新版土地管理法实施条例范文

新版土地管理法实施条例篇1

关键词：南京老城；社区公共设施规划；规划方法；布局方式

Abstract: the regulatory detailed planning as a planning and management, planning and implementation of the important link, connected to the community public service facilities planning and construction has an important guiding role. The old city of nanjing regulatory detailed planning (2006 edition) "implementation so far, in the community public facilities planning methods are a series of problems. In March 2011, nanjing planning bureau organization within the scope of the old control in detail, focusing on the revision of the old resource intensive, the characteristics of the obvious contradiction between the old and established the community public facilities planning, the planning method compared with the version control on detailed made a lot of improvement.

Keywords: nanjing city; Community public facilities planning; Planning method; layout

中图分类号：F540.32文献标识码：A 文章编号：2095-2104（2013）

2008年颁布实施的《中华人民共和国城乡规划法》明确了控制性详细规划的法定地位。在土地选址、出让、划拨过程中，都必须以批准的控详为依据，控制性详细规划成为规划管理最直接的法定依据。近年来南京老城执行的控详为《南京老城控制性详细规划（2006版）》，其中社区公共设施规划主要参考《南京新建地区公共设施配套标准规划指引》。但规划自实施至今，主要存在很多操作层面的问题。

1《南京老城控制性详细规划（2006版）》存在的问题

1.1规划编制单元与行政管理单元不一致

城市公共设施特别是街道和社区级公共设施的建设和管理，主要由各区和街道依据相关部门建设计划来进行。而目前，规划编制单元主要是以城市道路、自然地形等为界线，与社区管理界线没有很好的衔接。这种跨行政边界的居住社区和基层社区两级社区服务体系的存在，导致了各街道政府间权责不清、互相推诿和无法落实等问题，增大了公共设施的实施难度。

2.2各社区采用等量指标配置，未按需配套

老城区由于历史发展原因，人口密度极不均匀，各居住社区、基层社区人口相差很大，需求也随之存在很大差异。2006版鼓楼区老城控详中划分的居住社区中，实际社区人口从1.9万人到6.2万人不等，基层社区实际人口从5千人到1万人不等，却为所有社区以统一的标准进行公共设施配套，忽略了供给与需求的平衡，造成资源的浪费或设施的空缺。

2.3配套缺乏统筹考虑

在公共资源市场化配置的趋势下，公共配套设施的建设要更加注重规模效益和服务效率，尤其在资源十分紧缺的老城区，其服务对象不能仅限于自身所处的社区，还应尽可能向周边居民提供服务。但是，在老城的控规编制中，公共设施布局往往由于用地条件受限，很难找出理想位置的地块，此时容易出现利用边角地块见缝插针的现象，导致在相邻社区交界处的重复建设或其他区域的设施空缺。

2.4缺乏与上位规划或相关规划的衔接

控规编制中公共服务配套设施的规划不能只着眼于自身规划方案的制定，还需要统筹考虑相关规划对公共服务配套设施的规划要求，如市总体规划、区总体规划和各职能部门对某类公共设施的专项规划等的控制引导，以及一些已有的项目审批结果（包括在有效期内的选址、用地、外部条件、规划设计要点、审定方案、建设工程许可）也对公共服务配套设施的设置起着控制作用。忽略了这些相关规划对配套设施的要求，则会对配套设施的考虑不够全面，容易出现重复建设、漏建、布局不合理或无法实施等问题。

2.5缺乏对土地权属的考虑

老城的另一个特点是用地权属极为复杂，常出现规模不大的用地却被多个产权人所分割，边界也时常参差不齐。在规划中，规划编制人员往往依照用地性质确定地块界线，而忽略了产权界线的约束，既是对土地产权的忽略。06版控详中按照空间层面的规划要求布局公共设施，却缺乏对土地权属、土地征用及实施可行性的考虑，这将导致控规实施阶段的侵权纠纷，造成公共设施的布局与用地的落实难以保证，或者改变规划中布局的位置、缩减设施的规模等问题。

2.6配套设施落地困难

2006版控规由于主要依据《南京新建地区公共配套设施标准规划指引》，参照新区做法，公共设施一般以独立占地的形式进行布局，由于老城用地十分紧张、土地开发成本较高，给作为投资主体的政府带来经济负担太重等原因，造成控详在实施过程中公共配套设施少建、缓建甚至不建等现象。2006版控详实施以来，规划中大量独立占地的社区中心基本未能落实建设。因此，老城公共设施的布局与建设形式应当考虑到老城自身特点进行合理规划。

2新版南京老城控详中社区公共设施规划方法改进

2011年3月，南京市规划局组织老城范围内的控详修编，规划通过详实的现场踏勘，与市、区、街道多级多部门的座谈和讨论，全面了解现状、深入分析问题、充分掌握需求，特别针对老城资源密集、矛盾突出的特点，确立了老城社区公共设施规划。对比2006版南京老城控详，这一次控详修编在社区公共设施规划方法上做了很多改进。

2.1社区组织优化

由于老城现状社区边界的划分更多考虑的是历史、地理、社会、经济等因素，一方面造成社区边界相互间犬牙交错，不利于公共资源的合理设置，另一方面存在服务人口数量差异较大等缺陷，不利于社区组织。针对这些问题，规划应当在现有的街道办事处和社区居委会基础上提出调整和优化，按照规模适中、服务便利、分配合理的原则，结合未来城市空间组织，对现有社区结构进行合理的规划引导，逐步形成更加清晰、明确、便于管理的居住社区和基层社区二级结构，实现空间资源配置的最优化。

2.2建立适合老城使用的配套标准

2006版控详参考的是《南京新建地区公共设施配套标准规划指引》，该《指引》的出台是为了有效引导南京新区的住区建设，而老城和新区的差异性导致《指引》在老城控详中使用时带来了诸多问题。因此，新版老城控详在编制过程中，通过对各类公共设施主管部门的调研和现行规范、标准的梳理，明确新的发展条件下不同类型、不同级别公共设施的配置要求，参照国内社区配套的成功经验，结合南京老城实际需求，为老城“量身定做”了一套社区公共设施配套标准，确定分级体系、设施分类、配套指标与设施布局。

2.3老城配套实际需求分析

城市的发展，尤其是老城的发展是在原有的基础上不断延续的，由于土地资源紧缺，对于社区公共设施，应当充分挖掘、合理协调现有的设施，充分发挥其服务功能，在此基础上根据市民新增的需求不断完善设施配置。通过现场踏勘、资料整理、走访调查、与相关部门核对数据，从而对现状设施的规模与数量建立较为准确的认知，并根据现状设施的可利用程度判断是否将其保留。同时搜集规划范围内近年来规划项目的审批结果，查找其中是否有公共设施配建的要求，对已确定的设施种类与规模也应做详细的整理归纳。最后根据社区的人口规模和实际需求，依据老城社区公共设施配套标准，计算出社区需要新增的设施规模。

2.4老城可利用土地梳理

老城区属于城市建成区，不像新城区那样可以预留土地用于建设公共设施，因此需要通过改造利用和功能置换等手段为公共设施提供建设用地。需要对现状土地利用潜力进行分析，找出可以更新改造及功能置换的用地，如棚户区、违建区及质量低下的建筑等，整理这些地块的地籍资料、出让情况、项目审批结果以及上位规划或专项规划对其的要求，并与规划管理部门、国土部门密切配合，准确核实土地权属关系与边界划分，再根据用地自身条件及周边环境判断其是否适合建设公共设施。

2.5布局方式的选择

在明确了设施需求与可供给的建设用地之后，应当选取合适的布局方式来进行公共设施的建设。老城区的用地由于自然发展，一般呈现无序的混合状态，功能较为混杂，公共设施由于多年来见缝插针的建设模式，形成了分散式布置的形态。这在当今市场经济条件下，从提高设施规模集聚效益和降低建设成本来考虑，显然已经不适应发展的需求。因此在公共服务设施的配建方法和布局要求方面，应当针对各类设施的不同特点进行改进。一般有以下几种配建方法：

2.5.1混合集中

“功能混合”是依据各类设施功能的兼容性和关联性，将同类或可相互协作促进的设施布置在一起，有利于增加社区服务的多样性，方便居民在一个地点享受内容齐全且多样化服务，增进不同人群的集聚与交流，保持社区的活力。例如，将社会服务设施、文化体育设施与商业服务设施组合在一起，能够吸引更多的人气，增加设施的使用率，并且促进消费。“集中布局”是将功能相关的设施集聚在一个地块或一栋建筑内，一方面可节约土地，在老城区用地供应紧张、土地价格不断上涨的情况下，大大降低建设成本，另一方面有利于产生规模集聚效应，为公共设施带来更高的经济效益。例如将医疗卫生设施和养老设施组合在一起，可以在医疗服务上进行互助与共享。原则上，新建的公共设施都应当采用混合集中的方法配置，可以重新选址建设，也可以在原有设施的基础上通过功能置换的方式补充扩建。

2.5.2适度分散

不同于那些讲求经济效益的公共设施，一些公益性设施和小型便民设施的建设要求并不能过于强调混合集中，而是应当深入社区内部，适度的分散布置，便于居民快速的到达与使用，例如小型文化活动站、幼儿园与便利店等。并且，老城区现状已经自发形成了很多小型的服务设施，有一些运营情况良好，也深受居民喜爱，应当尊重保留这些现有设施的存在，并在有条件的情况下适当改善服务环境，增加服务功能。

2.5.3独立与复合

公共设施应当依据其不同的项目特点选择独立占地或附建于其他建筑之内。如幼儿园、派出所等功能相对独立，并且需要避免过多干扰的设施，应选择独立建设；对于文化活动中心、商业设施等不严格要求独立占地的项目，尽可能与其他建设项目统一考虑，起到相互促进和节约用地的作用。

3结语

南京老城是南京悠久历史的承载地，也是现代城市功能的集中地，其当前和未来的发展面临着空间资源紧缺与城市公共服务需求不断提升的双重压力。老城控详中的社区公共设施规划应当制定针对性的规划对策，使用科学的规划方法，选择合理的配建模式，以便更好的适应老城新的发展要求，实现高效便捷的城市生活，不断提升老城宜居品质。

参考文献

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新版土地管理法实施条例篇2

[关键词]土地有偿使用，土地使用权出让，土地租赁

1988年，七届人大常委第五次会次通过的有关修改原《土地管理法》的决定，明确规定，国家依法实行国有土地有偿使用的制度，一改过去多年所形成的无偿使用土地的模式。现行新《土地管理法》亦沿用了上述决定，即在第2条第5款明确决定，国家依法实行国有土地有偿使用的制度。可见，国有土地有偿使用的制度，是我国土地使用中的一项基本法律制度。然而，在具体的实务操作中，如何准确地理解此制度的涵义，特别是国有土地有偿使用方式中的土地租赁，尤为重要。

实际上，从各地具体运作国有土地有偿使用中，我们不难发现，土地使用出让往往起主导作用，各地往往忽视土地租赁制度的存在，以致于地方和中央的立法部门亦围绕着国有土地使用权出让的方式进行立法，在理论研究中，学者们也往往只关注土地使用权出让的研究。但是，立法和理论研究的重点倾斜，并没有压制人们的创造力。农村经济体制的改革中，一些地方往往将农村集体土地直接通过出租，转移其土地使用权，尽管国家三令五申，仍屡禁不上。城镇国有企业的股份制改造中，国家一方面坚持以国有土地使用权作价入股的方式，维护国家的利益，另一方面，又灵活地采用租赁的方式将国有土地租给公司，定期收取租金，使以前久已存在的土地租赁方式又重新复活起来，从而引起了学者与立法部门的重视。从1994年12月3日原国家土地管理局，国家经济体改委联合的《股份有限公司土地使用权管理暂时规定》第9条的规定到1999年7月27日系统化的《规范国有土地租赁若干意见》的下发，土地租赁已成为一项独立的法律制度。然而，令人困惑的是，尽管理论与实务已经意识到了土地租赁作为一项独立法律制度存在的必要性，但无论学者们在做理论阐述，或者立法者在详细的规定时，都不可避免地将土地租赁制度与土地使用权出让制度相混淆，（1）易让别人以为土地租赁就是土地使用权的出让。基于此，笔者从学理和现行的立法两方面，对土地租赁加以详述，以使今后引起立法部门的重视，避免上述弊端的产生。

一、土地租赁与土地使用权的关系

新中国建立以后，我国土地有偿使用，最初对土地的转移使用方式，主要采用租赁形式。建国初期，国家曾对城市国有土地实行有偿使用。无论使用者是全民所有制单位，还是集体所有制单位，只要使用城市国有土地，都必须向国家交纳租金（2）。54年以后，我国建立了高度集中统一的计划管理体制，国营企业在财政体制上实行了统收统支，各国家机关，企业，团体，学校使用经国家批准占用的土地，不再向国家交纳土地使用费或租金。此时，城市国有土地的使用已经从有偿的租赁使用方式向无偿地行政制拨方式转变（3）。对于在国有的土地依法从事耕种的，起初采取了向国家交纳租金的方式，随后又逐步采取了向国家交纳农业税的措施（4）。在农村，之后，农民依法取得了土地所有权，可以自由经营、买卖或出租（5），但为了鼓励农民自食其力，消除剥削的思想，对其的享有的土地出租的权利又加以限制，即农民在缺乏或丧失劳动能力的情形下，才可以出租土地（6）。农业合作化时期，农民的享有的土地所有权转变为集体所有，从此，禁止土地出租和买卖。（7）1982年12月4日所通过的《宪法》第10条第4款规定即任何组织或个人不得侵占，买卖出租或者以其他形式非法转让土地，就是上述禁止性规定的延续。

既然法律明令禁止土地不得出租，实务界为了解决土地使用的迫切问题，只好另辟蹊径，创设出了土地使用权制度用以代替原有既存的土地出租的制度。实际上，从土地使用权制度的历史发展来看，土地使用权的雏形见于陕甘宁边区政府于1944年制定的《陕甘宁边区地权条例》（草案）第11条的公有土地使用权的规定。新中国成立以后，原中央人民政府于1950年6月30日公布了《法》，该法第27条规定：国有所有的土地，由私人经营者，经营人不得以之出租，出卖或者荒废。原经营人如不需用该土地时，须交还国家。此规定虽然没有明确地提出“土地使用权”，但其“经营”的含义是足以表明，当时的立法者已经意识到了土地的所有权与使用机可以分离。随后，东北人民政府的《东北土地暂行条例》第二章则首先明确提出了“土地使用权”的概念。但是，概念的出现并没有形成系统化的土地使用权理论。当时的土地所有权制度的适用范围极其有限，即仅适用于国有的耕地。1953年11月5日政务院通过的《关于国家建设征用土地办法》又将其适用范围扩及“兴建国防工程、厂矿、铁路、交通，水利工程市政建设及其他经济， 文化建设等所需用之土地”。不过，农村之后，土地所有权已经私有化，所以土地使用权制度在当时仅限于国有土地。另一方面，基于公有制观念的影响，当时国有土地使用权取得，从使用所交纳的租金来看，是采用出租的形式，以后，随着所交纳的“租金”由“农业税”或“出让费”的替代，甚至取消，土地出租的形式已经荡然无存。表面上看，当时取得土地使用权是采用土地出租的形式，但此制度双方主体的地位并不平等，用地者首先向县级以上人民政府提出请示，经同意之后，才可以领取。该程序的行政管理成份相当大。随着土地所有权的取得逐步采取行政制拨的方式，尤其是法律、法规的明确的规定，土地不得出租，无偿的使用国有土地逐步地成为土地使用的主导方式。改革开放的初期，为了吸引外资，搞活内地经济建设，1979年颁布的《中外合资经营企业法》第5条规定：中国合营者的投资可包括为合营企业经营期间提供的场地使用权，如果场地使用权未作为中国合营者投资的一部分，合营企业应向中国政府交纳使用费。随后又制定的《中外合营企业建设用地暂行规定》，《中外合资经营企业法实施条例》亦作了“交纳使用费，取得使用权”的规定。同时，沿海的一些经济特区又意识到了国有土地资源的重要性，在参照香港地区的土地批租制度下，为了规避《宪法》的相关规定，创设性提出了土地使用权出让的理论。1987年，在国务院的批准下，深圳，上海，天津，广州等城市首先试行了城市土地所有权出让的制度。更为重要的是，各地在试点的基础上，纷纷总结经验，先后制定了关于此方面的地方性法律文件。如：1987年1月29日上海市人民政府的《上海市土地使用权有偿转让办法》，1987年12月29日广东省七届人大常委第二十次会次通过的《深圳经济特区土地管理条例》，1988年1月6日珠海市人民政府的《珠海市城市土地管理暂行办法》。1988年4月第七届人大第一次会议对宪法作了适当修改，增加了“土地的使用权可以依照法律的规定转让”。1988年12月29日全国七届人大常委第五次会议通过了对《土地管理法》的修改，明确规定“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让，国家依法实行国有土地的有偿使用制度”。1990年5月19日国务院颁布了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》。至此，土地使用权制度有了明确的法律依据，尤其国有土地使用权有偿使用权的出让方式，更为明确、具体。

从土地使用权出让理论的提到立法机关正式确立其为制度的过程中不难看出，土地使用权出让的出现是基于我国特殊的国情而产生。在当时的环境下，一方面国家的根本大法明定土地不得买卖、出租，另一方面，土地作为重要的资源，具有广大的市场，易增加收入。基于此，实务者在借鉴了国内外有益的经验，尤其是香港地区的土地批租制度的基础上创造性提出了土地使用权出让的理论，进而，确立其为一项独立的法律制度。这不仅规避了现行宪法的禁止性规定，而且又充分发挥了土地资源的使用价值，增加国家的收入。

须明确的是，从土地使用权的性质上看，土地使用权为用益物权的重要组成部分，与大陆法系各国传统的地上权比较，虽有细微不同，但共同颇多，不存在本质差别（10）。也就是说，土地使用权与传统立法所规定的地上权本质是一致的，皆为物权中的以使用、收益为目的的用益物权。权利的称谓不一，并不影响其在实际生活中所发挥的作用。需要明确的是，地上权与土地使用权的取得皆通过合同的方式而产生，只不过，土地使用权的取得是通过土地使用权出让合同的方式，而地上权的取得主要是通过土地租赁合同的方式而产生的。那么，土地使用权出让与土地租赁之间的关系如何界定？也就是说，土地使用权出让与土地租赁本质上是否一致？要明确此问题，必须了解其他国家或地区的相关立法规定。

在古代罗马，地上权之制始于共和国时期，当时，公有土地是不能出卖的，国家使将其出租给市民建筑房屋，从而获取经济利益。但依照罗马法的添附原则，土地所有人的所有权及于地上建筑物，为了保护承租人的利益，共和国末期，最高裁判官规定：如承租人征得出租人同意而建筑，其使用的期限又很长，则承租人对其建筑享有物权，此物权即为地上权。以后随着土地的私有，私人可以沿袭采取此种做法，也出租土地以供他人建筑使用，致使地上权制度的适用范围大大扩允。（11）深受罗马法影响的《法国民法典》并没有出现地上权的权利类型，但为了解决乡村的和森林的事务，以及在现代社会为了解决城市土地的严重匮乏，自19世纪以来，法院作出的一些判例，则使地上权受到重视且获得了新貌。（12）德国在制定民法典之初，由于当时处于农业社会的末期，工业社会的初期，所以《德国民法典》最初并没有规定不同层次的所有权或长期租赁。（13）随着工业社会的发展，德国遂于1919年制定了《地上权条例》，从而取代了法典物权编第4章地上权的规定，同时又制定了《土地租赁法》，亦从债的角度规定了土地利用关系。在德国物权法理论上，地上权人以支付地上权地租获得对他人土地加以利用并从事建筑的权利，仅从这一点来说，地上权与土地租赁权有相同之处，但是作为债权的租赁权的转让继承，设置负担和作为独立物权的地上权转让、继承、设置负担等，有着完全不同的性质、条件的结果。（14）施行于1898年的《日本民法典》在第4章规定了地上权，依据《日本民法典》第266条规定：“（1）地上权人应向土地所有人支付定期地租时，准用第274条至第276条（佃租）的规定。（2）其他地租准用关于租赁的规定。”同时，从第3编第2章第7节有关债权中租赁契约的规定中，可以看出，通过对土地的租赁，亦可产生土地的承租权。1991年8月1日施行的《借地借房法》进一步系统地规定了地上权和土地租赁权。由此可见，地上权和土地租赁权在日本民法中同时存在，通过土地的租赁，可以设定物权与债权两类性质不同的权利。同为大陆法系的意大利则对其持不同的立法态度，1942年通过的《意大利民法典》虽然在第3编第3章规定了地上权，但地上权的设定方式，依民法典第4编第2章契约总论中的规定，地上权的设立，变更或转让采取独立的契约形式，而非土地租赁契约形式。在与我国过去具有相同的政治制度和经济体制的俄罗斯，正在从计划经济向市场经济过渡，其转型时期的法律过多地反映了私有化的成份。1994年10月21日，俄罗斯国家杜马通过的《俄罗斯民法典》（第一部分）第264条规定：土地和处于土地上的不动产可以由其所有人提供给他人永久使用或有限期使用，其中包括出租土地；非土地所有人在法律或同土地所有权人的合同规定的条件下和限度内，行使属于他的土地占有权和使用权；第268 条又规定：国有土地和自治地方所有土地的永久使用权，根据有权提供土地永久使用的国家机关或自治地方机关的决议，提供给公民和法人。此外，在1996年1月26日通过的《俄罗斯民法典》（第二部分）第607条的规定，不动产租赁的客体范围亦扩及土地。不难看出，俄罗斯的土地使用权分为无限期（永久）和有限期两种。正因为无期限的土地使用权的设立法典特别强调由有权机关的决议而设立，恰类似于我国的行政划拨的方式。所以，我们有理由相信，有期限的土地使用权的设立采取双方自愿协商的方式，而且法典又特别指出“其中包括出租土地”，更加确信在有期限的土地使用权的设立方式中不乏存在出租形式。深受英美法系法律传统影响的我国香港地区，土地使用的模式中采取了英国地产权的模式，即香港政府通过批租方式把一定期限内的土地使用权让给私人发展商或机关或个人，到期将土地连同其上的建筑物一并无偿收回，在不违背租约的条件下，允许持有人自由转让土地使用权。台湾地区由于施行的民法典受大陆法系的影响，法典第832条至841条明确规定了地上权。地上权的有偿取得系通过基地的租赁而产生的，但基地租赁当事人，因非当然取得地上权，如未依土地法第102条规定为地上权登记，只不过不生地上权之效力而已，并不因此而影响租赁契约之成立，此际自仍适用基地租赁之有关法律规定。（15）可见，通过对土地的租赁，产生了两类性质的权利，一为物权即地上权，二为债权即土地租赁权，为地上权抑为租赁权，完全由土地所有者与土地使用者商定。

总之，上述不同国家或地区的地上权的有偿设立所取得的立法模式中，除意大利外，都采取土地出租的方式而设立。既然承认我国所规定的土地使用权与传统民法的规定的地上权本质是一致的，那么其取得方式即土地使用权出让与土地租赁本质也应该有一致性。因此，我国实无必要独创出“土地使用权出让”的理论。

二、现存立法现实的弊端

自从1988年宪法修正案规定：“任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依照法律的规定转让”。以来，对于如何准确地理解其涵义，争议颇大。从该修正案中，不难发现宪法原规定“不得以出租形式转让土地”，修正案却将“出租”二字删去，增加了“土地使用权可以依照法律的规定转让”。如何理解比情形？有些学者认为修正案将“出租”二字删去，应解释为出租土地不再为宪法所禁止。（16）有些学者则认为土地使用权的出让实质上为土地的租赁，（17）还有的学者认为土地使用权出让是介于转让和出租之间的行为。（18）现行的立法实践所采取的土地租赁与土地使用权出让两制度并存的模式，显然采纳了第一种见解。笔者以为，从前述土地使用权出让制度的形成历史以及其他国家或地区的法律规定来看，第二种见解符合宪法修正案的精神。理由如下：

其一，在第一种见解中，学者在解释“出租”和“出让”的差异时，仍认为出租只是设定了一种租赁关系，土地使用权出让合同所设定的土地使用权在性质上是物权而不是债权。租赁的期限一般较短，而土地使用权出让的期限一般较长（19），土地使用权的出让中出让金要一次性支付，而采用出租的方式设立土地使用权，则采取定期交付，这有利于房地产的开发。（20）若不加仔细分析，此差异肯定会存在，然而依《规范国有土地租赁若干意见》规定：“国有土地租赁可以根据具体情况实行短期租赁和长期租赁。长期租赁的最长期限不得超过法律规定的同类土地出让最高年限。国有土地租赁，承租人取得承租土地使用权。承租人有按规定支付土地租金并完成开发建设后，经土地行政主管部门或者根据租赁合同的约定，可以将承租土地使用权转租、转让或抵押。”可以看出，通过对土地的租赁，承租人依法取得土地使用权，履行了相关手续后，承租的土地使用权可以转租、转让或抵押，这与出让所形成的土地使用权的效力日趋一致，具有了物权的特性，至于租赁土地期限的长短完全由租赁双方协商。至于对 “出让金”，虽然现行的行政法规明确规定须一次性缴纳，但早已有学者针对比规定明确指出，土地使用费的缴纳方式和缴纳标准应允许当事人依法定标准，在合同中约定。缴纳方式可以由合同规定一次缴纳，也可以是分期缴纳。（21）其实，香港地区的土地租赁的方式依支付租金的不同分为批租制和零租制。批租制就是指将若干年的土地使用权一次出租给土地使用者，承租者一次支付若干年租金，而零租制则是指土地使用者取得土地使用权后逐年分次支付租金。两种土地租赁的方式中，批租制往往起主导地位。我国以往的理论和立法实践仅参照了批租制而忽视了零租制，致使产生了上述不必要的争议。

其二，国务院于1990年5月19日所施行的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二章规定了土地使用权出让制度后，又在第四章规定土地使用权出租，也就是说土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的义务，并且土地使用权出租后，出租人必须继续履行原来土地使用权出让合同。可见，在所谓的“土地使用权出租”的制度中存在两层法律关系，即“出租人”与国家间土地使用权出让关系和“出租人”与“承租人”间的土地使用权的租赁关系。实际上，此两层关系与租赁关系中的出租和转租本质是一致的，只不过是立法者在创设出了土地使用权出让制度代替土地出租制度后，为了解决租赁制度的转租问题而迫不得已采取的措施而已。正是由于此种无奈的选择才使条例规定的土地使用权出租制度的效力与租赁关系中转租在本质上具有同一性。

其三，依上述条例的规定，土地使用权的原始取得分为有偿取得和无偿取得两类。有偿取得的为出让土地使用权，无偿取得的则为划拨土地使用权，这里所谓的“出让”的涵义通常包括买卖、赠与、互易、租赁等意思。然条例第八条则规定，土地使用权出让是指国家以土地所有权的身份将土地使用权一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。显然，土地使用权出让的涵义仅指出租，并不包括买卖、赠与、互易的意思。

其四，在统一合同法的起草过程中，1995年1月由专家学者提交的统一合同法建议草案（第一稿）有关合同种类的条文中第12章为租赁合同，第14章为土地使用权出让与转让合同。随后形成的1995年10月的第二稿，1996年6月的第三稿，1997年5月的第四稿却删去了土地使用权出让与转让合同，1999年3月15日通过的《合同法》，亦采纳了相同的立场。立法者放弃土地使用权出让合同的事实，有力地证明了土地的租赁与土地使用权的出让的质的联系，也就是说土地使用权的有偿出让，其实质上就是一种土地出租，（22）从合同的角度分析，为一种财产租赁合同。（23）

三、结论

总而言之，在目前立法现实面前，通过出租和出让两种设立方式而取得的土地使用权已无实质的差异。而对现实中立法的冲突和理论界的争议，笔者以为土地租赁与土地使用权出让的两制度并存在的立法方式并不可取，土地使用权有偿取得实质上就是通过对土地的租赁而产生的。两者之间无任何质的区别，实无必要重复立法进行规制。今后的立法中，应抛弃土地使用权出让的概念，采用土地出租的理论，以恢复其原貌，也就是说通过土地的租赁，依法所产生的两类权利即土地使用权与土地租赁权，究竟产生何种效果，完全取决于当事人的意思。另外，土地租 赁合同应统一适用《合同法》所规定的租赁合同，没有必要再重复规定“土地使用权出让”合同。

注解：

（1）王卫国先生在《中国土地权利研究》一书中将土地租赁权视为土地他项权利的一部分加以研究，并且将土地租赁权视为土地使用权出租后所产生的结果来研究，把土地使用权的出租与土地的出租相混同。在江平先生主编的《中国土地立法研究》中，作者将土地租赁权视为土地承租人或土地使用权承租人所享有的权利，把通过出让形成的土地使用权的出租与通过土地的出租而形成的土地租赁权相混同。立法方面，1999年7月27日所下发的《规范国有土地租赁若干意见》中四、六、七所规定的内容几乎与1990年5月19日国务院所实施的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中第二章、第三章、第四章、第五章所规定的内容相同。

（2）林增杰、沈守愚主编：《土地法学》，中国人民大学出版社1989年8日第1版，第269页。

（3）参见1954年2月24日原政务院下发的《关于国营企业，机关、部队、学校等占有市郊区土地征收土地使用费或租金问题的批复》。

（4）参见1950年10月17日东北人民政府的《东北区土地暂行条例》第18条；1950年11月21日公布的《城市郊区条例》第17条；1955年8月6日，全国人大常委第20次会次通过的《华侨申请使用国有的荒山荒地条例》第9条。

（5）参见1950年6月30日中央人民政府的《法》第30条。

（6）参见1950年1月13日政务院通过的《关于处理老解放区市郊农业土地问题的指示》；1950年10月17日东北人民政府的《东北区土地暂行条例》第35条；此两个法律文件规定土地所有者可以在特定条件下出租土地的权利，恰好与中国共产党全国土地会议于1947年9月13日通过的《中国土地法大纲》第11条所规定的内容相符。

（7）参见1962年9月27日颁布的《农村工作条例（修正草案）》。

（8）南路明、肖志岳：《中华人民共和国地产法律制度》，中国法制出版社1991年第1版，第32-33页。

（9）江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年1月第1版，第408页。

（10）周枬、吴文翰、谢邦宇编定：《罗马法》，群众出版社1983年12月第1版，第195页。

（11）江平主编：《中国土地立法研究》，中国政法大学出版社1991年4月修订第1版，第153页。

（12）罗伯特·霍思、海因·科茨、汉期·C·莱塞（德）：《德国民商法导论》，中国大百科全出版社1996年12月第1版，第196页。

（13）孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年7月第1版，第228页。

（14）谢在全：《民法物权论（上）》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第360页。

（15）同（12），第339页。

（16）南路明、肖志岳两位先生在《中华人民共和国地产法律制度》一书认为，《宪法》、《土地管理法》的修改表明，立法者把土地使用权的有偿转让看成是一种出租行为，并且允许了这种出租行为的存在。同时，在李尚杰主编的《土地出让和转让的理论与实务》（科学技术文献出版社1992年12月第1版，第144页）一书中，作者认为，国有土地使用权有偿出让的实质是政府批租土地，是土地所有权与使用权实现分离的经济体现…，其理论依据是地租理论，政府所取得的“地价”实质上是地租，只不过是政府一次性向土地使用权受让者征收若干年的地租。

（17）高富平、黄武双：《房地产法新论》，中国法制出版社2000年第1版，第90页。

（18）王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年4月第1版，第598页。

（20）梁慧星等：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年3月第1版，第465页。

（21）孙宪忠：《国有土地使用权财产法论》，中国社会科学出版社1993年6月第1版，第102页。

（22）谢怀栻等：《合同法原理》，法律出版社2000年11月第1版，第403页。

新版土地管理法实施条例篇3

关键词：经济法；行政法；界限

作为新兴的法律部门，经济法与传统的民商法和行政法存在着“天然”的联系。正如施米托夫教授在分析英国经济法的要领时所指出的：“经济法应位于商法与行政法之间。它与商法分享对经济事务的调整，与行政法分担政府管理的职能。”[1]关于经济法与民商法的界限，随着民法通则的颁布和民商事立法的完善，法学界的看法已基本趋于一致了。但经济法和行政法的界限如何划分，这仍然是一个有待探讨的问题。有不少专著、文章都对此问题进行了论述，但显得过于抽象，本文意在通过对土地管理法的分析来具体论述经济法与行政法之关系，使经济法的本质特征能被较直观地把握。

对土地可从不同角度进行观察。首先，它是民法上的物；其次，它是一种不可再生的资源；再次，它又是行政管理指向的对象。我国的土地管理法正是基于土地的“物”、“资源”及“管理对象”的多重属性进行综合性立法的。因此它集民事性规范于一体。而其中经济性规范占着很大的比重。《土地管理法》共分八章，除总则（第1章）、法律责任（第7章）、附则（第8章）外，土地的所有权和使用权（第2章）主要由民事规范构成，监督检查（第6章）主要由行政性规范组成，其余三章，即土地利用总体规划（第3章）、耕地保护（第5章）、建设用地（第6章）基本上是经济性规范，只是个别兼具行政性规范属性。

土地管理法中这些经济性规范所涉及的内容包括：立法宗旨（第1条）、基本国策（第3条）、土地用途管制制度（第4条）、土地利用总体规划制度（第17条）、建设用地总量控制制度（第24条）、土地调查制度（第27条）、土地统计制度（第29条）、建立土地管理信息系统对土地利用进行动态监测制度（第30条）、占用耕地补偿制度（第31条）、基本农田保护制度（第34条）、土地划拨制度（第54条）、土地有偿使用费专项使用制度（第55条）等。此外，还有一些关于促导性措施的规定，如关于奖励的规定（第7条）、鼓励开发未利用土地（第38条）、鼓励土地整理（第41条）、支持被征地的农村集体经济组织和农民从事开发经营、兴办企业（第50条）等。还有一些特殊的规定，如关于增加安置补助费的规定（第47条）、征地补偿方案须听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见的规定（第48条）等。

上述这些规定，体现了经济法的一些特性，以此为基础可分析出经济法与行政法的如下差异：

首先，经济法与行政法调整的社会活动领域及其调整宗旨不同。经济法，又可称之为经济政策法，是国家管理经济活动的法律规范的总称，其宗旨是执行国家经济政策，实现社会公共利益。如国家针对耕地严重流失，建设用地外延式扩张的现状，基于“社会经济的可持续发展“的认识，提出了”十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地“的基本国策，为了执行这一国策，于是进一步完善了《土地管理法》，以法律的形式将上述政策要求制度化、规范化。由此可见，经济法带有极强的经济政策性，是国家贯彻经济政策的手段。就其宗旨而言，是为社会公益的。如为了确保现有耕地规模，防止农用地转为建设用地，土地管理法规定了土地用途管制制度，占用耕地补偿制度，在农用地内，又划出基本农田进行特殊保护，这都是基于我国耕地面积有限、开垦潜力不大、农村人口众多这一现状考虑的，以期达到确保农民生活水平、农业发展、农村稳定及社会经济可持续发展的社会公益目的。因此，国家一定阶段特定的经济政策是经济立法的依据，保证该经济政策所确定的社会公益目标的实现，是经济法的功能和宗旨，它有着特定的、具体的经济内容。行政法则与此不同，行政法以国家行政主体的设置及其职权行使为其调整领域，其宗旨是保障国家行政职权的依法行使和行政管理相对人的合法权益不受行政机关的侵害。英美法系和大陆法系由于历史传统不同，关于行政的认识也存在着差异。英美法系侧重于控权说，重视程序规则，认为“行政法涉及对行政机关的授权；行使行政权力必须遵从的方式（主要强调法定程序规则）；以及对行政行为的司法审查”[2].而大陆法系侧重于保权说，以行政职权及其行使作为研究中心，“强调的是行政行为，即作有效意思表示的主体资格，意思表示的有效成立要件，有效意思表示的法律效力（意思先定力、公定力、确定力、拘束力和执行力），有瑕疵意思表示的补救和违法意思表示的法律责任，以及紧急状态下的意思表示问题”[3].由此，不管是英美法系的行政法，还是大陆法系的行政法，都不十分关心行政管理活动的具体社会经济内容及其要实现的社会经济政策目的。这是行政法区别于经济法的一个根本点。以我国土地管理法第6章“监督检查”为例，该章规定了监督检查的主体（第66条）、可以采取的措施即职权（第67条）、关于身份公开的程序规则（第68条）、其他职权及公法上负担的义务（第68、70、71、72条）等。这些规定充分关注的只是行政组织及其权力设置、行使、制约、监督，而不大关心活动的具体经济内容和要实现的经济政策目标。总之，经济法和行政法都分担国家管理经济的职能，但其侧重点不同，前者侧重管理的具体内容和要实现的目标，后者侧重于管理主体及其职权。

其次，经济法与行政法立法上所遵循的科学原理不同。经济法主要以经济学的原理为指导，如土地管理法规定的土地利用总体规划制度、土地调查制度、土地统计制度、土地利用监测制度等，就是在经济学原理的指导下，将一定的经济技术手段运用于土地管理，以期达到土地资源的科学、合理地开发、利用和保护。在这里，立法只不过使其获得了强制执行和一体遵循的效力而已。行政法则主要以政治学原理为指导。如土地管理法关于土地利用总体规划实行分级审批的规定（第21条）、将土地利用年度计划的执行情况列为国民经济和社会发展计划执行情况的内容的规定（第25条）、农用地转用审批手续的规定（第44条）、关于监督检查的规定（第6章）以及关于行政责任、行政救济的规定（第7章）等，体现了行政机关与权力机关、司法机关之间，行政机关上下级和管理相对人之间相互监督的关系，这些都是政治学分权制衡原理的运用。

再次，经济法与行政法追求的法律实施所要达到的社会效果不同。法律的实施效果指法律的实施对社会、经济、政治生活产生的影响。这种影响有积极的，也有消极的，而法律所追求的则是积极的影响。经济法的实施追求的是，它所执行的特定的社会经济政策目标得到全部或部分的实现，整个社会经济呈协调有序持续发展的状态。就土地管理法而言，是要通过实施实现土地资源开发、利用、保护的科学化、合理化，耕地得到了切实有效的保护，整个社会经济在此基础上能够得以持续发展。而行政法实施要追求的是，国家行政管理活动的民主化、法治化，即依法行政。具体言之，就是行政主体的设置、职权必须有明确的法律依据，行政活动做到合法、合理，一旦违法，则承担相应的法律责任。还是以土地管理法为例，它的实施在行政方面就是要实现土地行政管理的法治化，使国家的土地行政管理职能得到实现。总之，经济法追求的是社会经济运行的效率和有序，行政法追求的是国家政治生活的规范和进步。

最后，从经济法与行政法既相区别又相渗透的客观现实和辩证关系出发，应该注意到二者间的界限具有相对性。就法律部门的划分而言，具有主观性的一面，它并不是法律现象客观的必然的界限所惟一导致的。这正如有的学者所指出的：“法的部门划分是相对的，具有一定的模糊性，这是由立法和法学的主观性决定的。这种相对性主要表现为法律部门之间的交叉性和层次包容性，也表现为同一项法规在不同的国家或不同时期可以属于不同的法律部门。“[4]而一个时期以来，我国的一些法学者却未能足够认识这种法的部门划分的相对性。有的行政法学者基于经济法调整手段的不完备、无独立的责任制度等，就否认经济法作为一个独立的法律部门的地位；而一些经济法学者则从论证经济法有不同于其他法律部门的独立的、完整的调整手段和责任制度出发，没有令人信服地论证经济法具有像民法、刑法、行政法这些传统的法的部门那样所具有的全部特征。与此不同的是，有的学者独辟蹊径，从反思和重新确立法的部门划分标准出发，既看到了经济法与行政法的差异，又看到了两者的交叉、重叠，既论证了经济法作为一个独立部门法的地位，同时也”纯化“了行政法的研究范围。更难能可贵的是，他们从法律史的角度指出了新兴法律部门对传统法律部门在制度上大量借鉴的客观现象[5].总之，经济法与行政法二者间的界限是相对的，经济法在调整手段和责任制度方面大量地借鉴了行政法的某些做法；同样，也不能以此否认二者是不同的独立的部门法。得注意的是，现代法律更加关注特定的社会活动领域和特定事项。在立法上，一方面，新的法律部门不断出现；另一方面，法律部门相互渗透和综合性法律文件的制定。前者如环境法、社会保障法等，后者如本文分析的土地管理法。这在法学上，既要求具有开拓意识的新领域的法学工作者的涌现，也要求不同部门的法学者对同一立法文件从各自的学科背景出发进行研究和阐释，不是相互否定，争夺地盘，而是合理分工，相互促进，共同繁荣法学事业。

注释：

[1]（英）施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第32页。

[2]（美）伯纳德·施瓦茨：《行政法》，群众出版社1986年版，第2~3页。

[3]叶必丰：《行政程序法的两大模式——两大法系行政程序法之比较》，载《中外法学》1997年第1期。

新版土地管理法实施条例篇4

［关键词］台湾；农地政策；变迁

［中图分类号］F33／37；D93／97［文献标识码］A［文章编号］1672－2426（2009）03－0044－03

如何解决农村土地问题是我国大陆地区与台湾地区都十分关注的问题。党的十七届三中全会再次将完善农村土地政策问题列入议事日程。在海峡东岸的我国台湾地区从上个世纪50年代以来，对农村土地制度采取的历次变革措施，所要解决的问题与大陆改革开放以来所遇到的以土地为核心的“三农”问题具有相似之处，笔者认为，分析研究台湾地区近60年来对农村土地的政策变革情况，探究其中的规律，对大陆改进和完善农村土地承包制度具有现实的积极作用。

一、以农地农有的政策稳定社会

20世纪40年代末至50年代初，退踞台湾的当局吸取在大陆失败的教训，为缓解社会矛盾，巩固政权，在台湾实施了第一次。这次改革的目标是实现农地农有，“耕者有其田”，采取的主要政策措施有：

1．“公地放领”。1951年6月4日台湾当局通过颁布《台湾省放领公有耕地扶植自耕农实施办法》，把光复时从日本财阀手中没收归公有的农地，卖给无地或少地的农民耕种。根据该项制度安排，不仅原则规定凡符合条件的农民均可以通过贷款方式向政府购买公有耕地，而且为了确保贫苦农民能够买得起耕地，还根据贫苦农民的经济承受力，规定所出售的公地地价按照同类耕地年收获量的2．5倍估算，而后分10年平均摊还，所摊缴的地价金额与每年应交的田赋同时交付，交付额以不超过一般佃农地租的37．5％为限［1］。通过这一制度措施，全省合计放领耕地138957公顷，约占耕地总面积的16％，受领农户286287户，约占农户总数的33％，每户平均获得0．485hm2。

2．平均地权。在实施“公地放领”政策的同时，台湾当局还推行了平均地权的措施。根据1953年1月26日的《实施耕者有其田条例》，和随后于1953年4月23日颁布与其配套的《实施耕者有其田条例台湾省施行细则》的规定，凡地主出租的水田超出3hm2的，旱地超出6hm2的，超出部分全部由当局收购，收购价格参照公地放领，以单位面积耕地上年收获量的2．5倍计算。当局所支付的地价款，70％为实物债券，30％为公营事业股票［2］。这一措施不仅可将部分地租转化为工商资本，而且也有效地遏制了土地集中，达到平均土地的目的。

3．“三七五减租”。1949年3月1日台湾省行政会议宣布实行三七五减租，4月14日颁布《台湾省私有耕地租用办法》及实施细则，4月19日颁布《台湾省私有地租佃管理条例》。“三七五减租”是指在不废除原有租佃制度或不去剧烈地改变他们现状的前提下，将地租降至全年主要作物收获量的37．5％之内。“三七五减租”减轻了佃农负担，但也受到地主的抵制，1950年台湾地区出现了一股“撤佃风”，在这种情况下 1951年5月，台湾当局通过了一项减租法案，即《农业地租减至37．5％的法案》，并于同年6月份颁布实行，同时，又在当年6月7日公布了《耕地三七五减租条例》。这就使“三七五减租”政策法律化，使其得以依法继续推行。该条例对耕地减租依据、标准、主要农作物含义、耕地租佃委员会、耕地租约期限、订立要求、续订、终止、减免条件、法律责任等作了具体规定。从而巩固了改革的成果，安定了佃权，缓解了社会矛盾。

以上三项措施，用和平、渐进的赎买方式推进“耕者有其田”政策，照顾到广大缺地少地的农民的诉求和地主的利益，方法比较平稳。通过，不仅使传统租佃制下的小农制转变为现代自耕小农制，自耕农与佃农的比重从1949年的36：39，到1960年变为64：15，一个由同质的小土地所有者组成的平均化的农业社会在此基础上得以建立，而且将部分农业剩余资本引导转向工商企业。这次“农民获地，地主得利”，获得自有耕地的农民生产积极性空前的提高，1951年台湾地区稻米产量达到1485000吨恢复到战前最高水平较1938年增产了83000吨［3］。社会矛盾逐渐趋缓，达到了预期的目的。

台湾地区第一次推行的“耕者有其田”与大陆50年代初以及改革开放之初开始推行的农村土地承包责任制尽管手段和方法有所不同，但具有类似的社会功效，其直接目的是解决农民的吃饭问题，根本目的在于缓解社会矛盾，维护变革时期的社会稳定。

二、以农地农用政策适应现代农业之需

台湾地貌多丘陵，地势高低不平，耕地零散细碎，本来就不利于机械化耕作，加上第一次人为地将有限的土地分配给众多耕种者，更造成了土地划分过于狭小、零碎和分散，限制了农业机械的运用和农业集约化经营。为适应现代农业发展的需要，台湾当局于20世纪70年代末调整政策，推行以重划土地，改善农业生产环境为主要内容的第二次。

1．以“农地农有”替代“农地农用”政策。进入70年代以后，伴随着工业化和城市化的进展，由于“比较效益”过低，台湾大量的农村青壮年劳动力流入城市，农村出现了人口老龄化、劳动力短缺和十分普遍的农民兼业等现象，农业发展基本处于停滞不前的状况。为此，台湾当局不再固守“耕者有其田”的政策，而将“农地农有”政策改为“农地农用”，取消了对耕作者持有耕地数量的上限。这一政策的推行，使分散的农地在不改变农业用途的前提下，通过自发调节，适当地向农业专业经营者集中，保证了台湾农户的经营规模不因为该地区人口的增加而缩小，每个农业劳动者经营的土地规模也从1952年的0．57 hm2上升至1996年的1．03hm2［4］。

2．重划农地。在将“农地农有”政策改为“农地农用”，取消耕地持有上限量的同时，针对第一次后，所出现的小农经济不利于农业机械化和农业集约化经营的新问题，台湾当局于1980年12月和1982年3月又先后出台了《农地重划条例》和《农地重划实施细则》，规定：重划区域内共用道路、水路、排灌工程等建设费用全部由“政府”承担，其余非共用工程费用由“政府”负担2／3，农民负担1／3。至1996年全岛共完成耕地重划37．8万公顷，占耕地总面积43．4％［5］。农地重划使农业基础设施得以完善，耕地布局趋于合理，从而使台湾农业生产效益提高了30％［6］。

此次农地制度改革与第一次的社会环境、改革的目地不尽相同，它是在社会比较稳定，经济发展的条件下，为提高农业生产效率，提高农民收入而实施的改革。因此，这次改革将农地重划与兴修水利等工程、推行农业专业化生产、共同经营和兴办合作农场等结合起来。通过这次改革，帮助农民扩大了农场规模，使从事农业劳动者依靠农业生产提高收入成为可能，为完善农田基本建设，实现农业机械化提供了制度保障。

近年来，大陆地区随着经济高涨、城市化的进展，同样遇到由于农业“比较效益”过低，大量农村青壮年劳动力流往城市，农村出现人口老龄化、劳动力短缺和农民弃耕、农田抛荒以及家庭联产承包责任制下大型农业基本建设工程难以组织实施的矛盾问题［7］。大陆眼下完善农地流转制度的尝试可否借鉴台湾的经验？笔者认为，答案是肯定的。

三、强化农田管理，以尽地利

1．确立农业主管机关的决策地位。进入工商社会后，台湾农业在国民经济中的比重不断降低，非农业用地侵蚀农村土地的现象日显突出。为了保护良田，妥善解决非农用地与农业用地的矛盾，促进农业和其他各项社会事业的持续发展，台湾当局于1973年制定颁布了《农业发展条例》。鉴于农业地位的重要性，该《条例》规定耕地及其他依法供农业使用的土地，在划定或变更为非农业使用时，应事先获得农业主管机关批准。

2．分等级管理农田，严格控制建设用地。为防止滥占农田，台湾当局对农地实行分类保护，将农地分为若干等级，规定1至8等田地为上等农地，9至12等田地为中等农地，13等以下田地为低等农地。对上等农地，除自建农舍外不准建筑，并且不得变更使用；9至12等农田，除报经核准为工厂用地、学校或其他公共设施用地外，一律暂停核准变更为一般建地，并强调不得破坏灌溉及排水系统；已实施重划的农田，暂不准变为建地；业经编定为工业用地，使用良田过多而尚未开发者，应逐案调查，恢复为农业用地［8］。

1973年10月15日台“内政部”颁布《限制建（筑用）地扩展办法》，规定：对规划为工业用地的土地应积极开发使用，减少工厂零星设立，以免影响邻近农业生产环境。都市计划范围内农业区，除农舍外，依法禁建。建设用地区域未开发前，农田仍予保留［9］。

对于农民自建农舍，台“内政部”还于1973年12月24日实施《都市计划以外地区建筑物管理办法》，规定农舍起造人应为自耕农，其建筑总楼地板面积不得超过495平方米，其建筑面积不得超过耕地面积的10％，高度不得超过三层楼并不得超过10．5m，最大基层建筑面积不得超过330m2［10］，以防止建筑业者与农民串通，以兴建农舍为名，从事不动产投机行为，占用农地，破坏农业生产环境。

3．有序释出，防止炒作。20世纪90年代初期，针对产业界认为工业用地取得不易，地价偏高，“农委会”认为农业收益偏低，挫伤农民的务农意愿，农地利用渐趋粗放，及加入WTO农业品市场将大幅开放，进口农产品的种类及数量将显著增加，农业对土地的压力降低等情况，台湾当局于1993年8月批准《台湾农地释出方案》，规定：农地应经整体规划后才能变更使用，并且必须配置适当公共、环保及隔离绿带或隔离设施；农地变更所得利益，应缴纳回馈金，以消除变更使用的暴利及农地炒作；经同意变更的农地，其内部公共设施由开发者负担，区外公共设施由开发者与地方政府协议负担。1996年11月《国土综合开发计划（1987－2000）》进行了全面修订确立了农地保护政策的新理念，将农地发展引入市场经济，以市场经济机制来经营农地，从而达到有效保护农地的目的。

进入本世纪后台湾当局又对《农业发展条例》进行了五次修订，将“农地农有、农地农用”调整为“放宽农地农有、落实农地农用”政策。对农地主要有5点修正：一是将现行依法供农业使用的土地重新划分，以便于管理。二是对不同农地采取不同的管理方式，使地尽其力。三是调整农地农有，放宽农地经营者资格，允许非自耕农购买农地。四是制定奖惩办法，防止农地炒作。五是冻结“耕地三七五减租条例”，建立合理的耕地租赁制度。

此阶段的农地制度改革，主要针对的问题有两个方面：其一是农业与非农业用地的需求矛盾问题；其二是重振农民务农积极性问题。上述措施，不再消极地强调农户对耕地的所有，而是顺应市场的需求，允许非自耕农购买农地，但是强调不论是自耕农还是非自耕农都不得改变农地的农业用途，这就为资本介入农业生产，有效利用耕地，减少弃耕抛荒量开辟了一条道路，同时强化了土地利用的规划性，统筹兼顾耕地保护和城乡建设对土地的需求，使城乡各业建设有序地发展，促进了社会转型时期的各项事业。

四、启示

综观台湾农地制度变迁，不难看出其基本脉络，第一次通过满足广大农民对土地的期望，以促使社会稳定；第二次在不触动农民对土地所有的前提下，重新平整土地为现代农业奠定基础；第三次土地政策变革，以强化农地使用的规划调整，既保护良田、打造精细农业，又有序释出土地，满足非农业建设用地的需求，促进经济腾飞。

其措施特点如下：

第一，注意发挥农民自治的作用。比如，在农地重划湾组织重划区内农民推选产生协进会委员，征询农民关于农地重划的意愿，公告计划书，土地分配草图公听会、分配结果公告、参与管理维护等。由于农民是制度变革的利益相关者，对农业生产具有丰富的经验，其直接参与不仅可以增加新设制度相关规范的可操作性，而且还便于得到农民群众的拥护和执行。

第二，尊重经济发展的客观要求，适时调整农村土地政策。上述台湾农地制度变迁的基本脉络可以看出，历次政策调整都在于为农业经济的进一步发展开辟道路，都是为了农村、农业、农民的利益服务的。

第三，以法律的形式加以保障。每一次的变革都制定颁布了相关的法律法规，发挥法律的引导性、规范性等社会作用，以增强改革措施的公信力、权威性、严肃性。数十年来，制定了以《土地法》为主干的包括《土地征收条例》、《土地征收条例施行细则》、《土地登记规则》、《地价调查估计规则》、《不动产估价技术改造》、《平均地权条例》、《平均地权条例施行细则》、《农村社区土地重划条例施行细则》、《农地重划条例》、《农地重划条例施行细则》、《土地税法》、《土地税法施行细则》、《增缴地价税抵缴土地增值税办法》、《土地税法减免规则》、《农业发展条例》、《农业发展条例施行细则》、《山坡地保育利用条例》、《山坡地保育利用条例施行细则》等一整套法律法规体系，明确了各项工作的管制机关、土地使用强度、使用地的变更程序、处罚措施等，为社会经济长期稳定发展奠定了基础。

笔者认为，我国大陆属于世界上人均耕地较少的地区在目前农村土地承包责任制条件基础上，要解决农业比较效益低下问题，可以在不改变农地用途的前提下，促进土地流转，应当从有效杜绝土地撂荒、弃耕现象入手，在这方面，台湾的经验值得借鉴。

参考文献：

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［3］应谦耕．台湾省农业经济［M］．北京：农业出版社，1983：36，25．

［4］萧承勇．台湾地区的农地重划及其社会经济效益［J］．农业工程学报，2001，5．

［5］谭峻．台湾地区市地重划与城市土地开发之研究［J］．城市规划汇刊，2001（5）．

［6］举．台湾耕地保护政策的演变［J］．国土资源情报，2004，1．

［7］徐兆基．农村家庭联产承包责任制的土地流转研究［J］．中国农学通报2008，（11）：30－35．

［8］黄金辉徐义雄．台湾农业现代化评析［J］．当代亚太，2003，7．

［9］陈太先等．台湾土地问题研究［M］．广东：广东地图出版社，1995．

新版土地管理法实施条例篇5

本文结合宪法对土地征用制度的修改，对现行土地供应制度的基本内容作了分析和思考。认为，《宪法》的修改，势必对1998年新修订的《土地管理法》所确立的土地供应方式产生直接的影响。与修宪相适应，土地供应方式必须加以改革。其中，合理界定征收和征用的范围、制定集体建设用地流转相关规定、改革现行土地供应方式，是贯彻科学发展观、保持经济社会可持续发展的必然要求。在此基础上，文章从区分征收与征用、合理规范集体建设用地流转等5个方面提出了土地供应方式改革的一些基本思路，对如何进一步修改现行《土地管理法》、建立新的与宪法精神相吻合的土地供应方式等问题，进行了探讨。对建立新的供地方式和修改《土地 管理法》的三点建议 ：一是建议立法机关和有关部门，加快《土地管理 法》的修改进程。 二是建议抓紧进行改革土地供应制度的研究工作。三是建议循序渐进，科学建立并确立供地方式改革的法律体系。

关键词：修宪   土地供应    改革

十届人大二次会议通过的《中华人民共和国宪法》修正案中，将《宪法》第十条第三款“国家为了公共利益的需要，可以 依照法律规定对土地实行征用”修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《宪法》的修改，势必对1998年新修订的《土地管理法》所确立的土地供应方式产生直接的影响。

与修宪相适应，土地供应方式必须加以改革。其中，合理界定征收和征用的范围、制定集体建设用地流转相关规定、改革现行土地供应方式，是贯彻科学发展观、保持经济社会可持续发展的必然要求。

一、  现行土地供应制度的基本内容

现行土地供应制度是以《土地管理法》、《城市房地产管理法》为基础，以《土地管理法实施条例》等行政法规、部门规章、地方性法规为支撑的一个较为完善、高效的土地供应体制。这一制度是在总结建国以来社会发展和经济改革在土地管理方面的新情况、新经验、新需要后建立的。现行土地供应体制确立了土地用途管制制度，突出了耕地保护，强化了土地利用的宏观控制，完善了调整土地关系的一系列行为规则，将土地管理法律制度大大地向前推进了一步。

 现行《土地管理法》确立的基本制度之一就是土地供应的集中统一制。即政府高度控制土地供应，确立了“一个渠道进 水、一个池子蓄水、一个龙头供水”的单一土地供应制度，严格控制集体建设用地直接进入市场交易。《土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅，经依法批准使用本集体经济组织内农民集体所有土地的，或者 乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有土地的除外。”“前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地。”现行《土地管理法》同时还对集体建设用地的流转作出严格限制，规定农民集体所有土地的使用权不得出让、转让或者出租 用于非农业建设。但它同时也强调，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。

 政府供应国有土地的方式有两种，即划拨方式和有偿使用方式。划拨方式起源于计划经济时代，目前可以适用划拨方式的主要有四类用地：国家机关用地和军事用地；城市基础设施用地和公益事业用地；国家重点扶持的能源、交通、水利等 基础设施用地；法律、行政法规规定的其他用地有偿使用方式脱胎于香港，开始于深圳，推广于土地使用制度的改革。随着1988年《宪法》和原《土地管理法》的修改，扫清了土地有偿 使用的法律障碍，国务院于1990年颁布实施了《城镇国有土 地使用权出让和转让暂行条例》和《外商投资开发经营成片土 地暂行管理办法》，确立了国有土地使用权实行有偿出让的制 度。经过近十年的改革和探索，土地有偿使用的方式也从单一 的出让发展到出让、租赁和作价入股等多种形式。1994年《城 市房地产管理法》基本确定了国有土地使用权的供应采用有 偿使用和划拨两种方式的基本架构。

 按照《土地管理法》有关规定，有偿使用方式应当是政府供应土地的主要方式。《土地管理法实施条例》进一步明确了 国有土地有偿使用方式有三种，即出让、租赁和作价出资入 股。

 集体建设用地适用于三类用地，即，兴办乡镇企业、村民建设住宅、乡（镇）村公共设施和公益事业建设用地。按照法律规定，集体土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，且集体建设用地不得流转。只有两种情形例外，一是农村集体经济组织以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的；二是符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业， 因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的。立法机关之所以作出严格的规定，一方面是出于严格保护我国珍贵的土地资源特别是耕地资源的战略需要，另一方面，也是担心大量的集体建设用地进入市场会扰乱正常的土地市场秩序，影响土地有偿使用制度的顺利推进。

 客观地说，现行的土地供应方式在积极调节处理土地供需矛盾、有效约束乱占滥用土地行为、推动人们按照可持续发展战略要求控制土地利用、维护土地市场秩序稳定等方面，都发挥了积极作用，促进了经济社会的发展。但是，随着社会经济的不断发展，城市化和工业化迅速推进，对土地的需求日益增加，土地供需矛盾也日益严重。对集体建设用地流转的严格控制，已在事实上造成了国有建设用地和集体建设用地之间的不公平待遇。同时，由于征用土地的补偿费用较低，并且截留、挪用、拖欠征地补偿费用等情形时有发生，政府在征用土地后又以市场价格出让给用地者，很低的补偿价与相当高的市场价之间存在着巨大的差额利益，成为催生腐败和犯罪的强烈诱因，也严重损害了农村集体经济组织和农民的利益，影响了社会稳定。

二、现行土地供应方式修宪后已不适应需尽快改革

《宪法》的修改，为土地供应方式的改革指明了方向。但如何进行改革？如何确定征收和征用的范围？征收和征用的具体适用条件和程序如何？集体建设用地如何流转？划拨供地方式是否应该取消？这一系列问题，都要求通过土地供应方式改革来解决。

（一）关于征收和征用

《宪法》修正案中的“征收”，涵义同于现行《土地管理法》中的“征用”，是指国家为了公共利益的需要，依法将集体所有土地转为国有的行为。此次《宪法》修正案中规定的“征用”，是指国家为了公共利益的需要，依法强行占用集体土地，在使用完毕后再将土地归还集体的一种行为，实质是一种临时使用土地的行为。

征收和征用的共同点在于强制性。征收和征用，均系依政府单方面的征收命令、征用命令而发生效力，无须征得被征收与被征用公民和法人的同意。征收和征用的不同点是：征收的实质，是国家强行收买集体土地的所有权；征用的实质，是国家强行使用集体土地，使用完毕再返还原集体。

按照国际间的共同规则，征收须符合三项法定条件，一是为了“社会公共利益”的目的。“社会公共利益”以外的目的，例如商业目的，绝对不适用国家征收。所谓“社会公共利益”，是指“全体社会成员的直接的利益”。例如公共道路交通、公共卫生、灾害防治、国防、科学及文化教育事业，以及环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护等，均属于社会公共利益。建设“ 经济开发区”、“科技园区”，虽然可以使社会成员"间接"得到利益，但仍属于商业目的，不属于社会公共利益。因商业目的需要取得公民和法人的土地使用权，应当与土地使用权人平等协商，按照《合同法》的规定签订合同。二是征收应符合法律规定程序。至于具体的

程序规则，应当由特别法规定。三是必 须对被征收的公民和法人给予公正、合理的补偿。

 征收虽然具有强制性特征，但仍然属于一种商品交换关系,本质上属于一种民事法律制度调整的范畴。这与税法上的 税收制度和行政法上的罚款制度有着根本区别。其区别在于 征收必须给予公正补偿。具体的征收行为，虽然符合第一项和第二项法定条件，如果对被征收的公民和法人未予补偿或者未予公正补偿，就变成了对人民合法财产的无偿剥夺，这不仅 违反《宪法》保护人民合法财产的基本原则,也违背了政府保障人民合法财产的神圣职责。

征用的实质是国家强行使用公民和法人的财产。按照发达国家的经验，只在发生战争或者重大自然灾害等严重威胁国家和社会整体利益,而由国家宣布处于紧急状态的情形，才能依法征用公民、法人的动产和不动产。在紧急状态结束或者 使用完毕之后,如果被征用的财产还存在,应当返还原物,如果原物已经毁损,则应当照价赔偿。国际上通行的征用制 度，继承了人类历史上法治文明的优秀成果，充分体现了法律对公民财产权这一“私权利”和政府保障社会整体利益实现的 “公权力”的有机统一（现代行政法的本质特征就是其平衡 性）。我们已经明确了建设社会主义法治国家的宏伟目标，当然应该采纳并实行这一已经被多数国家证明可行的制度，无须另辟蹊径。

（二）关于集体建设用地流转和征用

 集体建设用地流转,是指权属合法、界址清楚的农民集体 所有建设用地使用权进行转让、租赁、作价出资（入股）等的行为。集体建设用地流转是为现行法律所禁止的，《土地管理法》 只确定了集体建设用地流转的两种方式，即农村集体经济组织以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的;符合土地 利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的。

从理论上讲，所有权应是平等的，没有高低、贵贱、优劣之 分。但现行法律对国家所有和集体所有土地实际上作了不平 等的区分:国有建设用地基本可以自由转让，而集体建设用地 基本上不可流转。这实际上是计划经济时代“国有高于一切”、“国家优于一切”思想在土地供应制度上的体现。随着经济社会的发展，严格限制集体建设用地流转的法律制度已明显不能适应形势需要，实践中集体建设用地流转大量发生已是不争的事实，“狼”己经来了躲不是办法，必须研究如何加以解决。

原国家土地管理局和国土资源部先后作了大量的调查研究工作，并曾开展了集体建设用地流转的试点工作。从试点的经验看，集体建设

用地流转必须注意把握以下问题：

一是权属合法、界址清楚。这是农民集体所有建设用地使用权流转的前提。必须严禁借“流转”之名，擅自将集体所有的农用地和未利用地变为建设用地；确需将集体所有的农用地和未利用土地变为建设用地的，仍应按有关法律规定，履行申请和批准手续。

二是符合土地利 用总体规划。这是农民集体所有建设用地使用权流转的必要条件。在城市、城镇规划区内的，还应符合城市规划和村镇建设规划。不符合规划的，不得流转。

三是除农户法定的宅基地和乡镇村公共设施、公益事业用地之外的农民集体所有建设用地，可以实行有偿使用，有偿使用收益归拥有土地所有权的农民集体，集体经济组织负责管理使用。

四是农民集体建设用地使用者不得擅自改变土地用途。

五是各级国土资源管理部门要加强对农民集体建设用地使用权流转的指导、管理、监督与服务。

《宪法》修改后，集体建设用地流转又面临了新形势。要处理好流转与征用的关系，必须严格界定流转和征用的范围。集体建设用地流转与征用的共同点是二者都不改变土地权属性质，即土地仍为集体所有。不同点在于适用的条件不同，征用必须是为了公共利益的需要，且是在一些紧急状态下适用的。集体建设用地流转则不是为了公共利益的需要，是在正常状态下适用的。

今后，大量的建设用地，应主要依靠集体建设用地的方式来实现，这样，既可真正有效保护农民的土地财产权利，又可减少政府过多使用征用权带来的大量争议，从而维护社会的稳定。当然，对集体建设用地的流转，必须制定完善的法律制度，对流转的范围、流转的决定权、流转的程序、流转收益的分配、流转的限制等作出具体规定。

（三）关于划拨

划拨方式取得国有土地使用权是指经县级以上人民政府依法批准后，在土地使用权者依法缴纳了土地补偿费、安置补助费及其他费用后，国家将土地交付给土地使用者使用，或者国家将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。

我国曾长期实行高度集中的计划经济体制，对土地使用权采取行政划拨方式进行分配，导致目前存在大量的划拨土地。划拨土地使用制度的特点是“三无”—无偿、无期限、无流动，其实质是政府从微观上介入经济生活，分配社会资源。

实践证明，划拨土地的大量存在会导致土地资源利用的低效 率甚至无效率，因为一方面，政府不可能全面、准确地掌握土地需求信息，在没有足够决策信息的情况下分配土地必然带有盲目性；另一方面，土地使用人获取土地时未支付任何代 价，故而缺乏足够的内在压力使其按照最大效益原则使用土地，这必然导致土地资源的浪费。

 医治这一痛疾的根本方法是引进市场机制。一个存在充 分竞争的市场能够形成合理的市场价格，反映市场供求状况，为政府决策提供准确信息。一个存在充分竞争的市场还意味着土地使用人必须为其使用的土地支付市场价格，有了成本 就会促使其去寻求使用土地的最佳方式，发挥土地的最高效益，否则就会面临被市场淘汰的危险。

 因此，在重新认识到土地的商品属性之后，为了适应市场取向的经济体制改革的需要，我国从二十世纪八十年代开始逐步建立以出让方式为主的土地有偿使用制度，这是符合市场经济客观规律和现代法治精神的土地使用制度。《宪法》修改后，严格限制了政府的征收权，政府供应土地的方式也发生了根本的变化。政府可以划拨的土地也必然越来越少。随着市场经济的深入发展，划拨供地方式必将逐步退出历史舞台，取而代之的，必将是全面的土地有偿使用制度。

（四）关于出让和租赁

土地使用权出让和国有土地租赁，是《土地管理法实施条例》规定的两种不同的土地有偿使用方式。国有土地租赁制度是在土地使用权出让制度基础上进行的，是土地使用权出让制度的完善与补充。这两种土地有偿使用制度都是社会主义市场经济发展到一定阶段的产物，其根本目的都在于通过市场机制实现土地资源的合理配置和流动。

 但是两者又有区别，具体表现为：一是在所适用的范围上 ，以出让方式取得的土地多用于重新开发和利用，而目前国有土地租赁所要解决的特定问题，主要是城市大量原有行政划拨用地如何扩大到有偿使用的范围，多用于原划拨用地发生土地转让、场地出租、企业改制和改变土地用途后依法应当有偿使用的情形。二是在价格方面，出让土地使用权的价格是一定年限的土地使用权价格。

尽管传统意义上的租赁权应是债权，但是，由于我国土地所有权不可买卖，以租赁方式取得的国有土地使用权应当是一种物权，权利人有使用、收益和部分处置权，因而就具有相应的价格。通常采用收益还原法（又称差额租金还原法）评估承租土地使用权价格，是将市场租金与实际支付租金之间的差额采用一定的还原率还原求取相应的价格，即未来若干年租金差额的现值之和，这一点，在国土资源部的《规范国有土地租赁若干意见》中，已将其明确规定为：“承租土地使用权只能按合同租金与市场租金的差额及租期估价”。

（五）关于招标、拍卖和挂牌

为规范国有土地使用权出让行为，优化土地资源配置，建立公开、公平、公正的土地使用制度，国土资

源部出台了《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（第11号令），此规定的出台，是市场经济条件下土地资源管理体制改革的产物。

目前，开展经营性用地的招拍挂出让，是土地有形市场中经营土地的主要形式。招标出让土地使用权，是指市、县人民政府土地行政主管部门招标公告，邀请特定或者不特定的公民、法人和其他组织参加国有土地使用权投标，根据投标结果确定土地使用者的行为。拍卖出让国有土地使用权，是指出让人拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定土地使用者的行为。挂牌出让国有土地使用权，是指出让人挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为。

招标、拍卖、挂牌出让方式具有公开性、公平性、竞争性、高效性等特点，最符合市场经济发展的要求，在土地出让特别是经营性土地的出让中被广泛采用。根据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》的规定，在政府供地中，商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖、挂牌方式出让；经营性用地以外的其他用途的土地供地计划公布后，同一宗地有两个以上意向用地者的，也应当采用招标、拍卖、挂牌方式出让。

招拍挂都是市场配置土地资源的有效方式，三者没有优劣之分，只是适用范围有区别：在具体的批租活动中，土地行政主管部门应视国家产业政策、政府对土地的要求、土地用途、规划限制条件等因素选择适宜的出让方式。一般而言，对于土地使用者和土地用途无特殊限制，以获取最高土地出让金为目标的经营性用地，应采用招标、拍卖或挂牌方式；对于除获取较高出让金外，还具有其他综合目标或特定的社会、公益建设条件，土地用途受严格限制，仅少数人可能有受让意向的经营性用地，应采用招标方式出让。

三、对建立新的供地方式和修改《土地 管理法》的几点建议

（一）建议立法机关和有关部门，加快《土地管理 法》的修改进程。

《宪法》修正案已经全国人大通过并正式生效。但目前实际上并未真正实施，原因是《土地管理法》等法律、法规并未及时修改，影响了《宪法》新原则的顺利实施。由于《宪法》修改前 后“征用”涵义的根本不同，在实践中极易产生争议。毕竟，没有任何人、任何机构可以说，《宪法》虽然修改了，但还没有发 生法律效力。我国司法机关已经通过判例确定了司法机关直接引用《宪法》条文判决案件的先例。因此，本着维护社会主义法制统一的原则，建议立法机关尽快启动、完成《土地管理法》的修改工作。

（二）建议抓紧进行改革土地供应制度的研究工作。

目前，改革旧的供地方式，建立新的适应经济发展的土地供应方式已迫在眉睫，但却面临着理论储备严重不足的尴尬局面。科学的理论是实践的先导。1998年《土地管理法》的顺利修订，就得益于当时深厚的理论铺垫。因此，建议有关部门加强土地供地方式改革的理论研究，组织专门力量，尽快研究出切实可行的制度框架和操作方案。

 （三）建议循序渐进，科学建立并确立供地方式改革的法律体系。

首先，在中央政策性文件中提 出新的供地方式的整体框架；其次，在《土地管理法》中设专章 对新的供地方式的具体内容作出规定；第三，在《土地征收和征 用条例》和《集体建设用地流转条例》中对征收、征用及集体建 设用地流转的适用范围、条件、程序等做出规定；第四，由国土 资源部制定相应部门规章，对土地供应方式作出具体规定。

 供地方式的改革，如同人类历史上任何一项改革一样，不 可能一蹴而就，应当统筹规划，逐步推进。当前，合理界定征收和征用范围，鼓励、规范集体建设用地的流转，是最为紧迫的需求。

 划拨供地方式、协议出让土地方式的消亡，也许还要经历 一个比较长的阶段，但招标拍卖挂牌出让和租赁一定会成为最主要的供地方式。土地供应方式的改革，必将推动土地管理方式和土地利用方式的变革，从而对土地管理产生重大而深远的影响。  

参考资料：

1.《中华人民共和国宪法》修正案（十届人大二次会议通过）；

2.《国土资源法律法规手册》，2001年2月河南省国土资源厅编印；

3.《国土资源管理依法行政读本》（国土资源管理系统“四五”普法教材），李元主编，2003年3月地质出版社出版；

4.依法行政规范土地市场学习文件选编，2003年2月国土资源部编印；

5.《当代中国土地管理》，邹玉川主编，1998年5月当代中国出版社出版；

新版土地管理法实施条例篇6

革命根据地不同时期的新闻法制

中国共产党成立伊始，就在党的“一大”通过的决议中明确提出出版物必须服从党的领导，必须贯彻党的路线。此后，党的有关文件除继续强调该原则外，还把争取新闻自由的斗争视为民主革命的重要内容。进入土地革命以后，中国共产党通过领导根据地政权将其不断上升为新闻法制。

土地革命时期的新闻法制。自“八七”会议至1933年下半年，中国共产党领导的工农武装开辟出10多块革命根据地，建立了工农民主政权，出台了旨在加强新闻工作的新闻法制。该时期的新闻法制主要体现在宪法性文件和惩治反革命条例中，专门的新闻法制并没有出现。

新闻自由在苏维埃中央政权和地方政权的宪法性文件中都有体现。在中央，由中华苏维埃第一次全国代表大会通过、第二次全国代表大会修正的《中华苏维埃共和国宪法大纲》第10条规定了中华苏维埃政权的目的就是保障工农劳苦民众有言论、出版、集会、结社的自由。在地方，地方苏维埃政权也规定了新闻自由，比如《江苏省苏维埃临时政纲》第8条规定：“确定人民有集会、结社、言论、出版、住居、罢工之绝对自由。”

新闻法制还体现在惩治反革命条例中。1934年4月8日，中华苏维埃共和国中央执行委员会公布的《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》第2条规定反革命行为是：“一切图谋推翻或破坏苏维埃政府及工农民主革命所得到的权利，意图保持或恢复豪绅地主资产阶级的统治”。该条例列举了27项反革命行为，其中第10条、第12条、第13条与新闻传播活动有关。

抗日战争时期的新闻法制。抗日战争爆发后，各抗日根据地依据《中国共产党抗日救国十大纲领》之“全国人民除汉奸外，皆有抗日救国的言论、出版、集会、结社及武装抗敌之自由”规定和国民政府的有关法令，除在惩治汉奸条例中规定新闻法制内容外，都在出台的有关施政纲领或专门人权条例中规定了新闻自由的内容。

施政纲领中规定新闻自由的内容具体情况是：《陕甘宁边区抗战时期施政纲领》（1939年4月）第8条、《陕甘宁边区施政纲领》（1941年5月）第6条、《晋冀鲁豫边区政府施政纲领》（1941年9月）第3条（丁）、《对于巩固和建设晋西北的施政纲领》（1942年10月）第4条、《晋察冀边区目前施政纲领》（1943年1月）第6条、《山东省战时施政纲领》（1944年2月）第3条（丙）等。

在专门人权条例中规定新闻自由的内容具体情况是：《山东省人权保障条例》（1940年11月）第4条第三款、《陕甘宁边区保障人权财权条例》（1942年2月）第2条、《晋西北保障人权条例》（1942年11月）第8条、《修正淮海区人权保障条例》第4条规定等。有的人权条例还以专章形式规定了新闻自由权，如《冀鲁豫边区保障人民权利暂行条例》（1941年11月）第三章。有的虽没有明确规定人民言论、出版自由权利的条款，但却有保障权利实现的内容，如《渤海区人权保障条例执行规则》（1943年2月）第2条即是例证。

解放战争时期的新闻法制。进入解放战争时期以后，各解放区继续在宪法性文件中规定了新闻法制内容。如《晋察冀边区行政委员会施政要端》（1945年9月）第2条、《苏皖边区临时行政委员会施政纲领》（1945年12月）第1条、《东北各省市（特别市）民主政府共同施政纲领》（1946年8月）第7条、《内蒙古自治政府施政纲领》（1947年4月）第6条、《华北人民政府施政方针》（1948年8月）“政治方面”第4条，等等。

此外，解放区政权还颁布了管理新闻事业的专门法规，如《北平市报纸、杂志、通讯社登记暂行办法》（1949年2月）和《华北人民政府新闻办法》（1949年6月）。它们的颁布，标志着党领导的根据地政权新闻法制的进步。

革命根据地时期新闻法制的主要特点

中国共产党领导下的革命根据地政权不同于中国历史上既有的任何政权类型。它创制的新闻法制也不同于以往政权出台的新闻法制。具体来说，主要表现在：

新闻自由权利主体范围的确定性。自晚清创制新闻法制以来，南京临时政府、袁世凯政府及北洋军阀政府、南京国民政府不但在其宪法和宪法性文件中规定了享有新闻自由权利的主体为人民，而且还在其出版法、报纸条例中频繁出现“人民”一词。但综观前述政府的新闻法制，均未对“人民”作出具体解释，没有明确说明“人民”具体指社会上的哪些人，使“人民”成为一个不确定的词语。正因为新闻自由权利主体“人民”的不确定，使得只有以大地主大资产阶级为基础的政府才能对新闻事业实行专制和独裁。

革命根据地时期新闻法制中虽也规定了新闻自由权利的主体为人民，但与前述政权所说的“人民”有着本质不同。这里所说的“人民”内容是确定的，而且随着民主革命任务的变化而有所变化。如《中华苏维埃共和国宪法大纲》规定“人民”的范围就是工农劳苦民众，而军阀、官僚、地主、豪绅、资本家、富农、僧侣及一切剥削人的人和反革命分子不属于“人民”的范围。进入抗日战争时期以后，抗日成为民主革命的主要任务，“人民”的范围也有所变化。所有赞成并参加抗日的、反对投降卖国的人都属于“人民”的范围，而投降卖国者都不属于“人民”的范围。解放战争时期，排除在“人民”之外的仅限于大地主、大官僚、大资产阶级和国民党反动派。“人民”外延的不断变化，决定着新闻自由权利主体范围的不同。

新闻自由权利切实实现的保障性。尽管袁世凯政府及其后的北洋军阀政府、南京国民政府都在根本大法中规定人民享有新闻自由权利，以标榜所谓的民主。但又通过具体法规、条令、命令、办法等加以限制，把民众的言论出版自由剥夺得一干二净。正如毛泽东指出：“背叛孙先生的不肖子孙，不是唤起民众，而是压迫民众，将民众的言论、出版、集会、结社、思想、信仰和身体等项自由权利剥夺得干干净净”。①与“背叛孙先生的不肖子孙”不同，革命根据地的新闻法制则从法律上和物质上确保了新闻自由权利的实现。

早在土地革命时期，根据地时期的新闻法制就有了保障新闻自由权实现的规定。如《中华苏维埃共和国宪法大纲》第10条规定中华苏维埃政权“反对地主资产阶级的民主，主张工人农民的民主，打破地主资产阶级经济的和政治的权利，以除去反动社会束缚劳动者和农民自由的一切障碍，并用群众政权的力量，取得印刷机关（报馆、印刷所等）、开会场所及一切必要的设备，给予工农劳苦民众，以保障他们取得这些自由的物质基础；同时反革命的一切宣传和活动，一切剥削者的政治自由，在苏维埃政权下都绝对禁止。”此后，抗日根据地、解放区的民主政权都继受了该原则，切实使新闻自由权利在根据地得到实现，“人民的言论、出版、集会、结社、思想、信仰和身体这几项自由，是最重要的自由。在中国境内，只有解放区是彻底地实现了。”②

新闻法制创立方式的特殊性。与晚清以来的新闻立法方式相比，根据地时期创制新闻法制的方式较为特殊。这种特殊主要表现在：

一是立法依据的特殊性。综观土地革命时期、抗日战争时期、解放战争时期的新闻立法依据均为中国共产党的纲领和政策。而晚清以来的其他新闻立法均在形式上以约法或宪法为依据。二是立法主体的特殊性。在中国共产党的纲领和政策指导下，各革命根据地结合实际制定适用于本根据地的新闻立法，有利于体现地方特色。有的在政权组织尚不完善的情况下，则以党的组织名义进行。而晚清以来的其他新闻立法则由国家立法机关统一进行。三是党的新闻政策的特殊性。党的新闻政策不属于新闻法制的范畴，但当时的新闻管理多依据党的新闻政策。党的新闻政策不但规范根据地的新闻事业，而且具有强制力，从某种意义上来说已经起到法的作用。而其他政权的新闻立法则较为少见。

革命根据地时期新闻法制的现实意义

革命根据地时期的新闻法制已经成为历史。以史为鉴，它还具有如下几点现实意义。

它为中华人民共和国新闻法制建设提供了历史渊源。在建设中国特色社会主义法律体系的过程中，新闻法制建设也不断推进，内容涉及新闻事业的发展方向、公民的新闻权利、新闻事业的限制范围、新闻事业的管理等内容。可以说，我国新闻活动已经有法可依，但从法治的眼光来审视，作为效力位阶更高法律层面的《新闻法》、《出版法》等专门法尚未出台。尽管新闻界多次呼吁制定专门的《新闻法》，“然而，《新闻法》等专门的新闻传播法律至今仍处于呼吁和立法规划阶段，《新闻法》文稿至今还没有提交全国人大常委会审议，《出版法》文稿分别于1990年和1993年两次提交立法机构审议，但均未获通过。”③

当然，健全新闻法制并非制定《新闻法》、《出版法》等专门法即告完成，它需要根据《宪法》第35条“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”制定一系列相配套的法律法规，形成较为完善的新闻法律体系。这个过程是较为漫长的。它需要从多方面着手准备条件。基于革命根据地时期政权与共和国政权的传承性，它的新闻法制可以直接为共和国新闻法制建设提供历史渊源。

它为法学学术研究提供了有益启示。在中国法学如何发展的问题上，专家学者提出了诸多不同的主张，并就此展开过激烈的论争。邓正来为此对“本土资源论”、“权利本位论”、“法条主义”、“法律文化论”等当代中国最具代表性的主张逐一进行了分析和批判。但对于“中国法律理想图景”，他拒绝用一种更为明确的方式来解释，而是用一句令人深思的话作了回答：“当我把你从狼口里拯救出来以后，请别逼着我把你又送到虎口里去。”④中国法学确实存在着诸多问题，但再多的雄辩与精彩的哲理思辨，都不能脱离社会实践这个基础。

革命根据地的新闻事业是中国共产党领导的民主政权下的新闻事业，是共和国新闻事业实践的前奏，是真实存在过的社会实践。这一时期的新闻法制是新闻史、法制史共同研究的对象，具有交叉学科的特点。就研究状况而言，新闻界已有陈建云的《中国当代新闻传播法制史论》、马光仁的《中国近代新闻法制史》等专题涉及该领域，而法学界整体来说则关注不够。这就启示我们，法学学术研究需要加强对专门领域实践的关注，以使研究更加具有针对性。

它为正确理解政策与法律的关系提供了实证。近代以来，政党这一新生事物力图通过自己的政策来影响立法，从而实现其自身的特殊利益，同时它又强调在社会控制中实行法治，倡导法律至上。因此，如何理解政策与法律的关系一直是学界研究的热点。

其实早在新中国成立前夕，政策与法律的关系在《中共中央关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》就已明确：“在人民的法律还不完备的情况下，司法机关的办事原则应该是：有纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从纲领、法律、命令、条例、决议之规定；无纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从新民主主义的政策。”但自1957年以后，政策与法律的关系开始走上曲折发展的道路，“政策是灵魂，法律是工具”逐渐成为强势理论。上世纪末我国确立了依法治国的基本方略，但如何正确理解政策与法律的关系依旧有待进一步扩大群众基础。革命根据地新闻法制的立法模式为我们理解政策与法律的关系提供了历史实证。它启示我们要正确理解政策与法律的关系，不能仅进行理论上的思辨，还要从历史由来中理解它们的关系可以使我们理解现状的合理性。

注 释：

①②《毛泽东选集》（第3卷），人民出版社，1991年版，第1070页。

③陈建云：《中国当代新闻传播法制史论》，山东人民出版社，2005年版，第246页。

④邓正来：《中国法学向何处去》（续），载《政法论坛》，2005（4）。

参考文献

1.本文引文内容未标明出处的，均引自韩延龙、常兆儒编：《中国新民主主义革命时期根据地法制文献选编》第1~4卷，中国社会科学出版社，1981年版。

2.《中国共产党新闻工作文件汇编》（全三册），新华出版社，1980年版。

新版土地管理法实施条例篇7

内容提要: 目前学者对土地征收的性质存在分歧，大多数学者认为土地征收是行政行为，另有少数学者认为土地征收是民事行为。这两种观点都没有科学地解释土地征收的性质。其实，土地征收是一种综合性的行为，除了包括行政行为和民事行为之外，还包括宪法行为和经济法行为。宪法行为和经济法行为受到忽视的原因在于这四种行为的显现程度不同，行政行为最高，民事行为次之，宪法行为又次之，经济法行为最低。

目前学者对土地征收的性质存在争议，大多数学者认为土地征收是一种行政行为①，另有少数学者认为土地征收是一种民事行为②。本文认为，土地征收是一种综合性的行为，除了包括行政行为和民事行为之外，还包括宪法行为和经济法行为。

一、法律体系视野下的土地征收主体的性质

不管是认为土地征收是一种行政行为（以下简称行政行为说），还是认为土地征收是一种民事行为（以下简称民事行为说），都存在着以下两个方面的缺陷：首先，在方法论上采用得都是单一部门法思维方式，而不是法律体系思维方式。行政行为说是只从行政法的视角来分析土地征收的性质，按照该说，好像规范土地征收行为的法律规范都属于行政法，其他法律部门都不规范土地征收行为；同样，民事行为说是只从民法的视角来分析土地征收的性质，按照该说，好像规范土地征收行为的法律规范都属于民法，其他法律部门都不规范土地征收行为。事实并非如此。从法律体系的角度来看，规范土地征收行为的法律部门除了包括行政法和民法之外，还包括宪法和经济法。其次，在内容上都没有揭示出国家、申请人和审批机关在土地征收中的性质。对于土地征收的主体是谁，学者之间存在分歧。有的学者认为土地征收的主体是国家③，有的学者认为土地征收的主体是审批机关④，有的学者认为土地征收的主体是国家和申请人⑤，有的学者认为土地征收的主体是国家和政府机关⑥。虽然学者在表述中使用的术语不同，但根据学者的表述，我们可以得知，对于土地征收的主体，学者提到了国家、申请人和审批机关。行政行为说和民事行为说不可能分析清楚国家、申请人和审批机关在土地征收中的性质。原因在于，如果从行政法的角度看，看到的是申请人和审批机关，正确地看到了审批机关的行政主体性质，但只看到了申请人的行政主体性质，而忽视了申请人的民事主体性质，具有片面性；如果从民法的角度看，只看到了申请人的民事主体性质，而忽视了申请人的行政主体性质，同样具有片面性。另外，从这两个法律部门的角度看时，国家是隐形的，无法得知国家的性质是什么。

因此，为了清晰地分析土地征收主体的性质，我们需要从法律体系的视角来考察土地征收主体的性质。

（一）宪法上的土地征收主体的性质

宪法是调整国家和被征收人之间的关系的基本法。宪法的这个地位决定了宪法不可能具体地规定国家和被征收人之间的权利、义务关系的内容，而只能抽象地规定国家和被征收人之间的权利、义务关系的内容。

各国成文宪法都对国家和被征收人之间的财产征收关系内容进行了抽象地规定。有些国家的宪法明确地规定国家有权征收财产。例如，意大利宪法第42条规定：“在法律规定的情况下、并给予适当的补偿时，国家可基于公共利益的需要对私有财产予以征收。”另外有些国家的宪法虽然没有明确地规定财产征收的主体是国家，但我们可以从宪法的地位推导出，这些国家宪法上的财产征收主体是国家。例如，德国基本法第14条规定：“财产之征收，必须为公共福利始得为之。其执行，必须根据法律始得为之，此项法律应规定赔偿之性质与范围。”美国宪法修正案第5条规定：“非有正当补偿，不得将私有财产充作公用。”

土地是属于被征收人所拥有的财产的重要组成部分。因此，土地征收的主体是国家。在宪法上，国家与被征收人之间形成的土地征收关系属于宪法关系⑦，国家属于宪法关系的主体一方。

（二）经济法上的土地征收主体的性质

根据上述，在西方国家的宪法中，国家和被征收人之间的土地征收关系的内容，也就是国家征收土地的条件，有三点：第一，征收目的必须是为了满足公共利益的需要；第二，必须给予公正补偿；第三，必须依据法律的规定进行。这三个条件在土地征收实践中的地位并不相同。“必须依据法律的规定进行”是一个形式条件，“征收目的必须是为了满足公共利益的需要”和“必须给予公正补偿”是两个内容条件，形式条件一旦被满足，两个内容条件也会同时被满足。原因在于，如果国家遵守宪法规定的条件征收土地，就必须首先制定土地征收法，该法就需要具体规定公共利益的范围和进行公正补偿的办法。

根据法理，当规范调整的是国家和被征收人之间的关系时，该规范属于经济法范畴⑧。根据该法理进行分析，本文认为“关于公共利益范围规定的规范”和“关于公正补偿办法的规范”属于经济法范畴，原因在于，“关于公共利益范围规定的规范”是宪法中“征收目的必须是为了满足公共利益的需要”条件的具体化，“关于公正补偿办法的规范”是宪法中“必须给予公正补偿”条件的具体化，调整的是国家和被征收人之间在土地征收中的具体的权利义务关系。所以，从经济法角度看，土地征收主体是作为经济法律关系主体的国家。

（三）行政法上的土地征收主体的性质

虽然土地征收法中的“关于公共利益范围规定的规范”具体地规定了属于公共利益范围的事项，从而划定了国家可以强制性地获得被征收人土地的范围，但是，由于国家是一个没有行为能力的法人，它不能亲自实施土地征收行为，为了实现公共利益，土地征收法必须授权具体的主体代表国家来实施土地征收行为。正因为如此，土地征收法除了要规定“公共利益的范围和进行公正补偿的办法”这两个内容之外，还要规定谁有权提出土地征收申请和谁有权审批土地征收申请。在西方国家中，土地征收法将土地征收权分成了土地征收申请权和土地征收审批权，代表国家实现公共利益的事业承办者被授予了土地征收申请权⑨，代表国家审查申请人所从事的事业是否是为了实现公共利益的机关被授予了土地征收审批权⑩。在中国，土地征收法没有明确地规定拥有土地征收申请权的申请人范围，只是明确地规定国务院和省级政府是拥有土地征收审批权的审批机关。当申请人提出征收申请，启动土地征收程序，审批机关依法审查申请时，运用的是行政权，申请人和审批机关与被征收人之间形成的关系是行政关系，申请人和审批机关是行政主体。所以，从行政法角度看，土地征收主体是作为行政主体的申请人和审批机关。

（四）民法上的土地征收主体的性质

同样，虽然土地征收法中的“关于公正补偿办法的规范”具体地规定了国家应当向被征收人支付的补偿数额的标准，从而明确了国家在强制性地获得被征收人土地时应当承担的义务，但是，由于国家并不需要亲自履行补偿义务，而是由提出土地征收申请的申请人来履行补偿义务，国家和被征收人之间的补偿关系就由申请人与被征收人之间的补偿关系来落实。申请人与被征收人之间的补偿关系是平等主体之间的关系。首先，申请人自己不能单独地确定补偿数额，从而单方面地将自己的意志强加给被征收人，双方地位平等。在英国、加拿大和法国，补偿数额由申请人和被征收人之间协商确定11，双方当事人地位平等。即使在美国的一些州、日本和德国，当补偿数额由审批机关确定12，而不是由申请人与被征收人协商确定时，也不能得出申请人与被征收人之间地位不平等的结论。原因在于，申请人同样不能在补偿数额的确定问题上凌驾于被征收人之上。其次，申请人必须按照土地的市场价值给予公正补偿，这是民事关系的等价交换原则的体现。在西方发达的市场经济国家，不管补偿数额是由双方当事人协商确定，还是由审批机关决定，申请人都必须按照被征收土地及其附属权利的市场价值给予公正补偿。13最后，当申请人与被征收人之间就补偿不能达成一致意见，或当申请人与被征收人对审批机关的补偿数额决定不服，提起诉讼时，各国法律都规定由主管民事案件的普通法院进行管辖，这是民事争议解决原则的体现。所以，从民法角度看，土地征收主体是作为民事主体的申请人。

二、不同性质的主体实施的行为的性质不同

“所谓法律行为，就是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。”它是“各法律部门中的行为现象的高度抽象，是各部门法律行为（宪法行为、民事法律行为、行政法律行为、诉讼法律行为等）”的最上位法学概念。14据此，我们可以得知，不同的法律关系主体所实施的行为受不同的法律部门规范。例如，当一个成年公民参加选举时，他与国家之间形成宪法关系，其实施的行为是宪法行为，受宪法规范；当他到商场购物时，他与商场之间形成民事关系，其实施的行为是民事行为，受民法规范。又如，当国家行政机关运用行政权与行政相对人形成行政关系时，其实施的行为是行政行为，受行政法规范；当国家行政机关以普通的法人单位身份与商场签订购货合同形成民事关系时，其实施的行为是民事行为，受民法规范。也就是说，同样一个行为主体，其所实施的行为的性质取决于该行为所产生的法律关系的性质，不同性质的法律关系主体所实施的行为性质不同。

根据该原理，我们可以得知：

（1）作为宪法关系主体的国家所实施的行为是宪法行为。宪法行为是国家针对不特定的被征收人的包括土地在内的财产作出的内容抽象的行为，该行为是通过制宪机关和修宪机关一次性完成的，表现形式是宪法中的财产征收规范，该行为一经完成，对国家、国家的代表（包括立法机关、申请人、审批机关和司法机关）和被征收人都具有约束力。

（2）作为经济法律关系主体的国家所实施的行为是经济法行为。经济法行为是国家针对不特定的被征收人的土地作出的内容具体的行为，该行为是通过立法机关和修法机关一次性完成的，表现形式是土地征收法中的“关于公共利益范围规定的规范”和“关于公正补偿办法的规范”，该行为一经完成，对国家、国家的代表（包括申请人、审批机关和司法机关）和被征收人具有约束力。

（3）作为行政主体的申请人和审批机关所实施的行为是行政行为。行政行为是申请人针对特定的被征收人的土地提出征收申请，由审批机关作出决定的行为，该行为可以由众多的申请人和审批机关反复实施，表现形式是申请人的申请书和审批机关的决定，该行为一经完成，对申请人、审批机关和被征收人具有约束力。

（4）作为民事主体的申请人所实施的行为是民事行为。民事行为是申请人与特定的被征收人确定需要支付的补偿数额，并由申请人向特定的被征收人支付补偿款的行为，该行为可以由众多的申请人反复实施，表现形式是申请人与特定的被征收人之间达成的补偿协议、审批机关作出的裁决和特定的被征收人收到补偿款后签署的书面文件，该行为一经完成，对申请人和被征收人具有约束力。

三、土地征收中不同性质行为的显现度不同的原因

既然土地征收是宪法行为、经济法行为、行政行为和民事行为的综合，为什么绝大多数学者认为土地征收只是一种行政行为，另有少数学者认为土地征收只是一种民事行为，而没有学者主张土地征收还涉及到宪法行为和经济法行为呢？本文认为，原因在于这四种行为的显现度不同，行政行为最高，民事行为次之，宪法行为又次之，经济法行为最低。

（一）行政主体在土地征收活动中居于主导地位

虽然从宪法和经济法的角度看，土地征收的主体只能是国家，但由于国家本身不能亲自实施行为，所以，在实际的土地征收过程中，必须由其它组织和个人代表国家来提出和审批土地征收申请，根据各国法律规定，在大多数情形下，代表国家提出土地征收申请的申请人，和代表国家审批土地征收申请的审批机关只能是行政机关，与被征收人直接发生关系的是拥有征收权的申请人和审批机关，从而导致土地征收的行政行为性质体现得最明显。

（二）土地征收补偿的市场化

在正常的情况下，土地作为一种基本的生产资料，其配置可以通过市场交易方式来完成，但是，在有些情况下，市场交易不能保证土地的配置符合社会公共利益。这里主要有三种情形：第一，土地的所有者拒绝交易；第二，土地的所有者漫天要价；第三，涉及到众多的土地所有者，通过协商方式进行交易时需要支付非常高的交易成本。由于土地具有位置固定性和稀缺性的特点，当国家为了满足社会公共利益的需要而必须获得特定地点的部分土地时，如果土地的所有者拒绝交易，社会公共利益的需要就无法获得满足；如果土地的所有者漫天要价或者交易成本过高，社会公共利益的需要虽然能够获得满足，但经济效益不高，就可能阻碍国家经济和社会的发展。为了实现社会公共利益，土地征收法就授权申请人代表国家提出征收申请，经审批机关批准后，就可以强制性得获得被征收人的土地了。不过，不管补偿数额是由双方当事人协商确定，还是由审批机关决定，都是以承认被征收人的财产权为逻辑前提，必须按照被征收的土地及其附属权利的市场价值给予公正补偿，从这一点来看，和一般市场交易的结果相同。正因为如此，英国土地征收法称土地征收为强制购买。土地征收与一般市场交易的结果相同体现了土地征收的民事行为性质，这一点在土地征收过程中体现得也比较明显。

（三）宪法诉讼案件的发生率不高

虽然各国宪法都明确规定了财产征收规范，用来规范国家征收包括土地在内的财产的宪法行为，但国家征收土地的宪法行为本身无法征收到土地，必须先将国家征收土地的宪法行为具体化为国家征收土地的经济法行为，然后再由申请人的申请行为和审批机关的审批行为来落实，即通过申请人和审批机关的行政行为才能征收到土地。当被征收人认为国家征收土地的经济法行为违反了宪法，提起宪法诉讼，要求有管辖权的法院对国家征收土地的经济法行为进行违宪审查，而不是对申请人和审批机关的行为是否合法进行审查时，土地征收的宪法行为性质就会凸显出来。但是，在实践中，这样的案例不会经常发生，所以，土地征收的宪法行为的显现度还没有民事行为的显现度高。

（四）经济法行为在行政诉讼和民事诉讼中容易被忽视

本来在土地征收的实施过程中，申请人的申请行为和审批机关的审批行为应当只是经济法行为的落实，当被征收人认为申请人的申请行为和审批机关的审批行为偏离了经济法行为所设定的轨道，提出行政诉讼时，应当会凸显出经济法行为。但是，在实际的诉讼中，由于被征收人往往是将矛头对准申请人的申请行为和审批机关的审批行为，凸显出来的是行政行为，而容易忽视作为判断行政行为是否合法的经济法行为本身。例如，我国目前不允许为了修建高尔夫球场而征地，这是一个经济法行为。当有申请人为了修建高尔夫球场而提出征收申请并被审批机关批准时，被征收人关注的重点是行政行为是否合法的问题，而不是经济法行为是否存在的问题，将经济法行为的存在看作一个不需要考虑的问题了。

同样，本来在土地征收的实施过程中，补偿数额的确定及补偿款的支付行为应当只是经济法行为的落实，当双方当事人对补偿数额的确定及补偿款的支付发生争议，提出民事诉讼时，应当会凸显出经济法行为。但是，在实际的诉讼中，由于双方当事人将注意力集中在补偿数额应当是多少的事实问题及补偿款应当如何支付的问题上，凸显出来的是民事行为，而容易忽视作为判断民事行为是否合法的经济法行为的存在。

综上，土地征收是综合性的行为。认清土地征收的该性质，具有理论意义和实践意义。在理论上，既可以化解行政行为说和民事行为说之间的争议，也可以为经济法的存在提供理论上的支持。在实践上，可以使人们认识到保护被征收人的权利不仅仅是行政法和民法的任务，还是宪法和经济法的任务，而且与行政法和民法相比较，宪法和经济法更重要，宪法是保护被征收人权利的源泉，经济法是保护被征收人权利的核心，从而推动土地征收法的完善，有利于保护被征收人的权利。

注释:

① [德]汉斯*J*沃尔夫、奥托*巴霍夫、罗尔夫*施托贝尔：《行政法》，高家伟，译商务印书馆2002年版，第404—405页；[法]莫里斯*奥里乌：《行政法与公法精要》（下册），龚觅等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第887页；翁岳生主编：《行政法》（下册），中国法制出版社2002年版，第1698页。

② 龙翼飞，杨一介：《土地征收初论》，载《法学家》2000年第6期；梁慧星：《谈宪法修正案对征收和征用的规定》，载《浙江学刊》2004年第4期。

③ 王家福主编：《经济法律大辞典》，中国财政经济出版社1992年版，第609页。

④ 翁岳生主编：《行政法》（下册），中国法制出版社2002年版，第1698页。

⑤ 陈泉生：《我国土地征用刍议》，《中国房地产》1994年第8期。

⑥ 梁慧星：《谈宪法修正案对征收和征用的规定》，载《浙江学刊》2004年第4期。

⑦ 关于宪法关系的论述，可以参见以下著述：章剑生：《论宪法法律关系》，载《社会科学战线》1992年第2期；梁忠前：《论宪法关系》，载《法律科学》1995年第1期；李步云：《宪法比较研究》，法律出版社1999年版，第320-321页；徐秀义、韩大元：《现代宪法学基本原理》，公安大学出版社2001年版，第11页；杨海坤：《跨入新世纪的中国宪法学———中国宪法学研究现状与评价》(上)，中国人事出版社2001年版，第199-200页；刘作翔、马岭：《宪法关系与宪法性法律关系》，载《西北大学学报》2005年第4期；李龙：《宪法基础理论》，载武汉大学出版社1999年版，第146页。

⑧ 徐杰：《论经济法的立法宗旨》，载徐杰主编《经济法论丛》（第3卷），法律出版社2002年版，第9页。杨紫烜主编：《经济法》，北京大学出版社1999年版，第26-27页。李昌麒主编：《经济法学》，中国政法大学出版社1999年版，第55页。漆多俊著：《经济法基础理论》，武汉大学出版社2000年第3版，第107页。

⑨ 例如，英国土地征收法规定，申请人包括主管大臣、地方机关和法律授权的可以征收土地的其它人。参见Acquisition of Land Act 1981 of England (modified in 2006)，S.7(1)(a).

⑩ 例如，英国土地征收法规定，在征收一般土地时，审批机关是主管大臣；在征收特殊土地时，审批机关是议会。参见Acquisition of Land Act 1981 of England (modified in 2006)， S.7(1)(c);S.21.

11， Land Compensation Act 1961 of England(modified in 2006)，S.4(3);Expropriation Act of Canada， S.30(1);王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第389-390页。

12， Eminent Domain Act of Texas of U.S.A(modified in 2003)， Sec. 21．048；Eminent Domain Act of Illinois of U.S.A(modified in 2006)， Sec. 10-5-40;《日本土地征收征用法》（2006年修订）第48条；[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年1月版，第580-581页。

13， Land Compensation Act 1961 of England(modified in 2006)，S.5;Eminent Domain Act of Texas of U.S.A(modified in 2003)， Sec. 21．012；Eminent Domain Act of Illinois of U.S.A(modified in 2006)， Sec. 10-5-60(a); Expropriation Act of New Brunswick of Canada(modified in 2005)，S.39(1); Expropriation Act of Canada(modified in 2002)，S.26(2);《日本土地征收征用法》（2006年修订）第73条；[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年1月版，第569页；王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第394-395页。

新版土地管理法实施条例篇8

一、服务商的义务辨析

在服务商的行为客观上起到帮助侵权的作用时，一般认为，如果它具有主观过错，即有可能承担民事责任，但是对于过错程度的确定，司法实践中一直存在争议。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”[1]本文所指的提供网络存储空间、搜索、链接等服务的服务商均属提供内容服务的网络服务提供者，从而适用该条规定。不过，该规定只是规范了此类服务商在明知的情况下所应负的责任，那么在应知的情况下又当如何呢？2006年7月实施的《条例》明文规定，无论是提供信息存储空间还是提供搜索、链接服务，服务商免除赔偿责任的前提条件是他们不明知也不应知服务对象实施了侵权行为，[2]由此明确了“通知与移除”规则的适用前提和服务商因过失侵权而承担赔偿责任的可能性。

笔者认为，既然《条例》规定服务商在应知其服务对象实施侵权行为时负有损害赔偿责任，那就意味着它对服务对象实施的行为负有某种义务以保护著作权人的权利。有人认为，服务商对其服务对象在网上传播的内容负有审查义务，这种观点显然是缺乏法理依据的。因为作为民事主体，无论是著作权人、服务商还是网络用户，他们的主体地位都是平等的，不存在谁凌驾于谁之上，对别人的行为予以审查的权利基础。因此，司法实践已经自觉地引入了民法上的一般注意义务，以弥补网络著作权规范的缺失。事实上，这种实践符合成文法国家法律适用的普遍逻辑。法国学者路卡斯等就指出：“在（著作权法）缺乏规定的情况下，民法中有关帮助侵权责任的一般规则可以适用”。无独有偶，意大利学者穆索等也持同样的观点。[3]凑巧的是，无论大陆法系还是英美法系，注意义务都是法官造法的产物， [4]因此，中国法官在处理网络著作权纠纷时自发地运用这一理论也许是早已注定的事情。民法上的注意义务本来就是为了应对不作为侵权责任扩大的需要而产生，[5]如今转了一圈，用到网络著作权保护时，所欲达到的目的竟然完全相同。

二、服务商注意义务的判断标准

仅仅确立注意义务并不足以解决问题，因为过失以其欠缺注意之程度为标准可以分为抽象的过失、具体的过失和重大过失。因此，要确定过失侵权责任，必须明确采用何种过失标准，而这又牵涉到如何合理地确定行为人的注意程度。民法上的通说认为，按照交易上的一般观念，认为有相当的知识、经验和诚意的人应尽的注意，为善良管理人的注意，欠缺善良管理人的注意，即构成抽象的过失；应与处理自己事务为同一注意而欠缺者，为具体的过失；显然欠缺普通人之注意者，为重大过失。[6]那么，在将其适用到网络著作权领域，在确定实施帮助行为的服务商的注意程度时，应作如何考虑呢？

（一）确定注意程度的城外参考

提到服务商的注意义务，我们很容易想到考察美国的相应规则。由于美国是当今世界上知识经济和网络产业最为发达的国家之一，因此如何平衡这两种利益早已成为立法不容回避的问题。为此，美国《数字千年版权法》规定，服务商可以在网络版权侵权诉讼中享有责任限制，即只要承担停止侵权责任而不必承担损害赔偿责任，但必须满足法律规定的前提条件。《数字千年版权法》区分了提供不同服务的服务商，其所适用的前提条件亦不尽相同，但是归纳起来可以认为，服务商免除赔偿责任必须符合以下三个条件：首先，不知道侵权材料的存在，或者没有意识到侵权活动的发生；其次，没有从任何其能够控制的侵权行为中获得直接的经济利益；最后，如果被以适当的方式告知侵权活动的存在，或者得知或意识到侵权的存在，立即作出反应，清除或阻止他人访问侵权材料。[7]这显然也是关于过错责任的规定，至于怎样认定不知道或者没有意识到的问题，美国国会给出了答案。立法者认为，只有当侵权行为非常明显，以致于像一面“亮红色的旗帜在服务提供商面前公然地双扬”时，才能推定网络服务商知晓侵权行为。只要侵权行为没有明显到不可能不发现的程度，就不能推定其应当知晓。[8]

（二）确定注意程度的现实理由

美国采用“红旗标准”，那么这一标准是否合理，我国是否应该引人这种程度的注意标准呢？笔者认为，对此作出回答需要结合以下因素进行综合考虑。

1．服务商的信息管理能力。通常，服务商都是通过技术手段对网络进行管理，故其管理能力几乎完全取决于技术手段。服务商可以选用的、防止侵权信息传播的技术手段有很多种，最常见的是过滤技术，即让所有的信息及信息碎片都经过某个电子过滤器，以便自动滤除侵权信息。[9]尽管因为信息量大和信息不断变化等原因，要依靠这一技术进行信息的完全监控是不可能的，但是当信息被限定到一定范围内，通过技术手段来诊除侵权信息还是切实可行的。因此，当服务商意识到某一信息涉嫌侵犯著作权时，其过滤范围就会明显缩小，此时海量信息即转变为定量信息，对其进行过滤的技术难度即显著下降。

2．服务商采用的技术手段没有法律判断能力。随着版权贸易的发展，作品的权利归属对于有经脸的律师和法官而言也未必泾渭分明，要求服务商甚至其所使用的电子过虑器来作出区分的确勉为其难。如果服务商为了避免责任把可疑的信息都封锁或删除，则可能引发更为复杂的法律纠纷。[10]因此，如果不是十分明显的侵权材料，那么要求服务商及时予以甄别，将对其课以过重的注意义务。

通过上述分析，我们可以得出结论，服务商只要尽到一个普通人的一般注意程度即可免除侵权赔偿责任。这一标准与美国的“红旗标准”具有同样的价值追求，如果用大陆法系的理论来界定，那么可以认为，服务商的注意标准应不低于重大过失的注意程度。[11]

三、服务商注意义务的判定方法

设定了注意义务的标准以后，将其应用于司法实践仍是一个复杂的过程，因为过错是一种主观心理状态，必须通过对行为人所实施行为进行综合分析，才能作出判断，因此笔者认为，服务商是否存在重大过失这一主观要件，应该综合判断服务商的各种行为来进行客观化的认定。在进行客观化认定时，法官可以着重审查以下这些因素。

（一）服务商促成俊权的可能程度

服务商帮助实施的网络传播行为到底在多大程度上可能造成侵权结果是判断其注意义务的重要因素。例如在广东中凯文化发展有限公司诉广州数联软件技术有限公司、上海卡芙广告有限公司侵犯信息网络传播权案（以下简称POCO案）[12]中，数联公司经营的POCO网宣称自己是“中国绝对领先的免费电影、音乐、动漫等多媒体分享平台，同时在线人数突破70万人，是中国最大的电影音乐动漫分享平台。”而且“千万好友分享无限量影音资源”，“现在登陆POCO，立即下载海盆多媒体资源，完全免费”。作为一个专业提供P2P软件的网站，如此强调免费的信息交换，而且“信息”又侧重于影音资源，其促成侵权的可能性即显著提升。

（二）服务商的先行行为

例如在原告新传在线（北京）信息技术有限公司诉被告上海全土豆网络科技有限公司侵犯信息网络传播权案[13]中，原告经授权获得电影《疯狂的石头》在中国大陆地区的信息网络传播权，被告经营的土豆网提供信息存储空间，网站首页右侧显示有“土豆精彩频道”、“土豆排行榜”、“播客一周排行榜”等，其中“土豆精彩频道”分设有“原创”、“娱乐”、“音乐”、“影视”、“搞笑”、“动画”等。2006年12月，原告在土豆网上搜索出了“卫星小BB”当月的 “疯狂的石头A”、“疯狂的石头B”、“疯狂的石头C”、“疯狂的石头D”，并进行了在线播放。原告认为被告构成侵权，遂于2007年4月提起诉讼。诉讼中查明，土豆网的后台设有“豆单”、“用户管理”、“评论管理”、“标签管理”、“举报管理”以及“审批节目”等频道条，并显示节目信息、用户信息等，其中设置的操作项包括“删除、不准、不开、推荐、原创”。被告曾对其网站内的视频“疯狂的石头笑”和“疯狂石头A’，进行了删除操作。庭审中，原告人进入土豆网搜索，仍然可以搜出134个名为“疯狂的石头”的视频，其中“sunshine1987”于2007年6月的视频分为五段，每段时长均为20几分钟，“疯狂的石头1”的信息显示该视频被播放了20，033次。法院认定，土豆网承担赔偿责任。在该案中，土豆网对于其网站上的信息具有相当强的控制能力，如果说被告对于海量信息没有能力全面注意的话，那么具体到影片《疯狂的石头》，被告已经作过删除处理，应该知晓该信息属于侵权信息，此后其对该同名信息的注意程度即应提升，但土豆网仍不予重视，导致同名侵权信息在其网站上持续传播。在该案中，土豆网对于侵权信息的先行删除行为可以认为是认定其应知侵权的关键因素。

（三）侵权信息的明显程度

与工业产权不同，著作权因创作而产生，没有注册或者登记公示的程序，这就给服务商对侵权信息予以注意提高了难度。在海量信息的情况下，要求服务商对于所有的信息去辨别是否侵犯著作权显然是勉为其难，因此侵权信息的显著性就成为判断服务商责任的重要考虑因素。例如在POCO案中，进入被告经营的POCO网站，首页设有电影、摄影、视频、影视交互区等条目栏。点击“影视交互区”，进入“多媒体交流”，该页面显示“POCO栏目导航”，分为电影交流区、电视剧交流区等，电影交流区另有细分。进入其中的“动作片”后，页面显示《杀破狼》电影海报与剧情简介，时间2005年11月19日，右侧的指引下载栏记载：“您必须安装POCO才能点击下载，大碟版杀破狼rmvb”字样，该指引栏下面还有电影类型、导演、演员、上映日期与国家地区等信息。尽管该信息是网络用户上传，但是法院最终判令被告承担赔偿责任。法院指出，电影作品本身的性质决定了其制作完成需耗费大量的人力、物力、财力，电影作品的著作权人通常不是个人，也不会将影片无偿提供给公众欣赏，尤其是新片。《杀破狼》于2005年11月首次在香港公映，其在POCO网上的时间为2005年11月19 日，几乎与影片首映时间同步，这显然是网络用户擅自的行为。更为值得注意的是，POCO网提示网友，只有下载POCO软件，才能下载“大碟版杀破狼 rmvb”，而且该影片的海报及文字信息一应俱全。在2005年11月到2006年6月原告公证保全POCO网证据的期间内，被告的网管对这样一部公然贴有海报的新片居然未能发现，这显然是不合常理的。本案中，作品的类型、公众对影片著作权人的常识、影片的档期、影片海报的显著性、影片文字介绍的详细程度以及侵权信息在网站上的持续时间等一系列因素都支持同一个结论，即被告没有尽到一个普通人的一般注意义务。

（四）服务商对侵权警告的反应

《条例》为服务商设定了通知与移除规则，其主要原因是服务商在很多情况下没有办法也没有能力对网站上的海量信息进行系统地排查，并从中甄别出侵权信息。问题在于，当海量信息转变为定量信息后，这种责任豁免是否依然适用呢？《条例》第14条规定，著作权人要求服务商删除侵权信息时，须向服务商提供侵权信息的网络地址，这是否意味着服务商只要删除相应地址中的侵权信息，就无需对其余同名的侵权信息加以注意呢？在原告上海优度宽带科技有限公司诉被告深圳市迅雷网络技术有限公司案[14]中，法院给出了否定性的结论。该案原告在迅雷影视频道中的“电影TDP50”栏目搜索到权利作品《伤城》后，委托律师向被告发函，要求被告停止侵权。然而，原告此后在迅雷影视中再次发现了附有电影海报、剧情介绍和评价资料的影片《伤城》。直至原告起诉后，被告才断开了《伤城》的所有下载链接。法院指出，被告在客观上参与和帮助了第三方网站传播涉案侵权影片，在原告人向被告发函交涉后，被告不仅未予回复，而且仍然继续提供该片的搜索链接服务，并改变了搜索链接方式。新的模式隐藏了其所链接的第三方网站情况，导致著作权人甚至无法指出第三方网站及其网址。据此，被告对原告发函之后继续就涉案影片提供搜索链接服务的行为具有明显的主观过错。对于法院的上述判断，笔者予以赞同。该案的事实表明，当海量信息在具体案件中转化为具体的定量信息后，服务商完全有能力切断与侵权信息有关的所有链接，因此服务商在接到移除通知之后的反应与原告起诉之后的反应之间所体现出来的差异，有时候对于法官判断服务商是否采用鸵鸟政策至关重要。

当然，在每一个具体的案件中，判断服务商注意义务的因素可能千差万别，本文难免挂一漏万，但是根据我们的实践经验，上述四个因素显然是其中不容忽视的重要部分。它们将为行为人主观意识判断的客观化提供坚实的基础。

注释:

[1]根据权威解释，网络服务提供者分为提供连线服务的网络服务提供者和提供内容服务的网络服务提供者：前者指仅提供连线、接入等物理基础设施服务的网络服务提供者；后者指提供大量各类作品、新闻等信息内容的网络服务，包括电子公告版、邮件新闻组、聊天室等有关内容服务的网络服务提供者等等。根据上述定义，本文所相的提供网络存储空间、搜索、健接等服务的服务商都应该算作提供内容服务的网络服务提供者，从而适用该条规定。参见蒋志培：“人民法院对网络环境下著作权的司法保护——知何理解和适用最高法院关于网络著作权纠纷案件的司法解释”，载《人民法院报》2004年2月1日第3版。

[2]参见《信息网络传播权保护条例》第22条和第23条。

[3]转引自王迁：“论版权‘间接侵权’及其规则的法定化”，载《法学》2005年第12期。

[4]杨垠红：“一般注意义务”，载《厦门大学法律评论》第9辑。

[5]同上注。

[6]王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社2002年版，第259页。

[7]薛红：“再论网络展务提供者的版权侵权责任”，载《科技与法律》2000年第1期。

[8]同注[3]。

[9]同注[7]。

[10]同注[7]。

[11]美国的“红旗标准”其实可以对应到大陆法系的间接故意和重大过失两个程度，由于在实践中，间接故意比重大过失容易把握，故本文主要围绕重大过失的标准展开讨论。

[12]案情详见（2006）沪一中民五（知）初字第384号民事判决。

[13]案情详见（2007）沪一中民五（知）初字第129号民事判决。