新版土地承包法范文
时间：2024-01-29 10:18:10
新版土地承包法篇1
民间抵押
金融抵押
抵押模式
内容提要: 土地承包经营权抵押虽然为法律及司法解释所禁止，但已被社会实践所突破。然而，现实条件的制约使得土地承包经营权的民间抵押难以开展。出于经营原则的考量，金融机构不愿发放以土地承包经营权为抵押的贷款，因而土地承包经营权抵押行为比较少见。未来立法不仅应开禁土地承包经营权抵押，而且应根据各地的土地资源禀赋及社会资源状况创新抵押模式，实行直接抵押、反担保抵押及联合抵押等多种抵押并存的模式。只有这样，才能促进金融机构抵押贷款业务的开展，从而满足社会实践的需要。
土地承包经营权[1]抵押问题历来就是土地承包经营权流转实践中最富有争议的话题之一。尤其是2008年，党的十七届三中全会通过了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，对新时期、新形势下土地承包经营权流转提出了新的政策依据。在新的政策背景下，关于土地承包经营权能否抵押问题的争议尤为激烈。为了解土地承包经营权抵押制度的运行状况及农民的主观意愿，“农村土地问题立法研究”课题组(以下简称课题组)于2007年在我国10个省进行了社会调查，又在新政策背景下于2009年就土地承包经营权抵押等状况对我国4个省(贵州、湖北、山东、黑龙江)作了进一步的深入调查。笔者以上述调查为基础，对土地承包经营权抵押模式的创新提出粗浅的建议，以期找到破解土地承包经营权抵押实践困境的现实出路。
一、土地承包经营权抵押制度的实践困境
(一)土地承包经营权抵押制度的规范解析
《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第37条第2款规定耕地等集体所有的土地使用权不得抵押；《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第184条也作了同样的规定。至于“土地使用权”应该涵括哪些土地权利，我国相关法律没有予以进一步的明确，学术界也多有争议。不过，随着《物权法》的颁布，学术界已对此逐渐形成统一的认识。一般认为，“土地使用权”是一类权利的称谓，是涵括了建设用地使用权、集体建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权及其他具有债权性质的土地使用权等一系列权利的总称。[2]可见，我国现行法律禁止土地承包经营权抵押。另外，最高人民法院2005年颁布的《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《土地承包纠纷解释》)第15条规定：“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。对因此造成的损失，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任”。可见，《土地承包纠纷解释》虽然未直接禁止土地承包经营权抵押，但通过规定土地承包经营权抵押合同无效，从而间接禁止了土地承包经营权抵押。
(二)土地承包经营权抵押制度的实践现状
土地承包经营权抵押虽然为法律及司法解释所禁止，但实践中仍然存在。课题组2007年在我国10个省所做的调查结果表明，在1 799份有效调查问卷中，有4.39%的受访农民表示本村有抵押土地承包经营权的行为(参见表1)。
表1：受访农民对土地承包经营权抵押存在的认知状况(单位：%)[3]
湖南 湖北 河南 黑龙江 山西 四川 贵州 广东 江苏 山东 10省平均比例 1.09 0.55 7.30 22.10 5.56 0.00 3.31 2.76 0.00 1.12 4.39 课题组2009年对我国4个省480户农民的实地调查也表明，1.90%的受访农民表示本村存在土地承包经营权抵押行为。[4]值得一提的是，农民虽然对土地承包经营权抵押的认知状况不能准确地反映出土地承包经营权抵押的实际情况，但认知比例如此之低，足以说明实践中土地承包经营权抵押行为并不常见。
行动取决于意愿，实践对法律不断突破的背后是农民对土地承包经营权抵押的期盼。在课题组2007年对我国10个省的实地调查中，有13.62%的受访农民表示，希望能够以抵押的方式流转土地承包经营权(参见表2)。
表2：受访农民对以抵押方式流转土地承包经营权之期盼状况(单位：%)[5]
湖南 湖北 河南 黑龙江 山西 四川 贵州 广东 江苏 山东 10省平均比例 23.31 6.63 0.56 40.33 16.11 9.66 14.36 18.78 5.00 2.81 13.62
课题组2009年对我国4个省的实地调查也表明，有17.90%的受访农民希望能够以抵押的方式流转土地承包经营权。[6]可见，农民对土地承包经营权抵押的期盼程度较高。
综上所述，土地承包经营权抵押虽然为法律所禁止，但已被实践所突破。另外，在实践中，少见的抵押行为与较高的农民期盼之间形成了强烈的反差。
二、土地承包经营权抵押陷入困境的成因分析
(一)民间抵押[7]陷入困境的现实成因
1.法律禁止并非民间抵押行为较少的主要原因
美国著名经济学家诺思曾经指出：“即便是在那些最发达的经济中，(正式规则)也只是形塑选择的约束的很小一部分(尽管非常重要)。只要略加思索，我们就会发现非正式约束的普遍存在……正式规则虽然是非正式约束的基础，但在日常互动中，它们却极少是形成选择的明确而直接的来源。”[8]可见，在现实社会中，正式法律制度并非规范社会关系的唯一依据，非正式制度往往也会影响社会秩序的形成。这在市民社会是如此，在乡土社会更是如此。诺思还认为，非正式约束来源于社会传递的信息，并且是文化传承的一部分。[9]传统的中国社会尤其是农村社会是一个人情社会。虽然由于现代因素的不断介入，人情约束已逐渐变弱，但人情文化仍然是中国文化传承的一部分，人情约束机制也构成了当今中国农村社会的非正式约束机制之一，与正式法律制度相互形塑、相互制约，从而共同影响农民的行为选择。在禁止土地承包经营权抵押的正式制度及人情约束机制非正式制度的双重约束下，[10]当乡土社会内部成员之间形成土地承包经营权抵押协议后，债务人一旦不能按期清偿债务，可能有以下两种行为选择：(1)按照约定移交抵押的承包地由抵押权人处置；(2)诉诸法律寻求司法帮助，认定抵押协议无效。部分研究结果表明，当个体之间重复交易相互了解且交易团体规模较小时，个体之间选择合作的可能性更大。[11]可见，由于乡土社会规模较小，内部成员重复交易，而且存在人情约束机制，抵押人选择遵守协议而移交承包地的可能性更大一些。这一点也为土地承包经营权抵押的民间实践所证实。例如，在地方政府未出台政策开禁土地承包经营权抵押的情况下，云南省文山自治州的民间金融组织对于无力偿还贷款的农户，仍然能够收取其抵押的土地承包经营权，处置给其他人耕种，以租金偿还全部贷款本息后，再将土地归还贷款人(原承包人)。[12]
当然，这也不能完全排除抵押人出于自己今后生计的考虑，“冒乡土之大不韪”而“迎法下乡”，[13]诉之抵押协议无效之司法判定的情况发生。[14]而这类“失信行为”也确实可能使极少数农民不敢从事土地承包经营权民间抵押行为。同时，我们也不能否认，因这类“失信者”的不断出现，长此以往，现代司法逻辑就会进入农村，人情约束机制、伦理规范将会土崩瓦解。[15]然而，问题的关键是，“失信行为”成为常态、人情约束机制的土崩瓦解乃至法律逻辑统治地位的确立并非一蹴而就。目前，在我国绝大部分农村地区，人情约束机制对法律逻辑的形塑产生重要影响并形成制约，规范作用比较明显和持久。[16]可见，当乡土社会内部成员之间形成土地承包经营权抵押协议时，一旦债务人无法按期清偿债务，大多数农民还会选择履行抵押协议，而不会轻易诉诸法律，认定抵押协议无效。
如前所述，最高人民法院通过司法解释将土地承包经营权抵押合同界定为无效合同。根据合同法原理，合同无效，是自始、绝对、当然地不发生效力，任何人均可以主张其无效。[17]因此，就应然层面而言，土地承包经营权抵押合同作为无效合同，对当事人不具有约束力。但是，就实然层面而言，由于合同的相对性及不公开性，也由于国家监督无法“在场”，更由于大多数当事人的不主张，被界定为无效合同的土地承包经营权抵押合同仍实际发挥约束当事人的效力。
综上所述，虽然现行法律禁止土地承包经营权抵押，可能使极少数农民对土地承包经营权抵押“望而却步”，但由于乡土社会人情约束机制的现实存在，使得土地承包经营权抵押协议一旦签订，绝大部分能够得以履行。因此，我们可以说，现行法律禁止土地承包经营权抵押并非土地承包经营权民间抵押较为少见的主要原因。
2.经济状况的制约及人情的羁绊致使民间抵押难以形成
随着市场经济的进一步发展，农民的非农就业机会逐渐增多，非农收入在家庭收入中的比重逐年加大，农户的经济能力也在逐年提高。然而不可否认的是，绝大多数农民所从事的非农职业主要是一些技术含量较低的体力劳动，其非农就业的收入较低，除去家庭的日常生活及建造房屋的开支后所剩无几。因此，绝大多数农民的经济能力有限，并不具备充任抵押权人的经济能力。
对于少数富裕的乡土社会内部成员来说，他们虽然具有抵押贷款的经济能力，但在面对乡邻发生困难急需借钱时往往最有可能的行为选择绝不是抵押放款，而是下述两种行为之一：(1)慷慨解囊，信用借款。虽然人情关系网络中的成员之间负有互通有无、相互救济的义务与责任，但在关系网络中，并非任何成员发生困难都会受到帮助和救济。其原因在于，人情关系是有亲疏远近之分的，只有在关系比较密切且值得信任的乡邻发生困难时，少数比较富裕的农民才会慷慨解囊、信用贷款，而非土地承包经营权抵押贷款。[18]这一点也为实证调查所证实。[19](2)推说没钱，听之任之。实践中，在面对亲朋好友发生困难时，推说没钱、听之任之的农民并不在少数。[20]其原因是：第一，如果信用贷款，在债务人一时无法或不愿及时清偿时，碍于情面不便催要；第二，如果抵押放款，限于人情羁绊，容易落下“薄情寡义”的骂名而得不偿失。
当然，社会生活异常复杂，不能完全排除关系比较疏远的乡邻之间的土地承包经营权抵押贷款行为的发生。尤其是在少数土地承包经营权交换价值较高的地区，基于经济利益之考量，少数富裕的成员也可能愿意摆脱人情的束缚，从事土地承包经营权抵押贷款行为。这一点也为课题组的实地调查所证实。例如，黑龙江省农民人均耕地高达7.7亩，其交换价值较高，土地承包经营权民间抵押行为时有发生。[21]又如，虽然安徽省岳西县主薄镇人均耕地较少，但当地土壤适合种植经济作物茭白，种植收益较高，土地承包经营权也因此具有较高的经济价值，当地就不乏土地承包经营权民间抵押的现象。[22]不过，少许民间抵押的特例不足以影响上述的整体判断。
(二)金融抵押现状的现实成因
根据货币银行学原理，金融机构秉承“安全性、盈利性、流动性”的经营原则。[23]缘于现实条件的制约，金融机构如果进行土地承包经营权抵押贷款，必然违背其经营原则。
1.金融抵押有违“安全性”经营原则
如前所述，土地承包经营权抵押为法律及司法解释所禁止，加之我国实行严格的金融监管体制，因此，土地承包经营权的金融抵押具有很大的法律风险。然而，在当代中国，民事法律行为不仅受现行民事法律规范的调整，而且还受国家甚至地方政策的调整。为促进农村经济的发展，辽宁、吉林、宁夏及重庆等省(市、自治区)的少数地区虽然先后出台了各种不同的地方性法规及政策，[24]使得这些地区的土地承包经营权抵押并不具有法律风险，但就全国范围而言，这并非普遍现象。因此，在绝大部分未开禁土地承包经营权抵押的地区，深谙现行法律制度禁止规定的金融机构不会轻易开展土地承包经营权抵押贷款业务；否则，将违背“安全性”经营原则。
2.金融抵押有违“盈利性”经营原则
我国绝大部分农村地区人地矛盾高度紧张，每户家庭承包的土地较少。另外，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第33条第2款的规定，农地流转限于农业用途，而农地收益又比较低，致使土地承包经营权的经济价值低下。而且，《担保法》第35条第1款的限额担保规定使得抵押土地承包经营权所能放贷的贷款额度十分有限，金融机构通过土地承包经营权抵押贷款所能获取的利息也同样有限。同时，金融机构从事抵押贷款可能需要支付下述展业成本：(1)土地承包经营权的价值评估成本；(2)土地承包经营权的处置变现成本；(3)承包地的管理成本。[25]可见，金融抵押的展业成本较高。较低的利息收入除去较高的“展业成本”后，能够优先受偿贷款的变现价款必定所剩无几。尤其在金融贷款供不应求的市场格局下，金融机构开展土地承包经营权抵押贷款将会丧失从事其他方面贷款业务的机会，其“机会成本”很高。因此，基于“盈利性”经营原则的考量，金融机构并无从事土地承包经营权抵押贷款业务的积极性。
3.金融抵押有违“流动性”经营原则
金融机构如果从事土地承包经营权抵押贷款业务，一旦债务人不能按期归还贷款，就需要变现抵押的土地承包经营权。基于成本与收益之权衡，乡土社会的外部成员一般不愿受让土地承包经营权。[26]另外，如前所述，就理论层面而言，乡土社会成员之间负有互通有无、守望相助的道德义务与责任。一旦亲朋好友听凭债务人抵押贷款，当债务人不能按期归还贷款致使抵押物被处置时，他们万万不肯冒着“见死不救”之行径可能被曝光的危险，受让被处置的土地承包经营权；否则，他们将会受到抵押人的憎恨、其他人的谴责。[27]其原因在于，乡土社会成员之间的相互交往是多方面的，并且大多数成员都预期这些互动会持续到未来。[28]当然，这也不能完全排除少数关系疏松的内部成员出于追求利益最大化的考虑，受让土地承包经营权的可能性。不过，正是由于人情约束的羁绊，使得“敢于”受让土地承包经营权的内部成员大为缩减，致使土地承包经营权处置困难。另外，《中华人民共和国商业银行法》第42条第2款禁止金融机构自营不动产。一旦债务人不能按期清偿债务，金融机构不仅难以变现抵押的土地承包经营权收回贷款，致使流动资产变成了“固定资产”，而且不能自营土地承包经营权，致使“固定资产”又变成了“闲置资产”。可见，金融机构开展土地承包经营权抵押贷款业务，将有违其所秉承的“流动性”经营原则。这将成为金融机构不愿从事金融抵押业务的主要原因之一，这一点也同样为实证调查所证实。[29]
三、土地承包经营权抵押的现实出路
目前，关于我国法律是否应该开禁土地承包经营权抵押的问题，学者之间分歧较大。主张禁止抵押的学者主要是担忧一旦开禁土地承包经营权抵押，容易导致农民失去基本生活保障。[30]实际上，法律开禁土地承包经营权抵押，只是为农民多提供了一种可供选择的流转方式，并非强制其必须抵押。虽然农民是“弱势群体”但并非“弱智群体”。我们完全有理由相信农民具备最起码的利害判断能力而不会盲目抵押。另外，如前所述，不仅农民对土地承包经营权抵押有着较高的期盼值，而且实践中已有土地承包经营权抵押行为发生。实践对法律禁止的不断突破需要立法的积极回应，未来立法开禁土地承包经营权抵押才是务实的选择。
事实上，民间抵押行为比较罕见主要缘于乡土社会特有条件的制约而非法律禁止所致。因此，在乡土社会现实制约条件未发生根本转变的情况下，即使法律开禁土地承包经营权抵押甚至创新抵押模式，民间抵押实践难的现状也难以有太大改观。另外，缘于经营原则的考虑，金融机构不愿开展土地承包经营权抵押贷款业务。如果法律仅仅开禁土地承包经营权抵押，而不根据金融抵押的运行规律进行巧妙的制度创新，虽然可以在一定程度上降低金融机构的经营风险，但却不能从根本上解决金融抵押存在的“盈利性”及“流动性”问题，从而难以激励金融机构开展土地承包经营权抵押贷款业务。笔者认为，我国地域辽阔，各地农地资源禀赋及社会资源状况各不相同，因此，只有“因地制宜”，对土地承包经营权抵押模式加以创新，实行下述多种抵押模式并存，以便金融机构选择适用，才能更好地促进金融抵押业务的开展。
1.土地承包经营权直接抵押模式
虽然在一般情况下人地矛盾紧张，土地承包经营权经济价值低下，但这并不意味着我国农村所有地区的土地承包经营权交换价值毫无例外地一律低下。根据课题组分别于2007年、2009年进行的实地调查可知，主要存在有两种例外情况：一是少数地区的人均农地较多，如黑龙江省；二是少数地区的农地禀赋适合种植较高收益的农业经济作物，如安徽省岳西县主薄镇。笔者认为，在这两类地区，可以适用土地承包经营权直接抵押贷款模式。由于土地承包经营权交换价值较高，每户直接向金融机构抵押可以获取较大额度的贷款，金融机构因此也可以获取较高的利息回报，符合“盈利性”经营原则。另外，一旦债务人不能清偿到期债务，金融机构需要处置抵押的土地承包经营权时，由于土地承包经营权交换价值较高，当地社会成员易于冲破人情的束缚受让处置的土地承包经营权，因此一般不会出现土地承包经营权处置难问题，从而符合金融机构的“流动性”经营原则。可见，在土地承包经营权交换价值较高的农村地区，适用土地承包经营权直接抵押模式符合金融机构的经营原则，能够调动金融机构从事土地承包经营权抵押贷款的积极性，满足农民对土地承包经营权抵押流转的强烈期盼。
2.土地承包经营权反担保抵押模式
任何制度都是在一定社会环境中运行并受制于该社会环境的，因此，相关制度设计应根据农村社会的实际情况进行。土地承包经营权抵押在实践中的运行就受制于当地农村的社会治理力量发展状况。由于地方政府政策推动方式及力度的不同，也由于社会状况的不同，因此各地农村社会治理力量就存在差异，如在江西、福建等省份，宗族仍然在乡村治理中发挥着重要作用，村庄的内生秩序能力较强。[31]有鉴于此，在该类内生秩序能力较强的地区可以借鉴土地承包经营权抵押实践中的一些成功做法，最大限度地发挥村庄舆论及道德力量的作用，成立土地承包经营权抵押协会(以下简称协会)，设计土地承包经营权反担保抵押模式，以满足此类地区对土地承包经营权抵押贷款的实际需求。
土地承包经营权反担保抵押模式的具体构造如下：(1)成立协会。以集体经济组织为基础成立协会，选举出若干名德高望重、经济条件好、担保及偿债能力强并能代表一个家族或一个村民组的成员担任协会理事。(2)吸纳协会会员。农民必须提出书面申请，以一定比例的中等以上地质的家庭承包地折价入股，并经全体理事审查同意后方可成为协会会员。(3)签订土地承包经营权抵押协议。协会会员向金融机构申请贷款时，首先自行选择一名协会理事及若干名普通协会会员进行联合保证，然后再与协会及担保人签订土地承包经营权抵押协议。协议约定一旦贷款会员不能按期清偿债务，将所抵押的土地承包经营权交由代为偿还债务的担保人或协会加以处置，直到清偿完所欠贷款、利息及其相关费用后才可收回土地承包经营权。(4)签订贷款保证协议。贷款会员在完善了抵押及保证手续后，由协会与金融机构签订保证协议。[32]
可以说，上述土地承包经营权反担保抵押模式根据农村“熟人社会”之特质，利用乡土社会事务处于“半透明”甚至“透明”的状况，省却了金融机构对贷款对象进行资信审查的成本。在贷款利息收入一定的情况下，这种模式提高了金融机构贷款的经济效益，符合其所秉承的“盈利性”经营原则。而且，这一抵押模式充分发挥部分内生秩序能力较强的农村地区的村庄舆论及道德力量的作用，能够督促贷款农民及时清偿金融机构的贷款。加之取消不能按时清偿贷款农民的协会会员资格之强行性规定，贷款农民一般都能及时清偿金融机构的贷款。[33]退一步说，即使贷款会员不能按期清偿贷款，在由保证人代为清偿时，也不至于发生还款难的情况，也避免了金融机构难以处置抵押物的问题，符合金融机构所秉承的“流动性”经营原则。值得一提的是，由于贷款会员申请贷款需要其他会员的保证，在寻找保证会员的过程中，贷款会员已经欠保证会员一个人情，加之签订土地承包经营权抵押协议在先，一旦贷款会员不能归还金融机构到期的贷款，由保证会员代为归还后，为了“清偿”已欠人情及维护自己的声誉，[34]贷款会员一般还是比较愿意移交所抵押的土地承包经营权，任由代为归还贷款的担保人或抵押协会处置，从而解决了土地承包经营权处置难的问题。可见，土地承包经营权反担保抵押模式符合金融机构的经营原则，可以激励金融机构积极开展贷款业务。
3.土地承包经营权联合抵押的模式
不可否认，随着现代因素的不断介入，我国一些农村地区的内生秩序能力已经变得很弱，但这并不意味着这些地区已经不存在任何层面上的基本认同和行动单位。贺雪峰教授的研究表明，我国黄淮海地区农村尽管内生秩序能力比较弱，但仍存在小亲族的基本认同和行动单位，而湖北荆门农村的情况也与此类似。[35]也就是说，在此类内生秩序能力已经很弱的农村地区，传统仍然留下了一些功能性组织的碎片。在此类农村地区，我们可以利用小亲族或家庭等基本认同及行动单位，创设若干土地承包经营权联合抵押模式，即由若干农户通过签订协议自愿组成“抵押联合体”。其任何一位成员经其他成员同意，都可以用“抵押联合体”全体成员所拥有的土地承包经营权作为抵押物向金融机构申请贷款。一旦贷款成员不能清偿到期债务，在金融机构处置抵押的土地承包经营权时，“抵押联合体”的其他成员享有优先受让权。
可以说，土地承包经营权联合抵押模式的设计充分利用了部分农村地区残存的小亲族及家庭等基本认同和行动单位。组建土地承包经营权“抵押联合体”，一方面通过对若干农户土地承包经营权的联合，解决了每户土地承包经营权交换价值低下问题，既可以增加“抵押联合体”成员的贷款额度，满足其农业生产的资金需求，又可以增加金融机构的利息收入，提高其经济效益，满足了其“盈利性”经营原则；另一方面，通过“抵押联合体”成员之间紧密的人际关系，可以有效督促贷款成员按期归还贷款。即使贷款成员不能清偿到期贷款，“抵押联合体”成员之间还可以互通有无，或借款给贷款成员帮助其归还贷款，或代为清偿其贷款以优先受让抵押的土地承包经营权，同样解决土地承包经营权处置之难题，符合金融机构的“流动性”经营原则。可见，土地承包经营权联合抵押模式的实施，既可以提高金融机构的经营效益，又可以增加金融机构资产的流动性，能够维系金融机构秉承的经营原则，从而激励金融机构开展土地承包经营权抵押贷款业务的积极性，以满足农民的土地承包经营权抵押贷款需求。
四、余论：土地承包经营权抵押制度与农村社会具体语境
土地承包经营权抵押制度是调整土地承包经营权抵押法律关系的行为规范，这就使得其无法成为脱离农村社会具体语境的制约而自给自足的法律制度。“任何具体的制度本身都不具有超然的合法性，而都必须以服务人类、特别是当代人的需要为其合法性的根据。”[36]虽然土地承包经营权抵押制度对自身所处的社会环境境具有一定的形塑作用，但这种社会语境也无时不在影响着土地承包经营权抵押制度的运行。因此，土地承包经营权抵押制度的设计应重视对其适用语境的考量，而非“自娱自乐”地追求理论上的纯粹性。否则，土地承包经营权抵押制度缺乏具体适用语境的支撑与配合，不仅谈不上具有亲和力，甚至难以形成合理的得到普遍认可的正当秩序。因此，土地承包经营权抵押制度的设计应考量农村社会的具体语境，吸收其合理成分，以期所构建的制度具有亲和力，从而实现良好的实施效果。
注释:
[1]非有特别说明,本文所说的土地承包经营权仅指以家庭承包方式取得的土地承包经营权。
[2]参见高圣平、刘守英:《〈物权法〉视野下的〈土地管理法〉修改》,《中国土地科学》2008年第7期。
[3]参见“农村土地问题立法研究”课题组:《农村土地法律制度运行的现实考察———对我国10个省调查的总报告》,《法商研究》2010年第1期。
[4][6]参见陈小君等:《农地流转与农地产权的法律问题———来自全国4省8县(市、区)的调查报告》,《华中师范大学学报》(人文社会科学版)2010年第2期。
[5][21]参见陈小君等:《农村土地法律制度的现实考察与研究———中国十省调查报告书》,法律出版社2010年版,第17页,第18页。
[7]基于法社会学的视角,民间抵押与金融抵押的运行机理不同。而为了分析的便利,我们不妨根据抵押权人的不同,将土地承包经营权抵押分为民间抵押和金融抵押两类而分别加以分析。
[8][9]参见[美]道格拉斯•c.诺思:《制度、制度变迁与经济绩效》,杭行译,格致出版社2008年版,第50—51页,第51页。
[10]参见郭继:《农地流转合同形式制度的运行与构建———以法律社会学为视角》,《中国农业大学学报》(社会科学版)2009年第4期。
[11]参见桑木谦:《私人之间的监控与惩罚———一个经济学的进路》,山东人民出版社2005年版,第38—62页。
[12]参见张宏东:《论我国农地抵押制度的创新》,《金融理论与实践》2008年第7期。
[13][15]参见陈柏峰:《地方性共识与农地承包的法律实践》,《中外法学》2008年第2期。
[14]参见谭宝善:《以土地承包权抵押债务被判无效》,《当代广西》2009年第12期。
[16]参见董磊明:《宋村的调解———巨变时代的权威与秩序》,法律出版社2008年版,第104页。
[17]参见崔建远主编:《合同法》,法律出版社2000年版,第84页。
[18]任何抵押贷款都意味着债权人对债务人的不信任,都是“见外”的表现,因而极易使人情链条出现裂痕甚至断裂。
[19]参见王世玲:《土地承包权抵押应该慎行》,《农产品市场周刊》2009年第19期。
[20]参见费孝通:《乡土中国生育制度》,北京大学出版社1998年版,第69—75页。
[22]参见林西:《岳西主薄镇:做强优势产业促进农民增收》,/content/878108/,2010-02-18。
[23]参见艾洪德、范立夫:《货币银行学》,东北财经大学出版社2005年版,第184页。
[24]参见唐勇林:《耕地抵押暗流涌动》,《东北之窗》2009年第11期;高飞:《对完善“三农”贷款担保机制的调查思考》,《银行家》2009年第6期;江北区委办公室:《激活农村“沉睡资本”、推动农民创业增收》,《宁波通讯》2009年第6期。
[25]从抵押交付承包地到处置承包地期间,金融机构还需管理承包地。在我国绝大多数农村地区,为了解决级差地租问题,家庭承包地大多采取“好孬搭配、远近插花”的分配办法,致使每户的承包地七零八落地分散在村里的各个角落,管理起来较为困难,这也给金融机构带来较高的管理成本。
[26]参见郭继:《家庭土地承包经营权设立模式的立法选择———以法经济学和法社会学交叉为视角》,《安徽大学学报》(哲学社会科学版)2010年第1期。
[27]参见苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社2004年版,第32页。
[28]参见[美]罗伯特•c.埃里克森:《无需法律的秩序———邻人如何解决纠纷》,苏力译,中国政法大学出版社2003年版,第66—67页。
[29]参见刘贵珍:《推行农村土地承包经营权抵押贷款的建议》,《青海金融》2009年第1期。
[30]参见孟勤国等:《中国农村土地流转问题研究》,法律出版社2009年版,第66页。
[31][34][35]参见贺雪峰:《什么农村,什么问题》,法律出版社2008年版,第185页,第254-256页,第198页。
[32]参见闫广宁:《对同心县农村信用联社开展土地承包经营权抵押贷款情况的调查与思考》,《西部金融》2008年第8期。
[33]这一点也为实践所证明。根据相关统计结果,在宁夏回族自治区吴忠市同心县的土地承包经营权反担保抵押的实践中,河西镇信用社及王团镇信用社分别向500户、25户村民投放了100万元、50万元的贷款。贷款到期时,所有农户都按期归还了信用社的贷款,没有发生一笔沉淀贷款。参见闫广宁:《对同心县农村信用联社开展土地承包经营权抵押贷款情况的调查与思考》,《西部金融》2008年第8期。
新版土地承包法篇2
一、问题的提出
笔者在律师执业的过程中，遇到了这样一个关于土地承包经营权继承的案例。案件情况大致是这样的：在贵州省威宁县有夫妇俩一对老人，老人有一女儿，女儿出嫁到外乡。在外乡生育了一个孩子。女儿先于两个老人离开了人世。近年来，由于二老年老体弱，经常生病。老人的外孙就到老人家中帮助老人管理承包地并照顾老人。待到二老离开人世后，老人的侄儿认为老人的外孙是“外姓”人，并且不是本村的人，没有权利继承二老的土地承包经营权。阻止老人的外孙经营管理二老的承包地。那么，老人的外孙到底能够经营管理二老的承包地呢？土地承包经营权到底能否继承呢？
二、分析问题
所谓农村土地承包经营权的继承，是指在土地承包期限内，承包方的最后一个去世的家庭成员的继承人按照法律的规定继承通过农村家庭承包方式取得土地承包经营权的行为。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十一条规定：“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”其并未规定土地承包经营权是否属于继承的范围。导致了实践中对法律理解的不一致。
主张农村土地承包经营权不能继承的理由如下：第一，农村土地承包经营权的客体是农村集体土地，按照我国相关法律规定，承包人不是农村集体土地的所有者，因此不能继承。第二，承包合同关系是不能继承的。在农村土地承包经营中，作为发包方的集体组织和作为承包方的承包人之间是一种承包合同关系，这种合同关系因当事人一方死亡或终止而结束，因此不存在继承问题。第三，在承包人一个家庭成员全部死亡的情况下，如果承包经营权可以继承的话，则本集体经济组织以外的继承人就成为了承包地的经营权人，有的是外村人，有的是城市人口，还有可能生活在国外。这样就势必造成不是本集体经济组织的成员享受了本集体组织成员的待遇，而侵害了本集体经济组织成员的利益。本集体经济组织的土地只能由本集体经济组织的成员占有、使用、收益。
那么，农村土地承包经营权是否可以继承呢。要搞清楚这个问题，首先必须弄清楚土地承包经营权的内涵。
（一）关于农村土地承包经营权内涵的各种观点
我国法律对土地承包经营权的涵义并没有正式解释。这导致学界对土地承包经营权的性质产生争议。归纳起来，学者关于土地承包经营权的性质的学说主要有三种，即债权说，物权说和混合说。①
对于土地承包经营权内涵理解的不一致，又必将导致对土地承包经营权概念定义的众说纷纭。有的将土地承包经营权称为农地使用权，有的称为土地使用权，还有的称之为永佃权。
称土地承包经营权的学者，也因对土地承包经营权性质及内涵的理解不一，对土地承包经营权概念表述亦不尽相同。如：“农村土地承包经营权是指在农村土地上所享有的用益物权。”②“所谓土地承包经营权，是指自然人或法人占有集体所有或国家所有的土地从事农业生产经营活动的权利。就其法律性质来讲，是一种独立的物权。”③
“所谓土地承包经营权，是指自然人、法人或其他组织，对农村建设用地之外的土地通过农业生产的方式加以利用的用益物权。”④
“所谓土地承包经营权，是指自然人、法人或者其他组织以种植业、畜牧业等农业生产为目的，对集体所有或者国家所有交集体使用的土地进行占有、使用、收益的权利，它是用益物权的一种类型。”⑤
“土地承包经营权，是指由农业生产经营者对国家所有或集体所有的土地从事农业生产获得，依法享有的占有、使用和收益的权利。”⑥
“承包经营权就是承包人（个人或者单位）因从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产或者其他生产经营项目而承包使用、收益集体所有或者国家所有的土地或者森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。”⑦
“土地承包经营权，是指土地承包经营权人为农业目的，直接支配承包的国家或者农民集体所有农村土地，并排除他人干涉的权利。”⑧
笔者深知，法律概念对于法律的运行和法学研究具有重要的意义。鉴于学者对农村土地承包经营权的定义的混乱，有人提出，关于农村土地承包经营权的问题，关键在于它的性质及流转的自由度，而不在于承包经营权名称本身的缺陷。笔者对此表示赞同。尽管大多数人都认为，要研究土地承包经营权流转问题，首先必须弄清楚土地承包经营权的概念。因为，“没有概念，我们便无法将我们的对法律的思考转变为语言，也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人。”⑨
但是，正如学者指出：“法律规范有着独特的概念和表达方式。作为体现了法律外在现象和内在精神的法律概念。常以逻辑严密而著称于世。但是，仅仅注重概念所蕴含的深义，极有可能导致概念误用，造成许多不必要的纠纷，……”⑩因此，我们应该暂时搁置对土地承包经营权概念的争论，而更加关注其内涵。
（二）作者对土地承包经营权内涵的观点
上述各种关于土地承包经营权的定义中，多数观点都强调土地承包经营权的用益物权属性。只有最后三种观点，学者并未特别强调土地承包经营权属于用益物权。实际上，根据我国法律规定，土地承包方式有两种。第一种承包方式，也是目前我国最为普遍的承包方式是家庭承包；第二种承包方式，即法律所说的以其他方式承包。以其他方式承包即通过法律规定的招标、拍卖、公开协商等特定方式承包农村土地。广义上的农村土地承包经营权，实际上包括了以上所说的两种承包方式承包农村土地的权利。通过对《中华人民共和国农村土地承包法》第四十九条认真揣摩，笔者认为，并非所有土地承包经营权都属于物权，只有通过第一种方式承包方式取得的土地承包经营权和通过第二种方式承包并经并经依法登记的土地承包经营权，才属于物权性质的土地承包经营权。
农户之所以拥有以家庭联产承包的方式承包集体土地，是由农户是农村集体经济组织成员这一特殊身份决定的。对作为集体成员的农户来说，这是一种成员资格权利。笔者认为，农村集体土地上应当包括三种权利，即土地所有权、土地承包权和承包地经营权三种。其中，集体经济组织享有集体土地所有权，集体组织中的农户基于其集体成员身份而享有集体土地承包权和经营权。而对于土地经营权，农户可以自己行使，也可以将其流转给别人来行使。而通过其他方式承包的，经依法登记后，承包方即可将土地承包权和经营权一并进行流转。因此，笔者认为，土地承包经营权，是指权利人为农业生产目的，对集体所有或者国家所有交集体使用的土地按法定条件和程序加以使用、收益的权利。包括土地承包权和承包地经营权两项权利。
清晰的界定农村土地承包经营权内涵的三种权利，即土地所有权、土地承包权和承包地经营权。不仅可以解决理论上的不必要的争论，而且有利于解决土地承包经营权流转过程中的面临的实践问题。
三、结论。
综上所述，土地承包经营权是可以继承的，只是其继承的部分属于承包地的经营权。这并不影响土地集体所有的性质。（作者单位：毕节学院马克思主义学院）
注解
① 参见李志浩：《论农村土地承包经营权的性质及其流转》，《内蒙古农业大学学报》（社会科学版）2009年第5期（第11卷总第47期），第53页。
② 曹务坤：《农村土地承包经营权流转研究》，知识产权出版社，2007年8月第1版，第1页。
③ 胡吕银：《土地承包经营权流转的法律问题新探》，《甘肃政法学院学报》总第72期2004年2月，第36页
④ 王利明，尹飞，程啸：《中国物权法教程》，人民法院出版社，2007年5月第1版，第297页。
⑤ 屈茂辉：《物权法》，人民法院出版社，2008年2月第1版，第422页。
⑥ 马特：《土地承包经营权流转刍议――兼评《物权法》第128条》，《河北法学》第25卷第11期2007年11月，第79页。
⑦ 魏正赢主编：《民法》（第二版），北京大学出版社，高等教育出版社2006年12月第2版，第266页
⑧ 丁关良，童日晖：《农村土地承包经营权流转制度立法研究》，中国农业出版社2009年4月第1版，第28页。
⑨ [美]E博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年1月修订版，第504页。
新版土地承包法篇3
【关键词】财产；土地承包经营权；抵押
一、土地承包经营权抵押的性质
（一）土地承包经营权是物权
理论界对于土地承包经营权的定义一般是：“土地承包经营权是指农户或者其他单位、个人以农业生产为目的的承包经营土地的权利。” i它是一种物权，虽然这一定论在理论山存在着各派争论，但是随着2007年我国《物权法》的颁布，我国在立法上已经确定了其物权性质的地位。并且土地承包经营权作为用益物权的一种，又有自身的特殊性，其中集体成员的成员权是取得土地承包经营权的资格条件。
（二）土地承包经营权是用益物权
用益物权是指以使用他人所有物并获得收益为内容的限制物权，与担保物权相对应。用益物权与担保物权合称他物权或限制物权，与所有权相对应。ii土地承包经营权以农村土地为标的物，以占有，使用和收益土地为内容，属于他物权、用益物权、和不动产物权。除此之外土地承包经营权作为用益物权的一种还具有特殊性，因为这种用益物权和集体成员的这种身份关系常常联系在一起。
（三）先天不足的用益物权
从立法规定上可以看出土地承包经营权首先处分不自由，转让时需要征得发包人同意，这一规定和土地承包经营权的物权属性不符，对于承包人和受让人的严格限制不利于土地承包经营权的高效流转。其次无论从学界对于土地承包经营权的定义还是立法上的规定都可以看出，现在我国土地承包经营权还是立足于保障广大农民的生存这一功能。但是过分强调土地的生存保障功能而忽视土地承包经营权的物权属性，会使法律设计本身出现矛盾。最后土地承包经营权要受到一定程度的行政干预。一方面，承包合同由集体经济组织与承包方签订，通常是采取固定的格式及内容，而非当事人双方的协商的结果；另一方面，合同要受到国家及地方政府税收、土地政策影响。
二、土地承包经营权抵押的立法缺陷和分析
（一）“四荒”地的承包法律规范不明确
“四荒”地是荒山、荒沟、荒丘、荒滩的简称，是指属于农民集体所有的未利用地；耕地、林地、草原以及国有未利用土地不得作为农村“四荒”地；同时“四荒”地还包括果园、茶园、桑园养殖水面等不适宜家庭承包的土地，承包地一般不具有社会保障功能。iii但是何为未利用地，什么样的标准才是未利用，我国还没有明确的立法规定，导致现实生活中争议频繁。除此之外目前为止，全国还没有统一的规定对“四荒”地承包进行规范，如果“四荒”地范围还不明确，加上承包方法也还不规范的话，很难进一步来操作，“四荒”地的抵押问题。所以当前迫切需要制定统一的农村“四荒”等地的招标、拍卖、公开协商等具体办法。
（二）土地承包经营权登记制度有待完善
土地承包经营权作为一种物权其具有对世性的特征，所以这种权利要得到绝对保护，必须把权利明确的公示出来，使外人能够清楚的知道这一权利的范围和负担状况。这种公示手段之于动产是占有，不动产是登记。要实现土地流转的效率与安全，完善土地承包经营权登记制度是前提。但是目前我国对于这一制度立法上还是没有采取明确的态度。
但是从2007年《物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”的立法趋势中已经透露出登记制度的重要性，因为毕竟在财产处于流转过程之中，登记制度有利于维护交易安全，明确权属关系，降低交易成本，减少取证困难，统一不动产登记制度。iv我国农村土地承包经营权的登记机关为县级以上地方人民政府农业行政主管部门，另外，对于林业权的登记，由林业主管部门来登记。现行法只允许以其他方式取得土地承包经营权可用来设定抵押，但其抵押登记机关为何一直处于模糊状态。
（三）以家庭承包方式经营的土地承包经营权能否抵押
从目前立法上来看，对于农村土地承包经营权的抵押我国作了严格区分：以拍卖、招标、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以抵押。以家庭承包方式取得的耕地、自留地、自留山等土地承包经营权不得抵押。但是我们应该了解到，在广大农村中，家庭承包土地经营权是他们财产中的很大一部分，作为一种物权，其流转收到限制，它的财产价值就无法充分体现出来，农民也会因此失去一大部分自己的利益所得。考虑到土地的社会保障功能以及现实抵押操作的实际困难我国立法基本都采取保守的态度，但是农业融资的需要已经成了我们不能忽视的社会问题，如何克服这些困难，切实解决现实状况的这些矛盾，是值得探讨和研究的。
三、土地承包经营权抵押的立法完善
（一）完善土地承包经营权的用益物权属性
目前我国农村土地承包经营权物权属性还没有在目前法律上完整的得到体现。土地承包经营权作为一项用益物权，抵押作为用益物权的一项重要权能，只有赋予了土地承包经营权之抵押权，其用益物权的法律属性才得以完善。但是土地承包经营权抵押法律体系的土地承包经营权的抵押很少有法律涉及，有些法律根本就没有提到。对于抵押如何实现，抵押权在什么情况下消灭，抵押权消灭之后的法律后果是什么都需要构建一套逻辑严密且互不矛盾的土地承包经营权抵押法律体系。对此《农村土地承包法》、《土地管理法》、《物权法》、《担保法》等一系列法律需要做相应修改。
（二）土地承包经营权抵押的可操作性实现
《担保法》、《农村土地承包法》和《物权法》对于农村土地承包经营权的抵押具体操作规定几乎空白。通过全国人大立法的办法太慢，成文法的出台很困难。
建议国务院在充分调研目前各个农村试点情况之后，先出台一部《农地抵押贷款管理办法》，以行政法规的形式先来弥补现行法律上的空白，来管理农地抵押贷款具体操作事宜。有了行政法规来解决抵押的具体操作，但是纠纷的解决机制目前还不是很完善。往往是很多农民首先付诸于的首选途径，但是成效不理想。的话无论时间还是法律成本都有点高，但就律师费用这一项农民可能就负担不下。
（三）土地承包经营权抵押的设立实行登记生效
由于现行法规定，家庭承包取得的土地承包经营权的设立实行登记对抗主义，在我国目前的情况下，考虑到土地承包经营权登记的工作量的巨大、方便农民及减轻农民负担等因素，如此规定确实有其道理。但随着土地承包经营权的流转的扩大，为了保护交易安全及保护承包人及相关利害关系人的利益，随着条件的成熟，我们应该统一规定土地承包经营权的设立实行登记生效。
（四）其他配套制度
我们现在面对的不是能不能将土地承包经营权（主要是以家庭承包方式取得的农村土地承包经营权）抵押的问题，而是怎么样抵押的问题。怎样的制度设计能够最大程度的保留土地的保障功能，同时又能发挥土地的资本功能呢？怎样的制度设计能够克服上地承包经营权的变现困难，使金融机构能够积极主动的进行这样的业务呢？笔者认为这不仅需要立法的突破，需要政府政策的支持，需要金融机构的制度创新，同时其他配套制度如农村社会保障制度的完善；农村土地流转市场的完善；建立农业风险防范机制创新农地金融制度，也是当务之急。
四、小结
农民在紧急需要资金时，如果不能通过土地承包经营权抵押取得贷款，他只有将土地承包经营权有偿转让，这个时候的农民才会真正失去土地承包经营权。v土地承包经营权可以抵押。因为一方面土地承包经营权抵押有其必要性，土地承包经营权抵押具有融资功能、促进农业产业化、现代化的功能、劳动力转换的功能。另一方面土地承包经营权抵押有其可行性，土地承包经营权抵押的制约性因素可以克服，具体操作上立法上可以完善，其他配套制度也可以补充完善。
注释：
i蔡永民，脱剑锋，李志忠.物权法新论[M].北京：社会科学出版社，2008：195.
ii蔡永民，脱剑锋，李志忠.物权法新论[M].北京：社会科学出版社，2008：195.
iii .农村土地承包法律司法解释导读与判例[M].北京：人民法院出版社，2005：97.
iv 陈小君.田野、实证与法理―中国农村土地制度体系构建 [M].北京：北京大学出版社，2012：53―55
v 宋刚.论土地承包经营权[J].法学，2002（12）
【参考文献】
[1]蔡永民，脱剑锋，李志忠.物权法新论[M].北京：中国社会科学出版社，2008.
[2]王利明.物权行为若干问题探讨[J].中国法学，1997（3）.
[3].农村土地承包法律、司法解释导读与判例[M].北京：人民法院出版社，2005.
[4]陈小君.田野、实证与法理―中国农村土地制度体系构建[M].北京：北京大学出版社，2012.
新版土地承包法篇4
[关键词]集体所有制，土地使用权，市场经济，土地流转
土地是农业发展最基本的生产资料，也是农民最基本的生活保障，农村土地制度完善与否，土地流转机制是否适应现代经济的市场化发展，将对国民经济的发展产生深远的影响。长期以来，我过的农村土地，除由法律规定属于国家所有的以外，都属于农村集体所有。改革开放以来，实行家庭联产承包责任制，使农村土地的经营权{即生产权}从所有权中分离出来，曾极大地促进了农业和农村经济的发展，成为当时农村土地改革的一项创举。但随之也产生了一些矛盾与问题，近年来尤为突出。农业的小规模分散经营，许多大宗农产品缺乏竞争力，越来越难以适应当前农业市场化、国际化的要求，难以体现规模效益，搞活农村土地流转，是当前农业和农村发展的必然趋势，是“三农”问题中的关键性环节。
一、农村土地流转的概念解析
土地作为一种生产要素，只有合理流动，才能提高使用效益，也只有合理流动才能真正体现土地生产要素的性质，所以土地流转是必然的趋势。所谓农村土地流转，是指在农村土地所有权归属和农业用地性质不变的情况下，将土地使用权（经营权}从承包经营权中分离出来，转移给其他农户或经营者，其实质就是农村土地使用权的流转。
首先，农村土地流转的首要前提就是要明晰所有权归属，这也是这次立法中争议最多的问题之一。明确承包土地的财产权，界定土地使用主体的权利范围，使土地流转在法律上得到保障。产权就是社会全体或社会某一部分人或某个人拥有全部资产或者部分资产的所有权、处分权和收益权。如果产权不明晰，市场机制就无法正常运作。在现实生活中，因产权主体不明、权利不全，造成土地流转过程中土地收益流失；或因承包权不稳定、使用权不完全，致使土地流转困难等问题，都与产权关系不明晰关联很大[1].为解决土地流转过程中出现的问题，有学者提出土地私有或干脆收归国有[2]，但无论从中国的或是发达国家的历史来看，这一变动将付出巨大的社会成本。一旦农民失去土地，得不到基本的生活医疗保障，进而酿成难以解决的社会危机。在集体所有制和家庭联产承包制下，多数农民有最基本的生活保障。因此，我国的土地流转，流转的只能是使用权，不能是所有权。诚然，这并不表明目前的体制是没有缺陷的，但我个人认为就中国的国情和农村土地制度的现状来看，坚持农村土地集体所有制并对其加以完善更有利于农村经济积极稳妥地向前发展[3].《物权法草案二次审议稿》（以下简称审议稿）中继续沿用这一制度是较为合理的，为农民长期而有保障的具有物权性质的土地财产权利提供了法律依据。
其次，农村土地流转还有一个重要前提就是必须保持农业用地性质不变。土地是极其宝贵的资源，我国人多地少，耕地面积极其有限，13亿多人口的吃饭问题始终是关系国计民生的大事。因此，对于流转后的土地，必须用于农业生产，决不能挪作它用，否则就有违土地流转的根本目的。上升到生态保护的高度上，只有把经济利益与长远的生态利益结合起来，才能实现可持续发展。遗憾的是，审议稿中却忽略了这一点，这无疑不利于对土地资源的保护。我认为物权立法中一定要对此加以明确规定，可以把它规定为土地经营着的义务或者是发包人对土地承包经营权的一项撤销事由[4].土地承包在实践中称为“责任田”，责任田意味着承包人对土地利用上的权利与相应义务和责任绑在一起。很显然，审议稿在第十一章土地承包经营权中针对经营人的权利义务关系上存在欠缺。
二、农村土地流转现存的问题
近年来，随着农业结构调整，农村二三产业的发展和农村劳动力的转移，农村土地流转呈现加速的态势。土地流转是农村经济发展的必然趋势，反映了生产力发展的客观要求。在江浙一带以及一些农业较发达的地区，土地流转的面积逐步扩大，流转形式不断丰富，它有效促进了农业结构调整和产业化经营，推动了土地适度规模经营，增加了农业投入，拓宽了农民增收渠道。但是由于思想意识落后、家庭联产承包生产模式自身的流弊及缺乏健全的市场机制和有效的管理机构，加上我国幅员辽阔、地形地貌复杂，东西部农业发展差距大，在市场经济条件下土地流转仍存在以下不足：
第一，土地流转身份上的限制。目前农村土地承包权的流转一般限于特定的农村集体组织内部，这次审议稿与之前的《土地管理法》和《农村土地承包法》在此观点上是保持一致的。审议稿第55条第2款规定：“土地承包方案以及土地发包给本集体以外的单位或者个人承包，应当经本集体村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意。”可见，非本集体经济组织成员受让集体土地承包经营权被作为例外受到了严格的限制。这种受让主体身份限制造成土地承包权流转的封闭性，从而土地承包权无法按照市场方式自由转让，对土地资源的合理配置制造了障碍。关于此点，学术界普遍存在两种观点：一种观点认为，集体组织成员拥有的土地使用权，具有团体内部分配的性质，因此它的转让对象通常以本集体成员为限。这种限制，实际上起着保护集体土地公有公用的作用；可以保护集体成员的利益和维护农村社会的稳定，防止出现大范围的土地产权流动以及随之而来的大范围的人口流动[5].另一种观点认为，有偿设立的农地使用权可以自由转让，法律应明确规定农地使用权可以转让并不得以特约禁止[6].笔者认为，市场经济条件下农村土地的利用不能再局限于追求以一味的公平目标，而应转向以效率为中心。目前我国农村中各集体经济组织之间的生产能力各异，如果仍旧停留在原有的生产格局，各地差异将越来越大，这与共同富裕的目标相悖。同时，这种格局在很大程度上限制了集体组织间在土地利用上的余缺调节，这不仅将对农村剩余劳动力的转移产生不利影响，也会使得农村土地流转很可能局限在一个个孤立的小范围内，以至培育出十分零散的农村土地流转市场，与我国农村经济体制改革的发展是不相协调的。
第二，土地流转条件上的限制。从土地承包经营权的转让来讲，当前农村土地承包经营权转让的一个前提条件是其转让必须经发包人同意（审议稿第132条）。有学者将此归纳为“债权的流转方式”[7].既然已经把农村土地承包经营权定性为物权性质，就应赋予承包经营人完整的土地使用权，土地流转权是农户依法享有的权利，它与承包地的使用权、经营权、收益权一道构成了市场经济情况下家庭承包制度的基础。承包农户是流转的主体，土地流转主要是通过市场机制，流转收益全部归承包农户，农民在遵守法律的情况下应当有自主权，这样才符合私法自治的原则，也促进农村经济发展的开放性。当前侵害农民土地流转权的现象较多，正是因为这种对农户自主决策的限制使有些所谓集体组织以土地规模经营为借口，以所谓“反租倒包”等花样，以低价强行“租用”农户承包地，在流转过程中与民争利，或者随意调整承包地，分出所谓“口粮田”、“机动田”，变相剥夺农户土地。再者，如果说经济体制下这种限制情有可原的话，那随着经济体制改革的深入，加之农村土地稀缺性问题的突显，这种静态的财产占有形式已经逐渐暴露出其弊端。如当前农村的普遍现象是外出人口增多，那么这一部分人原来所承包的土地将无法由他们自己亲自经营，如果不转让给其他农户经营的话，势必造成资源的浪费。而如果这些土地一律由农村集体组织来重新统一安排的话，成本非常大。加之现行法律又在农户之间的土地承包权流转上设置了多重障碍，所以必须加以完善[7].
第三，土地价值实现上的限制。随着社会的发展，财产权已有原来注重于对标的物的现实支配的具体权利，演变为注重于收取代价或获取融资的价值权[8].农村土地承包权作为一项财产权利，应当具有相应的融资功能，这一点在有关学者提出的农地他物权体系中已有包括[9].但我国《担保法》规定农村土地承包权不准设立抵押权（《担保法》第34条所列可得抵押的各项权利中无农村土地承包权}，审议稿中也并未将抵押设定权加以明确规定。农民所拥有的土地承包经营权是一种不完善的产权，土地收益权不完整、不清晰，难以形成土地融资市场，抑制了农地的价值担保功能，限制了土地承包权价值最大化目标的实现。农业结构调整忽然规模经营、农村二三产业的发展、农村消费市场的扩展等问题，都与农民的经济状况密切相关，农民缺少资金及可靠的融资渠道已成为当前农村经济发展的一大制约因素，也必将制约农村土地流转。土地承包经营权作为一种财产权利是有价值的，其物权性质已为学界所认同[10].既为物权，权利人享有处分权，则之为抵押纯属自然。当然鉴于农村土地承包经营权毕竟与国家的农业政策息息相关，因此，建议在稳定承包权30年不变的基础上，在符合法律规定和不改变土地的农用目的的情况下，以土地使用权抵押贷款融资的方式，使农民较为方便地获得急需的启动资金，发展农业或农村二三产业，以次促进农村土地流转。
三 、促进农村土地流转的政策建议
土地是最重要、也是最基本的生产要素，但是从新的农村经济发展形势来看，离开了土地流转，土地的潜能发挥就受到了极大束缚。长期形成的土地平均拥有、所有权经营权机械统一的模式明显不适应农村市场经济和现代农业的发展。要打破这一沉闷局面，就必须让土地流转活跃起来。
（一）遵循三大原则，尊重农民利益，积极稳妥地推进农村土地流转。农村土地经营权流转事关农民切身利益，目前，不少地方对土地法规、土地政策的理解还存在片面性。有些基层干部则认为，宪法规定土地所有权属于集体所有，对土地有全权支配，往往强化了集体土地的所有权，而侵犯了农户的土地承包权。所以在农村土地流转过程中应遵循以下三大原则：
1、“稳制活田，三权分离”的原则：即在稳定家庭承包制的基础上，实行农村农村土地的集体所有权、农户承包权、经营者使用权的三权分离，明确所有权，稳定承包权，搞活使用权。审议稿第130条以法律条文的形式规定农村土地承包权的长期归属，改变了以往仅政策性的提法，为农民拥有的这项独立的经济权利提供了法律依据。只有明确了土地承包权对农民的法律意义，才能切实保障土地使用权转让的合法性。
2、“依法、自愿、有偿”原则：农村土地流转必须执行国家法规政策，依法签定合同；按国家规定交纳税金、承包费用和相关费用以及履行应尽的义务。农村土地流转必须坚持自愿，不论采用哪种流转形式，都应该尊重农民的选择和意愿。农村土地流转必须遵循价值规律，坚持有偿流转，实行必要的、双方协商而定的合理经济补偿。
3、“实事求是、积极稳妥”的原则：不论是从我国农业应对加入WTO后的挑战，还是从有利于发展地区经济而言，或是有利于促进城镇化发展的角度来看，农村土地流转都具有重大而积极的意义。因此，应充分认识其“牵一而发十”的高度关联性，充分发挥好其蕴涵的潜力。另一方面，土地流转是农村社会发展到一定阶段的产物，因此必须根据客观条件“量体裁衣”，不能盲目进行、拔苗助长，否则势必事与愿违，带来不良后果。
（二）进一步探索和加强土地流转制度建设，促进农村土地机制创新。
1、完善法律条文，促进土地流转。法律应明却规定所有权归属及对农民的土地流转权提供法律保障；对于使用权流转的补偿标准及利益分配、土地流转的管理、土地纠纷的处理等基层难以解决的问题，通过调查研究加以规定；修改《担保法》中对于农村土地使用权不得流转的规定；指定土地流转格式合同，明确双方当事人的权利和义务[11].由于各地农业经济发展参差不齐，所以地方立法可以超前，可以先行制定地方性的条例或办法之类的，以法律的形式对本地农村土地流转加以规范，使土地流转有序进行，从而达到集约利用、规模经营的目的。对暂不具备立法条件的地方也应借鉴发达地区的经验，完善土地流转的政策，确保土地流转规范、有序的进行。
2、大力培养农村土地市场，建立符合市场经济要求的土地流转机制。首先，探索建立土地使用权转让机制，允许农村土地在一定范围内流转，并通过市场机制形成合理的土地转让价格。第二、培育和发展各种类型的为土地流转提供服务的中介组织。建立土地使用权的市场化流动制度是农村土地制度变迁的必然趋势，而完善中介服务组织是农地市场化的关键。第三，建立调节机制，防止土地使用权过于集中，以调节土地流转过程中的垄断和不公平现象。农村土地市场的发育，可加强土地转让的公平性和竞争性，实现有序管理。
3、有效发挥政府和村集体的职能。市场的发展有其自身的盲目性、自发性、滞后性的特点，尤其是我国农村的土地市场还很落后。因此，一是政府要对土地流转有宏观上的调控。完善产权登记制度，建立科学的农地资产评估体系，合理评价农村土地价值，逐渐形成城乡地政一体化的管理。二是要建立约束政府行为过度干预的机制。准确定位政府在推进土地流转中的角色，监控土地供需总量的动态平衡，而不是运用行政手段去调整土地资源，与民争利。三是加强宣传力度，增加农民对有关法规和政策的了解，使土地流转由自发逐步转向自觉。土地是农民的命根子，群众是土地流转的主体。因此，要抓好土地流转，必须“以人为本”，千方百计调动广大群众的积极性。
4、建立和完善有利于农业生产结构调整的农村土地流转制度。第一，大力发展非农产业，加快农业剩余劳动力转移。目前，我国正处于经济结构调整的关键时期，城市工业和乡镇企业吸纳农业剩余劳动力的能力十分有限。而且，随着市场竞争日益激烈，企业经营环境不稳定，兼业农民非农产业收入不稳定性使他们难以彻底离开土地。因而，土地使用权流转将难以实行。因此，应切实加快乡镇城市化进程，依靠科技进步，积极主动地以国内外市场需求为导向，促进产业结构调整，使农业剩余劳动力得以合理转移。第二，积极探索土地流转形式的多元化。审议稿第131条规定：“土地承包经营权人可以依照法律规定将土地承包经营权转包、出租、互换、转让等。”可见立法者并没有穷举土地流转的形式，农户可根据实际情况灵活选择。我国农村地域辽阔，自然条件千差万别，经济发展不平衡，广大农民在实践中创造的土地使用权流转模式不尽相同。采取灵活多样的各种可行性方式，更能合理配置土地资源。
5、为土地流转创造良好的外部环境。首先，在发展农业产业化经营、提高农业市场化程度的同时，要建立多层次的农村保障体系。目前，我国广大农民仍然把土地作为安身立命的基本生活保障，作为获取收入的主要来源，作为生老病死的保障。没有健全的社会保障制度，就不可能从根本上增强农民离开土地的安全感和适应市场风险的能力，农村土地市场发育的进程也将严重受阻[12].因而，必须建立多层次的农村保障体系，包括农村社会风险、社会救济、社会福利、优抚安置、社会互助，以及发展和完善农村合作医疗制度等，逐步弱化土地的福利和社会保险功能，为土地转出者解决后顾之忧。
综上所述，通过法律、生产经营、流转形式、社保体系等方面的不断完善，并依靠社会运转体系多个环节加以配合，土地流转定会在不断的实践过程中，逐步适应现代农村经济的市场化发展要求。
参考文献：
[1]叶剑平等编著：《中国农村土地产权制度研究》，中国农业出版社2000年版。
[2]详见王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版，第108～113页。
[3]潘晓璇、霍阳：《完善我国他物权制度的几点思考》，载《法商研究》2001年第1期。
[4]参见王利明：《物权法草案建议稿》第288、291条的规定。
[5]王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版，第194页。
[6]梁彗星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第736页。
[7]钱明星、李富成：《中国物权法的观念》，载蔡耀忠主编：《中国房地产法研究》第1卷，法律出版社2002年版。
[8]马俊驹、梅英夏：《财产权制度的历史评价和现实思考》，载蔡耀忠主编：《中国房地产法研究》第1卷，法律出版社2002年版。
[9]王利明主编：《物权法专题研究》，吉林大学出版社2002年版，第924页。
[10]参见《法学研究》编辑部编：《新中国年民法学研究综述》，中国社会科学出版社1990年版，第329页。
[11]张爱云：《关于推进农村土地使用权流转的思考》，载于《学习论坛》2003年，第7期。
[12]盖同弦：《农业现代化过程中的土地制度创新》载《农业经济学》，2001年，第10期。
[13]崔建远：《土地上的权利群论纲——我国物权立法应重视权利群的配置与协调》，载《中国法学》1998年第2期。
新版土地承包法篇5
关键词：农地流转；新主体；联合经营
一、文献梳理与问题提出
土地问题作为“三农”问题的研究主线之一，有其研究的特殊性和现实必要性。日新月异的农村经济发展滚轮给农村土地经营制度带来了巨大的冲击，农村改革之初形成的家庭联产承包责任制的制度设计已无法完全适应现代农业经济发展和农民增收要求。由此形成了在家庭联产承包责任制的基础上的农村土地承包经营权的流转问题。农地流转势必会在很大程度上成为农村经济发展和农民增收的“新武器”。学术界相关研究也深刻的印证农地流转这一新型土地经营模式成为了拉动农村经济发展的新型动力。
（一）学术界相关文献梳理
在20世纪80年代，我国政府开始提出准许农民将自有承包的土地用互换、出租、转包等形式将土地承包经营权流转出去。随后2005年又颁布了农地流转方面的规范性法令《农村土地承包经营权流转管理办法》，特别是十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》。十七届三中全会通过的《决定》中关于承包权流转的表述引起了社会各界广泛关注。农地流转问题是伴随农村改革进程而生的，是农村改革进程发展的必然产物。2014年的中央一号文件更是提出鼓励农户流转承包土地权，规范土地流转市场。
农地流转问题逐渐引起了学术界的关注，近10年来，更是学术研究的热点。学术界探讨了农地流转的概念、农地流转的类型方式等。比如农村土地经营权流转这一概念，学术界大体存在三种观点：张红宇认为“土地经营权流转是在家庭承包框架下的农村土地经营权中分离出来的使用权的转让。”蒋月等认为土地经营权应分别定义。“在家庭承包下是指土地经营权人将土地经营权或者土地经营权的部分权能够转移给他人的行为；而在其他形式的承包情况下，是指不改变土地承包合同内容将合同权利全部或部分转让给第三人的行为”，还有一种观点认为“土地经营权流转就是土地经营权进入流通领域，通过一定的运行方式，在不同的主体之间的流动，并实行土地效益经营的制度”。关于农地流转的类型和方式和模式，相关的研究文献同样很多，比如刘卫柏集中研究了农村的土地流转的类型、方式和模式创新问题。也有一些学者研究了农地流转与资源配置行为，将农村的土地流转问题与资源配置行为结合起来展开研究。
农地流转的主体问题问题也引起了一些关注。有的学者认为土地流转的主体应该是在家庭承包经营体制下拥有土地经营权或使用权的人，也就是在农村从事农业生产的农民。也有学者认为既然农村土地经过不同方式进行流转，那么流转后进行承包的组织或个人也可以说就是农地流转的主体。我认为，由于农村土地经营权的流转，农村中土地流转的主体就变成现有的、拥有土地经营权或者土地所有权的组织或个人，这些主体可以是集体，也可以使国家、也可以是承包农户土地的企业等等。除了农地流转主体的界定外，一些学者进一步探讨了农地流转的主体权益保障等等。这一系列的学术研究成果，为本文展开论述提供了指引和帮助。
（二）问题提出
在对文献进行梳理的过程中，我们基本形成一个共识：农地流转的主体是指对农村土地有经营权或所有权的群体。我国实行农民集体所有制，农村土地归集体所有，农民个体只有经营权。农地流转的实体是农民。但农地流转的现实并不支持这种观点。实际上，农地流转的主体除了作为农村土地的承包经营者的农民个体外，还包括集体经济合作组织、农村村民自治组织等等这些经营群体。这类群体在农村中土地流转中扮演着特殊的经营角色，成为土地经营权流转中的新主体。如果说农地流转就是农村土地制度运行上的创新，那么本文主要探讨农地流转过程中的主体创新。研究的问题包括：（1）如何界定农地流转主体；（2）对农地流转主体的分类，然后在对原有的土地流转主体进行思考的基础上分离出新的主体，对新的主体进行可行性、收益性等方面的研究；（3）农地流转新主体主体继续提升其经营水平的建议。
本文的研究旨在通过对已有的农地流转主体研究基础上进行新的思考，探索出农地流转新主体下的新经营模式，为农地流转运行制度在全国的推广另辟发展和操作的蹊径。
二、南宁市良庆区农地流转主体现状与存在的问题
（一）南宁市良庆区农地流转现状
1.南宁市良庆区概况及农地流转现状
据据实地调研，整个良庆区土地流转规模约达到32678亩土地，其中直接进行农业生产的有约26803亩，其他开发的约有5876亩。良庆区农地流转的主要包括以下几种类型：第一种是国家通过有偿征用农民土地进行统一规划、建设。这种类型主要分布在良庆镇，第二种是将自有土地建成住宅用来出租或者建成商铺出租。如良庆镇当地村民将住房出租是将土地的使用权的转让，村民出卖住房的使用权，而获得一定金额的补偿。第三种是以农户为主体的农地流转类型。在这种类型中，农户转租土地给承包大户或公司。
2.农地流转主体的现状
根据良庆区的农地流转类型，我们可以看出，良庆区的农地流转主体主要包括以下几种类型：
（1）农民个体。农民个体进行的农地流转类型主要有：
a：农户将土地流转给承包大户。大批赋闲农民进入城市成为工人，使得大量闲富土地流转出去。承包大户用从承包散户的土地用来从事农业生产活动。
b：农户将土地流转给公司。以那马镇为例，某牧业公司公司利用租用的土地进行兴建牧场、职工生活区等，然后公司购买生产原材料雇佣农户生产并最终购买农户土地。农户除了出租土地所得，还收获劳动所得，这就是典型的“公司加农户”的经营形式。
c：农户通过继承得到土地。很多农户通过遗产继承并转换土地所有权证书的形式获得土地的经营权或家庭承包权。其直系亲属通过办理产权证过户手续时成为新的土地产权证所有者，从而完成土地流转。
（2）地方政府。
d：在工业化城市化快速发展的情况下，地方政府也成为农地流转的主体。国家统一建设规划下征用农民土地，规划新区或者建设，这也是城市化过程中的特别现象。这种类型的土地流转的例子就是良庆镇整镇城市化，纳入南宁市五象新区建设工程。
农民集体组织。农民集体组织包括：专业合作社、村民委员会两种类型。
e：专业合作社。村集体将有能力生产的农户集中在一起，以某种或多种农作物为主打产品，以合作经营的形式或合作入股的形式完成土地流转。以南宁市良庆区那马镇为例，当地农户进行无公害蔬菜生产，成立无公害蔬菜生产专业合作社。
（二）良庆区农地流转过程中存在的问题
南宁市良庆区的调研文字资料和访谈记录中体现：土地流转的主体发生变化时，农地流转会遇到不同的问题。
1.以农户为农地流转主体时存在的问题
（1）边界纠纷。这类问题顾名思义就是农村土地各家所有土地边界不明带来利益纠纷。农户实际所有地面积于记录不符，这便是纠纷产生的源头。
租户与农户就租金僵持不下。农户并不满意土地还是被低价值租赁，开发商并不想增加租用土地的费用，长久的谈判给农地流转的开展带来阻碍。实际上这是农村使用价格相对租价低廉，使得农民宁愿粗放地经营。
家族内部土地利益纠纷。这类纠纷最为普遍，主要发生在土地产权证变更之后，作为遗产继承时出现的问题。这也是众多问题中较难解决的，俗话说“清官难断家务事”说的就是这个理。
（4）农村社会保障不完备使农户对流转不信任。由于农村医疗保障、社会保险等保障项目还不够健全，通货膨胀农民，再则土地流转的合同签订时间很长，农民长期稳定收益得不到保障，农民不愿意参与流转土地的项目。
2.以地方政府为农地流转主体时存在的问题
（1）有些地区农地流转会增加国家开发成本。公司得到土地会进行商业开发，地方政府再想有偿征用就会付出高昂的代价。例如：良庆镇被规划为五象新区，将良庆镇的农村土地变成城市用地，就免去了土地流转要支付高额赔偿的可能。
（2）国家的相关制度规定限制了市场机制在农地流转中的作用。很多公司以租的行为也确实给国家的整体规划带来阻碍，因此，地方政府往往通过一系列政策限制城市周边农地市场流转。“1999年至今，禁止农村集体土地出让、转让或出租用于非农业建设。”等等一系列的规定限制了市场机制在农地流转中的作用。
（3）历史遗留问题。这类问题跟我国土地制度变革时土地分配机制有关系。《城市管理办法》第八条第二款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属国家所有的以外，属于农民集体所有。”集体用地包括荒芜的山、荒芜的山丘、荒芜的沟、荒芜的滩等等。土地流转过程中存在争议的就是是集体用地。
3.以农民集体组织为流转主体时存在的问题
这类土地流转类型存在的问题主要是收益分配纠纷。以集体名义流转的土地存在收益究竟是集体所有，还是按户籍分配还是按常住人口分配的问题。文贯中认为，中国土地制度的不合理在一定程度上使得中国城乡差距扩大，土地自由买卖后的农民就会流入城市寻求新的生活。这在一定程度上加剧了农民集体组织流转的难度。
三、新主体经营下的农地流转收益分析
（一）土地流转主体变化的农户受益分析
从理论上讲，农地流转盘活了农村土地，实现经营方式多元化，使土地流转真正成为农村经济走向中兴的“新武器”。农地流转主体变化后土地流转双方均是利益收获方。根据我将调研特例中的几种土地流转类型的分析看来，都能印证这个理论。
1.传统土地流转前后农民收益分析
我们首先对a类型中农民流转土地前后利益进行对比。
案例A：农民a一家三口人，以每口人分得两亩多土地来算，一户共分得7-8亩土地，用来种无公害蔬菜。土地流转土地前：1亩/纯收益（元）=1亩/收入（元）―1亩/总支出（元），支出包括：化肥、农药、种子、劳力投入等，收入：农产品当季收购价格。一亩地大概一年收入4000元到10000元不等，但是农业收入很不稳定需要刨去天气、市场等因素的影响，基本上平均每亩的收益是4000元左右，当除去支出成本（不包括劳力成本）后会远远低于2000元/亩。如果农户家选择种粮食作物或者是经济作物收益会更加低。也就是说农户年纯收入在一般情况会少于1.4万-1.6万（农作物价格特别好的年份除外）。在这种纯收益情况下还没有刨开农户的劳力成本，所有农户纯收入是绝对少于1.4万/每年。
农户以每亩两千元/每年的价格将土地流转给承包大户，租地所得收益是1.4万/每年。承包大户优先聘用租地农户做工，农户在农忙时工作所得是80-100元/每天。这样农户每年的收益是大大超过1.4万/每年的。
我们接着对类型b中“公司加农户”的经营模式进行收益分析。
在土地流转前，类型b中的农户收益大体上同案例A中的农户a家的持平。而在土地流转之后，农户收益情况有了很大的改变。
案例B：那马镇某村的农户与某牧业公司签订了50年的土地租用合同。牧业公司优先安排当地农户进行牧业生产，公司负责给农户提供牧业生产所需的奶牛、饲料、技术支持，农户要将生产出来的产品卖给该公司。农户还可以承担牧区的牧草种植、厂区维护等工作。农户一般是2-3人结成对子一起生产，年收入能达到10-20万不等，也就是人均年收入有5-7万/年。
2.政府征地前后农民收益对比分析
在国家规划下展开整镇城市化，将土地整体划归国有，这样便于统一开发和建设。在这种模式下，农地土地经由政府征收转变为国有土地，由国家来统一经营，付给当地村民一定的补偿来保障村民的生活。统一建设后的五象新区给当地村民提供了良好的居住环境和新的收益途径，惠及当地村民子孙后代并辐射带动周边经济发展。正如周其仁所阐述的，农民的收入除了依靠外出打工收入、卖出农产品取得收入、地租上涨获得收益之外，并没有其他的来源。而绝大多数农民很少能够从地租上涨中获得实质性的收益增长。因此我期待政府在五象新区的建设规划真真正正将农民增收落到实处。
3.以农民集体组织为新主体的农地流转收益分析
在农民集体组织推动下的农地流转模式，也就是将集体用地的使用权流转出去并市场化，这样可以使土地资源得到高效配置、农村经济快速发展、国家宏观经济增长等巨大社会效益。
同样比较典型的收益对比案例出自类型e，这个类型中，农户以合作社或兴趣社的形式，合资入股的形式，统一生产、统一销售。
案例C：那马镇某村村民以无公害蔬菜为当地主打特色农产品建立无公害蔬菜合作社，将蔬菜进行精加工增加产品的附加值，再与超市或菜市场签订分销合同。这样的销售方式，提高了菜价，也保证了销路，保证农户的收益的同时帮助农户增收，更值得欣喜的是这样的生产方式打出了品牌，增加了无公害蔬菜协会的无形资产。
案例A告诉我们农户土地流转后收益大于土地流转前的收益。我们可以由此认为这种土地流转模式能够帮助农民提供收入，农村中的承包大户作为土地流转新主体能够盘活农村经济。案例B给我们启示是农村经济复兴单靠农民的力量毕竟有限，在市场经济体制下应该引入新力量带动农村经济发展，增加新的利益增长点增加农民收入从而带动农村发展建设。案例C启示我们：新型农民才能适应新形势下的农村建设，农民要有经济头脑，在当地政府和当地村委的帮助下积极寻找致富途径，努力提高致富能力。先进的农民要带动整村整镇的村民一起致富，为新农村建设添砖加瓦。
由上述分析我们可以得出结论：只有新主体联合经营下的农地流转模式才能使农民收益最大化。
四、土地流转中新主体联合经营
调研中我们发现广西良庆区的土地流转主体变化后，按照流转主体不同，经营方式主要有三种，这三种经营模式涉及到的主体变化。虽然主体单一的经营模式简单、可行性大，易于广泛推广，但只能做到全方位发展，不能完成深层次变化，这必将导致后期农地流转后的经营后劲不足，发展缓慢。只有新主体结合经营下的农地流转模式才能是农户收益最大化。
1.创造新主体联合经营的环境
农地流转，离不开农地流转主体。要实现农地流转主体创新，必须培育农地流转新主体。培育新主体使现有主体在思想和经营理念上发生质变，实现创新。我认为新主体的培育可以从以下几个方面入手：
（1）加大国家资金投入力度和扶持力度，给予农地流转主体法律上、制度上、政策上的帮助。
（2）农地流转主体主动与高校结成研究、开发同盟，将先进理念、技术应用于农村，高校学者深入研究农地流转主体，给予农地流转主体经营、发展模式创新提供帮助。
（3）加强基层组织建设，让基层组织成为推动农地流转的新主体和农村经济发展的“领头羊”。
（4）在参与土地流转并作为土地流转新主体而存在的私企，国家要对其进行社会责任感教育，让私企成为兼顾社会责任的土地流转新主体，农村经济发展的新动力。
（5）当地政府以及集体组织可以倡导以试点推进，以点带面得推动土地流转的经营进展。这个模式在很多地方都是这么实行的，这种方式可以消除部分农户担心风险的观望心理，推进农地流转产业化经营。
2.以农村土地为载体的联合经营模式设想
农村土地经营模式是承接运行和发展两大主体模式的桥梁，我们分析经营模式，农地经营模式的创新将推动农地流转不断深化，从而创新农地流转主体。我认为农地流转可以采取以国家或集体组织为主导的农业产业化的经营模式来运营，做到创新经营。农业产业化经营在拥有高产量的同时要避免产品囤积，农地流转经营模式创新如果采取在农业产业化框架下推进农业专业化的方式就可以避免产品囤积，完成农业产品价值实现。
农地流转的经营模式革新，开发土地流转经营性发展，首先要对主体进行创新，而且要使其构成主体复杂化，采取多种经济主体混搭的形式。我国很多地方的主体创新，主要是变更主体，改变农地流转经营的主体对象。这样的方式在一定程度上有利于农村经济建设、农民增收、农村政治稳定、统筹城乡发展一体化，但是长远来讲，还是显得不给力、不持久。我认为农村可以采取复杂流转主体结构的方式，这种方式之于农村经营模式变革类似于罗宋汤的烹调，各种材料汇聚，又不至于互强鲜味，融合成其美味，也可以理解为1+1大于2的经济学效果，整合多种主体力量，多种主体混搭的土地流转经营模式，就可以达到更大的经济效益和社会效益。
农地流转经营模式创新采取以国家、集体组织为主导的农业产业化运营模式，这种经营模式能够充分发挥国家、集体组织的权威，集中力量发展农业生产，农业产业化经营更是保障经营主体收益最大化的强势力量。农地流转采取以国家、集体组织为主导的农业产业化经营本身就是在产业化经营基础上的创新。农地流转由粗放式经营到产业化经营模式的转变就好比工业生产中从手工生产变为机器化大生产。产业化经营模式不但为农村劳动力解绑，而且极大的提高了农业生产率，保障农地流转主体的收益。如果说农业产业化经营是大批量生产，那么在产业化经营的基础上采取农地流转专业化经营就是定制生产。农地流转新主体应当时刻关注实时动态、市场需求，这样才能够最大限度地保障农业产品与市场对接，实现产品的价值，保障农地流转主体的收益实现。
参考文献：
[1]张红宇.农村的土地制度变迁[M].北京：中国农业出版社，2002：140.
[2]蒋月等.农村土地承包法实施研究[M].北京：法律出版社，2006：75.
[3]陈小军等.农村土地法律制度研究――田野调查解读[M].北京：中国政法大学出版社，2004.
[4]廖洪乐.中国农村土地制度六十年―回顾与展望[M].北京：中国财经经济出版社，2008.
[5]朱文.农户土地流转与资源配置行为研究[M].北京：中国农业出版社，2010.8.
[6]刘卫柏.中国农地流转模式创新研究[M].长沙：湖南人民出版社，2010.11.
[7]李颖.中国农村居民收入差距研究[M].北京：中国农业出版社，2005.3.
[8]高林远等.制度变迁中农民土地权益问题研究[M].北京：科技出版社，2010.5.
[9]雷原.家庭土地承包制研究[M].兰州：兰州大学出版社，1999.12 .
[10]贺雪峰.地权的逻辑―中国农村土地制度向何处去[M].北京：中国政法大学出版社，2010.9.
[11]蔡顺昌等.农地流转中土地租用问题的法律研究.重庆三峡学院学报，2004年第20期第20卷.
[12]马伟东.健全农村土地承包经营权流转市场的若干构想.农业经济.2010年，第01期.
[13]赵朴森.我国农村土地承包经营权流转问题初探. 齐齐哈尔大学学报.哲学社会科学版，2010年，第02期
[14]王丽果.新农村建设中土地流转主体的权利保障研究.河南农业大学硕士学位论文.2011年6月.
[15]《中华人民共和国土地管理法》（2004.8.28）
[16]《中化人民共和国土地管理法实施条例》（1998.12.27）
[17]《中华人民共和国土地承包经营权流转管理方法》（2005.1.19）.
[18]何新.关于地租、土地私有化及三农问题.湖北：湖北人民出版社，三农中国2003年冬季卷.
[19]秦晖.“优化配置”？“土地福利”？--关于农村土地制度的思考.湖北：湖北人民出版社，三农中国2003年冬季卷.
[20] 周其仁.变革土地制度的时机已经成熟.《南方周末》，2007年10月18日.
[21]文贯中.解决三农问题不能回避农地私有化.《选择周刊》总第104期.
[22]韩志才.关于健全土地承包经营权流转市场的探讨.商业时代，2008（26）.
[23]杨展.土地流转中的中介组织：非合作博弈框架下的分析.世界经济情况，2006（2）.
[24]黄丽萍.农村承包地使用权流转价格低廉的原因探讨.农业经济问题，2005（8）.
[25]易可军.农村土地制度深化改革模式研究，改革与理论，1996（11）（有效性：将承包经营权的适当分离以及土地使用权的进一步明确，在不失公平的情况下增进了效率。）
[26] Barzel.Y. Property economy analysis[M]. Shanghai：Shanghai SDX Joint Publishing Company，1997.16.
注 释：
高林远等.制度变迁中的农民土地权益问题研究[M].北京：科学出版社，2010.5.
张红宇.农村的土地制度变迁[M].北京：中国农业出版社，2002：140.
蒋月等.农村土地承包法实施研究[M].北京：法律出版社，2006：75.
陈小军等.农村土地法律制度研究――田野调查解读[M].北京：中国政法大学出版社，2004：280
刘卫柏.中国农地流转模式创新研究[M].长沙：湖南人民出版社，2010.
朱文.农户土地流转与资源配置研究[M]。北京：中国农业出版社，2010.
贺雪峰.农地流转需慎重.理论参考，2009年第2期.
韩志才.关于健全土地承包经营权流转市场的探讨.商业时代，2008（26）.
王丽果.新农村建设中土地流转主体的权利保障研究.河南农业大学硕士学位论文.2011年6月.
资料来源：南宁市良庆区发改局.
黄丽萍.农村承包地使用权流转价格低廉的原因探讨.农业经济问题，2005（8）.
廖洪乐.中国农村土地制度六十年―回顾与展望.北京：中国财经经济出版社，2008.11.
《中华人民共和国城市管理办法》，第八条第二款.
文贯中.解决三农问题不能回避农地私有化.《选择周刊》总第104期.
周其仁.变革土地制度的时机已经成熟.《南方周末》，2007年10月18日.
新版土地承包法篇6
完善案例事实和判决：
武汉市黄陂区某村李某夫妇与村委会签订土地承包合同，取得该村5分田的承包权。后其丈夫死亡，李某改嫁他村，村委会遂将其承包土地另行发包给同村村民黄某。李某知晓后，以承包未到期为由要求村委会继续履行合同，遭拒绝后向黄陂区人民法院。法院经审理判决如下：村委会和黄某的土地承包合同是经过村委会的正当发包程序订立的，黄某是该村村民，具有承包资格，而且已对土地进行了实际耕作，故应确认其所取得的承包权合法有效，但鉴于原告的原承包合同尚未到期，且已对土地进行了实际投入，应予适当的补偿（赔偿原告所受损失）。
一、对案例的法律实证分析本案属于典型的涉及农村妇女土地承包经营权之保护的案例。从制度层面看，如果在法律上对农村土地承包权做不同的定性，将导致不同的法律后果。
解析一，作为债权（合同权利）的承包经营权在《农村土地承包法》出台之前，法学界一般认为我国农村土地承包经营权在法律上被定性为债权。据此，我们可对上述案例做如下解析：
（1）基于合同相对性（privityofcontract）原理，即（合同）债权只是在当事人之间具有约束力，因此，本案中李某只能对与之缔约的村委会主张合同权利，而第三人黄某与李某之间不存？在任何法律关系。据此，李某在其合同权利不能实现时，只能村委会。
（2）由于债权不具有排他性效力，所以两个以上内容相同、性质相同的债权合同只要都符合成立和生效要件，即可同时有效成立，且其效力不因成立的先后而有差别。由此可见，在本案中，虽然两个承包合同成立时间有先后之分，但都符合合同生效的要件，故其效力是相同的。也就是说，李某不能以其承包合同成立在先为由，主张村委会和黄某签订的合同无效，或者主张村委会只能与她履行合同。
（3）然而，两个合同针对的既然是同一块土地的承包经营权，那么必然意味着只有一人能实际取得该权利。也就是说，村委会只可能向其中一人履行合同，而对另一人则必须承担违约责任。于是，就本案事实而言，村委会实际上已单方违反和李某订立的承包合同，且黄某实际耕作该土地的事实即意味着村委会履行的是和黄某订立的承包合同，所以法院据此判决由黄某取得土地承包经营权，村委会对李某承担违约责任（赔偿其所受损失），在具体法律制度上是有依据的。
（4）《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）明确规定违约责任的承担形式主要是赔偿损失、强制实际履行、支付违约金。因此，从表面上看，李某可诉请法院强制村委会履行合同，即请求村委会将该土地转归自己承包。但根据《合同法》的规定，请求义务人实际履行乃以在事实上、经济上能够履行为前提。而在本案中，村委会事实上已将该土地移交黄某，同时黄某也已实际耕作，所以村委会已陷于履行不能。加之根据以上所述理由，李某对村委会享有的权利并不优先于黄某对村委会享有的权利，因此，李某已不能要求强制实际履行，而只能请求赔偿所受损失，在有约定时，亦可请求支付违约金。
解析二，作为物权的承包经营权《农村土地承包法》的立法说明明确指出，该法的立法目的之一就是要将农村土地承包权定性为物权，事实上其大部分具体规范也是围绕这一目的来设计的。依此，若按《农村土地承包法》的规定，法院对上述案件的处理将迥然相异：
（1）物权具有排他效力，即同一物上不得同时存在两个以上内容或性质相同的物权，其结论是成立在先的物权排斥成立在后的物权。在本案中，原承包合同尚未到期，李某的土地承包权作为物权仍然有效，在承包期内该权利当然排斥黄某的相同性质、相同内容的土地承包经营权。易言之，在李某的承包期到来之前，黄某不能有效取得该承包权。
（2）物权乃绝对权，是一种可以用来对抗权利人之外所有其他人的权利。由此可见，其效力不仅仅存在于合同双方当事人之间，而且针对权利人之外的所有不特定的人，所以任何人都有义务不妨害其权利的行使。如果有人违反此种义务，权利人可直接针对该人主张权利。在本案中，既然黄某已实际占有该土地，也就意味着是他妨害了李某物权的行使，因此李某可直接诉请黄某排除妨害（物权请求权的一种），在造成损害时，还可直接要求黄某赔偿损失（侵权损害赔偿之债）。
（3）当然，本案中虽然黄某不能根据其与村委会订立的承包合同主张承包权，但这并不妨碍他以村委会不能履行合同为由要求村委会承担违约责任。必须强调的是，这种求偿关系只是黄某和村委会之间的法律关系，与李某无关。
二、确定农村土地承包权的物权属性更能保护农村妇女的土地权益
通过对具体案例的两种解析，不难发现，如果将农地承包权定性为债权，那么发包人完全可以将土地再次发包，而仅仅对原承包人承担损害赔偿的违约责任。换言之，在这种法律机制下，发包人完全可以以赔偿损失为代价收回已发包的土地，从而实现其侵害妇女土地权益的目的。相反，在将农地承包权定性为物权后，如果妇女通过正当发包程序取得这种权利，就取得了一种既能针对发包人又能针对其他任何人的绝对权，而且，由于物权法定原则的限制，物权性质的农地承包权仅在法律规定以及双方当事人约定的情况下才会消灭，发包人不能以赔偿损失为代价单方收回已发包的土地。其次，物权在有效保护农村妇女土地承包经营权这一功能上强于债权，还表现在其效力的绝对性和排他性上。因为正如上述案例所解析的两种情形，享有债权性质之农地承包经营权的妇女，在其权利受到发包方之外的第三人侵犯时，很难直接针对该第三人获得充分救济；相反，如果其享有的是物权性质的承包经营权，那么她就可以直接针对任何侵犯其权利之人主张其排他性的权利。
由此可见，法律作为调整社会关系的规范手段，往往具有技术性工具的性质。为不同功能设计的不同性质的法律规范，虽然一般能有效实现其制度功能和目的，但由于其功能的局限性，有时也难免被行为人利用，以达到该制度规范功能之外的目的。把农地承包经营权定性为债权，显然不能有效保护农村妇女的土地权益。因此，《农村土地承包法》把农村土地承包权定性为物权，更能增强法律对农村妇女之土地权益的保护功能。有必要强调的是，《农村土地承包法》的效力毕竟低于基本法的效力，因而有必要在民法典物权编中进一步明确土地承包经营权的物权属性。
对此，我国立法者已有正确认识，在2002年上半年起草的《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》中确定了农村土地承包经营权的物权属性。该草案目前已作为一编纳入到新近的民法典草案中。
三、对《农村土地承包法》若干规定的反思
（一）整体分析
《农村土地承包法》第30条规定：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。”此外，《农村土地承包法》第54条规定：“发包方有下列行为之一的，应当承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任……（七）剥夺、侵害妇女依法享有的土地承包经营权……”事实上，在农村土地承包经营权被定性为物权后，这些规定已成为其物权性效力的当然内容，如此累赘规定，从立法技术的角度看，除了具有高度重视农村妇女之权益的保护这一价值宣示作用之外，并无法律适用上的实际价值。况且，《农村土地承包法》第6条既已强调“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权”，则其第30条和第54条的规定不免成了赘语。尤应注意的是，如此画蛇添足，不免给人以农村土地承包经营权本身并不保护农村妇女权益的感觉。
诚然，农村妇女属于弱势群体，其承包经营权经常受到侵犯，但这并非出于法律未对其权利的保护做出专门规定这一缘故。我们认为，只要把农村土地承包经营权定性为物权，那么不管其权利主体的性别如何，都可有效利用其物权性效力对抗包括发包方在内的任何干预或侵犯其权利之人。不过，法律仅仅只是为权利人提供为权利而斗争的工具，而妇女是否敢于或是否能够实际运用这些工具，则取决于其权利意识和内在的勇气。当然，我们可为其行使权利创造一定的外部环境，如创设农村妇女法律服务或保障机构等，但这并非本文要探讨的问题，因为本文的目的只是对《农村土地承包法》的文本本身做一实证分析。
（二）对《农村土地承包法》第30条的进一步反思
在对《农村土地承包法》第30条保护妇女土地权益的立法意图进行一般分析后，我们通过进一步的文本分析，发现该规定本身也存在一些弊端。
第一，在实践中，当妇女在承包期内结婚时，其新居住地的发包方可能以第30条的规定为借口，认为只要该妇女在新居住地未取得承包地，即能维持原承包地，所以拒绝在新居住地为其分配承包地。这种情况可能不利于远嫁他乡的妇女，因为一方面她对原承包地无力顾及，另一方面又不能在其所生活的新居住地取得承包地。
第二，该规定有过于保护妇女权益之嫌。《农村土地承包法》第20条本已规定，在承包期内，发包人不得收回承包地，该规定对妇女自然适用。但依第30条之规定的反对解释，在承包期内，若因男子入赘或举家外迁而迁入新居住地，那么即使其在新居住地未取得承包地，发包方也可以收回其原承包地。如此看来，该规定弄巧反成拙。因此，我们建议将该规定修改为：“承包期内，承包人迁入新居住地的，有权作为新的集体成员承包土地。其在新居住地取得承包地后，原居住地的土地承包经营权消灭。”
四、农村承包经营户的理解与农村妇女土地权益的保护
以上的法律实证分析证明，农地承包经营权被定性为物权后，更能起到保护农村妇女土地权益的作用。但我们认为，农地承包经营权的物权属性，只有在妇女单独作为民事主体承包农地时才能发挥其保护妇女权益的作用，而在妇女作为家庭①成员共同承包农地时，则需其他法律规范的配套设计才能达其功效。为说明问题，我们仍以案例解读为分析手段。
在上述案例中，李某在其夫死亡后事实上已单独成为所承包土地的权利人，②如果其承包经营权被定性为物权，那么基于物权的绝对性和排他效力，其权利能得到有效保障。对此，我们在前文中已详细论述，此不赘述。
然而，根据我国实行的农地政策以及《农村土地承包法》第15条的规定，我国农地的承包基本上以农户为单位。因此，在农村中发生的大量涉及妇女土地权益保护的案例是，某女在出嫁前作为家庭成员参与农地的承包，在出嫁后却因失去原家庭成员的身分而事实上不能取得承包地。如果该女欲主张对原承包地享有权利，那么根据现行法律，其权益能否得到保障？
欲对此做出解答，需理解我国民法中关于农村承包经营户的定义。对于所谓的农户，尽管《农村土地承包法》中没有加以定义，但《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）中却对农村承包经营户有规定。根据该规定可知：农村承包经营户是指在法律允许的范围内，基于各种承包合同发生的、从事农副业经营的农村经济组织成员；农村承包经营户既可以是个人经营，也可以是家庭共同经营。③其中家庭共同经营的承包户以自身的团体特征而成为相对独立的民事主体，属于经营性非法人组织，亦即不同于自然人和法人的一种独立民事主体。此种家庭共同经营体以家庭成员共同劳动和经营为基础，经营收入归家庭共有；以家庭全部财产对外承担民事责任；以“户”的名义而非某个成员的名义对外从事经营活动，其代表人为户的责任人（即户主）。④显然，家庭共同经营的农村承包经营户是基于共同关系（如夫妻关系、父母子女等家庭关系）而产生的。这就意味着在共同关系存续期间，各成员对外共同享有权利并承担义务，不得请求分割承包地，但在共同关系终止时，例如夫妻关系终止、妇女结婚而不再成为原家庭的成员，⑤其成员身分终止之人可请求分割承包地。⑥
因此，根据我国民法中已有的规定，对于妇女结婚时原承包地的处理，应按照共有物的分割规则进行：如果所承包土地在分割后无损于其经济价值，则可按承包户各成员的份额进行分割，已婚妇女取得其应得份额；承包地的分割会减损其利用价值的，如其他成员愿取得承包地，则可把承包地作价，除自己应得份额外，按份额补偿该妇女，从而取得全部承包地的承包经营权；如其他成员不愿取得承包地，则可将承包地转让，各成员依各自份额取得转让价款。
这种法律方案本来公平合理，但在实际操作中，可能因“姑虽属于本宗，但嫁后归于异宗”、“嫁出去的女儿泼出去的水”等歧视妇女的传统宗法思想的影响而大打折扣。例如，在承包地本可分割而不会损及其利用价值的情况下，由于法律仅仅提供的是三种可选择的方案，而非一种强制性的单一分割方案，所以原承包户成员会利用各种手段，迫使出嫁妇女接受第二种方案，从而通过损害该妇女之利益的手段达到“肥田不落外人手”的目的。
此时，或许有人以为《农村土地承包法》第30条的规定可以防止这种情况的发生，其实大谬不然。因为按照民法原理，上述情况只是涉及承包经营户内部财产分割问题，和发包方并无关系。也就是说，在承包期内，由原承包户取得的承包地尽管因共同关系的终止发生分割，但对于发包方而言，如果承包地经分割而存在两个承包经营权（其中一个为继续存在的承包户取得，另一个则为出嫁后的妇女取得），那么这两个权利都是有效的，而且，既然农村土地承包经营权被定性为物权，那么这两个权利都可有效地对抗权利人之外的所有其他人（发包方亦包括在内）。可见，发包方不得收回出嫁妇女的承包地，本来就是《民法通则》中关于农村承包经营户以及共有物分割之规定的当然结果，《农村土地承包法》第30条的规定此时并无适用余地。
由此可见，对于出嫁妇女之承包经营权的保护，问题并非出在发包人一方，而是在妇女出嫁后要求分割承包地这个环节上出现了障碍。因此，我们建议在《农村土地承包法》中增设关于妇女出嫁时承包户分割承包地的规定：“承包期内，妇女结婚的，有权请求以实物分割的方式强制分割原家庭共同承包的土地，并取得其应得份额。妇女结婚后在新居住地取得承包地的，不得就原家庭共同承包的土地主张权利。”
注释：版权所有
①家庭在农村实际生活中表现为“户”。
②按照以下对农村承包经营户的理解，李某在其夫死亡前为家庭共同承包经营户，在其夫死亡后则为个人承包经营户，其性质为民事主体的一种-自然人。故李某可以自己的名义享有权利和承担义务，这一点不同于以下所述的家庭共同经营的承包户。
③⑥参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第111-112页，第252页。
④参见贾桂茹等：《市场交易的第三主体-非法人团体研究》，贵州人民出版社1995年版，第42-43页。
新版土地承包法篇7
我国的物权立法思路是将土地承包经营权确定为一种物权，这在全国人大物权法草案第128条有所反映：土地承包经营权人有权对其承包经营的耕地、林地、草地等占有、使用和收益，以从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。但土地承包经营权并不是直接依法律规定取得的，需要由发包人和承包人之间签定承包合同，这种物权是通过承包合同而加以确定的。也就是说，当事人之间首先应当确定一种合同关系，以确定双方的权利义务，这样才有可能形成物权。但是作为债权关系标志的合同是如何确定物权的？物权化的标志是什么？依据物权法理论，物权法中的物权应当体现三大原则：物权法定、公示公信、一物一权三大原则，所以立法中欲将土地承包经营权确立为物权性质，必须在具体的制度设计上体现这三大原则。在实际生活中，一物一权原则不难体现，一块土地的承包经营权为一人所拥有早已在实践中为人们所接受，因此，在对物权性质的土地承包经营权的制度设计的讨论中，真正需要思考的是物权法定原则与公示公信原则，而这方面又在土地承包经营权与土地承包合同的关系中体现得最为清晰。
一 土地承包经营权的设立是否必须登记？
按照物权法学理论，不动产物权的设立，必须通过一定的公示方法即必须通过登记才能设立。登记始终伴随着不动产物权的存在，若没有登记，则不能产生物权的效力，而只能发生债的效力。从性质上讲，土地承包经营权属于不动产物权，由于一般的不动产物权都需要通过登记才能设立，那么，土地承包经营权的设立是否也必须通过登记才能设立呢？针对土地承包经营权的设立是否必须登记目前大致有三种观点：
（一） 梁慧星教授在其主编的《中国物权法草案建议稿》第233条中指出：农地使用权设立合同，应采取书面形式，当事人双方应到不动产登记机关进行设立登记。农地使用权设立合同，自合同成立之日起生效。农地使用权自登记之日设定。[ 1 ] 其按照物权变动与原因行为的区分原则，农地使用权设立合同自合同成立之日生效，农地使用权自登记之日设定。
（二） 王利明教授则认为家庭土地承包经营权的取得没有登记的必要。其理由在于：由于农村土地承包经营权的取得与成员权有密切联系，公示可以通过对某人的成员资格的了解而在一定程度上了解其是否享有对承包土地的物权，这就极大地减少了承包经营权公示的重要性。而且由于农村承包经营权目前基本上都是通过承包合同的方式设定的，且数量相当大，实行登记在操作上非常困难。[ 2 ] 但对于其他形式的承包，如果当事人愿意取得物权的，应当通过登记。不过在其主编的《中国物权法草案建议稿及说明》中，由房绍坤编写的具体章节中又认为：既然要将农村土地承包经营权规定了一种用益物权，就应当实行登记制度。[ 3 ]
（三） 而最新的全国人大物权法草案第129 条的规定又是采取了不同的方式，其这样规定：土地承包经营权自土地承包经营合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，当事人要求登记的应当向县级以上地方政府申请土地承包经营权登记。从此条的规定上看，在设立土地承包经营权的方式上，其采取的是意思主义，只需合同生效，土地承包经营权即可设立，而县级以上人民政府发放证书并登记造册的行为，只是起到一种确认的作用，对土地承包经营权的设立不起作用。
综上所述，梁慧星教授的区分观点一般为学界所接受，但似乎缺少了点对中国农村社会现实生活的关注；而王利明教授的观点较好地把握了农村现实，但是在其草案中的观点又有所转变，似乎是由于中国农村社会的复杂的现实使其观点有所转变；同时全国人大物权法草案的观点笔者认为也有值得商榷之处，因为其采取意思主义的设立方法与我国现行法采取的“意思主义与登记或交付结合”的物权变动规则不相符合，如果确认此种制度，则有可能造成现行法律体系的混乱，但是其所规定的土地承包经营权自土地承包经营合同生效时设立似乎关注到了农村的实际，仍有可取之处。
土地承包经营权的设立是否必须登记学者们有不同的观点，究竟如何构建一种合理的我国的土地承包经营权制度，笔者认为应当在遵循物权传统理论的同时，又要关注我国的国情。遵循物权的传统理论就是要遵循物权法定、一物一权、公示公信原则，而我国的国情是农村劳动力人口众多、土地分散，大多数农民对土地的依恋感很强。所以，我国在物权立法中不应当只注重理论体系的完整性，而且还应当注意到我国的国情，毕竟我国的物权性质的土地承包经营权是在土地国有、集体所有的前提下建构的，其不同于外国的农地制度。笔者比较赞同王利明教授前面的观点，建议将全国人大物权法草案第129条修改为：家庭农村土地承包经营权自土地承包合同生效时设立。县级以上人民政府应当向土地承包经营权人发放承包经营权证，确认土地承包经营权。通过招标、拍卖、公开协商等其他方式承包荒山、荒沟、荒丘等农村土地，当事人应当向县级地方人民政府申请土地承包经营权登记。修改此两处的理由为：1 家庭农村土地承包经营权人基于其成员权的身份及相应的证书有一定的公示性，不需要登记，且较符合当前农村的实际。2 对于通过其他方式设立的土地承包经营权，必须经过登记，而不能赋予当事人自由选择的权利，因为既然已将土地承包经营权归于物权，就必须遵循物权法的物权法定及公示公信原则，由法律直接规定为应当登记。
二 土地承包经营权中有关权利内容的规定
既然物权法将土地承包经营权规定为物权，这就决定了土地承包经营权要受物权法的调整，要受物权法定原则的制约。依物权法定原则，物权法定原则主要包括物权类型法定和物权内容法定，土地承包经营权作为一项物权已为立法所采纳，已无疑义，只是内容法定中的内容存在较大的分歧。人大物权法草案第131条规定：土地承包经营权人可以依照法律规定将土地承包经营权转包、出租、互换、转让等。没有规定抵押、继承、入股等形式，而关于土地承包经营权人权利的行使，学界上主要分歧在于土地承包经营权是否可以抵押、转让及继承。第131条已经对转让作出了规定，但是对抵押及继承并没有作出规定，表明此草案对之采否定态度。下面对此两项权利进行分析，看看究竟应不应该将其纳入物权法体系中。
（一）关于抵押权问题。物权法草案没有直接规定土地承包经营权，人可以行使抵押权，而梁慧星物权法草案及王利明物权法草案都有抵押权的规定。梁彗星稿第246条规定：“农地使用权不得抵押。但国有或集体所有荒山、荒地等以拍卖方式设立的农地使用权除外。为实现抵押权而拍卖农地使用权时，应买人限于从事农业生产经营者。”王利明稿第285条规定：“农村土地承包经营权人可以就农村土地承包经营权设定抵押。因实现抵押权而取得农村土地承包经营权人不得改变土地的农用目的。”关于全国人大物权法草案没有对抵押权进行规定，其立法目的可能在于：“防止农村两极分化，出现无地少地的情况及对农民的政策考虑。” [ 4 ] 梁彗星稿也基于此意。但是全国人大物权法草案不允许设立抵押的同时却允许土地承包经营权人可将其权利进行转让，此种规定实在令人费解，因为转让可以更直接地使农民失去土地，如果是基于：“防止两极分化”的政策考虑，那么转让权也不应该规定，所以，关于土地承包经营权人的权利的第131条规定仍有斟酌的余地。
其实，抵押作为现代社会融通资金的一种有效手段，对优化农业生产要素具有重要意义。在实际生活中，现在大多数农民的实际情况是如果让其固守传统方式进行工作，其宁愿抛荒，因为小农经济不能适应现代市场经济发展的需要，而且，低下的农产品价格使农产品的投入与产出不成比例。在许多地方如果允许土地承包经营权进行抵押，可以促使农民加大对农业的投资有利于农业的发展。所以在草案中应当增加抵押权的相关规定，只是为了确保农业的健康发展，可以将抵押权的实现严格限定于农用范围之内。
（二）关于继承权的规定。
土地承包经营权作为农民有重大意义的财产权，为了依法保护农民的合法财产和权益，法律应当允许作为物权性质的土地承包经营权的继承。而我国的全国人大物权法草案并没有规定继承权，可能是由于受《农村土地承包经营法》的影响，其主要理由是考虑到土地承包经营权是基于承包合同而产生的，具有一定的身份性。同时也是为了防止农民死亡后而继承人没有耕作能力时易使土地撂荒，而不利于土地的有效利用，此种考虑，应当说并非没有道理。但如果法律明确规定了农村土地承包经营权为用益物权，则再不允许土地承包经营权的继承，则就没有道理。我国许多学者主张，在确认土地承包经营权为物权的前提下，应当允许农地承包权的继承。[ 5 ]
总之，土地承包经营权作为一种物权，其由承包合同所设定，在承包合同中对于有物权性质的土地承包经营权的内容应当象按照格式合同的要求一样，在合同中加以规定，在承包合同中，应当按照物权内容法定的原则，通过物权法确认承包经营权人依法享有承包土地的经营权、收益权和产品处置权，有权自主组织生产经营和处置产品，有权将承包经营权设定抵押、出租、转包、继承、互换或依法转让承包经营权人在承包的土地上依法由国家征用和集体使用的有权依法获得相应的补偿；承包期满在同等条件下原承包方享有优先承包权等。
三、土地承包合同的债权性质
就承包经营合同而言，虽然它能产生物权，但合同并不是设立物权的唯一依据。一方面，承包经营合同能够导致物权的设立，首先是因为物权法确认承包经营权是一种物权，从而实现了物权法定，并为合同产生物权提供了立法依据，这在物权的产生方式上，承包经营合同为一种物权契约；另一方面，承包经营合同是作为债权合同而存在的，因承包合同发生纠纷要适用合同法有关合同的订立、变更、解除、违约责任等规定。[ 6 ] 在这一点上，承包经营合同与其他合同并没有本质的区别。当然，由于物权法将承包经营权规定为物权，这就决定了这种承包经营关系也要受到物权法的调整，这仍然不能改变承包经营合同作为债权关系的性质。虽然在实践中，承包经营合同多体现为行政合同色彩，[ 7 ] 但这一计划经济时代的产物在土地承包经营权物权化后应体现物权与债权的要求。
在土地承包合同具体的物权与债权的规定方面，土地承包经营权的内容在法定化后，即在物权法上规定之后，应当以物权法的规定为准。即使合同没有约定的，这些权利也自然地成为合同的内容，合同规定的内容不得与这些权利的规定性质相冲突。但在不违反物权法规定的内容的前提下，应当允许发包人和承包人双方通过合同具体约定承包经营的各项内容以补偿法律规定的不足。这样才能使土地承包经营权的物权性质与承包经营合同的债权性质得以协调。
关于承包经营权的保护，物权救济并不是土地承包经营权唯一的救济方式。在承包经营权法定化以后，如果承包经营权受到他人的侵害，承包经营人有权根据物权法的规定行使物上请求权。承包经营权从而获得了物权法的保护。但不能因此而排斥合同法对承包经营权的保护方法。如前所述，单纯依靠合同的保护不能使承包经营权人有效地排斥来自第三人的侵害，但毕竟承包经营纠纷大多都是合同纠纷，对此种纠纷，物权法所规定的物权请求权的作用范围是有限的，并不能对承包经营权人提供完全的补救。在实践中，经常因为发包人违约而发生承包经营纠纷，例如，发包人随意地撕毁合同，承包人可以以其违约而提讼，这种诉讼应为违约诉讼，而不像过去有的地方对之提起行政诉讼，土地承包合同应为民事合同，双方当事人地位应当平等。而基于违约提讼，承包人需要证明发包人违反了承包合同的规定，发包人在没有法定的免责事由的情况下就应当承担违约责任。因此承包人请求合同上的补救也是保护其利益的重要方式。可以说，合同的补救是物权的请求权所不可替代的。[ 8 ]
因此，虽然土地承包经营权物权性质的内容是土地承包合同的主要部分，但是在实践中不可忽视土地承包合同作为债权性质的存在，从物权和债权两方面对承包人进行保护，这样才能更好地维护承包人的利益。
四 结语
土地承包经营权作为一项重要的用益物权，其设立是通过土地承包合同设定的，两者有着密不可分的关系。承包合同通过合同方式对土地承包经营权的物权内容加以确定，从而使得物权内容更加清晰，更有利于保护承包人的利益，同时作为有中国特色的一项重要的用益物权，其在物权法体系中有着重要的地位，需要在总结实践经验的基础上不断地加以完善，我国的物权法立法也应该紧跟时展的潮流，制定出一部有中国特色的，符合时展要求的物权法。
注释：
[ 1 ] 梁彗星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第48页。
[ 2 ] 王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第462页。
[ 3 ] 王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第374页。
[ 4 ] 同上，第376页。
[ 5 ] 参见梁彗星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版，第250页。
[ 6 ] 王利明：“农村土地承包经营权若干问题探讨”，《中国人民大学学报》2001年第6期
[ 7 ] 参见杨一介：《中国农地权基本问题—中国集体农地权力体系的形成与扩展》，中国海关出版社2003年版，第112页。
新版土地承包法篇8
“我国的改革发展正处于一个关键时期。在我们面前有许多必须解决而且回避不了的问题，有许多必须抓紧而不能拖延的任务。”
-------
中国社会转型期是一个权利觉醒和利益纷争的年代，利益的重分与规则的重构使得我们必须谨慎地配置权利。面对一个正在由二元结构社会转向多元结构社会，计划经济体制向市场经济体制转轨的伟大变革阶段，单纯的权利配置不仅仅是经济的需要，也是政治的需要，更是道义的需要。我认为权利的所有价值都应该而且首先在经济中得到体现。但正如罗尔斯在《正义论》中提出的两条正义原则一样， 我们在权利的配置上既要注重普遍平等，又要体现差异和效率。所以，权利——一种复涵深切的正义与公平的观念、一种承载民主与自由梦想的契约——在民法法典化的中国超出了一般法律规范的意义。希望目前正在制定的《中国民法典（物权法篇）》将会是中国现代化进程中对法治经济，民主政治，人文关怀最好的注脚。因此，当我从这个角度去审视中国农村土地制度的时候，我才深深体会到：中国农村的贫困与农民权利的贫困有着孪生血缘，而农民权利贫困的根源集中表现在农民土地财产权利的贫困。当李昌平眼含热泪向人们诉说“农民真苦，农村真穷，农业真危险”的时候，当“三农”问题已经引起了广泛关注的时候，许多学者却越来越感到困惑。这种困惑也萦绕着我，使我常常夜不能寐。如何从权利配置的角度以法律制度赋予农民权利，从而使他们成为各种利益冲突中一个独立主体，成为多元社会中一个真正的有力量的团体，这是摆在我们面前不得不解决的难题。许多学者在论述“三农”问题的时候都曾经涉及到体制问题，也都尝试以自己不同的专业背景去寻找解决的路径。本文旨在以民法（特别是物权法）的角度透视“三农”问题，并通过农村土地制度的解构和重建来最终突破被重重迷雾笼罩和层层阴霾掩盖的真实，推动我国土地制度的物权立法更符合社会经济发展的要求，更符合现代民法的私法理念。
一?农村土地制度的物权理论基础土地是一种不能再生的稀缺的自然资源；是一种可以永续利用的保值增值的经济资源；也是一种能够保障人类生存和发展的社会资源。民法意义上的“土地”属于“物”的范畴。传统民法理论认为：“物者，乃人力所能支配之有机物，而堪充权利之客体者也。”〔1〕也有学者认为：“民法上的物，也就是作民事法律关系客体之一的物，是指民事主体能够实际利用的，并能满足人们生产和生活需要的物质资料。”〔2〕 还有学者认为：“物权法上的有体物只能是： ①人体之外的物，因为人是物权法上的主体，人格尊严是绝对受保护的，所以人体不是物； ②人依靠正常的力量能够控制、也有必要控制的物。”〔3〕 故“土地”属于“物”别无异议，它也是 ①可以支配和可以利用的；② 能够满足人类生产和生活需要的。《德国民法典》第二章第94条规定：“定着于土地和地面的物，特别是建筑物，以及与地面连在一起的土地出产物，属于土地的重要成分。种子在播种时，植物在栽种时，分别成为土地的重要成分。”〔4〕 从物权立法的意义上看，“土地”概念的确定要解决两个问题： ①土地的横向范围和纵向范围；②土地与其地上定着物的关系。从物权法调整的范围看，土地是物权的最重要的客体，土地物权是最基本的不动产物权。
在传统农业时代，土地是农民最基本的生存保障，是农民的“命根子”。人类进入工业化城市化时代，人地矛盾越来越突出，土地的功能和价值不断提升。由于技术进步和其它要素投入对土地的替代变得更为经济，使得农业经济更少地依赖于土地的“初始和自然的属性”，而更多地建立在依托土地的资本属性的基础之上，使得土地由“物质”向“资本”转化。农村土地功能经历了从生存手段到保障手段再到增值手段的演变。土地新兴功能——社会财富储存功能、土地增值功能等，使得农村土地炙手可热，成为各方关注的焦点。随着经济和社会的发展，城市化和工业化的进程加快，农村土地从生产、就业功能向投资和社会保障功能转变，农村土地的价值会进一步提升。“由于农村土地功能的多样性，人们利用土地的结果包括经济性、生态性和社会性三个方面。因此土地产权也应根据这三类成果的不同属性选择不同的产权类型。 ①用益类的土地产权 ②生态环境效益类的土地产权 ③社会效益类的土地产权。” 〔5〕对第一类产权应由物权法规范，而对后两类产权却需要国家权力的干预调控，所以农村土地是凝结了公权力与私权利的复合体。这些变化促使农村土地制度变迁的价值取向由单一走向多元——计划和市场，公平与效率，经济和政治，传统与现代——衍生了不同的利益团体、社会阶层对土地及土地制度不同的希望和诉求。
我国土地在公有制的基础上经几十年的发展已形成现在的分属国家与集体所有的局面，这是探讨我国土地物权制度的基本前提。“物权法实一个国家调整财产关系的基本法律，决定物权法的根本因素是一国的社会经济生活状况。” 〔6〕现行法律对我国农村土地制度作出了以下规范：1、农村土地所有权制度《中华人民共和国宪法》第十条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。” 《民法通则》第74条规定：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有的，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或村民委员会经营管理。已经属于乡（镇）农民集体经济组织所有的，可以属于乡（镇）农民集体所有。”《中华人民共和国土地管理法》第二条规定：“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。” 《中华人民共和国土地管理法》进一步补充规定：“村农民集体所有的土地分别属于村内两个以上农民集体经济组织所有的，可以属于各该农村集体经济组织的农民集体所有。” 《中华人民共和国土地管理法》第十一条规定：农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。第十二条规定： 依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。显然，我国现行的土地所有权制度与国家的社会制度即公有制是相一致的。“集体所有权是集体所有制在法律上的表现。”〔7〕2、农村土地使用权制度（1）农村土地承包经营权改革开放以来，率先在农村进行经济体制改革，推行了以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，由集体将土地发包给农民个人经营。《民法通则》第80条：“公民、集体依法对集体所有或国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。”随后制定的《中华人民共和国土地管理法》第12条也对农村土地承包关系和土地承包经营权作了规定：“集体所有的土地，全民所有制单位、集体所有制单位使用的国有土地，可以由集体或个人承包经营，从事农、林、牧、渔业生产、承包经营土地的集体或个人，有保护和按照合同的规定的用途合理利用土地的义务。土地的承包经营权受法律保护。”还有一系列法规规章及司法解释的出台，在法律上牢固确立了这一制度。“土地承包经营权是反映我国经济体制改革中农村承包经营关系的新型物权。” 〔8〕 一般认为：“土地承包经营权是公民或者集体在法律或合同规定的范围内对于集体或国家所有由集体使用的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的占有、使用、收益的权利。”〔9〕 而有学者认为：“当前农村土地承包经营权仍具有较强的债权性质” 〔10〕所以主张以农地使用权取代土地承包经营权。
（2）农村建设用地使用权农村建设用地使用权包括三种：宅基地使用权，乡（镇）村企业用地建设使用权和乡（镇）村公益建设用地使用权。《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国土地管理法实施条例》由于其部门法的性质，突出了政府的行政规制，而未制定农村集体土地所有人的民事权利的行使，其具体权能也未做出明确规定。另外，对于集体建设用地使用权可否作为交易客体流动，《中华人民共和国土地管理法》只规定了两种情况：第一，集体建设用地使用权只能以入股`联营形式兴办企业；乡镇集体企业破产或兼并企业，可以转移土地使用权；第二，63条肯定了“符合土地利用总体规划，并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法转移”的情况。《担保法》第33条第3款规定“乡（镇）村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）村企业的厂房建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”可见，乡村企业对其建设用地使用权可以以抵押方式进行处分，而乡村公益建设用地使用权则不能进行任何处分（《担保法》第37条）。而宅基地使用权可通过房屋买卖、赠与等法律行为实现移转，法律并未禁止，但《担保法》第37条明确规定宅基地使用权不得抵押。可见集体建设用地使用权的流转相比国有土地使用权而言受到了很大限制。《土地管理法》第63条明确规定：“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设。”《城市房地产管理法》规定：“城市规划区内集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿转让。” 《土地管理法》第62条规定： 农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。 农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。
物权法是深植于一个社会根基的法律制度，它受一国的历史传统、政治体制、经济制度、文化内涵等因素的影响，深深打上各国特色的烙印。从以上可以看出：国家拥有高度集中分配土地资源的权力，国家规定和管制城乡土地的用途。建设用地绝大部分只能用国有土地，集体不可购买国有土地，国家强制征用集体土地。可见，农村土地制度对建设用地是严格控制的，而且从根本上限制了经济自由，妨碍了土地的合理利用。所以，农村土地物权制度设计空间有多大，我不得而知。就现行的几部农村土地法律法规看，只见“国家”不见“人” .中国物权法要成为农民的权利保障的宣言书，农民要成为平等独立、意识自治的“私法上的人”，能够对抗强大的“政治国家”，的确任重而道远。
二、现阶段我国农村土地制度中存在的主要问题1?农村土地立法价值观的偏失土地制度的物权法设计不仅要反映经济规律，也要体现人的价值。由于土地制度是一种公共产品，提供这种产品的决策者的价值观念往往决定对待土地及土地上承载的“人”的态度，并由此决定土地制度的权利配给在功能上是满足哪些人的要求和满足到什么程度。农民属于弱势群体，他们在土地上的权利被压抑。法律权利的落实需要一个组织系统和一批专业人士作为载体。公权力（国家）的包围，大权利主体（强势利益集团）的蚕食，同时话语权（知识精英掌握）的丧失，使得他们表达的空间十分有限。在这种情势下设计农村土地制度往往呈现：超现实的理想主义（以土地私有为改革目标）、弱化意识形态的保守主义（以土地用益权为改造方向）。因此，土地的真正主人往往没有表达其权利欲求的代言人。土地制度成为权力精英、专家学者、利益集团分利分权的舞台。特别是曾担当人文理想的价值守护者与社会道德批判者的知识分子，由于日益成为转轨时期既得利益者，相当一部分不自觉地沦丧为权力的“利哥莱托”，〔11〕另一部分为避免世俗的沾染从而陷入浪漫化的梦魇。本来最有表达欲望的农民要么没有表达的空间，要么在被表达时被异化为物。他们和脚下的土地一样往往成为被设计的对象，并且被土地所掩埋包裹，因而只见土地而不见“人”。
“谁是我们的敌人？谁是我们的朋友？这个问题是革命的首要问题。” 一九二五年在《中国社会各阶级的分析》曾把农民兄弟视为同盟军。如今革命成功了，我们对这些兄弟却不太地道，农民被边缘化，颇有些兔死狗烹的味道。重新认识农民，重新认识农村，有助于我们在农村土地制度的物权设计上更理性，同时又更人性。任何理论与政策都必须立足于解放农民，给农民以公民待遇和公平的机会（从民法意义上是给与农民以市民待遇，使其成为平等的、具有独立人格的民事主体）；要避免以“贵族”的眼光研究农民，防止用主观的空想改造农民与农村。不能以救世主的姿态把农民束缚在土地上！保持数十年的不合理的“工农业产品的剪刀差”、强制性的“二元化”设置的户籍制度把农民长期束缚在并不实际归农民所有的、又摆脱不了的土地上盘剥。如果不肯触及中国过去50年中社会不公的主因，何谈社会公平正义？中国今天的问题不是市场竞争、两极分化的问题，而是行政权力、垄断组织和既得利益极大地阻碍着市场的发展和公平竞争。平等自由既是新生的市场经济所追求的，也是民法人格平等、意识自治的体现。试想一下，当家庭联产承包责任制赋予农民有限的财产权（土地承包经营权）和经济自由（交够国家的，留够集体的，剩下自己的）的时候，农民和土地同时焕发出令人意想不到的青春。所以“三农”问题的根源出在制度上，而人们受传统意识形态和各种因素的束缚又往往不能或不敢认真地面对和及时解决这些问题。 农村土地物权制度能不能跳出旧有模式的桎梏就需要解放思想，大胆创新。在现阶段制度创新不仅需要智慧，更加需要勇气。因为农村土地制度不单单由权利、规范等构成，还暗含着如价值，感情、心理等因素。它甚至不单是一个法律或立法问题。正如同李昌平所说，跳出“三农”看“三农”问题，或许才是解决问题的长远之道。〔12〕农村土地是农民的饭碗、农业的基础、农村的组成部分，就本质上讲，农村土地制度既是政治问题 ，又是经济问题；既是法律问题，又是社会问题。 当民法学者批评政治国家的强大而感慨私法环境的恶劣时，就批判和民主的不完善；宪法学者则本能地希望民法能构建强有力的市民阶层，为的实施奠定坚实的基础；经济学家寄托某一组织、某一机制的建立能推动经济基础对上层建筑的能动变革；政治精英时常抱怨缺乏民主政治的制度土壤。因此，民法学者不要指望回避现实存在的制度缺陷，能避开政治体制、经济环境的影响，而作出非理性的妥协；也不要幻想能超越政治体制、经济环境的影响而作出非理性的纯思考。农村土地物权制度不会解决我们的现实中出现的所有问题，但一个愿意并敢于同过去决裂并把国家利益、人的价值放在第一位的法律人会勇于承担自己背负的使命，高扬权利的旗帜，愤然前行。
法律人，当消磨的勇气迫使你惟命强欢，世俗的浮躁让你沉湎故纸，请不要忘记“国民认为不当的或可憎的规定和制度，无论是什么，都是对过国民法感情乃至国家力量的损伤，是对法理念的犯罪。” 〔13〕德国法学家耶林在 《为权利而斗争》中曾言：“法的目标是和平，实现它的手段是斗争。只要法必须防御来自不法的侵害—此现象将与世共存，则法无斗争将无济于事。法的生命是斗争，包括国民的、国家权力的、阶级的、个人的斗争。世界上一切法都是经过斗争得来的。” 〔14〕 谨记：为权利而斗争既是对自己的义务，更是对社会的义务！
2?集体土地所有权性质模糊集体所有权中的“集体”是一个模糊的概念。在以单一公有经济为基础的计划经济时期，集体所有即劳动群众集体所有。集体所有的财产由集体组织享有所有权，集体组织的成员不享有所有权。在集体组织内部，集体组织的成员只有作为劳动者参加按劳分配的权利。现在农村许多地区出现的土地抛荒、搁荒或粗放、掠夺式经营都根源于集体所有权主体模糊或缺位。《民法通则》第74条规定：“劳动群众集体组织的财产属于劳动群众集体所有”，“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营管理。已经属于乡（镇）农民集体组织所有的，可以属于乡（镇）农民集体所有”。从《民法通则》第74条对集体所有权的规定看，“集体所有权”与“集体法人所有权”并不是同一概念：“劳动群众集体组织的财产属于劳动群众集体所有。集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业合作社等集体经济组织或者村民委员会管理。”在这里，“集体所有”与“集体经济组织或者村民委员会经营管理”判然有别，后者只是集体财产的“经营管理”者而非其所有权主体。关于集体土地所有权性质的几种认识：（1） 法人所有权说。将集体视为法人，集体土地便是法人财产的一部分，集体土地所有权便是一种法人所有权。这实际上是以现代法人制度来解释和构造目前农村集体土地。“我国农村集体经济组织具有自己的财产，有自己的名称，组织机构和场所，并能够独立承担民事责任，此外，随着农业经济的发展，农村集体经济组织的财产也迅速增加，因此，有必要将其纳入法人范畴加以明确规定。” 〔15〕将现代法人治理机制引入农村集体土地所有权的运作有一定的借鉴意义，但集体土地所有权绝不是一种法人所有权，这首先不符合现实，集体土地所有是由一定范围内的劳动群众共同享有所有权，这种共同享有的团体性并未凝聚到足以产生一个具有独立法律人格的法人的层面上，而公司的财产绝不是由其成员或股东共同享有，而是由公司法人单独享有。〔16〕集体组织是不是法人和应不应该成为法人，能不能成为法人值得讨论。目前，法律尚无明确规定。股东与公司的关系完全不同于农民与集体。集体组织成员对集体财产（土地）享有的只是社员权而非股权。其次，土地成为法人的财产，这就将土地与农民隔离开来，极有可能导致集体法人的极权。〔17〕有学者认为，“农民集体所有权的主体就是一定组织范围内的全体农民”。“农民集体”既非个人，也非法人，不是一种独立的民事主体，不能作为人格者享有土地所有权。
（2） 新型所有权说。将集体视为一种新型民事主体，而集体土地所有权也就成为一种新型的所有权类型[ 如果没有将农民、土地、集体三者的关系界定清楚，“将集体提升为一种新型民事主体无论从理论还是到实践都显得仓促。”〔18〕根据《土地管理法》和有关法律的规定，农村依法属于集体所有的土地归“农民集体”所有，由“集体经济组织”或村民委员会或者村民小组经营、管理。“农民集体”“集体经济组织”“村民委员会或者村民小组”谁带表土地的所有权？这也是实践中应该关注的问题。
（3）新型总有说。集体所有是一种农民的共同所有，由农民共同享有所有权，但这种共同所有是不分份额而且永不分割的，即集体所有是一种特殊的共有〔19〕可见，集体土地所有权是由集体成员—农民共同享有所有权的形态，民是土地的所有权人，但这一所有权的行使必须由农民集合起来统一行使，而且农民对所有权的享有是不分份额、永不分割的，“是一种带有‘总有’色彩而又与传统民法中的总有不完全相同的所有权形态。”〔20〕 集体土地所有权是一定社区范围内的农民共同共有的所有权，“农民集体”不是一个抽象的名词，而是一种能按章程或规则行使权利的组织形式。在“农民集体”中每个成员的权利是平等的。集体成员的权利是集体所有权的组成部分，全体成员大会是集体的最高权力机关。但是，集体中的成员不能以个人身分享有和行使集体所有权，对集体土地和其他财产不享有可分割的特定份额。所以，集体所有既不同于个人所有基础上的共有，也不同于股份制基础上的法人所有。对集体土地所有权作此理解，符合《民法通则》第74条“劳动群众集体组织的财产属于劳动群众集体所有”和第78条“共同共有人对共有财产享有权利，承担义务”以及共同共有人不得要求将共有的财产分出或者转让的规定。
集体土地所有权性质的模糊，是集体土地所有权弱化的原因与表现，其直接后果将进一步导致对土地无人负责。应当根据我国经济生活的现实状况重新定义集体所有。
3?集体土地所有权的主体虚化集体土地的所有权由集体土地所有权的主体行使。新颁布的《土地管理法》第10条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。”同修改前比较，增加了已经属于村内农民集体所有的，可由村民小组经营、管理的规定。删去了“农业生产合作社”作为集体经济组织主要形式的规定，对乡（镇）和村内农民集体的次序作了调整。从这条规定中可以明确三点：集体土地所有权主体是农民集体；农民集体有乡（镇）、村和村内的农民集体之分；集体所有的土地由农村集体经济组织或者村民委员会或村民小组经营、管理。在实践中农民集体怎样对土地进行经营、管理，行使所有者权益？农村集体经济组织或者村民委员会或村民小组对农民集体土地的经营、管理权是什么性质的权利？这种权利是通过委托取得的还是直接取得？乡（镇）、村和村内的农民集体，这三种权利主体之间是什么关系？怎么分配对土地的权利？
由于以上问题没有得到很好的解答，造成了很多弊端。例如，“农民集体”作为集体土地所有权主体，又不能直接从事土地的经营、管理，这违反了物权的基本原则。而作为社区群众自治组织的村民委员会、村民小组为什么又可以对集体土地进行经营、管理呢？ 1962年制定的《60条》规定“三级所有，队为基础”，“生产队范围内的土地，都归生产队所有”。 实行家庭承包经营和废除以后，就其范围而言，与生产队对应的是村民小组。所以，现在集体土地大多数实际上属于村内的农民集体所有。在集体土地确权登记发证时，许多地方由省级人民政府作出规定：乡（镇）农民集体所有的土地只确认使用权并发放使用权证，不发所有权证，由乡（镇）人民政府代管；村及村内农民集体所有的土地，统一由村民委员会申请登记，所有权证发给村民委员会，只是要求在所有权证上备注村民小组实际占有的范围和数量。 如十堰市人民政府办公室文件[2003]113号规定：产权主体：根据《省人民政府办公厅关于开展集体土地所有权登记发证工作的通知》规定，我市采取“一村一证”制度。属村农民集体所有的土地，其《集体土地所有证》只发给行政村，由村民委员会代管；属乡（镇）农民集体所有的土地，《集体土地所有证》可发给乡（镇）农民集体经济组织，没有乡（镇）农民集体经济组织的乡（镇）所有的土地，《集体土地所有证》直接发给乡（镇）集体，由乡（镇）政府代管。 杭州市人民政府办公厅关于加快集体农用土地所有权登记发证工作的通知（杭政办函〔2004〕281号）：土地所有权主体以“××村（组、乡镇）农民集体”表示。在实行家庭承包经营时，统一规定村民委员会为发集体土地的包方。这种名不正、言不顺的作法，一方面造成了集体土地所有权主体的缺位或错位，另一方面也违背了民事主体法律地位平等的原则。乡（镇）农民集体、村农民集体和村内农民集体之间的关系一直不清楚。农民缺乏行使集体土地所有权的组织形式和程序，致使所谓的土地集体所有实际上成了乡（镇）、村干部的小团体所有，有的甚至成为个别乡（镇）、村干部的个人所有。而广大农民实际上不享有村集体土地的所有权。因此造成农村集体土地所有权的错位，产生以下弊端：①少数干部凭借集体土地所有权，造成耕地流失，导致土地使用的分配不公，从而影响社会稳定；②不利于培养广大农民保护耕地的意识，造成对土地的掠夺式经营甚至出现撂荒土地现象。
4?集体土地所有权权能缺损土地所有权是具有财产所有权的基本特征。我国《民法通则》第71条规定财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利， 占有、使用，收益和处分是所有权的主要权能。新的《土地管理法》规定，为了合理利用土地，切实保护耕地，国家实行土地利用总体规划制度，土地用途管制制度，耕地特殊保护制度和土地执法监察制度。所以，集体土地所有权是受限制的所有权。这种限制是必要的，但是现在土地法律法规对集体土地所有权限制性规定明确具体，而保护性规定相对模糊、抽象。在使用权和收益权方面，以管理权排斥、替代所有权的现象。物权法被行政法和经济法包围，使得农村土地的各项权能得不到有效发挥。通过承包合同取得集体土地承包经营权的农民，在逐渐建立起来的市场经济体制下，本应享有根据合同的约定和国家产业政策，自主合理使用土地和争取最大收益的权利。然而不少基层政府常以调整产业结构为名，用行政命令的方式，把国家保护农民利益为基本出发点的指导性计划，变成损害农民利益的指令性计划，强行要求或者禁止农民从事某些属于自主经营权范围内的生产经营活动。当前，使用权和收益权是集体土地所有权的两项最为重要的权能，如果不能保证切实享有，与农民生存权休戚相关的集体土地所有权将失去存在的价值。集体土地使用权还应包括使用权人有依法有偿进行出让和转让的权利，但由于缺少可操作的规定，实践中这一权利也难以行使。 1993年7月制定的《农业法》第13条第2款规定“在承包期内，经发包方同意，承包方可以转让所承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面，也可以将农业承包合同的权利义务转让给第三者。” 《土地管理法》中则只规定“土地使用权可以依法转让”，是否要制定“具体办法”未作规定。依据法律规定，取得集体土地使用权的主体包括个人或者单位。取得集体土地使用权的途径主要有： ①本集体组织成员通过签订承包经营合同无偿取得农用土地使用权和按规定取得的宅基地使用权； ②本集体组织以外的单位或者个人，通过签订承包经营合同有偿取得的集体土地的使用权； ③单位或个人通过拍卖、招标、 协议等方式有偿取得的集体所有的“四荒”地使用权。另外，国家交由集体使用的国有土地的使用权，亦可通过上述办法转让使用权。 目前，集体土地使用权不能正常进行转让或转包，不但使用权人的权益受到限制，土地资源作用的发挥也受到影响。
在集体土地所有权的各项权能中，受到限制最多的莫过于处分权。集体土地所有权不能交易，也不能转让（国家征用者除外）。根据《宪法》和《土地管理法》规定，“国家为公共利益的需要”，可以依法对集体所有的土地实行征用，征用后转为国家所有。实践证明，国家征用的土地实际上很大部分用于商业性目的。 “公共利益的需要”的范围不清晰，至少有两大弊端：一是容易助长多征、乱征集体土地 ；二是严重侵犯了农民集体的利益…… 政府将低价征用来的土地，高价出政府利用公权力寻租现象十分严重让给商家、企业使用，或者用地人给政府某些好处后低价使用，在这里政府充当了合伙人的角色。“权利之所以常常会变得残缺，使因为一些（如国家）获得了允许其它人改变所有权安排的权利。”〔21〕另外，对被征用的土地，只给少量的地力损失补偿费和失去土地人口的安置费，不包括土地本身的价格。实际上只承认集体土地使用权的存在，而否认了集体土地（财产）所有权的存在。
三?完善农村集体土地所有权制度的基本思路十六届三中全会提出完善农村土地制度。指出土地家庭承包经营是农村基本经营制度的核心，要长期稳定并不断完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，依法保障农民对土地承包经营的各项权利。农户在承包期内可依法、自愿、有偿流转土地承包经营权，完善流转办法，逐步发展适度规模经营。实行最严格的耕地保护制度，保证国家粮食安全。按照保障农民权益、控制征地规模的原则，改革征地制度，完善征地程序。严格界定公益性和经营性建设用地，征地时必须符合土地利用总体规划和用途管制，及时给予农民合理补偿。中央进一步提出筹城乡发展、统筹区域发展、统筹经济社会发展、统筹人与自然和谐发展、统筹国内发展和对外开放的要求。我们在中国物权法的制定过程中要贯彻这些原则，树立以人为本的民法理念，坚持尊重群众的首创精神。协调好改革进程中的各种利益关系。处理好改革的力度，发展的速度和社会的可承受度之间的关系。弥和城乡二元造成社会分裂，推动市民社会的形成。
关于集体土地所有权制度的改革，80年代以来，理论战线和实际工作部门不断提出各种主张：〔22〕①取消集体土地所有权，实行农村土地国有化；②取消集体土地所有权，实行农村土地私有化；③部分取消集体土地所有权， 实行农村土地的国家所有、集体所有和农民私人所有三者并存或者集体所有和农民私人所有二者并存；④保留集体土地所有权，实行农村土地使用制度的改革。我国的现实情况决定了农村土地制度改革必须先建立相对完善的土地使用权制度，在此基础上才有条件完善土地所有权制度。〔23〕强化土地承包经营权是维护集体土地所有权的有效措施之一。 它满足了确立市场经济体制和保证农业持续发展的需要；使承包经营制度内部简化为土地使用权关系；稳定承包期为30-70年“赋予农民长期而有保障的土地使用权。”物权法可以这样设计：如果连续经营承包地30 年，国家可以赋予永佃权，如果连续经营承包地60年，可以得到所有权。在这个过程中，土地所有权会呈现上述第三种情况：既农村土地多种所有制并存。这也符合第十六届三种全会提出的大力发展“混合所有制经济” 的要求，形成一个更有效率、更加协调发展新局面。现阶段农村土地的完善应落脚在土地的用益权——承包经营权上。
1?从物权法角度规范集体土地所有权的主体。农村集体所有制企业、各级乡镇企业、农民股份合作制企业等集体经济组织，以及农业生产合作社、农村供销合作社、农村信用社都可以改造为民法上的民事主体，农村集体土地所有权的主体可以是合伙组织、企业法人，也可以是社团、财团。乡镇集体、村集体与村民小组分别改造成以上民事主体。但是其在土地上权利范围和界线必须严格界定。以防止土地混乱造成的社会动荡现象发生，为今后可能出现的土地合并与重组提供基础。
2?落实集体土地所有权权能。从现代物权法发展看，我国农村集体土地所有权缺乏核心权能-处分权，使集体土地所有权名不符实而成为虚有权。 ①集体土地所有权不得转让，但国家却可以根据所谓公益目的对集体所有的土地进行强制征用，使集体所有的土地变为国有。 ②集体所有的土地不得出让。 经依法征用转为国有土地后，该土地的使用权方可有偿出让。③农村集体公共设施、公益设施建设用地由县级以上政府批准，集体经济组织没有批准权。④农村集体经济组织的成员宅基地使用权由县级以上政府批准，集体经济组织没有批准权。因此，赋予其处分权，使集体土地所有权的主体能够根据市场行情，结合其自身状况，在执行国家土地规划、保障粮食生产的前提下，通过出让、出租、抵押集体土地使用权的方式有效经营农村土地，追求利润的最大化，不断积累社会财富。
3?严格限制对集体土地的征用。 疯狂占用农民耕地既破坏了国家有限的耕地资源，又危及到农民的基本生存权。新《土地管理法》虽然进一步严格了农用地转为建设用地的条件和审批手续，但过于含糊，难以明确，容易导致土地征用权的滥用。另一方面，将征地对象确定为集体，忽视了拥有土地使用权的个人利益，使得因征地受到损害的个人无法主张权利。另外，征地补偿费和安置补助费无法真正补偿被征用者所受损失，有悖于市场经济的公平原则。物权法要承认、尊重和保护农民集体土地（财产）的所有权、使用权。因此，应该按市场价格对被征地者给予补偿，以弥补实际损失，同时享受土地带来的资本增值。
4?根据自愿原则以村集体为单位进行合并，提高土地的规模化经营程度。
目前，农村土地仍然是农民生存的基础，通过农村土地的有效经营进行原始积累是在农村实现小康目标的基本途径之一。我国《农村土地承包法》将农村土地承包经营权塑造成物权，有利于保护农民的利益，但我国农业用地与非农业用地相比，所创造的价值很小。农村大量过剩的劳动力进入城市打工的状况将在我国长期存在。在此情况下应在继续坚持和完善家庭承包责任制的基础上鼓励土地的规模化经营。以单个农户为主的家庭联产承包责任制在一定程度上适应了我国目前农业生产小规模分散经营的特点。现阶段扩大规模的做法是要在更大程度上允许土地的流转，使单个农户耕种的土地面积扩大，带动土地的规模化经营。对于一些地区，可以吸引现代化的企业对土地进行现代化的农业经营，这也是扩大规模的有效方式。特别鼓励村与村的土地合并，以土地制度推动村社建设，进而促进城镇化的发展。
四?结语：农村土地物权法——解放农民的权利宣言中国现行的农村土地制度是以联产承包责任制的核心，对土地集体所有、农民使用为特征的不彻底改革的产物。它对中国的农业乃至整个国民经济的迅猛发展，对维持农村社会乃至整个中国社会的稳定起了十分重要的作用。在这种制度之下，土地的所有权主体是社区（行政村或自然村），〔24〕取得土地使用权的依据是他在该社区中的户口和身份。虽然现行的土地制度兼顾了公平和效率，但是所谓公平和效率只限于每个社区之内而言的，是更大范围的不平等和低效率。它防止无地农民的大量出现，鼓励农民与土地藕断丝连的关系，减少社会的不稳定因素，减少国家在就业问题上的压力。但却十分不利于对农业剩余劳动力的吸收。减缓中国的城市化过程，加剧了中国农村的就业问题，因则牺牲了整个中国农村社会的公平，也在某种程度上牺牲了土地这一稀缺要素的利用效率和规模经济，与市场经济的原则是格格不入。
农民对土地制度安排有着天生的理性反应。目前制约我国城乡之间资源交流的两大障碍一是户籍分割制度，二是土地不能自由买卖，造成人口不能自由迁徙，财富和资源不能流通，造成农村日益衰败。中国的城乡二元结构是不合乎理性的?不民主的，会造成社会分裂和资源浪费。农民是被土地囚禁的鸟，已经忘了权利的天空有多高。即使离开这个并不牢固的小小城堡，也只能成为城市里的二等公民。〔25〕城乡分治的二元社会结构造成了人的发展机遇的不平等，一旦障碍拆除了，农民的首创精神肯定会释放出来。资本和私人组织的加入?权利高涨会激起了他们对自己关怀，从而迸发出惊人的创造力。这体现了人格平等的精神。
农村土地权利配置的问题都涉及到民法上的价值判断问题。究竟是给农民土地承包经营权，还是给农民土地所有权？包含的权能到什么样的程度，特别是他的处分权能到什么样的程度。 作为民事权利特别是所有权这样的民事权利可以对抗公权力，可以对抗其他个人的侵犯。这体现了意识自治的精神。
社会主义市场经济体制是一种混合经济体制。在混合经济体制中，现阶段土地公有产权制度的实现形式实现形式多样性能使土地权利制度创设的社会公平与土地资源配置绩效两个历史难题都得到了较好解答。因此，农村土地物权法应遵循“虚其所虚、实其所实”的原则。也就是确立以农民为核心的民事主体，虚化原有的集体组织；稳定以用益物权为核心内容的土地所有权。为农民确立“市场主体地位”作为“理性的民法经济人”进行生产活动，提供基本经济权利保障。在农村土地制度上物权法最终要回答 “人为何物？权利为何物？”的民法基本问题。
注释：〔1〕郑玉波：《民法总论》，台湾三民书局，1979年第11版，186页。
〔2〕佟柔：《民法总论》，中国政法大学出版社，1990年8月1版，192页。
〔3〕孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社，2003年6月1版，124-125页。
〔4〕陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社，2004年5月第1版，25页。
〔5〕宋敏：《农业经济问题》， 1998年第9期 ， 17-20 页。
〔6〕孟勤国： 《公有制与中国物权立法》，《法学》，2004年第2期，44-53页。
〔7〕彭万林主编：《民法学》，2002年1月第3版，248页。
〔8〕魏振瀛主编：《民法》，2000年9月版，262页。
〔9〕法学研究编辑部编著：《新中国民法学研究综述》，中国社会科学出版社，1990年版，328页。
〔10〕梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，513页。
〔11〕皮亚维根据法国作家雨果的戏剧《寻欢作乐的国王》改写而成的歌剧中的主人公（曼图亚公爵的弄臣）；〔12〕李昌平：《三农问题本质是农村政改滞后》，《21世纪环球报道》，2003年3月11日。
〔13〕梁慧星主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社，2000年10月第1版，40页。
〔14〕同上，1-2页。
〔15〕陈健：《中国土地使用权制度》，机械工业出版社2003月第1版，151页。
〔16〕覃有土主编：《商法学》，中国政法大学出版社1999年12月第1版，74页—75页。
〔17〕韩松：《论集体所有权的主体形式》， 《法制与社会发展》，2000年第5期， 39-51页。
〔18〕余能斌主编：《现代物权法专论》，法律出版社2002年3月第1版，189页。
〔19〕王利明：《物权法论（修订版）》，中国政法大学出版社2003年7月，288页。
〔20〕余能斌主编：《民法学》，中国人民公安大学出版社， 2003年7月第1版，332页。
〔21〕 H.登姆塞茨：《一个研究所有制的框架》载《财产权利与制度变迁出》， 1991年12月第1版，188页 .
〔22〕 王卫国：《中国土地权利研究》， 中国政法大学出版社1997年5月版，第116页，第98页。）
〔23〕 皮纯协：《新土地管理法理论与适用》， 中国法制出版社1999年1月版，第102页。
〔24〕 汪海粟，社区合作经济论，经济科学出版社，1996.12.〔25〕1996年3月28日北京市劳动局颁布的通告第2号里，清楚地规定了1996年外地人员在京务工的范围，允许使用外地务工人员的行业共计12个，工种共计204个。 现节选如下：一、允许从事的行业和工种：尸体整容工、尸体火化工、墓地管理员。制冷设备维修工、生猪屠宰加工工 ……
二、限制使用外地人员的行业、工种：金融与保险业的各类管理员、业务员，会计，出纳员，调度员， ……