法律规则的含义和特点范文

时间:2024-02-10 17:50:04

法律规则的含义和特点

法律规则的含义和特点篇1

关键词:客观解释规则 WTO 争端解决机构

一、引语

法律的存在天然与解释分不开,无论是国内法还是国际法,都离不开解释。实践中,我们很难以想象会有脱离解释的法律。因此,法律解释在法律的创立、发展和演变的过程中发挥着极为重要的作用。无论是英美法系还是大陆法系、国内法还是国际法,其都离不开法律解释;一般来说,在国内法中,较多称之为法律解释;而在国际法中,在很多情况下称其为条约解释。不论是法律解释还是条约解释,在解释之中难免会带有解释者的偏好--即解释者在解释的过程中所遵循的解释规则。因此,对于采用何种规则对法律/条约予以解释,实践和理论之中具有十分重要的意义,同时也是见仁见智。

在WTO争端解决中,同样会遇到对其涵盖协定的解释,纵观其近二十年的发展,我们发现,WTO争端解决机构运用1969年《维也纳条约法公约》中关于条约解释的规定,⑴对WTO各协定的条款做出了许多颇具创造性的解释,总体上获得了广泛的赞誉和好评,并已成为引人注目的"亮点"。⑵然而,在解释的过程中,WTO争端解决机构应持何种解释规则为学者们所关注,其中有不少学者担心其会走向解释的能动主义。对此,笔者以为,从当前的情况来看,其采用较多的仍是《维也纳条约法公约》中对条约解释所坚持的客观解释规则,同时也会折衷采纳目的和宗旨解释。因此,客观解释规则在WTO争端解决中具有十分重要的地位。

二、客观解释规则在WTO争端解决中的运用

在《维也纳条约法公约》中,客观解释规则主要是规定在"解释之通则"的第31条之中。具体对该条进行分析,我们发现,该条对条约解释应遵循的一般规则有:善意解释原则、约文解释方法、体系解释方法、嗣后实践解释方法和目的与宗旨解释方法。笔者认为,约文解释方法和体系解释方法直接体现了客观解释学派的观点,从而其在WTO争端解决机构的实践中也是DSB对协定解释的首选,从而成为WTO争端解决机构对协定解释的根本出发点。

(一)约文解释方法为WTO争端解决机构对协定解释的出发点与中心环节

条约解释的出发点与中心环节就是审查与阐释条约的约文。⑶因为探求条约文本的文义是条约解释的首要目的,条约的解释目的主要是阐释现存有效的条约文本的字面含义,以寻求妥当的结论,而并非探究条约解释的一般规律。WTO争端解决机构对约文解释也不例外,纵观其历史及其运行的具体实践,无论是以前的专家组还是现在的专家组以及上诉机构都特别强调约文解释的基础地位。归纳起来,在WTO争端解决的实践中,对于约文解释方法的运用形成了自己的一些特点。

第一,强调约文用语中通常含义。从WTO争端解决的实践来看,专家组或上诉机构在报告中都强调首先要从约文的普通含义出发。对此,有学者认为,自从国际上出现WTO之后,设在日内瓦的上诉机构强调以文字取义为先,和尽在咫尺设在卢森堡的欧洲法院主张的目的论(Teleology),形成鲜明对照。⑷

例如,日本含酒精饮料税收案⑸是WTO上诉机构审理的第二个案件,在该案中,上诉机构根据国际法院的几桩判例⑹最后得出结论说:"《维也纳条约法公约》第31条规定:条约的文字奠定了解释方法的基础。解释必须基于条约的约文。要按其上下文给条约规定以正常含义。在认定其规定的正常含义时还要重视条约的目的与宗旨。"⑺这段话在强调以约文的普通含义为基础的同时进一步对《公约》第31.1条的解释也十分全面与详细。⑻

第二,参照字典并重视用语的字典含义。WTO成立以来,上诉机构几乎在每一起案件中都引用《牛津英语词典》作为解释WTO规则的首选。⑼为了适用约文解释方法的需要,在WTO秘书处以及法律司,摆设了很多英文、法文和西班牙文的权威字典。仅英文字典就有Oxford、Webster、Black Law Dictionary等版本,应有尽有。甚至有学者调侃道,查字典成了家常便饭。有些批评者讥讽地或者戏谑地说:"牛津字典(用得最多)变成了WTO的一个涵盖协定。"⑽

第三,适时考虑约文用语中的特殊含义。正如维也纳条约法公约第31.4条的规定,如经确定当事国有此原意,应使条约用语具有特殊意义。可见,如果要采用某一术语的特殊含义的话,并不是随意的,一般需要有相关当事国有特别"确定"的指向。在WTO争端解决的实践中也是如此,对于一些协定中用语的特殊含义,WTO争端解决机构也会赋予其该特殊的含义,当然这些也会结合缔约方所使用的协定术语本身隐含着该特殊的含义。例如,当涉及到农产品协定第5.1(b)条中"进口到岸价格"(the C.I.F import price)的含义时,由于CIF在国际贸易中具有特殊的含义,因此,在欧共体影响家禽类产品进口的措施案⑾中,上诉机构就采用了1990年《国际贸易术语解释通则》对CIF的界定来解释这一用语。⑿

(二)体系解释方法为WTO争端解决机构对协定解释的有力支持

与国内的法律解释和其他国际司法机构一样,WTO争端解决机制运用上下文之体系解释方法解释协定术语含义的实践是十分普遍并且广泛的,当WTO协定中词语的含义出现较多时,WTO争端解决机构重视通过上下文来确定该用语的确切含义。如前文所述,就WTO协定而言,这里的上下文不仅包括该用语所在的协议,还包含其他协议的具体条文。当DSB解释某一特定协定时,WTO相关协定之间由于其内在联系可以被交叉引用,当然,这种引用还需要考虑不同条款之间联系的紧密型。

例如,在1995年美国棉织和人造纤维内衣进口限制案⒀中,针对美国对来自哥斯达黎加的产品追溯性地适用了过渡保障措施时,专家组指出:"由于《纺织品和服装协定》对此未作出规定,我们应检视GATT1994的有关条款是如何处理的,后者和《纺织品和服装协定》一样都是《WTO协定》的组成部分……GATT1994第10.2条就是这种相关条款。"⒁但是上诉机构对此并不赞同,其认为,《纺织品和服装协定》第6.10条己经做出相应规定。⒂由此,也许可以推导出:"在同一子协定中没有规定的情况下,就可以参考其他子协定中的同类规范。"

整体来看,WTO的约文、序言与附件是争端解决机构在WTO争端解决程序中运用体系解释方法所依据的主体部分。约文、序言与附件包括了整个WTO法律体系。在运用体系解释方法对WTO争端解决中出现的具体问题进行解释,首先就是将意义不明确的条款或语句放入其所在的段落、篇章乃至整个WTO协定中去加以解释。

综上,实践中,WTO争端解决机构几乎会在每个案例中都会运用上述客观解释规则。如前所述,也不排除在某些情况下也会运用例如目的与宗旨的解释方法以及甚至会进行司法造法的情形,但是客观解释规则在很长时间扔会是它对协定解释的基石。笔者认为,之所以如此,有其背后深层次的因素。

三、WTO争端解决机构运用客观解释规则的成因

在国际争端解决实践中,争端解决机构所具体采用的解释规则对争端的解决起着举足轻重的作用。随着国际争端解决机构的不断发展与增加,由于各国际争端解决机构建立的目的、宗旨、性质、管辖权、受案范围的不同,从而可能会导致不同的国际争端解决机构在对条约或协定进行解释时,会选择不同的解释规则。WTO争端解决机构已形成了有别于其他国际争端解决机构的特点,而在这些特点背后,也有其自身理由及其深层次的原因。

首先,DSB在管辖权上的强制性是其选择条约解释规则的根据。

管辖权是任何争端解决机构解决争端时面临的首要问题,同样也是任何国际争端解决机构受理和审理案件的依据和前提条件。具体到WTO的争端解决机构而言,笔者认为,WTO协定在管辖权上的具体规定为其选择适当的条约解释规则解决各成员方之间的争端提供了合法的根据。

WTO关于管辖权的规定主要在《WTO协定》附件2的DSU之中。专家组在实践中参考了国际法院的审案原则以及关于国际法院内部运行的理论或学说,确认自己有权决定是否对争端有实质管辖权;这种自裁权在实践中也基本得到了上诉机构的肯定。⒃

因此,专家组断案中确定和行使自裁管辖权,即是发挥专家组审案能动性弥补成文规定不足的例证,从而能够有效地促进WTO现有争端解决机制的发展。⒄第一,专家组借助自裁管辖权,可以根据案情的具体需要,将一些附带非WTO涵盖协议明确的问题纳入发表建议范围;同时专家小组可以利用司法经济原则"避免对有关WTO法内部冲突问题作出明确结论"。⒅第二,专家组可以依据"管辖权之管辖权"原则,审查在更广范围内涉及非WTO诉请。WTO专家组有权决定听取和决定这一主张,尽管争端大部分包括国际法的其他原则。⒆专家组有权判定自己是否可以聆听有关附带WTO法方面的主张,判断此方权利存在的形态,而且开始时并不需要当事方承担较高的举证责任。第三,专家组在以往案例中审查了投诉方诉讼请求中的有关双边条约,比如在"巴西向欧盟出口家禽制品案"的争端解决中,巴西在设立专家组的申请中提到与欧共体的双边协议,并称欧共体违反了该双边协议,但协议本身是否属于专家组的权限范围是一个问题,因为该协议不是DSU意义上的相关协议。专家组将该问题作为实质审查前的基础性问题来解决并决定在涉及欧共体在WTO协定下对巴西的义务的范围内审查油籽协议。⒇

其次,DSB的准司法性质是其坚持约文解释方法的出发点。

应该说,WTO争端解决机制是一个极富创意和特色的争端解决机制,尽管其在诸多方面存在有待改进之处,但是很多学者一致认为,其是一个具有准司法性质的争端解决机构,还不是绝对的司法机制,但是这并不影响其也依照解释国际公法的惯例来澄清这些协定的现有规定。而作为准司法机构,争端解决机构对协定进行解释时,为了保证其权威性以及得到有效的实施,由此,其首选的解释规则就是约文解释规则,尊重条约约文的规定。进而去寻找相关的上下文以及嗣后相关的行为和做法。

当然,对WTO协定条款的解释并不存在一个完全套用的公式,但是有一定是肯定的,即在解释的过程中,需要维持协定的可预见性与灵活性以及稳定性和动态发展等,同时更要平衡各成员方之间的利益。维也纳公约规定的解释要素和规则也没有一定的位阶。但事实上,坚持善意的原则,约文解释为出发点,即以条约用语通常含义为起点,从特定的含义到上下文再到目的和宗旨,一旦约文解释仍不明或造成显然荒谬时,在考虑从所采用的包括条约的准备工作与缔结情况在内的补充解释资料中进一步寻找证据,这无疑构DSB对协定解释的基本逻辑顺序。由此,对于具有"准司法性质"的WTO争端解决机构来讲,其坚守客观解释学派,更加青睐于上下文中的约文解释也就可以理解了。

最后,WTO协定"一揽子协议谈判方式"以及其调整范围的不断扩大是DSB采用上下文解释方法的主要依据。

WTO以"一揽子协定谈判方式",即以其"要么全有,要么全无"的套餐方式适用于WTO的领域,它是全球经济一体化的产物之一。纯粹从程序角度来看,它似乎只是一种立法方式。对于,"一揽子协定"谈判方式本身,虽然在实质上存在发达国家和发展中国家所获利益不平衡的现象,但是在全球经济一体化不断趋强和发达国家的推动下,依然会在相当时间内在国际贸易立法的各个领域发挥重要作用。因此,在WTO争端解决的过程中,面对WTO协定的错综复杂以及相互之间千丝万缕的联系的现实,WTO争端解决机构在对其协定进行解释时,必须考虑各个协定之间的交错与交叉的关系,并且较多地运用各个协定作为解释"上下文"去确定协定中的"歧义"或空白中的含义,从而以平衡各成员方在WTO协定中的权利和义务。

四、结语

综上,从目前WTO的司法实践来看,DSB在争端解决过程中所进行的解释以及运用的解释方法是成功、有效的,这对于解决WTO成员间具体争端,澄清WTO协定现有规定模糊之处,确保WTO多边贸易体制的稳定性及WTO规则适用的一致性具有重要意义。通过前文的分析与论证我们知道,总体上,在WTO争端解决机构对协定解释的实践中,其对协定的解释也遵循着《维也纳条约法》的条约解释的规则:即尽可能坚持上下文中的约文解释之客观解释规则是WTO争端解决机构对其协定解释的主要特点。

参考文献:

⑴DSU第3.2条规定:"WTO争端解决体制在为多边贸易体制提供可靠性和可预测性方面是一个重要因素。各成员认识到该体制适用于保护各成员在涵盖协定项下的权利和义务,及依照解释国际公法的惯例澄清这些协定的现有规定。DBS的建议和裁决不能增加或减少涵盖用协定所规定的权利和义务。"

⑵赵维田,刘敬东:《WTO:解释条约的习惯规则》,湖南科学技术出版社2006年6月第一版,第1页。

⑶陈欣:《WTO争端解决中的法律解释--司法克制主义VS.司法能动主义》,北京大学出版社2010年版,第10页。

⑷赵维田,刘敬东《WTO:解释条约的习惯规则》,湖南科学技术出版社2006年版,第7-8页。

⑸Japan - Taxes on Alcoholic Beverages, WT/DS8, WT/DS10, WT/DS11, requested on 21st June and 7th July 1995.

⑹主要是指1994年利比亚与乍得之间领土争端(Libyan Arab Jamahiriya/Chad)和1995年卡塔尔与巴林海上划界案(Maritime Delimitation and Territorial Questions between Qatar and Bahrain)。

⑺See WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R, p. 7, adopted on 1st November 1996.

⑻赵维田,刘敬东《WTO:解释条约的习惯规则》,湖南科学技术出版社2006年版,第8页。

⑼陈欣:《WTO争端解决中的法律解释--司法克制主义VS. 司法能动主义》,北京大学出版社2010年版,第11页。

⑽赵维田,刘敬东《WTO:解释条约的习惯规则》,湖南科学技术出版社2006年版,第9页。

⑾European Communities - Measures Affecting Importation of Certain Poultry Products, WT/DS69, requested on 24th February 1997.

⑿WT/DS69/AB/R, p.51, footnote 89, adopted on 23rd July 1998.

⒀United States - Restrictions on Imports of Cotton and Man-Made Fibre Underwear, WT/DS24, requested on 22nd December 1995.

⒁See WT/DS24/R, p. 7.64, adopted on 25th February 1997.

⒂See WT/DS24/AB/R, p. 12, adopted on 25th February 1997.

⒃在1916年美国反倾销案的上诉机构报告中,上诉机构注意到一国际法庭有权主动地审查有关管辖权问题,并使自己相信对目前进入程序的任何一宗案件享有管辖权。在此上诉机构报告的脚注中列举了大量论据,包括国际法院案例法官的意见和个别法官的意见、著名国际法学者的论著、国际仲裁规则和实践等,以此作为专家组类似地享有此种权力的论据。See WT/DS162/AB/R, WT/DS136/AB/R, footnote30,P.17.

⒄赵秀丽:"世贸组织专家小组'自裁管辖权'初探"载http:///cacs/lilun/lilunshow.aspx?articleId=36272,2012年8月5日访问。

⒅余敏友、陈喜峰:"论解决WTO法内部冲突的司法解释原则(下)"载入《法学评论》2002年第6期,第 页。

⒆Joost Pauwelyn, The Role Of Public International Law In The WTO: How Far Can We Go? American Journal Of International Law,(AJIL)2001, vol95, No.3, P556.

⒇赵秀丽:"世贸组织专家小组'自裁管辖权'初探"载http:///cacs/lilun/lilunshow.aspx?articleId=36272,2012年8月5日访问。

法律规则的含义和特点篇2

论文摘要:文章在分析英汉法律术语特征的基础上,提出要实现法律术语翻译的准确性,译文必须符合法律术语的特征和目标文本的语言习惯,并且在法律内涵上和原文保持一致,使译文最大程度地准确传递原法律文本的信息。

在原始社会中,社会组织的基本单位是氏族,而调整社会关系的主要规范是风俗和习惯。但是随着生产力的发展,私有制产生,阶级出现,于是作为统治阶级的国家就逐渐形成了,作为国家实现其职能的手段和工具的法律也就相伴而生了。法律作为治理社会的有效方法和机制之一,在社会历史发展中扮演了重要的角色。法律是人类社会阶段性的政治制度、人类的精神高度、财富分配形态和方式、生产发展水平的体现。

法律翻译由来已久,尤其是近几年,随着中国法制化进程加快,对外交往范围的扩大,对外法律文化交流的增多,我国每年都有大量的法律文献被译成外文。入世将我国纳入国际一体化的大环境中,由于我国法律制度还没有完全与国际接轨,为了更好的参与到国际社会的政治经济活动中,我国开始也加快了向国际发达国家学习的步伐。这就要求大量翻译外国的法律、法规,以便于学习借鉴。但是受法律翻译人员专业水平和翻译态度的影响,我国法律文件的翻译质量不容乐观。有些法律法规的翻译,在词汇层面并没有尽最大的可能体现出法律文体同其他文体的差异,不符合法律词汇特征的翻译随处可见。为了提高法律翻译的质量,有必要在了解法律术语的特征的基础上探讨其翻译的出路。

一、法律术语的特征分析

法律英语的专门术语是用来准确表达特有的法律概念的专门用语。法律术语为法学专业领域内的交流提供方便。由于法律工作自身的庄严性,使法律工作中的专门化的行业语一律具有科学技术语的精密、明确、语义单一等特点。法律语言专业词汇数量大,应用范围广,总的来说法律术语具有以下特征。

1.法律术语词义的单一性。法律语言的准确性是无庸置疑的,这既是立法的基本要求,也是法律条文得以实施与操作的前提,法律英语语言也同样具有这种准确性。法律术语最突出的特点是词义单一而固定,每个专业术语所表示的都是一个特定的法律概念,在使用时其他任何词语都不能代替。法律英语的每一个专业词汇都有自己特定的法律含义,绝对不能随意更改,绝非普通意义的词汇所能代替。另外,一个词可能有多种意思,但作为术语,只能作特定理解。

2.法律术语词义的相对模糊性。在现实中,法律语言总是存在相对的模糊性。有限的法律规范是不可能穷尽所有的社会现象和关系的,同时,在法律活动中,由于人们的概念、认知背景、推理方法和对语言的使用和理解的不同,都会导致法律语言的模糊性,以此来使立法和法律的适用留有一定的余地。因此有些法律词汇只能在一定的前提条件下才能适用。而离开特定的语境和条件,就会产生歧义。法律模糊语言包括:模糊附加词即附加在意义明确的表达形式之前后,可使本来意义明确的大概念变模糊的词,如about,or so;模糊词语,即有些词和表达形式本身就是模糊的,如reasonable,good;模糊蕴涵,即有的词概念清晰确含有模糊意义,如night在英国法律中指“日落后一小时至日出前一小时”,但是各地所处时区不一样,实际上还是难以把握。

3.法律术语的对义性。词语的对义性是指词语的意义互相矛盾、互相对立,即词语所表示的概念在逻辑上具有一种矛盾或对立的关系。如“一般”与“特殊”、“上面”与“下面”等。在民族共同语中,这类意义相反或对应的词,属于反义词的范畴。在法律语言中,我们称之为对义词。之所以这样称呼,是因为法律工作必须借助一组表示矛盾、对立的事物或表示对立的法律行为的词语来表示各种互相对立的法律关系。在法律专业术语中,这一点英语和汉语有一致性。例如:plaintiff原告与defendant被告,right权力与obligation义务等等。法律专业术语这类对义现象是由法律工作本身的性质所赋予的。因为法律工作的对象往往是利害关系互相对立的两个方面:如刑事案件中的行为人和受害人,民事案件中的原告和被告,经济合同中的甲方和乙方等。这就决定了法律专业术语不可避免的存在大量的对义词。

4.法律术语的严谨性。法律词汇具有明显的保守特征。由于法律英语的用词正式,语义严谨,法律英语词汇保留了大量的古英语和中古英语词汇,这也是法律英语词汇庄重肃穆的标志之一,只不过这些词汇很久以来已经脱离了普通用法的意义。在各种法律文献中,最常见的古体词如aforesaid如前所述,hereinafter在下文,hereunder在…以下等常出现在法律条文中,它们能使语言精练,直观,而现代英语的其他领域中,这类“文言文”用语已逐渐减少。古词汇的使用大大增强了法律英语的正式性和严肃性,能避免重复,使句子结构紧凑精炼,并且使得法律英语与日常英语在词汇方面轻易区别开来。法律语言有时采用几个同义词或者近义词连用来表达统一的法律概念。这种表达的目的是使法律概念更加严密,表述更加准确,尽最大可能地避免歧义和疏漏。

众所周知法律术语的翻译是法律翻译的一个极为重要的方面。法律翻译涉及到两个学科领域:法学和语言学。法学这个具有极强的专业性的领域要求其文本的翻译者通晓原语言和目标语的不同的法律制度,了解由此而产生的法律概念的差异。在语言表述方面,由于法律文体明显区别于其他文体,法律文本的语言表述必须表现其特殊性,这就要求译者认真研究法律术语的语言特征,在翻译实践的过程中采用有效的方法提高翻译质量。作为法律翻译实践的重要组成部分,法律术语的翻译必须考虑到在语言风格、法律制度、法律文化的框架下形成的差异,寻求搭建这些差异的桥梁和通道,使译文最大程度地准确传递原法律文本的信息。每个国家或地区法律有其自身的术语和潜在的概念结构,本身的分类规则,法律渊源及社会经济原则。每个法律体系本身有其表达概念的词汇,不同类别的规则,及解释规则的方法。法律翻译中术语的翻译具有特别重要的意义。术语翻译的好坏、准确与否常常关系到翻译质量的好坏。法律术语翻译准确,即使在其他方面如文法上存在一定的问题,也许还过得去,不至于引起太大的误解;而如果术语的翻译错了,就可能造成误解,甚至酿成纠纷。在翻译过程中,译者可能只注意到术语其中的某个含义,忽略了其他含义,或是只注意到其常用含义,忽略了其在特殊语境中所具有的特殊含义,或者是由于选择用词时把握不准确而造成了失误。因此,提高法律术语的翻译质量还有需要更多的研究和探索。

由于法律语言的专业性和特殊性,其他语体的翻译研究成果并不完全适用于法律翻译。法律翻译需要适合其自身专业特点的理论来指导实践。和其他文体的翻译一样,法律翻译的基本要求也是“准确”,但是对“准确”度的要求更高。法律翻译中的“准确”是指尽最大可能地再现原文本的所有法律信息,译文所传递的法律信息没有遗漏、添加和歧义,客观上不令译文读者产生误解和困惑,并且保持法律文本的语言特点。但是任何法律翻译都面临由于不同法律制度所产生的法律概念的差异,这使得译文准确地反映原法律文本的信息并非易事,如果译者在法律术语翻译中充分考虑以下几个原则,就可以使译文最大程度和原文保持一致。

二、法律术语翻译的原则

1.法律术语翻译的公正性。法律的最重要准则是公正性,因此法律翻译也必须体现这一原则。法律英语是以英语共同语为基础,在立法和司法等活动中形成和使用的具有法律专业特点的语言。因此,在法律英语中不仅有众多的具有法律专门意义的特殊词汇,而且由于规定人们权利和义务的法律、法令或契约等法律文书所表述的内容必须准确、严密、客观和规范,不容许丝毫的引伸、推理或抒发和表达感情,在翻译实践中译者必须考虑其属于法律范畴的义项。因此译文的语言必须反映出目标语中法律语言的特点。英语和汉语是两种不同的语言,但在句子结构上毕竟还有相同点,大体上都具有是“主、谓、宾”的基本框架。只要英语句子可以按其原有的成分排列顺序转换成结构大体相同的汉语句子,翻译时就应当照办,而不能随意偏离翻译的基本原则,把翻译当作释义。例如一些法规将“但是”翻译成“but”或者“however”,这样的翻译不符合法律英语的特点,应该改译成更符合法律英语语体的“provided that”。另外,有些日常用语在法律语境下失去了原来的民族共同语义项,甚至与民族共同语义项大相径庭。

2.法律术语翻译的一致性。译文在词汇的选择和表达形式上都必须符合目标语言的表达习惯,译文只有符合目标语法律语言的词汇特征,才能在目标语的读者面前像原文本的读者一样保持法律的庄严和权威性。对于英文原法律文本中的同义词或近义词连用形式的翻译,由于英汉语言的区别,并不是每一个在意义上有细微差别的英语同义词或近义词都有相应的汉语对等词汇,因此,并没有必要把原文中的每一个同义词和近义词都翻译出来。法律语言间词语使用的一致性,必须由使用法律语言的双方认可,而且不像日常生活或自然科学中词语的使用容易达到相同的理解。总的来说,人们并不需要追求完全等同的词语,应该基于法律体系的框架寻找近似的词语,这需要翻译者做出词语合适性的至关重要的判断。并不是所有的法律用语都能根据字面意义直接翻译成目标语,如果贸然直译原法律文本中的词汇,而译文表达的法律概念却在目标法律体系中根本不存在,或者恰巧和目标法律体系的某个法律表达吻合但却表述完全不同的法律概念,则不可避免地会造成目标法律文本读者对译文产生困惑和误解。解决这类问题的出路在于认真理解原法律文本术语内在的法律含义,用目标文本中带有相同法律含义的法律术语翻译。

3.法律术语翻译的创新性。由于法律制度的不同和社会科学及自然科学的发展,新的事物的产生要求用新的法律术语来表达。在汹涌的全球化和新的科学技术的影响下,原有的常规字词已经不能确切表达许多最新发生的社会法律现象,因而法律英语中生成大量新的词汇。新词的形成可归纳为以下几种形式:复合法、派生法、字义转换、文法功能引申、缩略法、造新词等。新词的制造大部分出于新闻媒体记者的生花妙笔,少部分则出自学者专家的巧思,通过社会大众的广泛接受,正式成为“新词”。对于发展的事物,可以采用已有的民族共同语但给其赋予新的法律含义,如“计划生育”、“引渡”等;对于由于法律文化的差异而产生的新的法律概念可以借用外来语。但是创造新的法律术语必须谨慎,最好由法律翻译权威机构制定统一的标准,以使新的法律术语的表达统一而规范。

三、法律术语翻译的方法

专门的法律术语是法律英语中最重要的一部分,因此精确的翻译法律术语是必需的。首先,正确理解原词在上下文中的确切意义。专门术语的作用在于以最简洁的词或词组叙述一项普遍接受的复杂的法律概念、学说,或法则,使法律工作者能用较简洁的语言相互交流沟通,因此词的内在意义通常要比起外在形式复杂得多。译者如果单就字面意义直译,或望文生义,就无法将词的真正含义正确完整的表达出来。而且,词的意义常随上下文而变动。其次,尽量寻求在本国法律中与原词对等或接近对等的专门术语。英语和汉语中的法律术语都各有其特定的法律上的意义与效果,不可随便改变形式。为了达到法律上的效果对等,译者应尽量寻求在本国法律中与词源对等或接近对等的正式用语而不是任意自创新词,以免误导读者,引起歧义或解释上的争议。同时,由于法律制度的差异,英美法中许多术语所指涉的概念、原理或规范在本国制度中是完全不存在的,因此也无对等或接近的对等语,遇到此种情形,译者不妨通过对原词的意义与内涵作正确理解后将之译为非法律专业用语的中性词以免发生混淆。与此同时,英美法中有许多术语,虽有特定的意思,却无明确的定义,其适用范围也无清晰的界定,因而其确切含义不明确。法律及合同中的含混词目的在于保持条文执行或履行时的灵活性。日后如果发生争执,其最终解释权属于法院,译者无权对此作任何解释或澄清。因此,译者在法律功能对等的前提下,对含混词应采取的翻译策略是以模糊对模糊。相反的,对于含义明确的原词则应确切翻译,以免造成不应有的模糊。总之,要实现法律术语翻译的准确性,译文必须符合法律术语的特征和目标文本的语言习惯,并且在法律内涵上和原文保持一致,使译文最大程度地准确传递原法律文本的信息。

参考文献:

1.赵宝河.法律语言的语言特征[j].池州师专学报,2005(2)

2.熊松.英语法律文书的文体特征及翻译要领[j].贵州民族学院学报,2005(3)

3.金朝武,胡爱平.试论我国当前法律翻译中存在的问题[j].中国翻译,2004(3)

法律规则的含义和特点篇3

一、系统解释法的理论

(一)意义剖析

系统解释法,又称语境解释法或体系解释法,是法律解释方法中的另一项以文本为基础并在审判实践中广泛运用的解释方法。根据这一方法,任何需要解释和适用的法律规范都必须放回到它所存在的环境之中,并把它与环境作为一个整体进体成分构成,形成整体与部分的关系。两者互为依托,不可分割。从法律规范的意义上来说,每一个构成元素都表达着整个规范或制度的含义,而这些规范或制度又赋予每一个构成元素特有的含义。系统解释法则是正确地把握了元素与整体之间的关系,使法律文本的含义冲出了被解释的法律文本本身,并通过存在于周围的其他文字、规范、制度乃至事实背景,发现其最为合理的含义。英国的科克勋爵曾在林肯学院一案中指出,“一个合格的解释者对于议会的法律应当把所有部分放在一起解释,而不是只对每一个部分本身进行解释。”“‘后来一些国家的立法中对这一原则也加以确定。如加拿大魁北克省的《法律解释法》第41条第1款规定:”对一部法律的条款进行解释时,应当借助于其他条款的规定,同时从整个法律中得出每一个条款的含义。[2]有一点要特别说明,即尽管系统解释法与字义解释法是两种不同的解释方法,但两者之间存在密切联系和一定交叉,有时甚至难以区分所使用的解释方法是系统解释法还是字义解释法。以前我们在字义解释法中介绍的对含糊词语的解释规则、同类规则等,有时也被认为是系统解释法中的具体应用。当然,学者对于这种区分的具体标准可能有不同认识,但有一点是肯定的,即系统解释法只是拒绝一成不变地遵循字义解释法的“平义规则”,而实际上它仍把自己归属于“法律解释文本主义”范畴“[3]。

(二)“系统”分类

面对一项需要解释的法律规范,在运用系统解释法时必须首先确定把它放在一个多大规模和范围的系统里。是茫茫宇宙之中?还是一个法律条文之内?这就产生所谓的“语境”或“系统”分类问题。我们可以从狭义、广义、最广义三个层次上对法律解释中所遇到的系统进行分类。

第一,狭义的系统。所谓狭义系统,包括紧密围绕在需要解释的法律文本周围的条、款、节、章等。如果对其含义有争议的条款对某个问题没有明确规定,其他条款则会站出来“帮着说话”,解释为什么被解释的条款把某层意思给省略了,为什么把该条款中没有明确规定的含义或文字“读人”该条,或者把该条字义上明确表达的含义“读出”,而不是仅取其字面含义或通常含义。立法实践中经常出现的在甲条款中提及或者引述乙条款的情况,便需要解释者将两者结合起来理解。

例如,《中华人民共和国合伙企业法》第四章“合伙企业的事务执行”中的第30条规定:

合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。

除合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意外,合伙人不得同本合伙企业进行交易。

合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。“

同时,第八章“法律责任”中的第71条规定:“合伙人违反本法第30条的规定,从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易,给合伙企业或者其他合伙人造成损失的,依法承担赔偿责任。”

其中的法律问题是:根据第71条的规定,合伙人所从事的任何“与本合伙企业进行交易”的行为都可以适用本条,依法承担赔偿责任,而不问是否存在其他约定或经全体合伙人同意的情形。但是,由于在本条中提及了第30条,所以根据系统解释法,在适用本条时必须将第30条放在一起理解与适用。而第30条中规定了“不得交易”的两种例外情况,即另有约定或经全体合伙人同意。因此,我们得出的结论是:如果存在这两种情况,即使合伙人从事了“与本合伙企业进行交易”的行为,也不应适用第71条。

第二,广义的系统。如果在狭义的系统内进行整体解释仍不能解决问题,法官则需求助于“广义的系统”。在这种情况下,解释者应当把整个法律制度作为一个整体对待,有时不限于一部法律文件,甚至不限于一个法律部门。实践中我们经常发现同一法律文件的某一章是另一章的具体化,一部法律是另一部法律的实施规范,一个法律部门与另一个法律部门之间有很多交叉之处。例如,我国《刑事诉讼法》中关于刑事附带民事诉讼的条款与《民事诉讼法》的一般规定密不可分;具体行政法律、法规中的行政复议条款和行政诉讼条款与《行政复议法》、《行政诉讼法》常有交叉互补关系;实践中两部法律“打架”的情况并不少见;等等。这时就必须把需要解释的对象放在整个法律制度这个大的系统之中进行解释,有时涉及到几部同位阶的法律文件、上下位阶的法律文件甚至宪法和整个法律体系。有时还需要把某个条款与中国加入的国际条约联系起来,甚至与外国的相关规定或制度结合起来考虑,以便找出其真实含义。

第三,最广义的系统。能够在法律解释中发生影响的系统,除了包括现实的法律规范与制度系统外,还包括影响这些规范与制度的各种因素,如历史背景、政治环境、经济发达水平、突出的社会问题、变革的过程等。因为法律是变化、发展的。立法的历史就是适应各种发展变化而进行法律改革的过程。所有规范者是在一定历史条件下产生的,要理解其真实含义就必须考虑该规范形成的历史背景、历史发展过程,以及不同历史时期对文字、规范所赋予的特定含义。例如关于美国宪法的解读,如果从字义上无法得出令人满意的结论,则可能要阅读制宪时的辩论材料,阅读《联邦党人文集》,甚至去阅读《文集》作者的日记、传记等材料。这样可以帮助解释者更加全面、客观地理解美国宪法的真实含义。当然,这样做的结果可能会导致一种恶性循环‘“,但这无疑是最广义的系统解释法的一种典型应用,而且很多美国宪法研究者就是这样做的。当然,作为法官恐怕就不能这样做,因为这样会造成严重的案件拖延。

二、系统解释法适用之前提

在法律实践中,尽管立法者通过各种法律技巧,使其“产品”-法律文本日臻完善,但要想把每一个法律规范都阐述得详尽无遗、滴水不漏是不可能的,在某种程度上讲也是不必要的。因为法律是一个过程,是由各个环节、各种努力、各项原则、理论与实践等多种因素构成的一个整体。同时我们还必须承认这样一个事实,即法律的制定、解释、适用、遵守等不同的环节对于法律制度的建立、健全发挥不同的作用。立法是一项十分基础性的工作,但立法并不能替代其他法律活动。法律的解释看起来是被动的、机械的,但这一活动可以使立法者的意图得到最佳实现。即便是法律的遵守活动也可以为立法工作提供反馈意见,以进一步完善法制。这一切都表明各种法律活动必定有共同存在的前提,有统一的标准可循,而正是这些共同的标准和前提把所有活动纳入同一条轨道,使之沿着同一方向去实现同一目标。从法律界和全社会共同接受的观念与理论来看,各种法律活动都被假定在一些统一的原则之下进行,任何具体的实践活动都必须遵循一些基本的前提或假设,而这些原则、前提、假设便成为法律理论的核心内容。例如,“法律应为正义而存在”:“人民的福利与安全就是最高的法律”:“法律决不容忍违反真理的事情”:“法律应当具有可预测性”等,都是在罗马法时期便已成熟的法律格言,其中多数仍然是当今各项法律活动的基本前提。

那么,作为解释理论中的一个分支,系统解释法的适用需要考虑哪些前提呢?学者经常论及的前提条件有若干个,例如:立法者有能力通过法律文件中的文字来表达立法者的意图,实际上立法者也只能通过文字来表达其意图;立法者是具备理性的,所从事的立法工作应当是合情合理的,而不应当去做违反常理或不合逻辑的事;一国法律制度应当是统一、和谐的,而不应当出现相互矛盾的情况等。但其中最重要的前提是以下两个:一是(解释者认为)字义解释法所得出的结论不能表达立法者的真实意图;二是立法者旨在制定内部一致、外部联贯、合乎逻辑的法律。下面分别论述。

(一)字义解释法之无所作为

这里所说的无所作为,是指在适用字义解释法后,解释者仍然认为并没有找到法律文本的真实含义,或者说字义解释法对法律的正确解释与适用已经无能为力。在这种情况下,解释者便可以运用其他方法确定该文本的真实含义。但是,在选择其他方法时并不是随意的,而一般首先运用最接近字义解释法的解释方法。因此,系统解释法常常成为首选的方法。

字义解释法的确立,是区别立法活动与法律解释活动的基本标准。如果说立法机关的活动是在确定立法的目的后再选择能够表达其意图的法律文字(文本)的话,法律解释活动则是从已经确定的文字(文本)出发,解析出立法者赋予其中的意图,确定文本的真实含义。因为解释活动一律从文字出发,所以字义解释法成为最基本、最常用的解释规则。但是,实践表明,字义解释法已远不能适应复杂的法律现象和社会经济的各项要求。在一些情况下,适用字义解释法后并不能找到令解释者满意的结论。于是,其他方法便有了用武之地。系统解释法就是距离字义解释法最近的一种解释方法。从系统解释法应用的具体实例来看,多数情况下并不涉及法律的目的,而是运用整体分析的方法在“系统”之内确定法律文本的字面含义。例如:最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第120条规定:“依照民事诉讼法第106的规定,人民法院对非法拘禁他人或者非法扣押他人财产追索债务的单位和个人予以拘留、罚款的,适用该法第104条和第105条的规定。”民事诉讼法第106条虽然规定了拘留、罚款,但对于处罚标准未作规定,而第104、105条针对其他妨碍民事诉讼的行为的拘留、罚款规定了具体幅度标准。从逻辑上讲,在同一章(即对妨害民事诉讼的强制措施)中规定的拘留、罚款实施标准应当适用于本章中规定的所有情况,除非法律另有规定。而仅从第106条的字面含义上是找不到处罚标准的。

(二)立法者旨在制定内部一致、外部联贯、合乎逻辑的法律

法律应当是联贯、一致的,这是一项重要的法治原则和法律政策。如果法院发现几种不同解释结论中的某一种能够最佳的保护法律制度的统一、协调、联贯,法院则应当认定(也可称为假设)立法者的意图就是采用这种解释。而对于其他拒绝接受法律联贯性或一致性的各种结论,法院则应当坚决予以否定。

在讨论这一前提时,有两个事实是不能忽视的:一是不同的法律规范往往有一个共同的宗旨或立法目的;二是立法者在制定法律过程中认真准备、起草、修改,经过“三读”之后法律方可问世。这两者都为这一前提的成立提供了支持。立法者制定法律时一般以一个主题或几个相关的主题为对象制定相关规范,如《土地管理法》、《人口与计划生育法》等。立法者通常在起草一部法律时首先确定一个基本立法目的,然后围绕立法目的确定相应的原则、规则、制度。在起草和审议过程中,立法者在制度设计、意见收集、文字表述等方面付出艰苦努力,而其中大部分努力都是为了保持法律的内部联贯性和一致性。如果一部法律漏洞百出、条文相互矛盾,与其他法律冲突不断,则导致执行者和遵守者无所适从,解释者无法解释,立法目的自然也难以实现。

三、基本特点

作为一种独立的法律解释方法,系统解释法在基本追求、运转方式以及在法律解释理论中的地位等方面都有其不同于其他法律解释方法的特点。

(一)横跨文本主义与目的主义

法律解释的基本理论有两种:一是文本主义,主张立法者的意图是通过文字表达的(Text tells the objective.),法律文本就是法律目的的表现,文本决定法律目的是什么;二是目的主义(或法意主义),主张立法目的决定着,法律文本的含义(Objective tells the text.)。在当今法律解释方法体系中占有一席之地的字义解释法、系统解释法、历史解释法、目的解释法、实用解释法、动态解释法无不直接或间接地基于上述两种基本理论而产生,与之有密不可分的联系,或者是这两种基本理论的裂变形态。

系统解释法是一种整体解释法、文理解释法、上下文解释法或语境解释法。把它作为一种独立的“解释法”,是因为解释者的行为模式永远都是根据上下文或文本语境来确定法律文本的含义。正是这种特殊的方法才使系统解释法成为一种独立的理论观点。但是,从这一方法的各项具体规则和应用实践来看,文本主义与目的主义在系统解释法中均有体现。如前所述,从大的方面来讲,系统解释法属于文本主义范畴,在一定程度上与字义解释法具有相同的追求。例如,系统解释法经常使用的类比方法最能体现其根据逻辑和语法对文本含义的探求。同时,系统解释法又经常以法律的目的作为最终确定文本含义的标准,系统分析、类比推理经常只是作为一种手段存在,特别是在借助外部辅助文件(如立法机关的立法说明)解释法律时,则更具有目的主义的色彩。

可以说,系统解释法把文本置于一个或数个层次不同的系统之内,然后运用语文法则(或称文理)和逻辑规则,寻找文本的真实含义。在解释过程中,法律文本可能同时被置于几个不同的系统之内,而且这些系统性质各不相同。例如,有的是两条文之间的引述,有的又把该法律关于立法目的的规定与被解释的条文作为一个“系统”对待。这样,有些系统解析并不是运用一般的文理,而是运用了目的解释或历史解释,因此系统解释法的这一部分内容与目的解释法和历史解释法又有交叉之处。不过,这些并没有从根本上影响系统解释法作为一种独立的解释方法的地位。

(二)不承认有孤立的词语、规范、法规、法域

系统解释法与二十世纪四十年代兴起的系统论实屑同理。系统论最初是以生物学中的机体论为研究对象,研究适合于综合系统或子系统是模式、原则和规律,研究系统的结构与功能的关系、系统与要素的关系以及整体性、最优化等基本原则,进而形成了以系统论为指导,把研究对象放在系统的形式中加以考察的方法,即系统方法。系统方法的运用成为科学思维方式的一次突破。

尽管尚无考证认为系统解释法产生于系统科学方法,但系统方法中关于系统之间、系统与要素之间相互关系的观点,乃至唯物辩证法关于事物普遍联系的思想同样可以适用于法律解释活动。孤立地阅读一个法律条文、一个法律用语,在多数情况下并不会引出错误的结论,因为语言自身的规律也在左右着法律制定与法律解释活动,也在法律文本中有所体现。但是,一部法律中的字、词、句、条之间是一个整体,这部法律的意义就是通过整部法律中的所有构成要素表达出来的,是这部法律或这项法律制度、原则赋予每一个具体的文字以特有的含义。严格说来,对法律中的一个词语的解释只是这个词语的语文解释,而只有把这个词语放在整部法律中分析其含义,才会得出这个词语在本法中的含义,这才是法律解释。而作为法律解释者所要寻求的就是这种情况下的含义。

与之同理,一部法律(法规)中的一项具体规范与它的母法(高位阶法律)的联系是分不开的,与我国宪法也有直接或间接的联系。对于国际法来说,国内法也不是孤立的。对于我国加入的国际条约在我国法律体系中的地位问题当前虽有争论,但在适用国内法时,也应当根据、参照、比照或参考有关的国际条约,以履行我国承诺的国际法上的义务。对此,我国有关的司法解释已有规定[5].总之,不可孤立地对待法律文本是系统解释法所特别强调的。

(三)逻辑与文理是系统解释法的核心

系统方法以结构、关系、整体、最优化为研究对象。应用在法律解释中,系统解释法的支柱仍然是事物之间的逻辑关系,包括子系统与母系统之间的关系,此系统与彼系统之间的关系,系统内部各构成要素之间的关系等。作为文本主义的一种表现形式,系统解释法遵循着这样的前提:立法者已经将其要体现的价值观念完全融进法律文本之中,作为解释者只需从中把这种价值解析、释放出来,而解析、释放的主要工具就是逻辑与文理。解释者不必从立法意图人手去分析文义,而是从整体的角度寻找每一项规范或词语的含义。系统解释法的运用者不必加进自己的价值判断,也不应当赋予法律文本新的价值取向。将立法意图(或价值取向)与法律文本对号人“座”,这是立法者的任务,而且已经由立法者完成,而解释者要做的就是让所有“座位”都能最好地发挥作用,服务于法律之殿堂。

逻辑方法是系统解释法的一项基础性工具,是获得最终结沦的中心环节,包括比较、分析、综合、归纳、演绎、类比、证明、抽象、概括等活动方式。而文理方法则从语言文字的自身规律与文字所表达的意义的联贯性角度,探寻法律文本的真实含义。这两种基本工具的运用成为系统解释法独立存在的支撑点,在某种程度上保全了系统解释法在文本主义中的地位,同时又弥补了字义解释法因割断文本与“外界”甚至文本内部固有的联系而表现出的不足。

(四)系统之外仍有系统

确定和解释任何词语、规范的含义都离不开其时代背景、历史发展、未来预测以及各种影响因素。这就是所谓“系统之外的系统”。除了可以运用逻辑与文理工具进行分析的系统之外,系统解释法并不排除将法律文本置于更加广阔的、无法运用逻辑与文理工具的历史与现实空间中,将文本所存在的系统进一步扩大,借助于与法律文本的形成与发展有关的资料、事件、实践等因素,寻找法律的真实含义。具体说来,在运用系统解释法时,法官可以把一个词语、一项规范、一部法律、一系列法律制度放在它所存在的历史空间和现实背景之中,让社会、历史、变革、道德、政治形势等赋予其特友的含义。例如,对《破产法(试行)》中某一条文的理解不能忘记制定该法的年代(八十年代中期)的中国经济改革形势,也不能忽视近二十年来建设现代企业制度的成就,更应当对我国经济改革的发展趋势保持相当的敏感性。这是一个大系统,而且是非制度性质的系统。这无疑是一个更加宏大、更加宽阔的领域,而且更有不确定性。对待这样的系统,解释者可能需要适用与制度性系统不同的解析规则。

既然如此,有一个问题就要提出了:这样的“历史系统解析”还属于系统解释法吗?的确,不论在普通法国家还是在大陆法国家,对运用历史方法研究法律,把历史分析纳入法律解释之中,已经使历史解释法成为法律解释理论体系中一支不可忽视的力量。于是,与其他系统之外的系统一样,“历史系统”逐渐不再作为系统解释法中的主导力量,即使在纯粹学术研究意义上也不再把历史解释法与系统解释法混为一谈了。但是,这并不是说系统解释法完全排除了历史系统的应用。毕竟两者的联系是客观存在的,因此两者的分野也不可能是绝对的。

(五)尽可能消除法律文本之间的矛盾以保持法律的效力

法律解释者的任务是解释法律,应当尽可能维护法律的完整性、有效性,而不是轻易判断某一规范无效。这是法律的内在“联贯性”的一项基本要求,落实在具体解释规则上即“有效为佳”规则。这一特点虽然在其他法律解释方法中也有所体现,但在系统解释法中表现最为突出,要求最为严格。

在前文关于“适用前提”的论述中提到一个前提,即“立法机关不会制定相互矛盾的法律”,但实践中并非完全如此。那么,万一出现了这种问题,即两个规范之间发生不一致或冲突时,法律解释的结果很可能将效力优越的规范确定为有效,而使其他规范无效。也可以说,这是运用各种法律解释方法的一种不可避免的结果。但对于系统解释法来说,这种结果并不是一个好的结果。系统解释特别强调系统之内的协调、联贯,注重相互之间的补充与作用,解决一般规范与特别规范、创设性规范与解释性规范、上位规范与下位规范之间的矛盾,而且力求达到共存、互补、协调一致的结果。这是上述前提对系统解释法的影响所致,更重要的是它体现了系统解释法的特别之处。

法律规则的含义和特点篇4

[关键词] 法律概念;演进;司法实践

[中图分类号] D90 [文献标识码] A [文章编号] 1007-4244(2013)01-056-3

一、法律概念的定义

(一)法律概念的定义

对于法律概念的定义,中外学者有不同的见解。美国法理学家霍尔尔德认为:“法律概念指的仅仅是法学领域中基本范畴。”英国法学家哈特则是从“法律是什么”意义上使用“法律概念”的。我国有些学者认为“法律概念仅仅是指刑法规范中的罪名概念。”上述观点的缺陷是比较明显的。笔者认为,所谓法律概念,是指所有在法律规范中出现的、用以指称那些应由法津规范调整的事件或行为的特有属性的思维方式。

(二)法律概念的本质

对“法律概念”一词的含义,不同的法学著述和法律逻辑学著述中有不同的见解和看法。有人认为,法律概念仅仅指法学理论中的基本范畴,如美国法理学家霍菲尔德就认为,法律概念指的就是“权利”、“义务”、“责任”、“权力”等。有人认为,“法律概念是法律思维的基本方式,它是通过对各种法律现象、法律事实进行描述和概括,以穷尽列举所囊括对象特征的方式而形成的一般意义或抽象意义的概念。”还有人认为,“法律概念是对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的术语。”我国著名学者雍琦教授认为,法律概念“是指法律规范中出现的、用以指那些属于法律规范调整的事件或行为的概念,亦称‘法律专门术语’。”

综上,笔者认为,法律概念指的就是在法律规范中出现的、用来反映法律规范所调整的事件或行为的特有属性的概念。由法律概念的定义可知,法律概念是对其所反映的具有法律意义的人、事、物及其行为或关系本身所具有的法律性质的抽象和概括,但其形成并不是一个纯粹简单的反映过程,而是包含了立法者的主观创拟性。法律概念产生于多种途径。

无论是通过哪种途径产生的,法律概念都是具有特定法律意义的法律专门术语。应当注意将法律概念与法学概念区分开来。法律概念不同于法学概念。所谓法学概念“是指用于法学理论研究、法学教育、法律解释、立法建议或草案中的概念”。

法律是靠国家强制力保证实施的,而任何一部法律都是由法律概念组成的规范体系,作为构成法律规范基本要素的法律概念,其内涵和外延都是经过明确规定的,在司法适用中要求必须以法律规定的含义为标准,任何人不得随意改变或歪曲解释,从而充分体现了法律概念的权威性。由法律概念自身的特有属性所决定,法律概念具有其他概念所不具有的一些特点,而这些特点实则是一对一对的辩证统一体。

(三)研究法律概念的重要性

法律概念是法律逻辑研究的重要内容。它是法律规范中出现和使用的具有特定法律涵义的概念,在法律体系中占据着不可或缺的重要地位,对于立法、司法和理解解释法律都具有至关重要的意义。任何一门科学都是由概念构建起来的理论大厦。没有概念,就不能形成判断和推理,也就谈不上思维。从这种意义上说,法律概念既是人们认识成果的总结,又是人们进行理论研究和实践的出发点。

正如美国法理学家博登海默所指出的那样:“概念乃是解决问题所必须的,必不可少的工具。没有限定的专门概念,我们便不能清楚地、理智地思考法律问题没有概念我们便无法将我们对法律的思考转变为语言,也无法以一种易懂明了的方式把这些思考传给他人,如果我们试图完全摒弃概念,那么整个法律大厦就将化为灰烬。”法律概念作为法律的基本构成要素,是法律的“砖石”。从法律适用的角度来看,法律概念又是对具体案件进行司法归类并在此基础上适用法律规定、进而通过法律推理得出裁决、判决的支柱。可是,与其它学科相比较,我国的法学从法理学到部门法学,对法律概念的研究却显得相对薄弱。然而要正确运用法律推理,就必须首先研究法律概念。因此,对法律概念的研究就显得十分必要。

二、法律概念的解释

(一)法律概念的解释

概念明确是正确思维的首要条件,法律概念明确是正确适用法律的首要条件。法律概念不是不言自明的,因此存在着产生歧义、含混、偷换等错误的可能性。这些错误一旦产生,就会引起人们理解、使用不同,导致混乱、偏差、自相矛盾等违背法制原则的行为。

任何法律、法学都需要重视并采用概念分析、解释方法,解释的目的是明确。法律概念由内涵和外延两个方面构成,解释法律概念要从这两个方面入手。由此形成两类解释方法:定义和划分。由于内涵和外延之间存在着反变关系,因此,明确了内涵在一定程度上也就明确了外延,反之亦然,但是这不是必然的、绝对的,所以,对那些基本的、重要的法律概念必须并用定义与划分的方法,从内涵和外延两个方面来明确。如,“证据”在新《刑事诉讼法》中不仅被明确规定了内涵,而且还被规定了种类,其中视听资料第一次被正式列入,而在旧《刑事诉讼法》中,证据的定义一样,但外延中不包含视听资料(后来司法解释有所放宽)。这说明法律概念内涵不变,外延则可以发生变化,它们之间的反变关系不是一条严格的数学定律。

(二)法律概念的解释应遵循的原则

1.依法解释的原则

一些基本的重要的法律概念,立法往往已作了解释,这种解释就具有法律效力,必须照此解释。如,“犯罪”“经济合同”等。当然学术研究可以例外。对立法没有解释的,必须忠实于立法本意来解释。

2.依法律的原则和价值取向解释的原则

法律的规定具有原则性、典型性特点,法律概念一涉及边缘、周边问题,其基本特征就淡化而给定性带来困难。在这种情况下,既要坚持法律概念所反映的特有属性是区别的标准,又要按照法律的原则和价值取向来解释,不能犯机械主义和形式主义错误。如:“正当防卫”的边缘、周边问题,应按惩罚犯罪,保护人民等原则和正义的价值取向来解释。

3.按特有属性解释的原则

区别不同的法律概念的内在根据是特有属性,因此不能按字面含义或语词表达形式来解释。如,一个企业究竟是否是集体所有制企业,不是看它的招牌、营业执照,而是看它是否具备“集体所有制企业”的特有属性。

4.适度解释的原则

任何法律概念的内涵和外延都是有限度的,超出这个限度就不再是该法律概念,而与其他法律概念相混淆或偷换为别的法律概念,所以必须适度解释。如,把“无效合同”的外延扩至除即时清结以外的一切口头合同,就把“无效合同”与“有效合同”混淆了。“情节严重”、“数额巨大”等类似法律概念也要注意适度解释。

5.按法律逻辑的规则解释的原则

对法律概念的解释要遵守定义、划分、限制和概括的规则。定义解决“是什么”的问题,即定性问题;划分解决“哪些是”的问题,即分类、归类问题;限制和概括解决具有从属关系的法律概念之间的过渡问题,即精确使用的问题。法律逻辑的规则不是约定俗成的产物,而是客观规律在人们思维中的反映,只能遵守,不能违反,否则就不能成立。如,把企业分为国有、集体、私营、公司和“三资”企业,就犯了子项相容的错误,从而引起有关法律规范的一些混乱和不恰当的规定。

6.全面解释的原则

许多法律概念所反映的特有属性不止一种。如果只抓住某个或某些特有属性解释,遗漏某个或某些特有属性,作出片面解释,那么势必造成该法律概念所规范的对象增多或减少,即规范的当作没规范,没规范的当作规范的。所以,必须全面解释,避免遗漏特有属性。如,我国个人所得税法第1条第1款中所说的在中国境内有住所的人,是指因户籍、家庭、经济利益关系而在中国境内习惯性居住的个人,不能片面解释为因户籍关系在中国境内居住的个人。

三、法律概念的特点

(一)法律概念的规定性

在对普通概念下定义时,有两大种类或方法:即真实定义和语词定义。由于定义是揭示概念内涵的逻辑方法,真实定义是逻辑学中着重研究的定义种类,也是对普通概念下定义时最常用的类型。是立法者基于某种立法意图、规范意旨,对那些被认为需要通过法律予以调整的对象的主观反映。因此,规定性是法律概念最重要、最显著的一个特点。

(二)法律概念的客观性

任何概念都是对认识对象本质属性的反映,都具有客观性。法律概念也不例外。虽然它是立法者主观上规定的,但不是任意的、随心所欲的创设和规定。它来自于客观,来自于现实社会,有其客观的基础。

(三)法律概念的确定性和灵活性

任何概念都既有确定性、又有灵活性。在一定的条件下,概念有确定的内涵和外延,不能混淆不清。另一方面,由于客观事物是不断发展变化的,人的认识也会发生变化,概念的内涵和外延也会随着发生变化。这样一来,概念便表现出其灵活性的特点。

(四)法律概念的模糊性

在人们的思维活动中,在很多情况下可以根据精确的标准把事物进行彼此分明的分类。或者属于此类,或者属于彼类。如时间、范围、数量、程度等。但是客观事物又是复杂多样的,对那些功能复杂、内容丰富、关系杂存、模糊不清的对象的认识,人们要用精确的标准去测量和描述它们,就很困难了。

这就需要用模糊语言,通过思维主体有意识地把事物间的区分和界限加以模糊化处理后再压缩,抽象出相对明晰的界线,以达到对事物相对来说比较清楚的认识。

四、法律概念的形成、作用和演变

(一)法律概念的形成

法律概念不同于反映客观事物的一般概念,它并非人们对客观对象认识以后在头脑中自然形成的,而是立法者主观上人为规定的,它是在法律调整中欲规范对象所具有的各种特征的基础上,基于立法者的某种立法意图、某种设想或规范意旨,就调整对象的各种特征运用分析、比较、综合、抽象、概括等方法,加以取舍,对那些能适应调整需要的、又具有区别性、决定性意义的特征规定下来,摄入法律体系,成为根本性的法律特征,作为内涵,从而形成了法律概念。

(二)法律概念的作用

对法律概念的功用,西方法学家有不少重要的论述并产生了重大影响。其登海默阐述得非常精辟:“概念乃是解决问题所必需的,必不可少的工具。没有限定的专门概念,我们便不能清楚地和理智地思考法律问题。没有概念,我们便无法将我们对法律的思考转变为语言,也无法以一种易懂明了的方式把这些思考传达给他人。如果我们试图完全摒弃概念,那么整个法律大厦就将化为灰烬”。还需要指出的是,法律概念还是法律之网上的“纽结”,“纽结”如果混乱无序,那么整个法律之网就将松散,难以疏而不漏。

(三)法律概念的演变

对法律的解释者和适用者来说,成文法律制定于过去,运用在现在,并为将来着想。就使得成文法律总是保持着一定程度的不明确性,或称为含糊性。今天的法律适用者,在适用成文法律时须面对今天的状况,渗入自己对成文法的理解,这正是成文法律的历史性表现。法律概念的演进大致有如下几种方法:

第一,法律概念的含糊性随当今社会的价值变化而演进。传统解释成文法律的原则之一是“还法典本来之面目”,但这条原则忽视了任何解释都是让法典有意义地进入现代生活并延伸向未来的事实,很容易使人在解释法律概念时相信概念法学派所主张的法律概念体系的自生能力。

第二,法律概念因法理学说的不同而相异。法学理论学派林立,不同的学派有不同的思维方式和价值取向,并且其观点迥异。

第三,规范意旨对法律概念意义的影响。传统的法律解释学有这样一种信念,即相信解释者可以复原已逝去的过去。在这种信仰的支配下,人们一直推崇法典的权威,相信无论法典创立的时代多么久远,解释者都能找到原意,认为原意能解决所有当今的现实问题。

参考文献:

[1]张静.论法律概念的特征[J].西南政法大学学报,1999(3).

[2]邵健.法律概念特点的辩证体现[J],政法论丛,2005(1).

[3]李申俊.法律概念说[J].云南法学,1996(2).

[4]陈应芬.法律概念的逻辑分析[J].法制建设,2001(1).

[5]陈金钊.论法律概念[J].学习与探索,1995(4).

法律规则的含义和特点篇5

一 我国行政法渊源的主流观点:

形成过程、社会原因及最近修正

二 反思法律渊源的性质

(一)作为依据的法律渊源?

(二)作为论据的法律渊源

三 行政法渊源重述

(一)成文法源

(二)不成文法源

四 各种法律渊源间的“优先性规则”

三 行政法渊源重述

按照上述定义,我国的法律渊源将包括各级国家机关制定的各种规范性文件,也包括形式各异的非成文渊源。成文法源指由国家机关制定或者批准、以成文方式表达的法律规范性文件。在这种宽泛的意义上理解,它将包括:宪法,法律,行政法规,地方性法规,自治条例和单行条例等特别法规,行政规章,法律解释文件,其它规范性文件,国际条约和公约。不成文渊源,包括行政法一般法律原则,民间习惯、行政惯例和司法先例,法律学说,公共道德,行政政策以及比较法。

(一)行政法的成文法源

与不成文法源比较,成文法源常常是法律适用时最优先考虑,也更具权威性。在成文法源中,简要讨论宪法、国际条约和公约的司法适用问题,以及法律解释文件以及其他规范性文件这两种比较特殊的成文法源。此外,还附带讨论与制定法有关的各种立法背景材料。

1、宪法的司法适用

在中国,宪法作为法律渊源有一个未解之结:法院是否能够援引宪法判案?一些对执法机构援引宪法怀有戒备之心的人担心,如果任何人都可以解释宪法,那岂不乱套?其实,要害不在于谁援引了宪法,而在于援引宪法做什么用。法院援引宪法作为定罪根据,将使刑法丧失可预测性,有悖罪刑法定原则;法院援引宪法宣布国家最高立法机关的法律无效,也不符合人民代表大会制这一基本政治制度。在其它情况下,应当允许当事人和法院援引宪法来论证自己的主张。宪法可能因为过于抽象而易生歧义,在具体的法律议论中常常不得要领,在很多情况下无法成为有力的争辩依据。但宪法作为一种权威文本,毕竟提供了某些“底线”。

2、国际条约、公约的适用方式

各种教科书都把国际条约和公约列为我国法律渊源,但对于国际条约和公约在我国是直接适用还是间接适用尚无定论。随着中国政府加入世界贸易组织(WTO)和一系列国际人权公约,这个问题变得尖锐和急迫。学者和政府官员对此意见分歧。有主张直接适用的[32],有主张间接适用的[33].也有学者建议,视国际条约和公约内容区别对待:对属于国际经贸性质的多边条约,不妨“直接适用”;而对属于涉及缔约国国内公法事项的国际政治、人权条约,则采取“转化适用”的方式。[34]最高法院一个关于法院审理国际贸易行政案件如何适用法律的司法解释,似乎放弃了直接适用的思路。[35]无论如何,条约既经缔结或者参加并获得权力机关批准,理应在国内适用,不管是“直接适用”还是“转化适用”,都不应成为变相抵制的借口。

3、法律解释文件

在我国,法律解释具有特定含义,即特定国家机关以法律解释名义、针对特定法律文本制定的、具有释疑或者补充性质的法律规范性文件。学理上称“有权解释”、“抽象解释”。法律解释的概念源于立法权不可转让和分享的特定观念。但在法律议论的视角,法律解释与“立法”没有本质的区别。一个解释性的条文,虽然被说成是法律文本本身所包含的意义,但只要它确实能够消灭或者减少争论,它就是实际上创制和宣告法律规范。由于我国立法的不足和司法机关通过判例创制和统一法律功能的极度匮乏,司法机关大量从事立法性质的抽象解释;在相当长的时间内,它将继续起到补充立法的作用。但从最高法院的职能看,它今后更应通过个案判决对地方法院的指导作用,而不是从事大规模的“立法”。

4、其他规范性文件

“其他规范性文件”是指除了法律、法规、规章以外,地方权力机关或各级行政机关制定的种类庞杂、数量浩瀚的法律规范性文件。在中国实践中,“其他规范性文件”从制定主体上可分为两类:一是具有行政法规和规章制定权的行政机关制定的行政法规和规章以外的规范性文件;二是没有行政法规和规章制定权的行政机关制定的规范性文件。从内容上,“其他规范性文件”包括两种:一种是仅仅规定行政机关内部分工、程序、责任等内部文件,与相对人没有利害关系的;另一种则为相对人设定权利义务。其他规范性文件的效力在我国的《行政诉讼法》、《行政复议法》和《立法法》都没有明确规定,主流观点也一直把它们排斥在法律渊源之外,但它们在实际生活中的作用是毋庸置疑的。法治并不一概排除这些规范性文件的效力。但需要强调的是,法治原则要求立法和行政机关尽可能采取有程序保障的、内容公开、效力相对稳定的正式立法来规制社会;任何法律规范性文件,尤其是层次较低的行政规定,其本身的合法性有待检验。

5、与制定法有关的背景材料

当制定法(尤其是法律)的含义不清楚时,与相应条文有关的背景材料可以被用来解释制定法的含义。我国法律解释中经常使用的辅助资料有:关于法律草案的说明,审议结果的报告和审议意见的汇报,人大代表、常委会委员、有关专门委员会的审议意见,起草和审议过程中各方面的意见。[36]立法背景材料用于证明“立法原意”可能是非常有效的。但即使原意能够令人信服地证明,它只陈述一种“历史原意”,不能绝对排除人家用“语义原意”或者“理性原意”等观点进行争辩;[37]出于其它重大价值的考虑,立法时的“原意”也可能被压倒。今天谁如果拿《行政诉讼法》立法背景材料,来证明最高法院“98条”司法解释关于受案范围的规定违反“法律原意”,又有多大说服力呢?[38]

(二)行政法的不成文法源

与国内多数学者的论述相比,本文对不成文法源的列举,增加了法律学说、行政政策、公共道德和比较法。当然,在法律论据的视角中,不成文法源是开放的,本文的列举不能穷尽其种类,也不排除从其它角度的概括。但有学者主张的“正义标准”、“行政过程中的推理”、“行政客体的本质”[39],因为过于抽象或无所依附,无法被实证,不能独立作为一种法律论据,本文不把它们理解为法律渊源。

1、法律原则

我国学者已普遍注意到法律原则在各国法律渊源中的重要地位,把法律原则奉为我国行政法渊源呼声日高。但行政法学者对法律原则的讨论,交错着不同的视角和话语,对法律原则具体含义的论述异彩纷呈。为避免法律原则的概念过于泛化,有必要区分政治原则、行政管理原则与行政法原则[40],辨别价值理念、行政政策与法律原则[41].本文将在“一般法律原则”的意义上使用这个概念,即直接规范行政行为(尤其是具体行政行为),内容相对确定的法律要求。

法律原则可能由宪法和制定法加以确立,形诸法条。这种情况下,它实际上是高度概括性和伸缩性的制定法条款,它的有效性来自立法机关的权威。法律原则也可能没有宪法和制定法依据,只存在于一些著述、判决,乃至社会公众的意识之中,常常由法学家根据社会生活情势和感受到的需要予以阐发,并获得法律共同体相当程度的认可。典型的如英国的自然正义原则,它是普通法的长期发展过程逐渐形成并积淀于法律共同体的集体意识中。德沃金曾以“任何人不得从错误中获利”等原则为例说明,“这些原则并不源于某些立法机关或者法院的特定的决定,而是源于在相当长的时间里形成一种职业和公共正当意识。这些原则的持续的力量,来源于这种意识的保持”。[42]

需要强调的是,法律原则并不局限于有数的几个,相互之间也不是完全没有交叉甚至冲突,因为它来自从不同视角的提炼或引申,来自对法律实践中正义需求的不断总结。列举这些原则更不排斥其它法律原则。在行政行为法领域,综合行政法学界阐述并结合我国法律实践需要,我国正在形成的法律原则主要有:诚意原则,比例原则,平等原则,正当程序原则,信赖保护原则,应急性原则等等。

诚意原则是要求行政机关和行政人员主观上秉持公心诚意去行政,不得滥用职权,假公济私。

比例原则,有的称为平衡原则、均衡原则、适当原则,是从行政行为所欲达成的目的与所采取手段之间适当性的角度考察行政行为。它要求行政机关行使自由裁量权时要做到客观、适度、合乎理性,在实现行政目标与所损害私人利益之间寻求必要的平衡。

平等原则是通过比照同样处境的相对人,考察行政行为的合理性。虽然平等在不同国家和时代呈现出迥然不同的面孔,但它的要义始终如一:同类情况同样处理,没有正当理由不得区别对待。

正当程序原则要求行政机关实施行政行为遵循合理的程序。根据我国学者的阐述,正当程序原则包含如下子原则:公开、听取意见、回避、禁止单方接触、说明理由,等等。

信赖保护原则通常指,行政行为的相对人基于对公权力的信任而作出一定的行为,此种行为所产生的正当利益应当予以保护。

行政应急性作为一项法律原则,是作为形式合法性的例外而出现的。在某些特殊紧急情况下,出于保护公共秩序或者公民权利的的需要,它允许或要求行政机关采取没有法律依据甚至与法律相抵触的措施。[43]

2、先例、惯例和习惯

一些论著提到习惯法、惯例法或先例法时,并没有做进一步区分。从先例、惯例到习惯,它作为法律议论根据的份量是不完全相同。本文一般在司法先例、行政惯例和民间习惯上使用这一组术语。

司法先例能够成为法律议论的根据,是出于法治的一个内在要求:同类情况同样处理。由于司法强调规则的统一性,先例在司法过程中具有强烈的可争辩性。主张判例为一种法律渊源,并不意味着赞成在我国引进普通法国家的判例法制度。[44]作为一种法律论据,不但最高法院或者其授权机关的案例具有供参照使用的效果,所有的案件在法庭上都具有作为争辩论据的潜在价值。

与司法活动相比,行政管理由于情势复杂,政策性考虑较多,无法严格遵守先例,个别先例通常不具有强烈的论辩效果,更不能作为以后处理的依据。[45]但是,出于行政行为连贯性、可预测性和当事人获得公平对待的普遍价值,先例在行政管理中具有可争辩的意义。尤其当同类事例多次重复,屡试不爽,形成行政惯例,行政机关没有正当理由,就不能与之悖逆。[46]

在民间活动中,不但个别先例不具有说服力,惯例也只有特定情况下才被尊重。但当一种惯例积年累月,行之久远,化于内心,积淀成为民间习惯,政府就需要尊重和考虑。习惯的地位有时还为一些制定法所特别强调。例如,我国《人民警察法》要求警察“尊重人民群众的风俗习惯”,《戒严法》也要求戒严执勤人员“尊重当地民族风俗习惯”,《监狱法》规定“对少数民族罪犯的特殊生活习惯,应当予以照顾”。又如,不同民族结婚后所生子女应属何族,有关当局认为“应根据群众一般习惯决定”,在子女长大后,则听其自行选择所属民族。[47]

3、法律学说

法律学说广泛地存在于教科书、学术刊物、法律条文释义、法律百科全书乃至法律辞典中。从古代罗马的“引证法”、戏剧《威尼斯商人》中法律家断案,到清代的私家注释[48],中外历史上都有把某些学者著述奉为法律,或者参照学说判案的故事。近代德国学者萨维尼和法国学者惹尼,都主张借助法律学说来阐述法律、解决疑难问题,在法律渊源中为法学家的学说争得一席之地。[49]在我国的法治进程中,法律学者起到巨大的推进作用。即使没有任何制定法赋予学说以规范效力,学说的影响仍是显而易见的。例如,当事人在法庭上拿出一本权威的教科书作为争辩的依据,法官在庭上或者庭后查阅教科书,甚至把教科书的观点写进《审结报告》。在诉讼过程中,当事人邀请法学专家为其专门提供法律论证,并将该“法律意见”提交法庭,向法官施加影响;甚至,法官就一些疑难案件主动征询专家的意见。这些情景,即使不常出现,也暗示了学说的力量。当然,学说的说服力视情况而别。占主导地位的观点相对于少数派观点往往具有更大的说服力,该领域的权威学者、曾经参与立法的人,比一般人可能更具有说服力。

4、公共道德

如果说把学说作为法律渊源是把法律委身于专家(萨维尼语),把政策作为法律渊源是把法律委身于政府当局,把法律原则作为法律渊源更多的是把法律委身于法律职业共同体,那么把公共道德作为法律渊源则是诉诸公众的情感和信念。在一个多元社会里,道德本身是分化的,尤其是处于社会转型时期的中国,往往是旧伦理与新道德并存。只有被公众普遍持有的道德才能作为法律议论的有力论据。在一些著作中,公共道德化身为“理性人”的形象出现。“任何一个理性人都不会如此行事”,则可能暗示道德上的否定。道德可以评价法律条文确立的规则,证明其正当性,争辩法律条文应有的含义,甚至可以以道德的理由拒绝制定法的适用。

5、行政政策

政策是政府当局宣布实现的有关经济、政治或者社会问题的目标和纲领。例如,控制人口增长、减轻环境污染、发展汽车产业、实行城市改造等等。又如,早在1980年代,我国就确立“严格控制大城市规模、合理发展中等城市和小城市”的城市化政策,1998年国务院一个文件对户口政策作了相应调整。[50]政策在我国曾被极其广泛地运用。随着我国逐渐从“依政策治理”向“依法治理”过渡,政策一度被主流法律理论开除出法律渊源。但政策在法律实践中具有较高的实际效力,今后也不会消亡。执政党决议、政府工作报告和各种文件仍是最经常地宣布重大政策的场合。许多法律第一条即开宗明义地宣布该法所欲实现的政策。当然,由于政策往往只表达一个目标和基本纲领,欠缺可以具体操作的明晰规则,因此,政策的贯彻仍应尽量通过立法来实施。

6、比较法

一般而言,比较法对他国的影响是通过立法而实现,与司法似乎没有任何关系。在人们眼中,互不相属的各国,自然不能直接引用其它国家和地区的法律作为法律。但这种状况既不完全符合一些国家的历史和现实[51],也不再符合当今法律发展的趋势。在现代化和全球化的背景下,不同国家可能面临相同的问题,或者先后遇到相同的问题。他国的先例或者立法对我国而言就具有前瞻性。为此,法律工作者不仅应考虑本国的法律渊源,而且还应考虑其他国家使用法律的解决办法。这种情况在私法(尤其是商法)领域特别明显,在行政法实践中,用比较法来作为争辩依据也不鲜见。尽管用比较法来争辩需要辨析国情差异,通常也不具压倒性的效果[52],但只要我们承认这种论说方式有一定说服力量,而不是无稽之谈,就无法一概否认比较法作为法律议论根据的有效性。为此,我们应当在法律渊源中为它留下一席之地。

四 各种渊源的优先规则

在法律争论中,每一种论点都可能获得上述渊源中一种或者几种的支持。如果一种论点获得所有渊源的支持,各方没有异议,那将呈现出全体一致的理解。但很多时候,互相冲突的论点都可能找到支持的根据,从而形成各执一方、互不相让的局面。我们的问题是,各种渊源之间是否存在某种“优先顺序”?我们是否有可能探寻确立优先顺序的“优先性规则”?

在成文法系统内部,这一点往往不难解决。各国通常都确立某种优先规则。我国宪法和《立法法》确立的优先顺序是:宪法 > 法律 > 行政法规 > 地方性法规。这个等级序列完全对应于法律制定机关在金字塔型的权力体系中的等级序列。对于法律层次不相上下而难以确定其优先顺序的,例如部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间以及地方性法规与部门规章之间不一致的,《立法法》则规定由特定的机关作出裁决。[53]

一旦不成文法进入法律渊源,各种渊源之间互相交错,是否可能存在一个统一的优先规则就比较复杂。德国及我国台湾一些学者倾向于把不成文法源分别归入不同位阶。以习惯法为例,有学者认为,有法律位阶的习惯法、宪法位阶的习惯法和规章位阶的习惯法,例如,牺牲请求权应当享有宪法习惯法的地位。[54] 确立优先规则的努力在法典中也常常能够看到。[55]我国一些学者在讨论法律解释或法律适用时,也曾从各种解释方法或者法律价值冲突角度,涉及过法律适用中的优先顺序。[56]

本文不打算全面复述上述作者的论述,而是从法律适用者的视角讨论“优先性规则”是否存在,在什么意义上存在。

在探索优先性时,制定法总是处在优先考虑的地位。一旦触及法律是什么,我们第一个反应几乎总是“法律条文说什么?” 在这个主要是制定法统治的时代,无论是当事人还是法官,在考虑一个案件应当适用的法律时,总是首先把目光投向制定法文本,去查找相关的法律条文。这种法律思维方式是法律实践经验的总结,也是法律教育的结果。它显示了对民主制度的尊重。它也是法律条文的独具功能。一般而言,文字比原则、政策、惯例、道德等更有明确性。所以,这种思维方式具有相当的合理性。

法律条文不但是首要的考虑,在通常情况下,它也是最重要的考虑。在法律议论纷纷嚷嚷的广场上,法律条文是最大的一个声音。一旦找到一条含义明确的法律条文,常常一锤定音,结束争论。对于司法判决和行政决定,它提供了充足的正当性,以致通常不必再去寻求其它论据的支持,甚至可以不理会其它意见,只要异议的声音不是很大,不构成有力的挑战。

但是,通过法律条文得出法律规范的路途,常常布满分歧和陷阱。在制定法字面含义有分歧而不能提供可信的法律规范时,法典上下文、立法背景材料、教科书等其它的论据都可以用来说明制定法含义。这种说明也许令人信服,也可能无法结束争论。然而,它仍然依托甚至假借法律条文来表述自己接受的法律规范。更大的危险来自对制定法条文可适用性的争辩。各种政策、法律原则、公共道德都可能要求排除制定法的适用。也许出于对制定法字面含义以外的解释方法所导致的不确定性的担心,一些学者给各种解释方法划定了一条最后的底线,“无论依何种解释方法,原则上不允许作出反于法条语义的解释结论”;作者同时阐述了若干例外情形。[57]这种观点强调了对制定法的尊重,但恰恰是例外的存在,使得法律问题具有可争议性,也使得底线变得模糊。

无论是优先性规则还是底线规则,对塑造法律共同体的共同信念起着一定影响:与法条主义相比,它们都注入了实质法治主义的因素;而与法律虚无主义相比,则又努力维系法律的确定性。但除此之外,看不出更多的价值。各种解释方法当然不可由解释者随机选择使用,但那种从大量事例中归纳出来,充满“有时”、“例外”等不确定性的解释规则,用于个案的操作实在无从下手。正如波斯纳说的,解释规则“回答解释的疑难问题的能力并不比日常生活格言解决日常生活问题的能力更大”。[58]

诚然,现实中大量的争论是以接受优先性规则而告结束。但一种论点是否具有“压倒性”的效果,仍然取决于法律议论的参与者对特定情境中解释规则优先性的共识的达成。只有优先性规则是明确的、没有争议的,这种辩论思路才是有效的。例如,争论双方都以制定法为据,并且双方都承认“下位法应当服从上位法”,那么,一个层级较低的制定法如果被证明抵触层级较高的制定法,前者无疑将被压倒。问题是,在很多情况下,某条优先性规则是否存在是有争议的,或者其本身的可适用性是有争议的。这时,对特定案件应当适用的法律的争论就转为关于优先性规则的争论。而关于优先性规则的争论通常不能离开特定情境。这就意味着,法律争论仍然必须回到具体情境中来。

法律规则的含义和特点篇6

关键词:社会规则 内在观点 义务规则

一、哈特对奥斯丁理论的批判

在哈特之前,英国的法理学界一直处于奥斯丁的法律命令理论的影响之下。直到哈特的《法律的概念》横空出世,英国的法理学界终于摆脱了"法理学已死"的梦魇,开启了法理学的一个新的纪元。

哈特认为,由于法律现象过于庞大复杂,想要给法律下一个能够囊括所有标准和非标准事例的定义是行不通的。我们所要做的就是找到作为基础架构的理论,通过这一理论能够优越地分析现在的法律体系,把可称为一国法律的社会现象全部纳入这一理论框架里。那么,奥斯丁的法律命令理论能否很好地解释所有的法律现象呢?

1.无法解释不同类型的法律的不同的社会功能

奥斯丁的法律命令理论带给人们的是这样一种社会情境:人们在法律面前处于一种消极、被动的地位。臣民在这样一种社会中只要按照法律的要求去作为或不作为即可。在这种社会情境下,法律的功能就在于通过给臣民的行为施加限制,保障臣民在者的意愿下行动或不行动,以达到者所欲达到的目的,而这个目的一般是整个社会的善。

但是,哈特认为现实的社会情境并非如此。在真实的社会情境中,私人为了自身的利益,可能会主动地与他人签订一项契约,在签订的时候,私人并不会觉得这是施加于他身上的一项义务。哈特认为,这种完全授予私人权力的法律所起到的功能是方便人们安排自己的生活,而不可能具有与刑法完全相同的社会功能。否则,人们在谈到这类法律的时候怎么可能与谈论刑法时抱有完全不同的态度呢?

相应地,有关授予立法机关立法权力的法律和有关授予司法机关审判管辖权的法律也发挥着各自不同的社会功能。若以法律命令理论去分析此类法律,必然掩盖其在社会生活中发挥作用的真实方式。

2.无法说明人们在遵守法律时表现出的不同态度

在真实的社会情境中,人们遵守法律会基于各种各样的理由。在奥斯丁的法律命令理论中,其所预设的是这样一种情境:人们基于害怕由于不遵守法律会遭致制裁而选择遵守法律。但这真得能涵盖所有的情境吗?难道没有一部分人可能仅仅希望自己的行为与他人保持一致?或者只是不加思考地遵守法律的规定?

当我们遵守"不得盗窃"的法律规定时,我们的想法极可能是"不得盗窃"是我们行为应当遵守的标准,当自己违反时,内心反而会认为违反的行为是应受谴责的;当别人违反时,我们就会对违反者提出批评,体现出我们和违反者势不两立的态度。这才是真实的情境中大部分民众对于法律的态度。

3.无法很好地说明现有的法律体系

在奥斯丁的法律命令理论里,能成为一国法体系的法律只能通过一种情况:者明示或默示的命令。既然这些法律同为者的命令,若无特殊说明,那它们就应该处于同一位阶。可以想象,若是宪法、民事法律、行政法规、地方性法律等所有法律处于同一位阶,我们面临将会是一个多么杂乱无章的法律体系。

再一步说,即使者在命令时规定某个法律处于最高的层级,某个法律较高,某个法律较低,某个法律最低。一方面,者所要做的工作是一个极其复杂庞大的工作;另一方面,即使他对每一项法律都作出说明,我们所面临的仍然将会是一个很混乱的法体系,毕竟,当我们比较两个法律的位阶高低,所要面对的可是浩如烟海的法律。

既然奥斯丁法律命令理论无法解释现实的法律现象,也不能建构一个成功的法律体系,那么,法律命令论是应该摒弃的。摒弃之后,哈特是怎样建构一个全新的理论,是怎样找到"真正的法律科学的关键"呢?

二、哈特对内在观点的引入

(一)揭示出规则的内在面向

在奥斯丁的法律命令理论下,臣民惯常地服从者,对者的命令也是习惯服从的。但是,能不能把遵守者的命令(奥斯丁意义下的法律)所表现出的行为的一致性当成一种习惯(habit)呢?习惯可以展现人们对于法律的态度的所有层面吗?

为此,哈特比较了两种从外部看来极其相似的社会现象:习惯和社会规则①(social rules②)。这里的习惯是指人们的习性和偏好,比如饭后散步的习惯。而社会规则是人们在长期的社会实践中形成的,这里既有人们行为的一致性,也包含着人们的态度在其中。比如,在我国农村,结婚前男方要向女方家庭送礼金,这就是一项社会规则。男方在送礼金时一般都会认为自己在遵守着社会的一般标准,当他们基于各种理由拒绝送礼金时,一方面,他们自身会认为自己的行为是不妥当的;另一方面,别人也会因此而谴责他们不送礼金的行为。

由此可以区分出习惯和社会规则的重要的不同:a.对社会规则的偏离会遭致批评或制裁,但对习惯偏离则不会;b.对社会规则的偏离行为本身即是对其批评或制裁的好理由,而对习惯的偏离行为显然不可能成为批评或制裁的理由;c.习惯只具有外在面向,即外在行为的一致性,但社会规则还具有内在面向。

社会规则的内在面向所展现出的便是处于社会规则之下的人们以内在观点来看待社会规则。这种内在观点即为人们接受社会规则成为指导他们行为的普遍标准,以批判反思的态度对待社会规则。这种批判反思的态度即为规范性态度。

从以上分析可知,把遵守法律视为人们对法律的习惯性服从显然不能解释人们对待法律的规范性态度(批判反思的态度)。而把法律视为规则体系或许能对法律现象进行更好地阐释,规则独有的内在面向,也暗示了内在观点很有可能成为打开法律科学大门的钥匙。

(二)内在观点对义务规则的说明

虽然说法律命令理论应该遭到摒弃,但它起码揭示了一个真理:法律存在之处,行为丧失了任意性,而具有了义务性。组成法体系的一部分法律必然是义务规则。因此,在社会生活中,当我们阐述对法律的见解时往往用应该(should)、应当(ought to)、必须(must)、义务(obligation)和责任(duty)等法律用语。这些用语在什么情况下被引入呢?

举一个例子:一方当事人甲因另一方当事人乙违反了契约上的义务向法院主张救济,此时他会把乙偏离《合同法》的规定的行为作为主张权利的理由;当他聘请了律师后,律师必然依次认为乙违反了一项义务,应当补偿对甲造成的损失;而法官也会把乙偏离法律规定的行为视为判决乙承担责任的法律依据。

在上述例子中,处于一国法律体系下的人们正是基于内在观点看待本国的法律,那些对义务规则的说明性词汇,如应该、应当、必须、正确、错误等等,才得以很好地解释和运用。

但一个仅仅存在着义务规则的法律体系将会是极不完善的,甚至不可能存在。正如哈特所说的,仅仅存在义务规则,我们便无法判定哪些是法律哪些不是法律;无法根据社会变化而引进新的法律、废除旧的不再具有存在意义的法律;也无法对违法义务规则的人进行集中的裁判和制裁。那么,究竟法律体系还会有哪些要素存在呢?

(三)承认规则(rules of recognition)的引出

如果把"者的明示或默示的命令是法律"作为建构法律体系的基础,那么,正如哈特所举的例子一样,法律将会面临连续性和持续性的问题。显然,在一个真实的社会情境中,这些问题并不存在。原因则是来自于人们这样的社会实践:当一位者去世后,人们都会有他的继任者是否正当的评判,经过判断后人们认为他是一个合格的继任者,那么继任者所的命令他们会将之视为法律,并把遵从行为视为正确的。

因此,即使在奥斯丁的法律命令理论中,"者的命令是法律"背后也存在着普遍的社会实践,这种社会实践对"者的命令是法律"进行证成。这种社会实践因为既具有外在面向和内在面向而被哈特视为一种社会规则。

这种社会规则的功能是识别被视为法律的社会现象,哈特称其为承认规则。哈特认为承认规则才是法律体系的基础,因为它是识别法律体系中所有其他规则效力的标准。引入了承认规则后,我们就可以对不同社会条件的法律体系进行说明。在绝对集权的社会条件下,承认规则既包含"者的命令是法律",也包含着继承规则、限制规则等能够很好地解释真实的社会情境的规则。而在现在的大部分的民主社会中,承认规则不止一个,它们组合在一起将会很好地解释现实的法体系。

(四)法律体系的最小条件

哈特认为,为了补救义务规则/初级规则(primary rules)的缺陷,必须引进承认规则、改变规则(rules of change)和裁判规则(rules of adjudication)。后三种规则是针对义务规则的规则,合称为次级规则(secondary rules)。初级规则和次级规则的结合,才能建构一个完整的法律体系。

哈特在建设这一理论体系时是从义务规则开始,再往其中添加其他的要素。他在寻找一个临界点,这个临界点就是:当加到什么程度后,我们可以说一个法律体系是存在的。也就是说法律体系成立的最小条件是什么。

哈特认为,说一个法律体系存在往往隐含着这样的意思:民众对初级规则的服从(obedience)和官员对次级规则的接受(acceptance)。"服从"则意味着民众既可以采用外在观点也可以采用内在观点对待初级规则;而"接受"则意味着官员必须采用内在观点对待次级规则。在极端的情况下,可能只有官员还保有内在观点,但即使如此,我们依旧可以说这一法律体系是存在的。

通过对法律体系存在的最小条件进行说明,哈特成功地建立了自己的法律理论:初级规则和次级规则结合的法律。如果哈特的法律理论真得是"法律科学的关键",那么,内在观点的引入则是打开法律科学大门的钥匙。

三、诠释性观点对内在观点的重要性的挑战

在哈特对内在观点和外在观点的区分中,他事实上是发现了三种观点的存在:a.极端的外在观点:关注行为的规律性以及对行为的偏离引发的敌对反应,而本身在规则之外或者拒绝接受规则;b.诠释性观点③:本身并未接受规则,但从外在指涉群体内部成员以内在观点对待规则的情形;c.内在观点:群体内部成员接受规则,把规则作为行为标准。

哈特只是将诠释性观点一笔带过,麦考密克认为这是哈特理论的一大缺憾。因为,被哈特忽视的诠释性观点才应该是哈特最可能会主张的观点。麦考密克通过对诠释性观点的深入分析,提出诠释性观点应当是法律理论家持有的观点,这一点笔者持赞成态度。只有在进行研究之前抛开对一国法律的支持和喜爱,内心中没有对不同法律体系间孰优孰劣的比较,法律理论家才更可能客观而精确地描述一国的法律体系。

虽然是这样,但在哈特建构初级规则和次级规则相结合的法律理论时,内在观点的引入绝对是给予哈特建构理论的灵感的源泉,也是贯穿于其对法律体系的说明始终的。其重要性是不言而喻的。

注释:

①对哈特所使用的术语的翻译参见【英】H・L・A・哈特著:《法律的概念》,许家馨、李冠宜译,法律出版社2011年第2版。下同。

②参见H・L・AHART,"The Concept of Law",with a Postscript edited by Penelope ABulloch and Joseph Raz,(1994)Clarendon Press ・ Oxford

③此为麦考密克的说法。参考【英】尼尔・麦考密克:《哈特》,刘叶深译,法律出版社2010年8月第1版。第79页。

法律规则的含义和特点篇7

法律与道德之间的关系一直以来就是法理学讨论的一个重要问题,并且也一直被认为是自然法与法律实证主义之间具有根本分歧的地方。本文试图介绍莱昂斯的观点,从而让我们对此具有一个较为全面且系统的画面。在笔者看来,莱昂斯在两方面值得我们重视。首先,莱昂斯打破了我们对于法律与道德关系的常规认识,即把法律与道德的分离看成自然法与法律实证主义的分水岭:法律实证主义者被认为接受法律与道德的分离,而自然法学者则否认这一点,认为恶法非法。莱昂斯提出较为充分的论证表明,分离论无法成为这个分水岭,并对法律与道德之间的各种可能关系进行了深入的讨论。第二,在方法上,莱昂斯淋漓尽致地展现了英美的分析风格,通过概念的区分以及观点的澄清来有力地表明,分析风格并不是玩弄语词,也不仅仅是逻辑分析,而是为了更好地帮助我们澄清事实与观点,更好地理解法律的本性。

为了更好地理解莱昂斯的观点,我们有必要交待几点。第一,这里讨论的法律不是理想意义上的法律,而是指现实法律体系中的法律,指的是实定法(positive law),而不是应然法。其次,这里讨论的道德是哈特所说的那种批判性道德,即那种能够具有真假值的普遍性道德原则。与此相对应的是实定道德(positive morality),指的是为某个共同体或社会所实际接受的或者约定俗成的道德。[3]第三,我们所要谈论的是一般意义上的法律与道德之间的必然关系。它不是一种事实上的必然关系,比如说在生活中,法律与人们的道德信念总是相互影响的,而是通过分析法律与道德的概念或性质就可以得出的那种概念性必然关系。第四,注意区分制度(法律)义务与道德义务。前者是由各种制度所规定的义务,与道德可以没有任何关系。第五,注意区分初步义务与实际义务。初步义务指的是一种有条件的义务,它并不是压倒性的、绝对的义务。这种道德义务并不一定就是你的实际义务,因为综合考虑的话,其他方面的道德考虑有可能会压倒这个初步义务。

我们一般认为,传统自然法是最为反对分离论的,我们首先来讨论它。对于传统的自然法学者而言,对什么算作法律是有着非常明显的道德条件的,“一个不义之法根本不是法”。阿奎那认为,“法律的力量取决于其正义的程度…且立足于理性规则。但是理性的第一规则是自然法…结果是,当人法是从自然法推出的时候,它才具有那么多的法律性质。但如果它在任何一点上偏离了自然法,那么它就不再是法而是法的反常。”[4]

然而,在莱昂斯看来,这种观点并不与法律与道德的分离论相矛盾。即使一个东西除非是正义的,否则不可能是法律,并且同时所有要强行的道德命令的各种规则都能自动地获得法律地位,法律与道德仍然能够是不同的东西。因为这并不能确保下面两点:a,所有道德原则都被纳入了法律;b,所有法律都是从道德原则推衍而来的。退一步讲,即使法律与道德是共外延的,法律与道德仍然能够是分离的。下一个例子就可以清楚地告诉我们这一点。所有有心的动物就是有肺的动物,其外延明显相同,但是就其内涵而言,心与肺依然是不同的东西。这就表明,分离论无法作为自然法与法律实证主义者的分水岭。

此外,莱昂斯还认为,如果我们仅从字面上来理解阿奎那的法律观点,会把阿奎那置于一种不一致的境地。因为除了心中作为理想法的自然法之外,阿奎那对现实中的人造法并非视而不见。他承认人造法“或者是正义的,或者是不正义的。”[5]在莱昂斯眼中,阿奎那提出自然法的概念,更多的是想发展出一种服从法律的义务观点。依照阿奎那,当人法是服务于公共善、公平地分配负担、不对上帝表明任何不敬、不超越法律制订者的权威时,它们才是正义的。阿奎那认为,当人法是不正义的时候,我们没有道德义务服从它。一个人在道德上有义务服从正义的法律,但没有义务服从不正义的法律。仅当环境要求,“为了避免耻辱和骚乱”而服从的时候,一个人才服从不义之法[6]。可以看出,阿奎那的法律观的落脚点在于我们是否具有服从法律的道德义务。

莱昂斯指出,阿奎那对于人法的看法,与法律实证主义者没有太大的分别。然而,在法律实证主义者一端,也有相反的看法,即以法律来制约道德。这就是霍布斯与奥斯丁等提出的表面观点。在霍布斯看来,“法律不可能是不正义的。”他主张,“‘正义’这一词等价于遵守该国的法律”[7]。而奥斯丁则说,“对于正义这词,我们意指,对于这种词所适用的一个给定对象符合我们用其作检验的一个给定法律…对于不正义这词,我们意指给定对象并不符合给定法律。”[8]

如果接受这里的字面观点,就会得出以下几点。第一,我们把法律描述成不正义就有点脑筋错乱,因为从定义上看,我们根据正义来评价法律显然是超出了这个概念的逻辑限制。第二,背离法律永远是道德上错误的,除非它能基于其他道德考虑得到辩护。第三,这种其他的道德考虑不能基于法律的不正义,因为它不可能是不正义的。由于当代很少有人相信这点,我们这里更多的是表明一种逻辑上的可能性。[9]

显然,上面两种极端观点都认为法律与道德有着本质联系,要么是道德决定法律,要么是法律决定道德。凯尔森为代表的实证主义者还有一种极端观点。他们承认法律的执行正义与法律本身的正义是可以分开的,法律需要参考法外标准才能判断其正义与否,法律无法成为自己本身道德性的尺度。但是这种观点的极端之处在于,他们不承认法外的正义原则可以得到理性辩护。由于他们反对法律本身的正义,由此也就只存在法律的执行正义了。他们据此认为官员有义务服从法律,只要官员背离法律就违背了执行正义,并且官员背离法律就永远也得不到辩护,他们实际上就得出了一种官员按法律办事的绝对义务。

但是这种极端观点要想成立,必然克服两个困境。第一,我们必须表明法律本身的正义与执行正义在性质上具有根本差别。由于两者都是正义,都属于道德范畴,因此如果极端怀疑论者是正确的,那么所有道德原则都无法得到理性的辩护,执行正义也不例外。如果情形是这样,那么说官员有道德义务就是有点奇怪的事情。第二,他们必须向我们表明道德怀疑论是正确的,但在目前的道德哲学研究,这并不是一个很能得到辩护的立场。莱昂斯本人也提供了非常充分的论证,表明,只要我们不是彻底的怀疑论者,即怀疑知识的可能性,那么我们就很难有好的理由接受道德怀疑论。[10]

我们在上面讨论的是几种较为极端的观点,接下来我们讨论两种相对温和的观点。它们一方面接受法律与道德的分离,另一方面认为法律与道德之间存在着某种概念上的必然联系。一种是从自然法传统演变而来的,即富勒的法律内在道德性观点,这将在本节加以讨论。另一种则是从法律实证主义传统演变而来的,即哈特的形式正义理论,这在下一节讨论。

富勒承认法律实证主义者所做的标准区分,即法律与道德的区分,以及实然法与应然法之间的区分。同时,富勒还接受实证主义的另一个区分,这就是法律本身的正义与法律执行正义之间的区分。富勒的重大让步在于不再考虑法律本身的正义,而是重点在于法律的“程序”方面,实际上他强调的是法律的可遵循性。富勒的自然法方面是对于什么算作法律还是具有道德条件的限制[11]。在他看来,一个体系要有资格被称作法律,它必然某足某种内在道德性。由于富勒的退让,他自然法版并不蕴含道德标准必然会决定现有法律的内容。也就是说,富勒并不承诺“恶法非法”这一观点,即承认法律是道德上可错的。

富勒的自然法版本有两层意思,第一,强调一种体系要有资格被承认为法律体系,它必须满足其内在道德;第二,这个要求不是偶然的,它表示的是在法律与道德之间存在着概念上的必然联系。富勒认为,公共官员,即那些制定与执行法律的人员承诺了法律卓越性的理想。由此,除非那些制定法律的官员制定的那种规则是能够被人们所遵循的,否则这些官员就并没有忠实于其目标,由此他们是不正义地行动。富勒对法律卓越性的看法大致可以概括如下:普遍性、清晰性、一致性、公共化、前瞻性、可满足性、稳定性与严格执法。[12]

但是富勒的论点有何根据呢?莱昂斯讨论了富勒可能给出的两个理由。富勒给出的第一个理由是官员在接受公共信托的职位时,已经暗暗地许诺要行为得体,即承诺法律的八个卓越理想。莱昂斯认为,这个理由面临着诸多困难。第一,官员可能是被迫接受这种职位的,比如纳粹时代的德国所发生的。由于富勒要求的是某种概念上的必然联系,因此官员是否有义务不能取决于偶然性事实。第二,即使官员是自动地接受这种官职的,这种承诺也不一定就产生道德义务。因为只有当我们的许诺满足了某些最低的道德条件时,它才产生道德义务。第三,退一步讲,即使官员做出了产生道德义务的承诺,他们是否必然会承诺富勒所强调的那八条理想,这也是很有问题的。至少我们从承诺的概念本身无法分析出富勒所说的那八条卓越性理想。

莱昂斯认为富勒给出的另一个理由来自于他对于人的看法。富勒认为:从事使人类受到规则支配的事业涉及到承诺这样一种人的观点:人是或能够变成一个负责任的主体,他能够理解与遵循规则,从而对其行为负有责任。同时,富勒认为法律规则典型地是用来调节人类行为的,法律规则的主要目的就是确定法律要求。莱昂斯认为,富勒由这两点得到,法律概念本身的部分意义在于它本该是可遵循的,或者可以推定是如此。

由此富勒认为,在法律与用来评判它的标准之间存在必然的联系,不可遵循的规则就不是法律,因为法律本该是可遵循的。在莱昂斯看来,富勒之所以会得出这样的道德判断,是因为我们有一个更深刻的道德直觉:一个人因为未满足不可遵循的规则而受到惩罚,这是不公平也是不正义的。但是莱昂斯认为这里充满了混淆。为了表明富勒的混淆所在,莱昂斯区分了两个命题:

a,法律本该是可遵循的,由此,一个设定的法律要求如果是不可遵循的,那么它是有缺陷的。

b, 如果一个人因为未满足不可遵循的规则而受到了惩罚,他受苦于不正义。

对富勒的主张而言,这两个命题必须都正确而且彼此之间要具有逻辑必然的联系。但是莱昂斯指出,这两个命题都不是必然正确的。这可以通过溯及既往法来加以分析。一方面,只要我们同意人类无法改变过去的行为,溯及既往法的制定者与执行者就肯定并不指往它们可以调节人们以前的行为。对于这些法律的制定者与执行者而言,法律本该是可遵循的这个假设被驳倒了。这也就相当于说,法律制定者在制定法律时并不必然带有这种意图,即这个法律必须是可遵循的。由此,富勒的主张变成了:如果法律制定者想要制定行为指导,那么他们承诺了使得他们的要求是可遵循的。不仅如此,如果我们可以走到这一步,那么我们还可能以其他方式故意制定不可遵循的法律规则,这在逻辑上是完全可能的。然而,富勒的法律的内在道德性要表明的是在法律必然满足他的八个理想中所表现出来的可遵循性。

另一方面,即使一个人在不可遵循的规则之下受到惩罚,结果也未必就是不正义的。例如,对战争罪犯的惩罚有时就是通过溯及既往法进行的。一般我们认为,在总体上这件事情可以看作是正义的。不仅如此,即使一个法律要求是不可遵循的,这并不意味着必然会有人在它之下受到惩罚。如果没有人受到惩罚,我们不会说它是不公平的或不正义的。我们这之所以说不公平或不正义,实际上指的有人在这些法律之下受到了惩罚,受到了不公平的对待。一个法律体系包含不可遵循的的法律要求,这一事实并不会在逻辑上得出有人必定会受到不公平的处理。因为当我们遇到这样的情形时,我们可以有意地不适用这个法律,我们可以判断法律是否是可遵循的,从而有意地避免人们受到不公平的对待。这里的一个要点是,制定不可遵循的规则是一回事情,执行它则是另一回事情。如果承认这点,那么法律要求是有缺陷的判断并不蕴含实践一定是不正义的这个道德标准。

莱昂斯承认,面对这两种反驳,富勒可以做出以下让步,声称他的观点只是表示,某物的观念纳入了或蕴含了用来评判它本身的标准,但它并不必然满足其标准。人们可以说刀子的概念意味着其在切削上的锋利,但是这不能得出刀不可能被误用,也不可能排除人们可能有意制定出不好用的刀子来。我们对于法律要求可以说同样的话:法律规则实质上被假定是可遵循的,因为它们的实质功能就是为行为提供指导,但是也不排除人们故意制定出无法指导行为的法律规则来。然而,这种观点充其量表明不可遵循的法律规则是有缺陷的,但并不是每个有缺陷的规则都是道德上不正义的。由此,莱昂斯认为,如果富勒的观点只是这个意思,那么他就不是在做出一个道德判断,也没有蕴含一个道德判断。

莱昂斯认为,我们之所以容易认为正义标准蕴含在法律之中,是因为有缺陷的要求与因为没有满足它而受到惩罚的不正义实践往往是耦合的。我们的分析表明,隐含在法律中的标准,至少就作为指导人们行为的一个部分,对于什么算作不正义没有发表任何见解。它们只能告诉我们这一点,不可遵循的要求是有缺陷的。但是对于为什么适用这样一种规则是不正义的,它没有说任何话。

当然,富勒可能会主张,惩罚,至少制裁是嵌入了法律概念本身之中的。正如假定法律本该是可遵循的那样,不满足它们则本该是受惩罚的。法律并不是一组中立的允许或不允许某些步骤的规则。莱昂斯对此的回答是,只要法律体系能够没有制裁而存在,那么批判法律要求是不可遵循的并不蕴含任何需要使用制裁的东西。莱昂斯设想了一个没有法律制裁的法律体系在逻辑上是完全可能存在的,尽管在现实世界中也许无法存在。[13]

莱昂斯指出,富勒的根本败因在于:我们不可能仅仅通过理解法律是什么而知道制裁的何种使用是不正义的。要做到这一点,我们必须知道什么构成了不正义。到目前为止,我们对法律的理解并不能告诉我们这一点。富勒之所以会犯下这种错误,原因则在于这样一种直觉:惩罚一个人不受控制地做的行为或者他们相信没有任何理由受到惩罚的行为,这是不公平的。莱昂斯接受这点,但是认为关键在于:富勒并没有给出任何理由让我们相信这种公平性的观念蕴含在法律的概念或本性之中。

接下来我们讨论以哈特为代表所主张的温和形式正义论。就形式正义而言,它认为执行法律时按法律行动是正义的必要条件,因此任何官员背离法律都是不正义的。形式正义认为,任何背离法律的行动总是会受到一种道德反驳,不管其后果如何,不管环境如何。这种观点的温和之处在于,它并不认为这种道德反驳是不可压倒的。换言之,任何官员都有按法律行事的初步义务,但这种义务是可以压倒的。

支持这种形式主义的论据首先在于它能够解释这样一种直觉。即不管一种法律本身是否是正义的,对它的适用都可能是正义或不正义的。有很多执行的不正义本身不取决于法律本身的正义性,这里的不正义在于法律执行的方式,而不是法律本身的道德属性。形式正义能够非常轻易地解释这种现象,这是人们认可形式正义的理由之一。

然而,莱昂斯认为解释这种现象并不需要用到形式正义。因为判断法律与判断官员的行动是不同的,即使类似的要素对于两者的评价是相关的,它们依然可以是独立的。例如,两者都关注人们以何种方式受到法律的影响,但是各自的关注是不同的。一方面,我们考虑可以归属于法律本身的效果,在另一方面,我们可以考虑归属于公共官员的效果。为了解释两种类型的道德评价,我们不需要执行正义必定是形式主义的。执行正义不仅仅关注官员背离法律,而且关注人们在此之下是如何受到影响的。我们很难设想出这样的一个例子,其中官员背离了法律,然而没有任何人受到伤害,但我们还是会认为这里存在什么不正义之处。当这种非形式要求出现时,看来是它们,而不是官员背离法律在道德上才是相关的。

支持形式主义的另一个论据是认为有支持官员服从法律的一般性设定。官员背离法律总是被假定存在做不义之举的危险。然而,莱昂斯认为,这里相关的不正义总是取决于在执行时确实有人受了苦,而这种受苦的发生又总是取决于背离法律的具体环境。换言之,我们能够理解假定总是存在对于官员不服从的道德反驳,但是这种道德反驳不一定真的总是存在,因为这要依环境而定。

莱昂斯认为,人们还可能错误地以下面三个事实来支持以上的论据。第一,官员通常被认为有特殊的义务来支持他们负责执行的法律。我们已经谈到过,认为官员许下了诺言是无效的,这受制于道德约束。形式主义者可能会说,官员的义务只是初步的。但是莱昂斯认为,当官员是被迫进入职位时,就根本不存在那种义务。说自愿地保留一个职位就有义务,这也是一种道德判断,这取决于什么构成一个有效的和有约束力的契约的道德观念。于是,即使官员真的有义务来服从义务,这也与形式正义是不相关的。

第二,官员的不服从具有某种负效用。莱昂斯指出,这取决于偶然的和环境要素,官员背离法律并不必然导致负效用。第三,有人认为官员背离法律会导致对不同的人有不同处理。莱昂斯指出,即使这是不正义的,它也与形式正义是无关的,因为官员可以统一地背离法律,从而不存在处理上的差别。因此,就解释执行正义与法律本身正义的分离这一现象而言,形式主义并不能得到多少支持。

对于形式正义,除了以上的一些直观论据以外,哈特提供了三类一般性的论证。

a:类似情形类似处理。哈特认为这是正义观念的核心成分,但是他也知道单纯这个观念不能指导任何行动。原因在于人们总是在某方面是类似的,在其他方面总是存在不类似的东西,因此何种类似性是相关的就成了关键。在确定相关的类似性之前,这个纯粹只是个形式要求,只相当于统一处理。但是正义的要求肯定超过统一处理,有多种统一处理问题的方式,但是类似情形类似处理并不能把它们区分开。并且,正义并不仅仅在于系统地处理案件,它要求以某类方式来处理某类人。

莱昂斯认为,尽管正义在根本上要求对案件的统一处理,而且法律规定了一种统一处理的方式,但是这里无法得出法律规定的那种方式恰好就是正义所要求的那种方式。只要我们意识到,法律的正义并不是由法律所决定,或者说法律所告知的人、行动与环境之间的相似与差别并不必然就是正义所认为的那样,那么形式主义的错误就是非常明显的了。形式主义可能有如下的反驳,他们本来假定的只是法律执行的正义,这并没有穷尽正义,包括法律本身的正义。但是莱昂斯认为,这种反驳是无效的。原因在于,类似情形类似处理并不能给予任何理由来认为,法律所规定的处理模式就是正义原则给出的处理模式,或者与之是相容的。

当然,如果官员统一处理案件的唯一方式就是遵循法律,那么哈特的论证是有效的。但是官员明显可以有其他的统一方式,比如说统一地偏向某些人。这里要注意的是,官员背离法律有可能产生不正义,但这是偶然的,它取决于环境。这不能给予形式主义任何安慰,由此,类似情形类似处理不能支持形式正义。

b:按规则行事。哈特认为,“在正义的这方面与按规则行事的概念之间有着紧密的联系。实际上,也许可以说正义地把法律适用到不同的案件就是是认真地对待这个主张,在不同案件中适用的就是相同的普遍性规则,不带偏见、私利和反复无常。”[14]

这是一个不同于类似情形类似处理的论证,类似情形类似处理根本不参考规则。即使没有任何相关的规则存在,也可以设计出统一的处理方式。但是同样可能的是,适用一个现存的规则并不就是类似情形类似处理,如第一次适用一个规则。适用一个规则到案件的概念也许是产生一个判断行为的原则。这个原则并不考虑规则要求或允许什么,其可能的结果又是什么。当存在官员要适用的规则时,这个原则就必然起作用,他们都受到它的约束。

如果按规则行事就是正义原则,那么任何人偏离他本来要适用的规则都将是不正义之举。但是,这里没有任何东西把种论证模式只限于公共官员和法律。因为这个理由,这个论证必定失败,因为它要么对所有类型的规则有效,要么不对任何规则有效。但是它明显对一些规则无效。我们知道,不正义的指控是有道德分量的,只要违反某些规则并不带有这种道德分量,那么这个论证就会失败。只要我说话时没有遵守语法规则,我就破坏了语言规则。如果按照这里的逻辑,那么我就做了不义之举。但这明显是不合道理的。当然,我可以通过误用语言而做不当之事,但这不仅仅是因为我语法上不正确,而是因为我的行动中存在某类不正义,对人们产生了某种伤害等,从而可能违反了基本道德原则。

这里的问题是,如果形式主义只取决于按规则行事,那么它就没有办法区分法律规则与语法规则等其他的规则。如果法律规则与其他规则之间存在实质性的差别,那么这也不能从它们都是规则来决定。如果援引的考虑不是法律规则中固有的东西,那么这种考虑也是失败的,因此按规则办事不能为形式正义提供支持。

c:不偏不倚地适用法律。哈特提供了一种更可行的观点,即执行正义在于不偏不倚地把法律适用到特定案件。这里需要注意,不偏不倚性并不暗含在按规则行事或者类似情形类似处理之中。尽管不偏不倚要求某种统一方式,但是统一方式并不就是不偏不倚的。例如一个官员统一地偏向于其亲属,但这并不是不偏不倚。同样,不偏不倚也没有暗含按规则行事,因为规则留有自由裁量的空间。现在来考虑不偏不倚对于形式正义的影响。对于法律形式主义者而言,由于所有法律规则都是官员能够机械地应用的,因此形式正义就完全在于遵循规则,这样,背离法律就是执行不义的充分且必要条件。这样一来,不偏不倚性也无法进入法律形式主义者的基本立场。

只有当我们不接受一种机械式的法律观念时,不偏不倚对于形式正义才具有相关性。这种法律观念下,官员有时候面临着几个合法的备选项,必须做出重大的选择。如果形式主义者也相信合法的备选项也受制于正义之名的批评,那么他必须相应地限制他的形式正义,因为官员在法律之内行动的简单要求不能使得形式主义者可以在合法行动之间进行区分。为了评价它们,形式主义者必须加上法外准则。严格来说,当官员面临自由裁量时,法律的约束已经被穷尽了。这个时候可以援引不偏不倚作为补充标准。由此导致的观点是,给定法律本身不能完全决定什么构成了它的不偏不倚的适用,执行正义在于把法律不偏不倚地适用于特定案件。尽管纳入了法外标准,这种观点还是在原初意义上的那个形式主义,因为它认为遵循法律是执行正义的一个必然条件。

哈特根据对于语言表达的认识,认为总是存在官员运用自由裁量的空间。官员在合法备选项之间的选择受制于正义之名的批评。因此法官的自由裁量可以是不偏不倚的,也可以是有偏向性的。如果官员没有不偏不倚地行动,那么他们就做了不义之事。这种主张的形式主义版本强调,不偏不倚地适用现有法律充分体现了执行正义,这种主张在根本上要求官员在法律制定的限制内行动。这个公式被认为穷尽了执行正义的主题,因为官员实质上做的就是执行法律。如果人们超越了这个公式,超越了不偏不倚地适用现有法律规则,有人会主张,人们必然是在改变主题,因为一个人不再把自己限于执行法律的正义之内。

莱昂斯认为这是一个错误的观念。执行正义要求不偏不倚地适用法律并不是固有地是形式主义的。人们会主张,法律的正义适用方式是不偏不倚,但是正义有时候要求不适用法律。一个官员可以超越法律而在其职责内行动。问题是,这种行动是否必定是不正义的,或者是违背了一个基本原则。这里有一个前提,即莱昂斯把法律执行正义等同于官员的行动正义,或者至少是共外延的。

让我们假定,为了公正,官员必须不偏不倚,并且假定唯一正义的适用方法就是不偏不倚。我们同意,假如法律的适用不是不偏不倚的话,它是不正义的。但是,这不能得出所有偏离法律的判决是不正义的,因为并不是每种背离法律都可以描述成没有不偏不倚地适用法律。官员可以故意地不适用法律,这不同于有偏向地适用法律。因为官员可以基于有原则的根据而拒绝遵循法律,恰恰是为了避免自己作为不正义之工具。

如果官员拒绝遵循法律可以避免某种不正义,并且不产生其他的不正义,那么不偏不倚地适用法律就没有穷尽执行正义的主题。如果情形相反,不偏不倚地适用法律穷尽了执行正义,这时只要法律受到了违反,就将产生不正义。莱昂斯用分配利益来说明问题,假如原有法律是偏袒白人的。但是法官没有遵循法律,而是更公正地分配了利益。这里法官超越了其自由裁量,她根本就没有适用法律,因此也就没有不偏不倚地适用法律。这里产生了不正义吗?莱昂斯认为没有。如果有的话,那么必须要有不不正义的标记,或者症状,或者有人受到了不当待遇。但是在这个例子中,都没有。由此,不偏不倚也无法给予形式正义以必然的支持。

上面的讨论表明,分离论无法成为法律实证主义者的特有属性,并且法律与道德是否具有必然的联系也无法区分自然法与法律实证主义。莱昂斯认为,如果说有一种观点能够标示法律实证主义的话,它就是明定道德内容论:除非法律有明文规定,否则法律不具有任何道德内容或条件。

莱昂斯提出了法律实证主义者支持此观点的几个可能理由。第一条理由来自于这点,即法律实证主义者都承认法律概念的分析性研究不同于其他如法史、法律与其他社会现象之间关系的研究。不过,莱昂斯指出,具有这样一种研究根本不同于告诉我们法律与道德是否是分离的,特别是法律与道德之间是否存在某种必然的联系。如果我们假定法律和其他的法律概念与道德概念没有任何重大联系的话,这又是诉求正在要解决的问题。

法律实证主义者的第二条理由是认为分析法律必须是价值中立的。但是这个理由的含义是不清楚的。如果说我们不应用法律与道德具有任何特殊关系这种假设开始工作,那么我们同样不能法律与道德不具有任何特殊关系的相反假设开始工作。就此而言,法律与道德之间的概念性关系的可能性是个悬而未决的问题。至少我们从法律概念的分析性研究中无法给出答案。

第三条理由是,有些实证主义者这样提出他们的法律理论,有如他们是在描述法律概念、法律的实质性质或者其他类似地给定的东西。他们同时相信道德并不是类似地给定的,那么他们会认为在法律的分析研究中忽略道德问题是恰当的。

莱昂斯认为这存在两个错误。第一,假定道德在相关的意义上不是类似地“给定的”。如果对于道德问题具真假、对错等答案,那么道德如同任何其他可以探究的东西一样是给定的。这里没有理由做出相反的假定,因为只有极端的道德怀疑论者才会否定这一点。

第二,道德概念,或者法律与道德共有的概念,对于恰当理解法律是必要的。这里一个最关键的地方就是辩护概念。当我们谈论得到辩护的司法判决时,它有两重含义。基于弱的解释,辩护一个司法判决就是给过去或将来的行动打个标签,它对于一个人应该如何行动没有任何意义。基于强的解释,辩护一个司法判决就是确立人们在良知的约束之下(本来)应该如何行动。基于这种解释,一个得到辩护的司法判决明显不是道德中立的事情。如果人们假定一个司法判决只能诉诸于法律,在强意义上的辩护要求法律考虑能够决定人们应该如何行动,这明显不是道德上中立的。

法律实证主义者在此有一个严重的混淆,即法律义务与道德义务的正当性。我们知道,前者存在的充分与必要条件是法律要求以某种方式行动,这一般被假定不蕴含任何道德条件。但是有很多法律实证主义者把法律义务与道德义务看成是平行的,认为它们都对人们如何行为提出了理由。但是做出这种推理的时候,他们就做出了支撑德沃金法律理论的假设,即法律,而不仅仅是道德,都具有某种正当性来决定我们应该如何行动,我们的行动应该如何被恰当地评估。[15]

莱昂斯认为,法律实证主义者的真正、最重要的理由来自于法律的社会观念。一般的法律社会观念是这样的:法律的存在即内容是由社会环境下的人的某范围的事实所决定的——关于人类行为、历史、制度和信念等的事实。也就是说,识别法律的内容和决定其存在只取决于能够以价值中立术语描述的人类行为的事实,不用诉诸道德论证而能适用。[16]

莱昂斯认为,只要我们消除对于道德的误解,那么在社会事实与道德判断之间完全可能具有相同的关系。如果伦理自然主义是在摩尔的狭窄意义上得以理解,那么道德判断可以为事实性命题所蕴含。即使这种伦理自然主义是错误的,道德判断不可能为事实命题所蕴含,宽泛意义上的自然主义也可以是对的。还是有道德原则是真的,尽管不是根据定义为真,道德判断也可以为某种事实命题所确定。当然,也可以有第三种可能性存在,即没有任何事实性命题能够决定任何道德价值,但这是一种激进的怀疑论,法律实证主义者支持此点的人甚少。

由此,只要我们接受伦理自然主义,它蕴含着道德价值能够为社会事实所确定,那么即使我们接受通常的实证主义观念,即法律与道德义务在概念上是不同的,具有独立的存在条件,我们也不能就此得出法律与道德是分离的。也许如同存在决定法律的事实一样,也存在决定道德的事实。到目前我们依然可以讲的是,决定法律的事实也许能够相当于或者蕴含决定道德的事实。也就是说,决定法律的存在及内容的事实也许能够支持,甚至蕴含关于法律和关于法律之下所做行为的的道德判断。法律的社会观念并不排除这一可能性。因为这个理由,法律的社会性观念并不能告诉我们任何关于法律与道德关系的观点。

这个结论并不取决于法律社会观念的抽象性。原因在于这个问题不仅仅关注法律为社会事实所决定,而且也关注事实与道德价值之间的关系。由于法律的社会观念在这事实与道德价值这个问题上沉默不语,由此,它对于法律与道德的分离上没有任何意义。不借助于道德理论,我们无法做出任何相关的结论。

对于明定道德内容论,我们还有一个论证值得考虑,这就是哈特的语言论证。语言术语是通过参考一组规则而适用的,在某些情形中它们是清楚的满足的,在另一些中则是相互冲突的。哈特区分语言适用的两种情形,即核心情形与半影部。在核心情形中,我们能够演绎地适用,在半影部则不能。在无争议地适用的案件中,法律考虑都有利于一方,而在有争议的案件中,则法律考虑可以归入两方。因此支撑自由裁量的理论更为根本的假设是:当且仅当合理的分歧不存在时,法律才是确定的。当一个法律规则的识别与含义没有争议时,不存在司法自由裁量。当合格的律师对一个法律问题能够就两方都发展可行的论证时,那么我们无法机械式地判决,而必须涉及到权衡两方的理由,由此法律必须视为不确定的,存在司法自由裁量的空间。这个思想的语言版本就是明定内容论,这种观点的推论就是明定道德内容论。

但是莱昂斯认为这种推理是无效的。原因在于,尽管语言表达是有开放结构并且可能是模糊的,但是不能只有在我们现有语言资源能够直接表达清楚的地方才能存在确定的事实。即使我们假定法律表述不可避免地有含糊之处,但是我们不能由此得出只要法律表述具有含糊的地方,那么法律就是不确定的。莱昂斯的理由在于我们还有其他的资源来帮助决定如何判决案件,比如说语境。德沃金的法律理论也是其中的一种,我们是否赞同并接受他这种法律观点则是另一回事情。

上面的讨论表明,下面三个观点之间并非如人们通常所认定的那样具有某种逻辑联系,它们实际上是彼此独立的。第一,法律与道德是分离的;第二,法律是道德上可错的;第三,法律与道德具有必然联系。在莱昂斯看来,尽管明定道德内容论是许多法律实证主义者所持有的观点,但是最能把捉实证主义精神的应该是他所提出的扩展分离论:法律的存在与内容是由这样的事实所决定的,它使得法律受制于道德评价,但是并不能确保它具有任何道德价值;基本的、最一般的决定法律的事实并不蕴含或者确保任何道德价值的事实。[17]

扩展分离论认为,有些东西能够成为法律而不必满足任何道德条件,这是针对一般的法律体系,而不是特定体系的法律。因为特定的法律体系可以对什么算作法律施加道德条件,正如明定道德内容论所规定的那样。明定道德内容论在几方面不同于扩展分离论。首先,它并不能完全确保对于什么算作法律不存在道德条件。另一方面,它又不必要地排除了对于什么算作法律的道德条件,仅仅因为它们不是明定的。德沃金的理论就是认为非明定的道德条件有时候能够决定什么是法律,但是并不蕴含不可能存在没有这种道德条件的法律体系。德沃金的论证能够用来反对明定道德内容论,但是它并不否认法律是道德上可错的。第三,明定道德内容论并不保证法律要受制于道德的评价,而这是扩展分离论所认可的,实际上也是我们所接受的。

我们在前面的讨论中发现,尽管实证主义者认为法律与道德是分离的,但他们却依然倾向于表示法律涉及到对于权威的正当要求,并且是我们需要尊重的。也就是说,很多人认为我们有一种自动的义务来服从法律要求。正是因为这点,莱昂斯觉得我们极有必要澄清法律与道德之间的关系,然后我们才有可能搞清楚我们是否有义务来服从法律要求。[18]根据对以上理论的理解,莱昂斯得出了他关于服从法律的义务问题的答案:法律是道德上可错的,我们并没有任何自动的义务来服从它,法律必须通过自己满足道德标准的行动来赚得我们的尊重,从而使我们服从它。

最后要声明的一点是,笔者并不是认为莱昂斯的所有观点都无懈可击,他的论证也涉及到在学界具有争议的预设与假定。但是,笔者认为,莱昂斯所提出的问题,他对于很多常见观点的反驳,都是值得我们仔细审视的。即使我们不赞同他的结论,我们也必须努力地应对他的挑战,寻找到新的更有力的论据来反驳他。无论莱昂斯的结论是否正确,他的讨论都能够促使我们对法律与道德关系进行更深入的反思,促进我们对于服从法律的义务这一问题的理解。无疑,这是我国法哲学与道德哲学的交叉研究中所需要的。

[1] 大卫•莱昂斯(david lyons)系哈佛大学哲学博士,他从1964年起长期任教于康奈尔大学哲学系,从1979年开始也在康奈尔大学法学院任教。1990年他被任命为susan linn sage讲座教授。1995年起担任波士顿大学哲学和法学教授。莱昂斯获得过很多学术荣誉,包括古根海姆奖学金和三次国家人文科学奖学金。莱昂斯从事法哲学与道德哲学的交叉研究,发表了有关功利主义、密尔、边沁、权利等的相关成果。其主要著作有,forms and limits of utilitarianism, 1965; ethics and the rule of law, 1984; in the interest of the governed: a study in bentham’s philosophy of utility and law, 1973, 1991; moral aspects of legal theory: essays on law, justice, and political responsibility, 1993; rights, welfare and mill’s moral theory, 1994.本文的讨论主要依据lyons (1984, 1993)。

[2] 莱昂斯对很多人的观点概括未必符合其作者的本意,这里的要求是:只要这种概括是人们对这些作者的一种平常解读,甚至只说是一种合理的重构即可。这样做一是为了论点具有代表性和典型性,另一个则是为了逻辑上的严密性。

[3] h.l.a, hart, law, liberty, and morality (stanford, 1963), p.20.

[4] thomas aquinas, summa theologica (1266-73), i—ii, q.95, art.2 (p. 784) 载于basic writings of saint thomas aquinas,. a.c. pegis编 [new york: random house, 1945], vol.2)。

[5] ibid , q.96, art.4(p.794)。

[6] ibid., q.96, art.4 (pp. 794-5)。

[7] t. hobbes, levithan: parts i and ii, ch.30, p. 271. (h.w. schnieder ed. 1958).

[8] j.austin, the province of jurisprudence determined 262 n.23 (i. berlin, s. hampshire & r. wollheim eds. 1954)

[9] 莱昂斯并不认为霍布斯与奥斯丁他们本人确实相信这种观点。他认为,奥斯丁的意义其实只是“没有任何实定法在法律上是不正义的。”而霍布斯实际上只是认为服从法律是公民社会正义的一种衍生要求。

[10] 详细的论证参见david lyons, ethics and the rule of law, chap.1.

[11] 注意哈特与富特的区别,富勒对于什么算作法律要求施加道德条件,而哈特则不,尽管他认为在执行法律上要求施加道德条件。

[12] lon fuller, the morality of law, new heaven and london: yale university press, 1964, chap ii.

[13] 详尽的论证请参见lyons, david, ethics and the rule of law, p.47.以及“the internal morality of law”, proceedings of the aristotelian society 91 (1970-1971):105-19) ,in moral aspects of legal theory: essays on law, justice, and political responsibility, 1993, p.12.

[14] h.l.a hart, supra note 1. pp.156-57.

[15] 莱昂斯还有两点提醒。第一,法律是道德上可错的这一论据并不支持明定道德内容论。法律是道德上可错的并不表明法律与道德之间是否具有任何必然的联系,对于什么算作法律是否具有道德条件。第二,法律是道德上可错的理由并不在于法律受到人类行动和决策的影响。确实,这使得法律是受到人类有意控制的,而人类是容易犯错的。但是,我们并不认为所有受到人类有意控制且犯错的事情都会用道德来评价,比如说机器。我们有时会说,人类的创造是好的或坏的,但是这已经预设了实质性的道德价值,并且是根据所谈论的那种创造对人类产生的影响来做出这种判断的。没有从道德观点看是什么是相关的东西的实质性观念,我们不可能理解法律为什么和如何受制于道德评价。

[16] joseph raz, the authority of law, (oxford, 1979), pp.39-40.

[17] david lyons, “moral aspects of legal theory”, midwest studies in philosophy 7 (1982):223-254, in lyons, moral aspects of legal theory: essays on law, justice and political responsibility, cambridge university press, 1984, p.100.

法律规则的含义和特点篇8

在某种意义上,一门学科的发达程度往往取决于这门学科中概念的精细程度。民法以及其他许多部门法学,经过漫长的发展,已经形成林林总总的既有概念,如物权与债权、所有权与他物权等,法学家正是运用这些概念分析现实中的法律关系。尽管在对简易案例的分析中,既有的概念却往往力不从心。例如,中国的《公司法》颁布前后,一些法学家以“所有权”的概念界定股权的性质,一种所谓的股权的“双重所有权”的理论一度流行,然而,这一理论既示能揭示股权的内在结构,也未能说明股权的基本关系,反而为公司法学平添了许多混乱。

其实,对复杂的法律关系的分析的最好的方法就是将其化约为若干最为基本的法律关系,正如化学家对化合物的分析的最好的方法就是将其化约为若干基本元素一样。这里,“最为基本的法律关系”就是本文所谓的法律关系的元形式,[注释]它们是“法律中的化学元素”。

近两个世纪以来,德国的概念法学以及英美的分析法学等学派对于这一重要问题的研究都曾经作出卓越的功绩,但是,概念法学和分析法学的理论和方法对中国的法学研究并未产生深刻的影响,法律关系的元形式理论作为一种重要的法学方法论,也未赢得应有的关注,在中国既有的法学话语中,特别是中国民法学的话语中,一套系统的精当的用以描述最为基本的法律关系的法学概念与术语更有尚付阙如。尽管现有的法学文献中也充斥着权利、义务、自由、权力、责任、豁免等基本法律概念与术语,但其语义之模糊,用途之含混,却阻碍着我们获得一个关于法律关系的清晰图景。

古语云:“不利其器,何善其事?”由于缺乏必要的概念的辅助,所以,在当前的法学研究中,中国的法学家并不擅长于“元素分析法”,即以法律关系的元形式理论分析复杂的法律关系,却是习惯于“大刀阔斧”,采用“以化合物分析化合物”的方法,所以,每当法学家面临一种复杂的法律现象而困惑不解时,诸如“双重所有权”的理论总会跳将出来应急一时,抛下许多语言的迷障,使得法学研究陷入云山雾海之中,例如信托权利研究、国有企业经营权研究都曾陷入这样的境况。而此种法学理论的贫乏,在司法实践中又表现为一种更为严重的情形:法官无力于精确的法律分析,转而借助混沌的道德感觉,决断讼案。在这样一个过程中,所谓的法治也渐渐脱去了法治的真髓,法治终不成其为法治了。

当然,法律关系的元形式的研究,除上述的在法的方法论上的意义外,它亦具有法的本体论的意义。中国的法学研究缺乏系统而严谨的方法论,同其他自然科学和社会科学相比,这是中国法学的致命弱点,但此种方法论上的匮乏主要根由则在于,作为法学的立命之本的“一般规范理论”未见发达,这里所谓“一般规范理论”如同凯尔森所谓“纯粹法学”、拉仑兹所谓“法的规范结构理论”等,是关于法作为一种规范性话语的自在的概念与逻辑体系,是法的形式理论。法正是依据它对材料进行整理,进而创制法律规范,两者关系恰如数理逻辑之于数学,语法之于语言一般。

而最为基本的法律关系即法律关系的元形式正是这一理论的源点,在近现代法律科学的发展过程中,众多睿智的法学家如普芬道夫、边沁、奥斯丁、温德夏特、凯尔森、霍兰德、萨尔蒙德、霍菲尔德、哈特、拉仑兹等,以其艰辛的工作已经构筑了一个关于法律关系元形式的一般理论。本文拟立足于这些学者的经典文献,力图以精练和妥当的汉语总结和陈述法律关系元形式的一般理论,在法的方法论和法的本体论方面为中国的法学做一点基础工作。

二、从自然状态到法律状态:一种关于法律关系元形式的逻辑推理

所谓法律关系是指法律所规定的法律主体之间的规范性关系。

法哲学家将法律出现之前的人类状态,拟设为“自然状态”,[注释]在这一状态中人们享有绝对的自由,此即“自然自由”。但是,“自然自由”只能导致人类的盲目冲突乃至巨大混乱,所以,法律出现了。

法律自其诞生始就是作为对自然状态的一种反动而存在的,所以,法律状态与自然状态是两个相互对立的状态,其对立性就表现在法律的本质功能就是限制人们的自然自由,使人的自由通过法律而达到协调。所以,康德这样界定法律,“法律是全部条件,根据这些条件,任何人的有意识的行为,按照一条普遍的自由法则,确实能够和其他人的有意识的行为相协调。”[注释]

法律的这种限制自然自由的功能,首先通过一种直接的方式实现,即直接规定人们必须做什么,或必须不做什么。其中所谓“必须做什么,或必须不做什么”就是法律义务,它是对自然自由的否定,但是,法律并不对所有的自然自由都加以否定,法律对部分自然自由仍加以肯定,但此种被肯定的自由已从自然状态中的“自然自由”升华而为法律状态中的“法律上的自由”了,法谚所曰:“法不禁止即自由”,其义正在于此。

此外,法律还通过一种间接的方式限制自然自由,即不直接规定人们必须做什么,或必须不做什么,而是授权某一法律主体,由它来规定人们必须做什么,或必须不做什么,甚至由它进一步授权其他法律主体规定具体的法律义务。这里,所谓“授权”之“权”,就是法律权力。

英国分析法学家哈特据此将所有的法律规则简明地分为两类,一是通过直接的方式限制自然自由的法律规则,即规定法律义务的法律规则,哈特称其为第一性规则;二是通过间接的方式限制自然自由的法律规则,即授予法律权力的法律规则,哈特称其为第二性规则。[注释]

第一性规则所规范的法律关系就是“权利——义务”关系,[注释]这是法律关系元形式之一,但是,正如上面已经指出的,在某些情形下,对于人们的行为,法律未作“必须做什么或不做什么”的规定,即不存在第一性的法律规则,法律保留了“自然状态”中的“自然自由”,并使其成为“法律上的自由”,此种情形也是一种独立的法律关系的类型,它在逻辑上是一种与“权利——义务”关系的相反类型的法律关系,即“无权利——无义务(自由)”关系,这是法律关系的元形式之二。

第二性规则所规范的法律关系就是“权力——责任”关系,这是法律关系元形式之三,同样,在某些情形下,法律也没有授予某法律主体以权力,即不存在第二性法律规则的规范,法律保留了“自然状态”中的“自然无权力”,并使其成为“法律上的无权力”,此种情形也是一种独立的法律关系的类型,它在逻辑上是一种与“权力——责任”关系一种相反类型的法律关系,即“无权利——无责任(豁免)”关系。

从以上的分析可以看出,法律关系的四种元形式,其中两种元形式即“权利-义务”关系和“权力-责任”关系是必须由法律规则明确规定的,而另外两种元形式即“无权利-无义务(自由)”关系和“无权力-无责任(豁免)”关系是无须法律规则明确规定的,它们可以根据“法不禁止即自由”和“法不设责即割免”的逻辑分别推演出来。当然,法律也可以明确规定“无义务(自由)”或“无责任(豁免)”,但此类法律规则不是基本的法律规则,而只是在整个法律体系中承担技术性功能,如“但书”。

下面,我们对法律关系的四种元形式作简要的定义和示例。

三、法律关系元形式:类型、定义与示例

1.元形式之一:(狭义)权利-义务关系

所谓(狭义)权利-义务关系,指在甲与乙之间,乙必须做什么或不做什么。此种法律关系,对于甲即为(狭义)权利,对于乙即为义务。

例1:乙欠甲100美元,甲有权利要求乙偿还100美元,乙有义务偿还甲100美元。

例2:甲有权利要求乙不侵犯其人身,乙有义务不侵犯甲的人身。

例3:乙袭击甲造成甲身体伤害,甲有权利要求乙赔偿其损害,乙有义务赔偿甲的损害。

2.元形式之二:无权利-无义务(自由)关系

所谓无权利-无义务(自由)关系,指在甲与乙之间,乙不必须做什么或不做什么,即乙可以做什么或不做什么。此种法律关系,对于甲即为无权利,对于乙即为无义务(自由)。必须强调的是,这里的“甲之无权利”系指甲无权利要求乙做什么或不做什么。

例1:在紧急避险状态中,乙可以损害甲的财产,即乙没有“不损害甲的财产”的义务,即乙有“损害甲的财产”的自由,甲无权利要求乙在紧急避险状态中不损害其财产,此即甲之无权利,乙之无义务(自由)。

例2:乙拥有一片土地,乙有使用这片土地的自由,即乙没有“不使用这片土地”的义务,甲无权利要求乙不使用这片土地。

例3:甲拥有一项专利,乙有义务不使用甲的专利,但是,之后甲与乙签定协议,甲许可乙使用其专利,此协议否定了乙原有的“不使用甲的专利”的义务,在协议期内,乙无“不使用甲的专利”的义务,即乙有使用甲的专利的自由,而甲在协议期内无权利要求乙不使用其专利。

3.元形式之三:权力——责任关系

所谓权力-责任关系,指在甲与乙之间,甲能够通过自己的行为创设、变更或消灭乙与甲或乙与其他人之间的特定的法律关系。此种法律关系,对于甲即为权力,对于乙即为责任。

例1:乙委任甲为其人,甲乙与他人签订合同,此即甲之权力,乙承担合同的法律关系,此即乙之责任。

例2:乙向甲发出要约,甲通过承诺行为设定乙与甲之间的合同关系,此即甲之权力,承诺对于乙发生法律效力,此即乙之责任。

例3:政府官员甲向公民乙签发罚款书,从而创设国家与公民乙之间的罚款与被罚款的法律关系,此即甲之权力。乙承受甲所创设的国家与乙的此种法律关系,此即乙之责任。

4.元形式之四:无权力-无责任(豁免)关系

所谓无权力-无责任(豁免)关系,指在甲与乙之间,甲不能够通过自己的行为创设、变更或消灭乙与甲或乙与其他人之间的特定的法律关系。此种法律关系,对于甲即为无权力,对于乙即为无责任(豁免)。

例1:乙拥有一栋别墅,甲无权力处分乙的别墅,甲的处分行为不能改变乙对于别墅的所有权,此即甲之无权力,乙之无责任(豁免)。

例2:甲无行为能力,甲未经其监护人同意将自己的房屋赠送给乙,此赠送行为为无效法律行为,即甲无权力处分自己的房屋,乙不能因为甲的赠送行为而获得甲的房屋的所有权,此即乙之无责任(豁免)。

例3:《中华人民共和国企业破产法》第35条规定,人民法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内,破产企业无偿转让财产的行为无效。甲是破产企业,此期间内,甲无权力将财产无偿转让给乙,乙不能获得财产的所有权,这也是乙之豁免(无责任)。

四、法律关系的若干原则

为了更清晰和深刻地理解法律关系的元形式,我们首先应当明了有关法律关系的若干原则:

1.法律关系具有三项基本要素,即法律关系的主体、法律关系的形式和法律关系所指向的行为。

2.法律关系是人与人之间的关系,而不是人与物之间的关系。

这里,所谓的“人”是法律上的人,即法律主体。所谓的“物”是指非法律主体的客观事物。法律上的人并不一定仅仅就是我国法律上的自然人与法人两种,一些国家的古代法律曾经将神庙和动物也拟制为法律主体,在分析法学的观念中,这也是法律上的人,因为法律上的人不同于社会学和生物学上的人,它的本质特征在于法律的拟制,它只因法律的拟制而产生,而不因其它。[注释]

法律关系是人与人之间的关系,即法律主体与法律主体之间的关系,这是一个基本的原则,然而,人们在认识和分析法律有关系时,常常忽略这一原则,走向歧途。如关于“物权关系”的一种学说就认为,“物权关系”是人与物之间的法律关系,物权就是对物的权。其实,物权的本质也仍是人与人之间的关系,而非人与物之间的关系,不过物权所包含的人与人之间的关系是物的所有权人与一切其他人之间的关系而已。

3.每一种法律关系都指向一种行为,它是对于这种行为的规范关系,这种行为可以与物有关,也可以与物无关,可以是事实行为,也可以是法律行为。

4.每一种法律关系都具有一种规范形式,最为基本的法律关系的规范形式,即法律关系的元形式,是两个法律主体之间的关于某一行为(事实行为或法律行为)的规范性关系,而不是一个法律主体与多个法律主体或多个法律主体与多个法律主体之间的复合关系。

关于这一原则,权力——责任关系需要特别说明,例如在甲与乙之间,甲有权力,乙有责任,甲能够决定乙与丙之间的法律关系,尽管这里涉及到丙,但是,这里的权力-责任关系仍然只是存在于甲和乙这两个法律主体之间。

5.法律关系的结构可以这样的公式来表示:N=F(xy),其中N=法律关系,F=法律关系规范形式,x=法律关系的主体,y=法律关系所指向的特定行为

6.在法律关系的元形式中,一方法律主体承受法律利益,另一方法律主体承受法律负担,法律利益表现为(狭义)权利、无义务(自由)、权力、无责任(豁免)四种形式,相对应地,法律负担表现为义务、无权利、责任、无权力四种形式。

法律利益就是广义上的的权利概念,见下文。

7.一个法律主体和多个法律主体之间的法律关系或多个法律主体与多个法律主体之间的关系可以化约为若干的法律关系元形式。

这一原则就像数学中一个原则:“任何数都可以化约为质数之和”,只不过数学中的质数是无限的,而法律关系的元形式却只有四种。这一原则也象物理学中的一个原则:“任何物质都可以化约为原子组合的形式”。

五、与法律关系元形式相关的法律术语之阐释

每一种法律关系的元形式包含两个基本的法律概念,四种法律关系的元形式则涉及八个基本的法律概念,这八个基本的法律概念之间存在着相互对应的相反关系、关联关系和矛盾关系(注:法律上的相反关系和关联关系是霍菲尔德提出的,而法律上的矛盾关系是G.L.Williams教授提出的,那么,法律上的矛盾关系是什么含义呢?让我们举例说明,例如(狭义)权利与自由之间的矛盾关系就是指,在甲与乙之间,如果甲有(狭义)权利,就意味着乙没有自由,即“一方有(狭义)权利,另一方就没有自由”,也就是说,这两个概念不可能共存于一个法律关系的元形式之中,这就是(狭义)权利与自由之间的矛盾关系。),如下列图式所示:[注释]

法律上的相反关系

权利

无权利

无义务(自由) 义务

权力

无权力

无责任(豁免) 责任

法律上的关联关系

权利

义务

无义务(自由) 无权利

权利

责任

无责任(豁免) 无权力

法律上的矛盾关系

权利 无义务(自由)

义务 无权利

权力 无责任(豁免)

责任 无权力

下面,我们对八个基本的法律概念及其法律术语作具体阐释。

权利-义务

这里的权利概念是狭义的权利概念,而在一般的法学文献中,“权利”是一个大箩筐般的词语,其内涵繁多,歧义丛生。除狭义的权利概念外,本文所谓的权力、自由和豁免等概念也均有权利一词的指向范围之中。

所以,关于“权利”一词在法学话语中的使用,我们可以作这样的总结:狭义上的权利概念是指,在一方法律主体(甲)必须为另一方法律主体(乙)做什么或不做什么的法律关系中,另一方法律主体(乙)所处的法律地位,即另一方法律主体(乙)具有要求一方法律主体(甲)做什么或不做什么的正当性;而广义上的权利概念则等同于法律利益的概念,它不仅包括狭义的权利概念,也包括本文前面所界定的权力、无义务(自由)和无责任(豁免)三个概念。

狭义的权利概念本质上是一种十分抽象的理念,是一种无形的规范关系,令人难以直观把握,但在实践中,它往往通过拥有(狭义)权利的一方法律主体的请求行为表现出来,所以,在法学史上,法学家通过“请求”这一形象的概念来把握(狭义)的权利概念。例如,在英美法系,法学家用“claim”一词来表示狭义的权利概念,而在大陆法系,民法学家则用“请求权”(Anspruch)的概念来表示狭义的权利概念。但是,严格说来,用一个形象的行为来演示一个纯粹理念上的规范关系是一种不严谨的做法。

无权利-无义务(自由)

这里的自由概念与我人的日常意识所理解的自由概念不尽相同,它纯粹是对义务的否定,它是指在一方法律主体(甲)无权利要求另一方法律主体(乙)做什么或不做什么的法律关系中,另一方法律主体(乙)所处的法律地位。而我们的日常意识所理解的自由概念则不是一种最为基本的法律关系,而是一种复合性的法律关系,它不仅包含上面所定义的自由概念,同时还包含狭义的权利概念,例如,在我们的日常意识中的“公民的迁徙自由”概念,它一方面包含公民可以自由迁徙的含义,即他人或政府无权利要求公民不自由迁徙,另一方面,它也包含公民有权利要求他人或政府不干预其迁徙自由,即他人或政府有义务不干预公民自由迁徙的含义,甚至包含公民有权利要求他人或政府积极协助其自由迁徙,即他人或政府有义务积极协助其自由迁徙的含义。在现实生活中,一种自由如何仅含有“可以做什么或不做什么”的概念,而不含有“请求他人不干预”以及“请求他人积极协助”的概念,那么,它是形同虚设,无实际意义,但是,我们不能因此而否认本文所界定的自由概念在逻辑上是一种独立的法律关系。

所以,关于“自由”一词在法学话语中的使用,我们也可以做这样的总结:狭义的自由概念是指本文所界定的与“无权利”相关联的、与“义务”相反的自由概念,而广义的自由概念就是指上述的我们日常意识所理解的自由概念。

在英美法系,一些法学家如霍菲尔德用“privilege”来表示本文所界定的自由概念,而用“liberty”表示我们的日常意识所理解的自由概念。

权力-责任

法学家对权力概念的发现是比较晚近的事情,在英国第一个比较明确地将权力(power)概念从权利(right)概念中提炼出来的法学家是萨尔蒙德,他指出权力可以是公法性质的,即公权力,也可以是私法性质的,即私权力。

公权力与私权力都可作进一步的分类。在公法中,如果实施权力是一种义务,那么这种权力就是职权(ministrialpower),如是实施权力是一种自由,那么,这种权力就是裁量权(discretionrypower),(注:Dias:Jurisprudence,fourthedition,Butterworths1976,p.57.)但是,这里的职权和裁量权概念就不是纯粹的权力形式了,而是复合性的法律概念,因为它们中掺入了其它元形式如义务和自由。在私法中,决定他人法律关系的权力通常称为authority,而决定自己的法律关系的权力通常称为capacity.

值得注意的是,在当前的许多法学论文中,强制力被视为“权力”特别是“公权力”的本质特征,这是一个歧途,而且是一个巨大的歧途,然而在这个歧途中却挤满了法学学者。这一歧途之“歧”就在于:它将对权力这一法律概念的分析引到社会学的路途上了,却抛弃了法学自身的方法,即规范分析的方法,将一种法学上的规范关系变为一种社会学上的事实关系,实在有“张冠李戴”之嫌,因为规范关系纯粹是理念世界中的关系,不掺杂丝毫强制力的成分。

本文中责任概念与一般的汉语法学文献中的责任概念的差异就更大了,在后者,所谓责任是指违反了既定的法律规范后所导致的法律上的不利。而在本文中,责任则是指一法律主体的法律关系的设定、变更和消灭决定于另一法律主体的法律行为这样一种法律关系。

无权力-无责任(豁免)

这里的豁免概念与国际法上的豁免概念如“国家及其财产豁免权”不尽相同,后者主要是指“法律规定的例外”,这种“例外”可以是义务上的例外,免于某种义务,当然,也可以是责任上的例外,免于某种责任,即无责任,但是它决不仅仅是指“无责任”状态。[注释]

六、权利[注释]的元形式:一种基于法律关系元形式理论的分析

由于权利概念在法学中的极端重要性,对权利概念的分析特别是对权利的基本类型的区分是法学的一项基础工作,以上本文关系法律关系的元形式的分析也为权利概念类型化奠定了基础。[注释]

上文已经指出,每一种法律关系的元形式都包含一种法律利益与一种法律负担两上方面,法律关系中的一方法律主体承担法律利益,另一方法律主体承担法律负担,而所谓法律利益就是(广义的)权利的概念,因此,每一种法律利益实质上就是一种(广义)权利的类型,所以,相对于法律关系的四种元形式,(广义)权利也具有四种基本类型。由于这里所谓的(广义)权利的四种基本类型的区分是以法律关系元形式为基础,以权利的形式四种基本类型的区分是以法律关系元形式为基础,以权利的形式而不是内容为标准的,所以,以下本文也将(广义)权利的基本类型称为元形式。如下:

相对于法律关系元形式之一即(狭义)权利——义务关系,(广义)权利元形式之一就是(狭义)的权利。

相对于法律关系元形式之二即无权利——无义务(自由)关系,(广义)权利元形式之二就是自由(无义务)。

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