再次强调了前半句的含义,并且将法典式罪刑法定立基于条文式罪刑法定。但极其明显的是,其强势所在也是其弱点所显,如果单纯地以此表述来界定或理解罪刑法定,那么极易忽略掉罪刑法定的条款视角下的微观含意。

    因此,尽管它是在整体上表达了罪刑法定,但却不能让人领略到刑法罪刑法定的全部含义。同时,用否定式全称语句来表达,作为刑法基本原则的首位原则,难以给出罪刑法定到底是什么的意蕴与语境,尽管借此可以知道其不能或不该是什么,但这对于正确运用刑法以调整规范全部社会生活,是远远不够的。

    尽管它主要是针对立法者的,要求其将认定的应该归结为犯罪行为的,一律纳入到刑法典中,不得将犯罪行为之规定,有关定罪处刑的规范并至其他法律文本中,但它对运用刑法的主体也有不小的约束功能:不得自己立法;不得在刑法典之外另行确立犯罪行为,并给予定罪处刑;不得对刑法未规定的行为随意入罪,遑论处刑;对那些妄加定罪处刑的违法现象乃至犯罪行为,要依照本条前半句来予以制止或审判等等。

    3.尽管刑法第3条是对罪刑法定的体系性表达,但罪刑法定到底包含哪些内容,各内容间关系与顺序若何等,依然不是那么明晰。虽然通过 其“禁止”或“不得”之命令性表述,能够比较清楚的知道它不能是什么,但这些不是什么的知识,对其应该有哪些内容的理解与掌握,并无多大帮助。因此需要进一步细化研究。同时,对如何达到罪刑法定所需要的技术体系和方法论,也需要经细腻的研究路径和方法论予以揭示。因为作为一个历史悠久的基本原则,罪刑法定正处在进化之中,其内容要素即使不变,其程度及衡量标尺也会随之进化,因而对其包括定性与定量在内的度量,就不宜只停留在它早期所显示的模样。

    在此三个结论上,笔者给出对刑法第3条的修改建议:本法没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪;本法明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑。如此修改的理由是:

    在拥有450多个条文的刑法典里,第3条在法典中所居位置是极其靠前的;除了位置顺序居前外,其记录的内容对整个刑法条文有极强的指导和奠基作用,相对于延后的条文,可以说它有总纲地位,有极强的宏观性与典范性。

    但进入此条,去探究其全条语境时,就会发现基于条文的罪刑法定居然排列在先,而基于法典的罪刑法定却顺位于后,这种意蕴与此条在刑法典中体系性地位有些不协调。

    如果稍作上述变动,则语义与意境大有不同,一是法典式罪刑法定排列于前,条文式罪刑法定顺延于后,并牢牢地与罪刑法定的意义联结在一起,描述了罪刑法定中,包含明确性在内的实质内容。二是突出了刑法典在规定犯罪行为,并依照刑法定罪处刑方面的独有法定地位与权威,排除了其他法律在此方面予以规范的可能,(40)体现罪与刑方面的事项,由刑法典来决定之罪刑法定中的法律形式主义。

    注释:

    ①张明楷著:《刑法学》,法律出版社2011年版,第53页以下。

    ②何秉松著:《刑法教科书》上卷,中国法制出版社2000年版,第63页以下。

    ③陈兴良:“刑法的明确性问题:以(刑法)第225条第4项为例的分析”,载《中国法学》2011年第4期。

    ④全国人大法工委刑法室编著:《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2009年版,第6页。

    ⑤刘艳红:“刑法的目的与犯罪论的实质”,载《环球法律评论》2008年第1期。

    ⑥张明楷著:《刑法学》,法律出版社2011年版,第53页以下。

    ⑦这几乎是所有有刑法典的国家和地区都要首先列在其法典里的原则。

    ⑧张明楷著:《刑法学》,法律出版社2011年版,第53页。

    ⑨如果严格地反省性评价,就会发现用分号分隔是多余的,其表达效果与用逗号隔开并无实质区别。

    ⑩同注①,第54页。

    (11)同注①,第26页。

    (12)张明楷著:《刑法学》,法律出版社2011年版,第54页。

    (13)同注①,法律出版社2011年版,第53页。

    (14)古代汉语编写组编著:《古代汉语词典》,商务印书馆2005年版,第1703页。

    (15)尽管从理论上可论证可以定罪但不必处刑这一观点的合理性,但从资源的耗费与产出角度而言,相比于只定罪不处刑,不定罪,而是按照非刑法途径处理可能更为妥当。限于篇幅,此结论的证明不在此展开。

    (16)在实践中,公安机关侦查,检察院提起公诉所确立的犯罪事实和罪名,很少会被法院经审查而驳斥的,尽管这其中有很多原因,但法院不与其对峙是很重要的因素。往往在无法抵抗的结局下,会有意将刑罚弄得相对轻一些,如佘祥林案,本来依法是要判处死刑的,但疑罪从轻的实践理性,只处以有期徒刑的刑罚。

    (17)[日]森际友康著:《司法伦理》,于晓琪等译,商务印书馆2010年版,第286页。

    (18)包括对分则条文的修正案。

    (19)此中译参见陈兴良:“刑法的明确性问题:以(刑法)第225条第4项为例的分析”,载《中国法学》2011年第4期。

    (20)陈兴良:“刑法明确性问题:以(刑法)第225条第4项为例的分析”,载《中国法学》2011年第4期。

    (21)全国人大法工委刑法室编著:《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2009年版,第6页。其实称全国人大法工委及法律室为立法机关,本身就是一个值得商榷的提法。本文参考引用的陈兴良教授论文,使用了这样的提法。

    (22)张明楷著:《刑法学》,法律出版社2011年版,第21页以下。但1998年12月29日颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》这一单行刑事法律依然有效。

    (23)陈兴良:“刑法明确性问题:以《刑法》第225条第4项为例的分析”,载《中国法学》2011年第4期。

    (24)笔者将其并入刑法典的理由有两条,一是即使它单独适用,也必须用到刑法典总则条文,二是它涉及的社会关系太狭窄了,以至可以忽略不计。

    (25)同注①,第53页。

    (26)同注①,第21页。

    (27)本文只讨论刑事实体法上的罪刑法定。在刑法语境中,常用机能来表述其他法律语境里,用功能表述的同类意蕴,其实并无此必要。机能与功能并无实质区别,且功能更显露出设计之底蕴。而机能则多指非人造物所具有的内在于肌体的生物能量。

    (28)张明楷著:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,其序言部分。

    (29)但在刑法思维中,能否禁绝类比性思维,则是需要严肃探讨的学术问题。

    (30)张明楷著:《刑法学》,法律出版社2011年版,第53页以下。

    (31)中国宪法是否需要不溯及既往原则,是非常值得研究的问题。

    (32)[美]朗·富勒著:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版,第五章。

    (33)同注③,第57页。

    (34)同注⑤,第64页。

    (35)同注③,第80页以下。

    (36)张明楷著:《刑法学》,法律出版社2011年版,第53页以下。

    (37)全国人大法工委刑法室编著:《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2009年版,第6页。

    (38)对此原则从正面予以研究的且较为细腻的,参张明楷著:《罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2009年版。

    (39)陈兴良:“刑法明确性问题:以(刑法)第225条第4项为例的分析”,载《中国法学》2011年第4期。尤其文后列出的参考文献。

    (40)此修改后的表述,只用了一个“法律”,原因是有些犯罪行为之认定与判别,要用到的法律不只是刑法,还会有其他的法律、行政法规等,但这是仅就定罪而言,而处刑则只能是刑法(在中国现有情形下,还包括两高的司法解释)。^

法律规则的含义篇5

关键词:法律模糊语言根源运用解释原则

1.引言

随着中国入世,对法律英语复合性人才的需求日益突出。在此背景下,法学家与语言学家对法律英语教学中法律内容与法律语言的优先问题各有己见.本文认为在法律英语教学中,所涉及的不仅是法律基础理论,实体法,程序法的教学,也应包括法律语言本身的教学,即采用法律内容与语言有机结合的(integrationandbalanceofcontentandlanguage),以任务为基础(task-based)的课堂教学方式.其中,法律模糊语言的教学无论是在理论上还是实践中都有重要的意义,因为尽管简明,准确的法律语言(plainandpreciselanguageoflaw)是立法活动与司法实践所追求的目的与标准,但正如有些评论家认为的那样:如果法律是模糊的,人们的权益,义务与责任在一些情况下就无法确定,最终导致法治的难以实现。立法使用模糊语言的最大危害在于法律法规难以操作.法律法规制定出来是为了规范人的行为,所以法律法规应该刚性十足,即非常明确.我们必须承认,过多的模糊语言的使用会导致其固有的一些弊端。英国法学家曼斯斐尔德勋爵曾说过:世界上的大多数纠纷都是由词语所引起的。法国思想家孟德斯鸠告诫立法者:法律不要过于模糊和玄奥,而应像一个家庭父亲般的简易,因为它是为具有一般理解力的人们制定的。他甚至尖锐地指出:法律条文含义不清,罪文不明,足以使一个政府堕落到专制主义中去.然而模糊语言在立法与司法实践中必然会大量存在.语言中的精确性与模糊性作为矛盾对立的双方,既互相矛盾,又互相依存。从存在的条件看,总是相对而言的,没有精确语义就没有模糊语义;同样的,没有模糊语义也就没有精确语义.法律是以语言为载体的,而语言本身具有不确定性,这就导致了法律概念的不确定。由于语言的丰富与精妙程度还不足以反映自然现象在种类上的无限性,自然力的结合与变化,以及一个事物向另一个事物的演变;而这种演变具有我们所理解的客观现实的特征.因此,不管我们的语言是多么详尽完善,多么具有识别力,现实中会存在着严格,明确的语言分类也无能为力的细微差异与不规则的情形.在法律中,语言也不可能把每一个具体概念都用一个独立的词语加以表述。具体经验的无穷性与语言资源的相对有限性使得立法者不得不把无数的概念归到某些基本概念之下,或者甚至用同样的语言文字符号表示不同的概念。

然而要弄清模糊语言的本质,首先要弄明白语义的本质.列宁在《哲学笔记》中指出:“词义所代表的其实并不是客观事物或现象,而是这些事物或现象在人们意识中的反映。”这在Odgen&Richards的“符号学三角形”理论中也得到了验证:概念/语义与所指/客观存在着直接的联系,概念是客观事物在头脑中的反映.概念与符号之间也存在直接联系。抽象的概念只有通过表意符号/词才能表达出来,即词是用来表达概念的。而符号与所指之间没有直接的,必然的联系;也就是说,它们之间的联系带有任意性。因此模糊语义所代表的其实并不是模糊的客观事物或现象,而是这些事物或现象在人们意识中的模糊反映。

2.模糊语义与歧义,多义

尽管都普遍认可模糊语义(semanticvagueness)与多义(polysemy)和歧义(ambiguity)是有所不同的,但有时难以区分。有些学者称模糊语义为“语义含混”。模糊语义是指一个词或句子没有一个明确的意思,是与精确含义相对而言的。英国语义学者RuthM.Kempson将语义含混划分为指称语义含混(referentialvagueness),因语义不确定性而引起的语义含混(indeterminacyofmeaning),因语义缺乏专指性而引起的语义含混(overgeneralization)以及因选择性连词而引起的语义含混(selectivevagueness)。同一语言符号表示多种意义,就为多义现象。但常有人将多义或歧义现象当作模糊现象。模糊语义和歧义主要区别在于在具体语境中同一语言符号是否存在两种或以上的解释。在具体的言语行为中,多义符号一般能借助语境确定其意义,从而变为单义。如果在具体语境中仍然不能确定其意义,就叫歧义。而与多义词相对而言的单义词也可能是模糊词,如“晚上(night)”。

3.法律模糊语言的定义

如果立法文件与司法文书中含有模糊语言,那么法的实施与实现是否还能成为现实呢?很明显,答案是肯定的。你可能因为“不谨慎驾驶”(drivingrecklessly),“有伤风化”(moralcurpitude)或“性骚扰”(sexualharassment)而被拘捕;你可能因行为不端(unprofessionalconduct),公共滋扰(publicnuisance),或习惯性疏忽(habitualnegligence)而被罚款;合同也有可能因“不当影响”(undueinfluence),“胁迫”或“不道德意图”(immoralintention)而被认定无效。确实,有时模糊语言的使用会带来严重的后果,比如:一个人有可能因杀人罪而入狱几年,但因谋杀罪而被绞刑,而杀人罪(manslaughter)与谋杀罪(murder)的界限是模糊的,在实践中有时难以操作。然而,有时候立法上使用模糊语言比使用精确语言显得更为适当。中国大陆《刑法》第192条规定:以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。在该条规定中,由于考虑到各地的经济差异以及经济本身的不断发展变化,模糊语言的使用更能反映立法者的前瞻性。

法律语言的模糊性,是指某些法律条文或法律表述在语义上不能确指,一般用于涉及法律事实的性质,范围,程度,数量无法明确的情况。法律模糊语言包括(1)模糊附加词,即附加在意义明确的表达形式之前,可使本来意义精确的概念变模糊的词语,如about,orso(2)模糊词语,即有些词及其表达形式本身就是模糊的,如reasonable,good(3)模糊蕴涵,有的词概念清晰却含有模糊意义,如night[英国法律中为了区分夜盗罪(burglary)与为抢劫而侵入住宅罪(house-breaking),立法上采用了"night"一词,然后将其解释为“日落后一小时至日出前一小时”;然而各地所处时区不一样,实际中还是难以把握。]

4.法律模糊语言的体现及运用

模糊语言作为人类语言不可分割的内在组成部分,在不同的领域里有其不同的价值体现,就法律领域而言,具体地讲,法律界人士在下情况下常用模糊语言:

4.1立法体现

在立法上运用模糊语言,主要是为了体现法律条文的预见性,适用性以及普遍性。一部过分强调文字准确的法律难免会导致立法的片面性,而模糊法律语言,就其本质而言,是实现立法意图不可或缺的手段。《香港合约法纲要》(DigestofHongKongContractLaw)中规定:要约在要约人规定的期限内有效.如果要约人没有规定期限的,要约在合理的期限内有效。合理的期限(areasonabletime)在此是一个事实问题,受要约规定的条件影响。英国上诉法院曾裁定:在能够合理地推定受要约人已经拒绝要约之际,合理期限即告结束。澳大利亚高等法院曾裁定:在可以推定要约人已经撤回要约之际合理期限即告结束。中国大陆的《民法通则》第11条规定:16周岁以上不满18周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。关于“以自己的劳动收入为主要生活来源”的具体标准,根据《贯彻意见》第2条的规定,是指自己的劳动收入能维持当地群众一般生活水平。这里的“主要”,“一般”无疑在具体的案例中会因情况而异,而这恰好体现了模糊语言的优势所在.2法律实践

1)体现礼貌原则

在法庭辩论中的控辩双方律师或合议庭中的法官出于对他人的尊重及体现自身的修养,常使用委婉语或非直接用语以表述自己的不同意见。如:mylord,Itakethestrongestpossibleobjectiontothecourseproposedbymylearnedfriend.在此,strongest/opposition表达了不同意见,而possible/learned/friend显示了对他人的尊重。

2)自我保护

在诸多合同关于数量,性质,时间的条款中,模糊词常被使用,主要是为了日后产生纠纷时能有效地保护自己。如一房地产商在其格式合同中写道:Thegreenerycoveragewillbebetween25%~35%.在此,房地产商就有较大的余地来确定绿地覆盖面积。

3)故意隐瞒信息

当一项交易涉及国家机密,商业秘密,以及个人隐私时其书面文字就可能含有模糊词。此外,一些虚假的商业广告也常用模糊语言。

4)为预期违约或撤消合同提供便利

合同一方当事人在签订合同时如果考虑到预期违约,就有可能在立约时有意使用模糊语言。(来源:英语学习门户网站)

5.法学界对模糊语言的态度

尽管模糊义与歧义的区别对语言学家而言是显而易见的,但在法理上经常被混为一谈。我们所能做的只能是减少和根除法律文书中的歧义,而模糊语言作为人类语言的内在部分,必然会存在于各种语言场合,包括法律语言。模糊语言是不可能被完全“过滤”的。下面是法学界对法律语言模糊义或歧义的一些观点:

5.1“模糊无效”原则("VoidforVagueness"Principle)

在美国,大部分持"解释-裁决标准观"的法官主张"模糊无效"原则.然而,具有讽刺意味的是,该主张采用“合理的人”之标准(reasonablepersoncriteria)——如果某一法律条文不能为一具有正常理智并合理掌握英语的人所理解,那该法条就会因模糊而无效.(IfalawcannotbeunderstoodbyanindividualofreasonableintelligenceandcommandoftheEnglishlanguage,oriswritteninsuchaway,thatitcanbeconstructedtohavemorethanonemeaning,thenthelawisvoidforvagueness.)对于法律条文中的模糊词句,法院不得进行任何解释,即使是联邦最高法院.该标准的"reasonable"本身就是一个模糊词。

5.2合理解释原则(PrincipleofReasonableness)

如果某一法条如此模糊以至于容许两种解释,那应该考虑到不同解释的后果,如果其中一种解释会导致明显的公共危害(manifestpublicmischief),极大不便(greatinconvenience),相互矛盾(repugnance),不一致(inconsistency),不合理(unreasonableness/absurdity),或不公正(injustice),那么该种解释不应被采纳。

5.3实证主义:法定解释的方法与原则

当法律条文中出现歧义或模糊语言时,一般来讲,法官,法学家或律师都应想方设法加以解决,而不是简单地一律以无效待之。就实证主义而言,应采用下列的方法与原则:

1)方法

①旧文本主义("Old"Textualist):如果法条的意义是明白清楚的,那就适用该法条,但应避免不合理性;运用法定解释的原则确定法条意义;结合立法背景以寻求立法机构对该法条的确切理解。(来源:英语麦当劳-英语学习门户)

②新文本主义("New"Textualist):如果法条的意义是明白清楚的,那就适用该法条;运用法定解释的原则确定法条意义;参照词典,法条的其它部分以及法律的其它条文;立法背景与法律模糊/歧义的解决无关;法律模糊/歧义应由专门的授权机构而非法院来解决。(来源:英语麦当劳-英语杂志)

③目的主义(Purposivist):适用法律是为了最好地实现立法目的;在确定立法目的时,应参照:法律文本,立法背景以及公共政策。

2)原则

原则是法律解释的辅助手段,有助于在出现法律歧义或模糊义时确定法律条文的准确含义,从而体现立法目的。

①文本原则:同类原则(EjusdemGeneris):当上义词位于下义词之后,该上义词的意义仅限于列举的下义词范围之内。如::火车,汽车,飞机等交通工具,若非另外规定,这里的交通工具一般仅指火车,汽车,飞机。

明示其一即排除其他原则(Expressiouniusestexclusioalterius):一种或几种情况的明确表达就排除其他情况。比如,一部法律明文禁止民族,种族,国籍或宗教歧视,那该法律不该被推定为暗含禁止性别歧视。

②实体原则法律部分适用法律时,解释应受严格限制;宽大原则:刑事法律应进行狭义解释;特别优于一般。

5.4合同中模糊义或歧义的处理

在大量的司法文件中,合同中模糊义或歧义的处理显得尤其重要,突出,也最具有代表性.对于合同条文中的模糊义或歧义,一般采用下列原则:

1)探求当事人真意原则

合同中因条文含有模糊语言或歧义而引起当事人理解不一致时,解释的基石应是当事人的真实意图。当然,真实意图并非当事人主观的,内在的意图,而是客观的,外在的意图。否则,当事人之间的交易将处于不确定状态。当然,此种客观意图原则仅限于当事人具有合法意图的情形。

2)整体解释原则

在解释合同条文时(即条文含有模糊语言或歧义),应采用整体解释原则,即不能孤立地而是结合其他条文甚至整个法律文本来确定某一词句的意义。

3)不利于起草方原则

在合同(尤其是标准格式合同)中,某一术语,条款或规定语义模糊或存在歧义,那么解释应采用不利于合同拟订者的原则.这主要考虑到缔约双方在缔约地位上的悬殊差距。

参考文献:

1.罗德立,王贵国主编.香港合约法纲要.北京大学出版社.1995.

2.JoannaChannell.VagueLanguage.ShanghaiForeignLanguageEducationPress.2000.

3.WuTieping.VagueLinguistics.ShanghaiForeignLanguageEducationPress.1999.

4.C.N.Candlin,V.K.Bhatia,C.H.Jensen.DevelopingLegalWritingMaterialsforEnglishSecondLanguageLearners:ProblemsandPerspectives.EnglishforSpecificPurposes.2002.

法律规则的含义篇6

 

法治思想源远流长,在古希腊时期,先贤亚里士多德对法治作了深刻阐述:“法治应包括两重含义:成立的法律获得普遍地服从,而大家所服从的法律本身又应该是制定良好的法律” 。这一论述实际揭示了法治的两个构成要素——良法与守法。守法是指法律制定出来后,在实际施行的过程中,从抽象的行为模式变成人们的具体行为模式,从纸面上的法转变成现实的行为指导。守法它要求所有的社会成员把成文法作为最高的行为准则,依法而行,最终将自己的社会生活与法律融为一体,视法律为人类特有的生活方式。 注重守法是当代法治基本内涵的普遍要求,是全面推进依法治国的时代要求。公民守法的前提是必须认识法律。将公民分为法律专业公民和非法律专业的普通公民,法律专业公民与普通公民对知悉法律的要求程度并不一样,前者要求更高。法律专业公民应当掌握比较全面的法律知识,普通公民只需要具备法律常识。法律常识的基本特征是什么,法律相较于法律有什么特殊功能,法律常识的主要内容是什么,目前在学术界并没有一个系统的阐述。

 

一、法律常识的基本特征

 

认识常识应先廓清“知识”的含义。“知识”一词在传统上有三种含义上,第一种含义:是如何做或如何造某种东西的预先倾向、才干、能力、技艺等;第二种含义:是知识一般地等价于任何在认知上有意义的信息;第三种含义:作为特定的认知单元,知识被诠释为日常知识或科学知识。 根据知识的三种含义,有学者将知识界定为:是人类在实践中认识世界所得到的信息、技艺、诀窍、真理、原则等及其集合。

 

“常识”在《现代汉语词典》中,有两种解释:一是普通的知识【elementary knowledge】二是一般的知识【common sense】。由此可知,常识属于知识的一种。费耶阿本德说:“常识与我们不可分离,它是我们思想和行动的实践基础,我们的生活要依靠它” 。按鲍曼的说法,常识即“用来指导日常生活的知识,这些知识丰富而零散、没有系统性、常常难以用言语表达。我们都在他人的陪伴下生活,与他人互相交错并相互影响。我们每个人都不止一次经历过与他人交流失败的痛苦,为了在他人的陪伴下更通畅的生活,我们需要许多基本知识即常识” 。瓦托夫斯基揭示“常识是广泛的,是长期的经验产物。它可以说是社会进化而来的对人类环境的适应。它的适应性证明它有着很大的生存价值,而且从某种进化的观点来看,它是人类生存的一种重要手段” 。

 

综上所述,常识主要有以下几个基本特征:一是广泛性,常识广泛存在于社会生活中所覆盖的每一个领域,为正常的社会活动提供保障;二是基础性,常识是基础性或本源性的认识,是知识的基础性内容;三是稳定性,常识是长期发生的众多现象和过程的概括,是长期积累形成的极其稳定的共识;四是习惯性,常识一旦形成,就变成我们的习惯,会习惯的、无意识的指引着我们的行为。法律常识是法律的常识,常识具有的特征,法律常识当然也具体。法律常识相较于常识还具有区别特征,即法律性。综上所述,法律常识主要有以下几个基本特征:一是广泛性;二是基础性;三是稳定性;四是习惯性;五是法律性。

 

1.广泛性。法律常识具有广泛的适用性、指导性,它对很多领域的社会关系都能进行宏观性指导。例如,“民主”作为一种法律常识,民主不仅在社会生活层面,而且在政治生活层面都作为一种基础性调节的手段。民主在社会生活、政治生活中表现为:立法民主,行政民主,决策民主,治理民主,选举民主,协商民主,谈判民主或民主政府,民主程序,民主生活等。

 

2.基础性。基础在汉语词典中被解释为“事物发展的根本起点”或是“为事物提供基础或本源的综合性原理”。法律常识的基础性是指法律常识在法律中处于基础地位,亦是法律的基础原理。例如,“民主”在法律制度中处于基础地位,任何制度的构建都将以“民主”为起点,任何制度的完善又将会回到“民主”。简而言之,法律常识是法律的起点,又是法律的终点。

 

3.稳定性。法律常识具有相对独立性,其含义不会随着一个具体条文的修改而发生改变,具有稳定性。王名扬教授提出:任何法律,其内部均是“同时存有一个可变的因素和一个稳定的因素。法律的稳定因素是法律的传统,构成法律的固定的基础” 。法律常识是构成法律的固定基础的一部分,是社会重大价值的积淀,亦是法律内在的、本质的、抽象的东西,更是一以贯之的价值。

 

4.习惯性。法律常识是法律意识的最高阶段,是一种无意识的习惯性的意识形态。法律常识坚定不移的、深信不疑的告诉公民如何行为,对公民的行为是一种不知不觉的、未加注意的、不由自主的指引。在法律常识的影响下,公民则会习惯性的按法律常识的指引为之,所以法律常识的习惯性对塑造公民的守法意识有重要的意义。

 

5.法律性。法律常识应当是具有规范性的内容,是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的调整人们行为与社会关系的行为指导。法律性体现在以下三方面:一是体现了法律权力(利)义务运作之特性或要求的内涵;二是体现在其可以作为立法、执法和司法之依据;三是对公民的法律行为会产生直接的法律意义、法律效果,如果不按法律常识为之,会导致一种否定的法律效果。

 

二、法律常识的特殊功能

 

法律常识除具有与法律相同的功能之外,还有特殊功能,具体而言,法律常识的特殊功能可以分为以下三个方面:(一)守法底线功能

 

“底线”这个词有其比较鲜明乃至强烈的色彩,表示一种“很基本的”或“很重要的”的含义。 守法底线有以下两个基本特征:第一,它是一种普遍主义的,第二,它是一种强调基本义务的。守法底线是指对守法主体是普遍的,是最基本的守法义务。法律常识是基础性真理、原理,是公民应当遵守的最低要求。每一位公民都应当认识法律常识,进而被法律常识所同化,在其内心深处形成共识,形成守法意识。法律常识的守法底线功能对引导公民做一个守法公民,具有重要的意义。

 

(二)概括指引功能

 

法律的指引功能,即法律对人们的行为进行具体的调整。法律常识的概括指引,即法律常识对人们的行为是一种方向性的调整。法律常识含有一种允许、命令、禁止或调整人的行为与行动的概括性声明或指令,它对人们的行为是一种方向性的、大概的指向。法律常识的习惯性会不知不觉的、未加注意的、不由自主的概括指引人们的行为。法律常识的概括指引功能对引导公民合法行为,具有重要的意义。

 

(三)价值评判功能

 

价值评判是以某一选定的标准进行衡量,是主体对某一特定客体有无价值、有什么价值、有多大价值的评价与判断。主体进行正确的价值评判,需要有一个共识标准。法律常识作为一种基础性的真理或原理,是社会重大价值的积淀,也是一种价值评判衡量的共识标准。法律常识作为一种有价值的共识,对公民的行为有一种价值层面的评判,直接影响着公民价值观的形成。法律常识的价值评判功能对公民守法价值观的塑造,具有重要的意义。

 

三、法律常识的主要内容

 

从法律常识的广泛性、基础性、稳定性基本特征分析法律常识的主要内容。首先,法律原则没有具体的假定、行为模式、法律后果,具有广泛的适用性、指导性。其次,《布莱克法律辞典》记述:“法律原则是法律的基础性真理或原理,为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理,是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则” 。再者,法律原则是法律的稳定部分,其含义不会随着法律规则的修改而改变。综上所述,法律常识的主要内容是法律原则。另外,在大陆法系国家,法律可以分为公法与私法。调整国家权力的法为公法,调整私人权利之间的法为私法。按公法与私法的划分,公法与私法又对立统一于根本法宪法,可以认为法律原则主要包括宪法原则、公法原则、私法原则。

 

宪法是我国根本大法,位于我国法律体系的核心。宪法内容确定了国家的根本制度、基本制度和基本原则,从整体上确定规范、限制和保障国家权力运行的规则,规定公民的基本权利和义务。在法治背景下,宪法是依法治国的根本。宪法原则主要包括:民主集中制原则、权力制约原则、权利保障原则、法治原则等。公法是规定国家和个人之间权力和服从关系的法。在法治背景下,公法是依法治国的基础。公法一般包括刑法、行政法和程序法,公法原则主要包括:罪刑法定原则、依法行政原则、正当程序原则等。私法是规定个体相互之间权利和义务关系的法。在法治背景下,私法是公民守法的重点。私法在大陆法系国家一般划分为民法。私法原则是指民法原则,主要包括:意思自治原则、诚实信用原则、禁止权利滥用原则等。

 

四、法律常识的教育

 

通过对法律常识的基本特征、特殊功能、内容进行分析,不仅能够使我们更好地理解法律常识,而且也为进一步探讨法律常识教育的重要性作了充足的理论准备。从法律常识的基本特征角度,法律常识是普通公民应当具备的基础知识。从法律常识的特殊功能角度,法律常识可以培养公民的守法意识,概括指导公民的行为,塑造公民的价值观。法律常识有着如此重要的地位,那如何才能普及呢?答案是教育。没有教育,就没有公民的守法,就没有法治的进步,教育是法治进步的主要载体。

 

法律常识教育不仅是必要的,而且是适时的、可行的。接受法律常识教育,既是公民的权利,也是公民应尽的义务,一切有接受教育能力的公民,都要积极接受法律常识教育。通过法律常识教育增强公民的守法意识、法律认同感,保证公民正确行使权利与义务。在法治建设进程中,我们不仅应该进行法律知识教育,培育合格的法律专业执业者,更应该把目光聚焦于普通公民,通过法律常识教育,培育符合法治社会需求的普通公民,使普通公民知法、懂法、守法,以满足法治建设的需求。

 

法律规则的含义篇7

    税收是国家与人民分配关系的基本形式,关涉到国家与人民之最根本的财产利益与经济自由,不得不加以法律甚至是宪法的约束。税收法定原则是近代资产阶级革命的成果之一,更是当代民主与法治在税收领域的基本体现。它是税法领域最高的基本准则,是税法的“帝王条款”,是税收立宪的根本标志,受到世界各国的普遍关注。我国自清末法制改革以来,税收法定原则已经成为历次立宪所不可缺少的内容之一。社会主义制度的建立、“一大二公”的纯公有制的形成使得税收在国家中的地位逐渐下降,并被人们逐渐淡忘。随着我国改革开放及其社会主义市场经济体制的逐渐建立,税收在社会生活中的地位逐渐凸现出来,个人所得税和企业所得税制度的形成奠定了国家与公民和企业最基本的分配格局,税收逐渐成为关系到人民的基本财产权和基本自由权的重要事项,随着纳税人的税法意识和权利意识的不断增强,税收法定的呼声越来越高,我国的税收法定和税收立宪逐渐提上了议事日程。[1](P.2)

    关于税收法定原则,学界已经有了较深入的研究,但往往停留在抽象理念的探讨和一般学理的论证上,很少有对世界各国税收法定原则的具体状况予以实证研究的成果,由此,这一原则的研究也就难以深入和具体化。本文尝试通过对世界各国税收宪法条款的实证考察来对税收法定原则予以具体化研究,并由此概括总结税收法定原则的地位与基本内容,以供学界进一步研究以及我国未来税收立宪制度设计之参考。

    一、税收法定原则的基本含义及本文的研究方法

    (一)税收法定原则的基本含义

    税法基本原则,是指一国调整税收关系的基本规律的抽象与概括,是贯穿税收立法、执法、司法与法律监督的整个过程的具有普遍指导意义的基本准则。[2](P.244)

    税收法定原则是税法基本原则之一,一般也称为税收法定主义,其基本含义是指税法主体的权利义务必须由法律予以规定,税收要素必须由法律予以明确规定,征纳主体的权利义务只以法律规定为依据,没有法律依据,任何主体不得征税或者减免税收。[3](P.30)税收法定原则一般包括税收要素法定、税收要素明确和征收程序合法等三个基本要求。在税法的基本原则中,税收法定原则是最重要的原则,被称为税法领域中的“帝王条款”,也是真正税收立宪最基本的标志。

    (二)本文的研究方法与材料来源

    由于税收法定原则是税收立宪最重要的内容之一,也是世界各国税收宪法(即各国宪法中有关税收的条款)中最重要的条款之一,因此,我们通过考察世界各国税收宪法条款,就可以大体了解世界各国对于税收法定原则的基本认识与基本定位。当然,税收法定原则并非只能规定在税收宪法之中,完全可以通过税收基本法的形式予以规定,但由于材料的局限,笔者目前尚难以搜集到大多数国家有关税收的基本法律,因此,只能局限在税收宪法的层次来研究世界各国的税收法定原则,待将来材料进一步完善之际,可以继续深入研究各国税收法定原则的全貌。

    本文以姜士林等主编的《世界宪法全书》(青岛出版社1997年版)作为基本材料来源,对其中所搜集的亚洲、欧洲、美洲和大洋洲的111个国家的宪法文本进行考察,将其中所有包含“税”的条款搜索出来,组成各国的税收宪法,然后在此基础之上,通过统计和比较的方法考察世界各国关于税收法定原则的基本制度。关于本文所使用的材料及其所得出的结论说明几点:(1)本文所使用宪法文本材料不包括非洲国家的宪法;(2)本文所考察的是各国宪法文本规定的税收法定原则,而不是各国实际税收实践中的税收法定原则;(3)本文所使用的材料一般截至1997年1月。

    二、世界各国税收法定原则的地位与位置

    (一)税收法定原则在税收立宪中的地位

    在本文所考察的111个国家的宪法中,包含有税收条款的有105个,占 94.6%。可见,税收的地位得到了世界绝大多数国家的重视,税收立宪是世界绝大多数国家的共同做法。在世界各国的税收宪法条款中,居第一位的是关于纳税义务的条款,几乎所有税收立宪国家均有关于公民纳税义务的规定。居第二位的是关于税收法定原则的条款,其中,包含明确的税收法定原则的有85个,占 81.0%。如果再加上其他暗含这一原则的国家或实际上贯彻这一原则的国家,那么所占比例就更高了。[1]

    (二)税收法定原则在税收立宪中的位置

    税收法定原则在税收立宪中的位置主要有以下几种方式:

    (1)在公民的基本权利义务章节中和公民的纳税义务共同规定。这种方式把公民的纳税义务与税收法定原则结合起来,即公民仅仅负有法定的纳税义务,不负法律规定以外的纳税义务。如阿塞拜疆共和国宪法(1995年)第73条:“每个人都有责任如数并如期支付法律所要求的款项和国家要求的其他款项。如果没有任何法律原因,一个人不能被强迫超额支付税收和国家的其他款项。”

    (2)在专门的财政章节中规定税收法定原则。如巴林国宪法(1973年)第三章第二节标题为“财政事务”,在本节的第一个条款,即第88条规定:“未经法律规定,不得开征任何新税、修改或取消旧税。除非法律有规定,任何人不得全部或部分免除纳税。除非法律有规定者外,不得要求任何人额外纳税、付费或强行摊派。法律规定征收捐税、费用及其他公共基金的规则以及税款、基金支出的程序。”

    (3)在专门的税收章节中规定税收法定原则。在宪法中专门设置税收章节表明这一宪法对税收事项高度重视。在本文所考察的111个国家的宪法中,具有专门税收章节的国家只有厄瓜多尔一个。厄瓜多尔共和国宪法(1984年)第三章第四节的标题为“税收制度”。本节共有两个宪法条款,分别规定了税法原则和税收法定主义。其第52条规定:“税收制度以平等、按比例和普遍性为基本原则。税收除作为预算资金收入外,还作为普遍的经济政策手段。税收法鼓励投资、再投资和储蓄。税收要用于国家的分配,力求使收入和财富在全国人民中进行合理分配。”其第53条规定:“只有通过有法定资格的机构的立法法令,始能规定、修改或取消税收。不得有损于纳税人的有追溯效力的税收法。税率和特殊税收由法律制订的规定进行调整。”

    (4)在议会或其他法定立法机关的职权中规定税收法定原则。这种方式是通过把税收事项规定为议会或其他法定立法机关的职权而间接确立税收法定原则。如危地马拉共和国政治宪法(1985年)第239条规定:“议会的专署职权是根据国家需要和税赋的公平、正当,规定普通税、特别税和捐赋,并确定征收的起点,特别是以下的起点:1.产生税赋关系的事实;2.免税;3.税赋的共同主体和被动责任;4.税赋的起点和税赋种类;5.推论、扣除、减免和附加;6.税赋中的违章和惩罚。违反或者歪曲、调节税负起征点,等级上低于法律规定的,依照法律是无效的。”

    三、世界各国税收法定原则的内容

    (一)对“税收”的界定

    明确税收法定原则首先要明确界定税收的含义,如果税收的含义不明确,那么,税收法定原则也就成了无的之矢,甚至有可能成为一个被搁置或架空的原则。由于宪法是一国的根本大法,所规定的也是一国最基本、最重要的事项,因此,在宪法中明确界定税收的含义几乎是不可能的。纵观本文所考察的111个国家的宪法文本,没有一个国家的宪法文本对税收的含义进行了严格界定。有些国家是通过效力层次仅次于宪法的税收基本法来对税收的含义予以界定,如德国的《税收通则法》第3条就对税收的含义予以了明确界定。

    虽然宪法无法严格界定税收的含义,但宪法尽可能防止税收的含义泛化以及税收法定原则被搁置与架空。其方法主要有两个:

    (1)通过排除的方法来限定税收的范围,即虽然没有明确说明税收是什么,但明确规定了哪些不属于税收。如约旦哈西姆王国宪法(1952年)第111条规定:“税捐不包括国库根据政府部门为公众提供服务而征收的各种费用,也不包括国有产业上缴国库的收益。”这里通过把行政规费和国有企业上缴利润排除在税收的范围之外,一方面表明这些财政收入不受税收法定原则的约束, [2]另一方面也在某种程度上从反面阐明了税收的一些基本特征,如具有对价性质的负担(如行政规费)不属于税收,依据所有权取得的收入(如国有企业上缴利润)不属于税收。

    (2)通过把与税收相类似的财政收入均纳入法定原则之中来确保税收法定原则的实施。立法机关或行政机关搁置或架空税收法定原则的主要方法是通过征收费或其他财政收入的形式来规避税收法定原则,这些财政收入形式往往仅仅在名称上不同于税收,但实质就是一种税收,但由于其采用了不同于税收的名称,因此,就可以规避税收法定原则的约束。针对这种情况,有些国家的宪法在确定税收法定原则的同时,还相应确定了行政收费和其他财政收入形式法定的原则。这样,立法机关与行政机关就无法规避税收法定原则的适用了。如巴林国宪法(1973年)第 88条规定:“未经法律规定,不得开征任何新税、修改或取消旧税。除非法律有规定,任何人不得全部或部分免除纳税。除非法律有规定者外,不得要求任何人额外纳税、付费或强行摊派。法律规定征收捐税、费用及其他公共基金的规则以及税款、基金支出的程序。”具有类似条款的国家还包括科威特、斯里兰卡、土耳其、爱沙尼亚、斯洛伐克、斯洛文尼亚、巴布亚新几内亚河图瓦卢等。

    (二)对“法”的界定

    1.对法律形式的界定

    法律有广义和狭义两种用法,在我国,广义的法律指各种具有法律效力的法律规范的总称,包括宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规等,狭义的法律仅指由全国人大及其常委会通过的法律和具有法律效力的决议。理解税收法定原则必须对“法”予以明确界定,如果把这里的“法”理解为广义的法律,那么,这就无异于取消税收法定原则。税收法定原则中的“法”一般是指狭义的法律,即各国最高立法机关所通过的法律,不包括各国最高行政机关所颁布的行政法规。

    各国税收宪法中所规定的税收法定原则一般也是指狭义的法律,但关于狭义法律的表述方式有所不同,归纳起来主要有以下几种方式:

    (1)仅仅指明“法律”,但其法律的具体含义则必须根据宪法上下文以及联系宪法全文的表达方式来确定。如日本国宪法(1947年)第84条规定:“新课租税,或变更现行租税,必须有法律或法律规定的条件为依据。”这里的法律是狭义的还是广义的,仅仅从这一条文的文字表述中很难得出结论,必须从日本宪法的上下文和整体联系中才能得出结论。通过综合考察日本国宪法有关法律一词的用法及有关条款的规定,可以认为,这里的“法律”指的是由日本国会通过的狭义的法律。 [3]大多数规定税收法定原则的国家采用的是这种方式,这些国家包括阿塞拜疆、巴林、韩国、科威特、黎巴嫩、马来西亚、塞浦路斯、塔吉克斯坦、土库曼斯坦、新加坡、叙利亚、亚美尼亚、伊拉克、伊朗、印度、印度尼西亚、约旦、爱沙尼亚、保加利亚、丹麦、俄罗斯、法国、芬兰、立陶宛、罗马尼亚、摩尔多瓦、南斯拉夫、葡萄牙、斯洛伐克、斯洛文尼亚、乌克兰、西班牙、意大利、秘鲁、海地、尼加拉瓜、委内瑞拉、基里巴斯、瑙鲁和瓦努阿图等,共43个,占85个税收立宪国家的50.5%。

    (2)通过明确指出立法的主体来界定税收法定原则中“法”的含义,明确了立法主体,显然也就明确了“法”的具体含义。在这一方式下具体又有两种稍有差别的方式,一种强调税收的开征和减免必须依据议会通过的法律,如瓦努阿图宪法(1979年)第23条:“任何税收、税收的变动或公共基金的开支,必须依照或符合议会通过的有关法律。”采用这一方式的国家还包括所罗门群岛、希腊、荷兰和巴基斯坦等。另一种强调税收的开征和减免必须在议会的授权和控制之下进行,如巴布亚新几内亚独立国宪法(1975年)第208条:“不管本宪法有何其他规定,国家政府的财政收入和开支,包括征税与借款,都必须接受议会的授权与控制,都必须由议会法令加以管理。”采用这一方式的国家还包括图瓦卢和孟加拉等。

    (3)间接规定税收法定原则,即通过把开征税收和减免税等税收事项纳入议会或国会的职权范围内来达到税收法定之目的。如乌兹别克斯坦共和国宪法(1992年)第123条规定:“税收确定权属于乌兹别克斯坦共和国议会。”采用这种方式的国家还包括美国、西萨摩亚、危地马拉、萨尔瓦多、英国、摩纳哥、卢森堡、列支敦士登、爱尔兰、泰国和斯里兰卡等,共12个,占85个税收立宪国家的14.1%。

    2.对法律“品质”的界定

    税收法定原则中的“法”不仅应当是由最高立法机关制定的狭义法律,而且应当是符合某种原则或要求的“良法”。换句话说,最高立法机关也不能任意制定税法,违背某些基本原则的税法是违宪的,是不具有法律效力的。如厄瓜多尔共和国宪法(1984年)第53条规定:“不得有损于纳税人的有追溯效力的税收法。”

    要求税收法定原则中的“法”必须是良法,实际上是为了防止立法机关的专断与滥用职权、限制最高立法机关的立法权、强调宪法的最高权威、强调最高立法机关同样必须遵守宪法。宪法实现这一目的的方式是规定税收法律制度所应遵循的基本原则,也就是税法基本原则。

    在税收立宪的105个国家中,明确规定了除税收法定原则以外的其他税法基本原则的国家有29个,占27.6%.在这些原则中,最重要的是税收公平原则,29个国家中全都有关于税收公平原则的规定。有些国家仅仅指明了税收公平原则,但没有指明税收公平的标准,如克罗地亚共和国宪法(1990年)第51条:“税收制度建立在公平和公正的基础上。” 有的则明确规定了公平的具体标准,即纳税能力标准或同等牺牲标准和累进制原则,如意大利共和国宪法(1948年)第53条:“所有人均须根据其纳税能力,负担公共开支。税收制度应按累进税率原则制订。” 玻利维亚共和国宪法(1967年)第27条:“税收和负担的设立、分配和取消具有普遍性,应按照纳税人作出同等牺牲的原则,酌情按比例制或累进制确定。”

    除税收法定原则和税收公平原则之外,世界各国的税收宪法中规定的税法基本原则还包括税收效率原则、社会正义原则、财政需要原则、禁止溯及既往原则和最低生活费不课税原则等,这些原则一般都是附带在税收法定原则和税收公平原则之后的,或者说,凡是包含这些原则的宪法必定包含税收法定原则和税收公平原则。如科威特国宪法(1962年)第24条:“社会正义是税收和公共捐款的基础。”第48条:“依照法律纳税和交付公共捐款是一项义务,为使维持最低的生活水平,法律规定收入微少的人免除纳税义务。”

    关于税法原则规定最全面的当数秘鲁共和国宪法(1979年),其第77条规定:“所有人都有缴纳应缴税捐和平均承受法律为支持公共服务事业而规定的负担的义务。”第139条规定:“税捐的设立、修改或取消,免税和其他税收方面好处的给予只能根据专门法律进行。征收税捐须遵循合法、一致、公平、公开、强制、准确和经济的原则。在税收方面不设查抄税,也没有个人特权。”这两条宪法条文基本上概括了税法的所有基本原则,是世界各国宪法中有关税法基本原则立法的最完善的代表。

    税收宪法中明确规定的税法基本原则是税收立法、执法、司法和法律监督都必须遵循的基本准则,因此,立法机关所通过的税收法律也必须遵循这些基本原则,否则这些税收法律就是违宪的法律,是无效的法律,在存在宪法诉讼或司法审查制度的国家,有关当事人就可以提起诉讼,请求法院或有权机关宣布这些税收法律无效。

    3.对特殊法律形式的排除

    有些国家的宪法还特别强调预算法不属于税收法定原则中“法”的范畴,即预算法不得规定有关税收的基本事项。如科威特国宪法(1962年)第143条规定:“预算法不得包括规定新税、增加现有税额、修改现行法律或者不颁布宪法规定应该颁布一项特别法律的任何条款。”做出这一规定,主要有三方面原因:一是由于预算大多由政府提出,议会所进行的审查往往是形式的,如果允许预算法规定税收事项就很容易将税收法定原则搁置和架空;二是由于预算法是对政府将来财政支出的预计与估测,如果预算法可以规定税收事项,政府财政支出就容易膨胀,税收法定就无法制约预算,反而被预算所制约;三是由于预算法大多是每年都要制定,如果预算法可以规定税收事项,那么,税收的固定性和稳定性就难以保证,税收法定也就成了形式上的原则。做类似规定的还有意大利共和国宪法(1948年)第81条:“批准预算的法律,不得规定新的税收和新的支出。”和西班牙宪法(1978年)第134条第7款:“预算法不得增创税赋。在某项实质性税法预有规定的情况下,预算法可修改税赋。”这里为应付实际情况作了变通规定,但即使是这样,其前提仍然是税法的预先授权,也就是保证预算受到税收法定原则的约束。

    4.规定基本税收制度来约束法律

    有些国家对具体税收制度的宗旨和原则也作了详细的规定,这也可以看作是对税收法定原则中的“法”的严格要求。如葡萄牙共和国宪法(1982年)第107条规定:“一、个人所得税旨在缩小不平等,应在考虑以家庭为单位的需要和收入的基础上,实行完全的累进税率。二、企业主要根据其实际收入纳税。三、遗产税和遗赠税实行累进税率,以利于公民间的平等。四、消费税旨在使消费结构适应经济发展和社会公平的变化着的需要,对奢侈消费应征收重税。”

    5.对税法有效期的限定

    有些国家甚至对“税法”的有效期也作了规定,可以看作是对税收法定原则中的“法”进一步予以限定的特殊形式。如比利时王国宪法(1831年)第111条规定:“国家税须每年投票通过。规定国家税的法律,如不展期,其有效期仅为一年。” 卢森堡大公国宪法(1956年)也有类似规定,其第100条规定:“有关征收国税问题,每年进行一次表决。为征税而制定的法律,有效期为一年,但经表决延长生效者除外。”

    (三)对“定”的对象的界定

    税收法定原则并不是指所有税收事项均应由法律予以规定,而只是强调最基本的税收事项应当由法律予以规定。什么是最基本的税收事项?各国税收宪法规定的法定事项是不同的,根据规定事项的详略,大体可以分为以下几种类型:

    (1)将法定的事项笼统的规定为征收税款。如巴基斯坦伊斯兰共和国宪法(1973年)第77条:“非由议会法令规定或根据议会法令授权,不得为联邦用途而征收捐税。”采用这一方式的国家还包括马来西亚、孟加拉、塞浦路斯、塔吉克斯坦、新加坡、印度、印度尼西亚、爱沙尼亚、克罗地亚、立陶宛、罗马尼亚、摩尔多瓦、摩纳哥、斯洛伐克、斯洛文尼亚、英国、美国、萨尔瓦多、委内瑞拉、巴布亚新几内亚、瑙鲁、图瓦卢和西萨摩亚等24个,占85个税收立宪国家的28.2%。

    (2)将法定的事项界定为税收的种类、税率、税收优惠等。如大韩民国宪法(1987年)第59条:“税收的种类和税率,由法律规定。” 采用这一方式的国家还包括保加利亚、法国、列支敦士登、葡萄牙、瑞典、希腊和危地马拉等8个,占85个税收立宪国家的9.4%。

    (3)将法定事项界定为开征新税、修改和取消旧税。如黎巴嫩共和国宪法(1947年)第81条:“为了公共福利,应规定捐税。征收捐税只能根据黎巴嫩全国各地都适用的统一法律,在黎巴嫩共和国境内进行。”第82条:“非根据法律,不得修改或取消任何税收。” 采用这一方式的国家还包括日本、斯里兰卡、叙利亚、伊拉克、伊朗、约旦、比利时、冰岛、丹麦、芬兰、卢森堡、秘鲁、厄瓜多尔、海地、基里巴斯、所罗门群岛和瓦努阿图等18个,占85个税收立宪国家的21.2%。

    (4)将法定的事项界定为开征新税、修改和取消旧税、减免税和超额纳税。如科威特国宪法(1962年)第134条:“非由法律规定,一般不得征收新税,修改或废除旧税。非有法律规定,任何人不得全部免除或部分免除应缴的该项税款。除法律另有规定者外,不得要求任何人支付其他税款、费用或承受其他负担。”

    (5)将法定事项界定为实体和程序两个部分。如巴林国宪法(1973年)第88条:“未经法律规定,不得开征任何新税、修改或取消旧税。除非法律有规定,任何人不得全部或部分免除纳税。除非法律有规定者外,不得要求任何人额外纳税、付费或强行摊派。法律规定征收捐税、费用及其他公共基金的规则以及税款、基金支出的程序。” 采用这一方式的国家还包括土库曼斯坦、亚美尼亚和乌克兰等。

    (6)在将基本税收事项予以法定的同时,还授予行政机关一定限度的变更权。如土耳其共和国宪法(1982年)第73条:“税、捐、费及其他财政负担的课征、变更或废止均由法律规定。得授权内阁根据法律规定的上限和下限,变更有关税、捐、费和其他财政负担的减免率和例外照顾率。”

法律规则的含义篇8

关键词: 《刑法》及相关刑事法律条文 “被判处” 含义

对法律条文中词语含义的正确理解,直接影响到法条的适用。《刑法》总则条文中共有17处用到“被判处”这样的表述,其中有13处基本上不会产生异议,“被判处”可以确定地指“被原判决判处”,但是另外4处,也即《刑法》第七十八条、第八十一条中的4处“被判处”的含义如何理解,则有待进一步商榷。《刑事诉讼法》中也有类似规定:如第二百一十四条规定:对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯,可以暂予监外执行。这些条文中的“被判处”,是仅指被“原判决”判处,还是包括经过减刑后的“裁定”判处?

《刑法》第七十八条规定了减刑的适用对象(即被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子),第八十一条规定了假释的适用对象(即被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子);《刑事诉讼法》第二百一十四条则规定了暂予监外执行的适用对象。如何理解这三个法条中“被判处”的含义,意义重大。如果“被判处”仅指“原判决”判处,则死缓犯在两年期满减为无期徒刑或有期徒刑后,不得再根据《刑法》第七十八条适用减刑;死缓犯减为无期徒刑或有期徒刑后,也不得再根据《刑法》第八十一条适用假释;死缓犯减为无期徒刑或有期徒刑后,或者无期徒刑减为有期徒刑后,不得根据《刑事诉讼法》第二百一十四条适用暂予监外执行。相反,如果“被判处”的含义包括经过减刑后的“裁定”判处,则原判决为死缓的罪犯可以多次适用减刑,也可以适用假释,原判决为死缓、无期徒刑的罪犯也可以在减为有期徒刑后适用暂予监外执行。可见厘清《刑法》及相关刑事法律条文中“被判处”的含义确有必要。

一、目前司法解释中对“被判处”含义的理解

最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》(法释[1997]6号)(以下简称1997年《规定》)第九条第二款规定,对死刑缓期执行罪犯经过一次或几次减刑后,其实际执行的刑期,不得少于十二年(不含死刑缓期执行的两年)。该条认为,对死刑缓期执行罪犯可以适用一次或几次减刑。同时,1997年《规定》第十五条规定:“对死刑缓期执行罪犯减为无期徒刑或者有期徒刑后,符合刑法第八十一条第一款和本规定第九条第二款规定的,可以假释。”该条认为,对死刑缓期执行罪犯减为无期徒刑或者有期徒刑后,可以适用假释。从中可以看出,最高人民法院认为《刑法》第七十八条、第八十一条中的“被判处”不仅指“原判决”判处,而且包括经过减刑后的“裁定”判处。对于最高人民法院1997年《规定》中对“被判处”作如此理解的原因,可在最高人民法院1991年10月8日的《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》(以下简称1991年《规定》)中找到答案。1991年《规定》第二条专门规定了“关于死缓犯的减刑以及减刑后能否假释的问题”,其认为死缓犯能够经过一次或几次减刑,并且可以假释,是因为死缓犯的减刑是一种法定的特殊形式的减刑,它与刑法第七十一条规定的减刑不同。可见,最高人民法院在针对原判决为死缓的罪犯减刑、假释时将“被判处”的含义理解为被经过减刑后的“裁定”判处。

同时,最高人民法院1997年《规定》第十二条规定:“根据刑法第八十一条第二款的规定,对累犯,以及因杀人、爆炸、抢劫、、绑架等暴力性犯罪中的一罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。”那么这一条中的“被判处”又应作何理解呢?我认为,该条完全重复《刑法》第八十一条第二款的规定,是对刑法第八十一条第二款规定的假释禁止适用对象的强调,是要明确因杀人、爆炸、抢劫、、绑架等暴力性犯罪中的一罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,无论其刑期是否经过减刑减到了十年以下,均不得适用假释。因此,刑法第八十一条第二款中的“被判处”应理解为被“原判决”判处。这样就使得原判决为十年以上有期徒刑的暴力性犯罪分子,即使经过减刑刑期变为十年以下,也无法得到假释。我认为,这样理解《刑法》第八十一条第二款中的“被判处”的含义,能够真正体现1997年《刑法》增加严重暴力性犯罪不得假释规定的精神。

由上可知,《刑法》第七十八条、第八十一条规定中的“被判处”一般是指原判决,但当在针对死缓犯减刑、假释时,“被判处”的含义也需包括经过减刑后的裁定。

二、《刑事诉讼法》第二百一十四条中“被判处”的含义

《刑事诉讼法》第二百一十四条规定,对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯,可以暂予监外执行。实践中,不仅原判决为有期徒刑、拘役的罪犯可以暂予监外执行,而且原判决为死缓、无期徒刑的罪犯在被减为有期徒刑后,也可以适用暂予监外执行。实践中的做法是否妥当?

首先,我认为,实践中将原判决为无期徒刑的罪犯在被减为有期徒刑后适用暂予监外执行的做法违背了1996年《刑事诉讼法》的立法精神。1979年《刑事诉讼法》明确规定对被判处无期徒刑的罪犯可以适用暂予监外执行,而1996年《刑事诉讼法》则对被判处无期徒刑的罪犯不再予以适用暂予监外执行,主要是考虑到被判处无期徒刑罪犯的罪行、主观恶性和社会危险性[1]。如果原判为无期徒刑被减为有期徒刑的罪犯也可以适用暂予监外执行,则将使《刑事诉讼法》关于暂予监外执行对象的修改毫无意义。因为按照我国目前的减刑制度,原判为无期徒刑的罪犯在服刑两年之后即可依法减为有期徒刑,如果这时就可以成为适用暂予监外执行的对象,那么必然使《刑事诉讼法》的修改成为一个摆设,起不到应有的限制暂予监外执行适用对象的作用。

其次,《刑事诉讼法》第二百一十四条中的“被判处”是否应包括死缓二年考验期满后的减刑裁定呢?如果包括的话,则暂予监外执行的适用对象为:(1)原判为有期徒刑、拘役的罪犯;(2)原判为死缓,两年考验期满后被减为有期徒刑的罪犯。其他罪犯则一律不得适用暂予监外执行,包括:(1)原判为无期徒刑的罪犯;(2)原判为死缓,两年考验期满后被减为无期徒刑的罪犯;(3)原判为无期徒刑被减为有期徒刑的罪犯。但是,如果这样理解的话,则会产生这样一个冲突:原判决为无期徒刑的罪犯不可以适用暂予监外执行,然而,原判决为死缓的罪犯却可以在两年期满减为有期徒刑后适用暂予监外执行。这显失公平。尽管实践中死缓两年期满减为有期徒刑的罪犯极其稀少,但是从逻辑上毕竟存在这样冲突的可能性。对于这个冲突,应如何理解和解决呢?有人说,死缓两年期满能够减为有期徒刑,说明该罪犯有重大立功表现,可是,难道原判决为无期徒刑的罪犯就没有有重大立功表现的吗?很显然从两类罪犯狱内表现上不能化解这个冲突。对“被判处”含义的理解问题似乎走入了一个两难选择的境地:要么仅指原判决,要么包括所有的减刑裁定。如果仅指原判决,不包括死缓两年期满后的减刑裁定,则不能体现死缓两年期满后的减刑裁定的特殊性。如果包括所有的减刑裁定,又会使得假释、暂予监外执行的范围扩大,使得相应的法条设置毫无意义:凡是经过减刑减为有期徒刑的,均可暂予监外执行;被判处十年以上有期徒刑的暴力性犯罪分子,经过减刑减为十年以下后,也可以假释。这不能不说是《刑事诉讼法》二百一十四条的一个漏洞,是对“被判处”一词的误用。应通过修改《刑事诉讼法》二百一十四条,将“对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯,……可以暂予监外执行”修改为“对于原判决为有期徒刑或拘役的罪犯,……可以暂予监外执行”,这样使得原判决为死缓、无期徒刑的罪犯经过减刑减为有期徒刑后均不能适用暂予监外执行,以确保刑罚执行中的公平。

三、结语

为了体现法律的普遍适用性,立法就必须体现法律的明确性,这就要求规范性法律文件所使用的语言必须符合法律的内在要求,做到准确、严谨、简明。准确就是要用明确肯定的语言表达明晰的概念,当然,明确肯定与法律语言的弹性或严格的伸缩尺度并不冲突;严谨是指用逻辑严谨的语言表达法律规范的内容,所使用的语言要遵守逻辑语义的矛盾律、排中律和同一律;简明是指用尽可能简练明白的语言表达法律的内容。三者紧密联系,不可偏废。[2]《刑法》总则、《刑事诉讼法》相关条文中“被判处”一词直接影响到罪犯的待遇,如果模糊不清,必然带来法律适用中的混乱。《刑法》、《刑事诉讼法》中对于“被判处”的使用务必谨慎。经过本文分析,基本上可以明确“被判处”的含义,一般情况下仅指“被原判决判处”,只有在涉及死缓罪犯减刑、假释时,才能扩大解释为包括经过减刑后的裁定判处。《刑事诉讼法》第二百一十四条中的“被判处”一词使用不当,应在立法中加以修正;当前实践中对原判为死缓、无期徒刑的罪犯在减为有期徒刑后既可适用暂予监外执行的做法不符合立法本意,应予以停止。

参考文献:

[1]陈光中.刑事诉讼法学(新编)[M].北京:中国政法大学出版社,1996.

上一篇:农药经营管理制度范文 下一篇:消防安全专项应急预案范文