时间：2023-11-08 17:36:12
关键词： 民族风俗习惯；民族习惯法； 国家制定法
在党和国家的民族政策中，尊重少数民族风俗习惯是一个重要组成部分。从民族平等、民族团结的基本原则出发，尊重各个民族的平等权利，不因为某些民族的风俗习惯不同而歧视或侮辱他们；民族风俗习惯的改革或保持，必须让该民族的群众去选择，其他民族或个人不应强制或干涉；不能以自己的民族风俗习惯为标准，去要求和衡量别的民族，更加不能以个人主观的好恶去看待民族风俗习惯，去处理有关民族风俗习惯的事情。
一
、民族风俗习惯概述民族风俗习惯的基本含义，是指各民族在精神生活和物质生活方面，广泛流行的风尚和习俗，是在各民族经济、政治和文化生活中的一种客观反映。在民族生存环境中，由于各个民族所处的自然地理、社会政治、历史发展等条件的不同，产生了各种各样的民族风俗习惯。在某种意义上说，就是一个民族长期传承和广泛采用的生活方式。真正成为民族的风俗习惯的行为方式必然相沿成习、代代相传，必然为众人所用而广泛普及。
只要民族风俗习惯形成，即为全民族所公认和遵守，在不同程度上反映出各民族的生活方式、历史文化传统、道德标准和宗教观念等。某个民族反映其民族特性，必然存在一些有别于其他民族的风俗习惯和生活方式等特征，代表着民族的标志。在民族的相互往来中，尊重民族风俗习惯，是民族关系中一个很敏感的问题，需要慎重看待。
随着生活条件的变化，风俗习惯也在变化，然而，风俗习惯的变化常常滞后于生活条件的变化，呈现相对的稳定性。民族风俗习惯反过来影响经济基础，它带有较大的稳定性，它的改变经常会滞后于社会生活条件的改变，它集中地反映着某个民族的得价值观念和行为方式。
二、法律保护少数民族风俗习惯的重要意义保护少数民族风俗习惯，有助于更好地保护各民族的平等权利和民主权利。宪法规定：“中华人民共和国各民族一律平等。各民族都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由”。因此，不同民族无论是保持或改革自己的风俗习惯，是其民族的平等权利和民主权利。本质上是坚持不同民族平等原则和发展社会主义民主的具体反映，侵犯民族风俗习惯，就意味着践踏民族平等权利和民主权利。刑法第147条规定：“国家工作人员非法剥夺公民的正当宗教信仰自由和侵犯少数民族风俗习惯，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役”。把“侵犯少数民族风俗习惯罪”归人“侵犯公民人身权利、民主权利罪”，是从法律上保护民族的平等权利和民主权利在刑法上的反映。
保护少数民族风俗习惯，有助于更好地维护民族团结。任何民族对自己的风俗习惯都有着深厚的感情，他们常常把其他民族对本民族风俗习惯的尊重，理解为对本民族的尊重，把对本民族风俗习惯的蔑视，理解为对本民族的歧视。所以，各种不尊重少数民族风俗习惯的言行，都会伤害民族感情，不利于民族团结。
保护少数民族风俗习惯，能够促进繁荣和发展民族文化。民族文化的重要组成部分包含少数民族风俗习惯，不同民族的某些风俗习惯本身就是以歌曲、舞蹈、体育的形式呈现出来的。很多民族通过自己的风俗习惯来保存和发展自己民族的文化艺术。例如，我国少数民族有很多是以讲故事和唱山歌的口头文学形式在人民群众中代代相传，而且不断得到巩固和发展。还有一些表现在他们具有特色的日用器具、服饰、建筑和手工艺品等方面。正是由于千差万别的民族风俗习惯，才构成了多彩多姿的民族文化，使文化艺术的内容和形式呈现出鲜明的民族特色。
三、理性思考法律对少数民族风俗习惯的保护(一) 遵循社会发展规律，提倡科学，促进社会和谐发展不能孤立地看待风俗习惯，必须从一个民族的历史、经济和自然条件去考虑这些风俗习惯之所以形成和存在的现象，如此才能让我们的认识符合客观情况。把民族风俗习惯看作陈规陋习，是对少数民族的诬蔑和歧视。少数民族的风俗习惯中存在某些陈规陋习，这是符合实际的。
但是，汉族的风俗习惯中同样有陈规陋习。任何民族的风俗习惯中都会有好的、一般的和不好的。对不同民族的风俗习惯不应全部肯定或全部否定，而应当进行具体分析。总体上，汉族在政治、经济和文化的发展水平上较先进，大部分少数民族发展较落后，这是客观事实。但是，先进并不意味一切都好，落后也并不意味一切皆坏。
看待其他民族的风俗习惯，不能用自己民族的风俗习惯为标准，而应以对民族团结、对经济文化发展、对国家统一、对社会主义事业和对人民群众是否有利为标准。凡是有助于民族团、有助于经济文化发展、有助于人民生活和身心健康的风俗习惯应当提倡和发扬。凡是有害于民族团结、阻碍生产和经济文化发展、不利于人民群众的生活和不科学的风俗习惯，应对本民族群众说明害处，进行教育，帮助他们提高认识后，让他们自己进行改革。改革某些风俗习惯，主要依靠文化的进步和经济社会的发展来实现。提倡少数民族在衣食住行、婚丧嫁娶各方面奉行健康、科学和文明的新习俗。
(二)合理利用少数民族习惯法
少数民族习惯法是少数民族风俗习惯的重要部分，应当被合理的利用。少数民族习惯法是在民族地区公平正义观上历练形成的一种具有特殊调控作用的行为模式和价值观念。在坚持国家法制统一的基础上，少数民族习惯法应通过国家权力机关的批准、同意或默许来使其具有双重效力，使其权威性得到保障。在保持正义和秩序的基础上，国家可以做出适当的变通，实现少数民族内社会关系的稳定和谐。
运行国家法律是个复杂的过程，只靠法典是不能实现其功能和效率的，强行推行法律常常也只是适得其反。制定法有必要给少数民族习惯法留出一定空间，去吸收和认可一些有益的习惯法，使其融入制定法。
也不能简单地用国家制定法来代替少数民族习惯法中的消极因素，而是通过发展民族地区的经济文化、进行长期有效的法制宣传等方式，实现少数民族习惯法和国家制定法的融合。
实践中，对少数民族习惯法效力的承认须限定在特定的区域内。在民族自治地方，有关少数民族特殊事务上，可以对习惯法有选择性地优先适用。对那些既符合少数民族的
风俗习惯，又符合全国人民利益的习惯法，可以优先适用。
结论：
认真看待民族风俗习惯，涉及到各个少数民族地区经济文化的发展，关系到整个国家的繁荣稳定。正确处理少数民族习惯法与国家制定法之间的关系，重视和充分尊重民族风俗习惯，这样才能使少数民族地区的秩序向着一种健康的、可持续的方向发展。
关键词： 民族风俗习惯；民族习惯法； 国家制定法
在党和国家的民族政策中，尊重少数民族风俗习惯是一个重要组成部分。从民族平等、民族团结的基本原则出发，尊重各个民族的平等权利，不因为某些民族的风俗习惯不同而歧视或侮辱他们；民族风俗习惯的改革或保持，必须让该民族的群众去选择，其他民族或个人不应强制或干涉；不能以自己的民族风俗习惯为标准，去要求和衡量别的民族，更加不能以个人主观的好恶去看待民族风俗习惯，去处理有关民族风俗习惯的事情。
一
、民族风俗习惯概述民族风俗习惯的基本含义，是指各民族在精神生活和物质生活方面，广泛流行的风尚和习俗，是在各民族经济、政治和文化生活中的一种客观反映。在民族生存环境中，由于各个民族所处的自然地理、社会政治、历史发展等条件的不同，产生了各种各样的民族风俗习惯。在某种意义上说，就是一个民族长期传承和广泛采用的生活方式。真正成为民族的风俗习惯的行为方式必然相沿成习、代代相传，必然为众人所用而广泛普及。
只要民族风俗习惯形成，即为全民族所公认和遵守，在不同程度上反映出各民族的生活方式、历史文化传统、道德标准和宗教观念等。某个民族反映其民族特性，必然存在一些有别于其他民族的风俗习惯和生活方式等特征，代表着民族的标志。在民族的相互往来中，尊重民族风俗习惯，是民族关系中一个很敏感的问题，需要慎重看待。
随着生活条件的变化，风俗习惯也在变化，然而，风俗习惯的变化常常滞后于生活条件的变化，呈现相对的稳定性。民族风俗习惯反过来影响经济基础，它带有较大的稳定性，它的改变经常会滞后于社会生活条件的改变，它集中地反映着某个民族的得价值观念和行为方式。
二、法律保护少数民族风俗习惯的重要意义保护少数民族风俗习惯，有助于更好地保护各民族的平等权利和民主权利。宪法规定：“中华人民共和国各民族一律平等。各民族都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由”。因此，不同民族无论是保持或改革自己的风俗习惯，是其民族的平等权利和民主权利。本质上是坚持不同民族平等原则和发展社会主义民主的具体反映，侵犯民族风俗习惯，就意味着践踏民族平等权利和民主权利。刑法第147条规定：“国家工作人员非法剥夺公民的正当宗教信仰自由和侵犯少数民族风俗习惯，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役”。把“侵犯少数民族风俗习惯罪”归人“侵犯公民人身权利、民主权利罪”，是从法律上保护民族的平等权利和民主权利在刑法上的反映。
保护少数民族风俗习惯，有助于更好地维护民族团结。任何民族对自己的风俗习惯都有着深厚的感情，他们常常把其他民族对本民族风俗习惯的尊重，理解为对本民族的尊重，把对本民族风俗习惯的蔑视，理解为对本民族的歧视。所以，各种不尊重少数民族风俗习惯的言行，都会伤害民族感情，不利于民族团结。
保护少数民族风俗习惯，能够促进繁荣和发展民族文化。民族文化的重要组成部分包含少数民族风俗习惯，不同民族的某些风俗习惯本身就是以歌曲、舞蹈、体育的形式呈现出来的。很多民族通过自己的风俗习惯来保存和发展自己民族的文化艺术。例如，我国少数民族有很多是以讲故事和唱山歌的口头文学形式在人民群众中代代相传，而且不断得到巩固和发展。还有一些表现在他们具有特色的日用器具、服饰、建筑和手工艺品等方面。正是由于千差万别的民族风俗习惯，才构成了多彩多姿的民族文化，使文化艺术的内容和形式呈现出鲜明的民族特色。
三、理性思考法律对少数民族风俗习惯的保护(一) 遵循社会发展规律，提倡科学，促进社会和谐发展不能孤立地看待风俗习惯，必须从一个民族的历史、经济和自然条件去考虑这些风俗习惯之所以形成和存在的现象，如此才能让我们的认识符合客观情况。把民族风俗习惯看作陈规陋习，是对少数民族的诬蔑和歧视。少数民族的风俗习惯中存在某些陈规陋习，这是符合实际的。
但是，汉族的风俗习惯中同样有陈规陋习。任何民族的风俗习惯中都会有好的、一般的和不好的。对不同民族的风俗习惯不应全部肯定或全部否定，而应当进行
具体分析。总体上，汉族在政治、经济和文化的发展水平上较先进，大部分少数民族发展较落后，这是客观事实。但是，先进并不意味一切都好，落后也并不意味一切皆坏。
看待其他民族的风俗习惯，不能用自己民族的风俗习惯为标准，而应以对民族团结、对经济文化发展、对国家统一、对社会主义事业和对人民群众是否有利为标准。凡是有助于民族团、有助于经济文化发展、有助于人民生活和身心健康的风俗习惯应当提倡和发扬。凡是有害于民族团结、阻碍生产和经济文化发展、不利于人民群众的生活和不科学的风俗习惯，应对本民族群众说明害处，进行教育，帮助他们提高认识后，让他们自己进行改革。改革某些风俗习惯，主要依靠文化的进步和经济社会的发展来实现。提倡少数民族在衣食住行、婚丧嫁娶各方面奉行健康、科学和文明的新习俗。
(二)合理利用少数民族习惯法
少数民族习惯法是少数民族风俗习惯的重要部分，应当被合理的利用。少数民族习惯法是在民族地区公平正义观上历练形成的一种具有特殊调控作用的行为模式和价值观念。在坚持国家法制统一的基础上，少数民族习惯法应通过国家权力机关的批准、同意或默许来使其具有双重效力，使其权威性得到保障。在保持正义和秩序的基础上，国家可以做出适当的变通，实现少数民族内社会关系的稳定和谐。
运行国家法律是个复杂的过程，只靠法典是不能实现其功能和效率的，强行推行法律常常也只是适得其反。制定法有必要给少数民族习惯法留出一定空间，去吸收和认可一些有益的习惯法，使其融入制定法。
也不能简单地用国家制定法来代替少数民族习惯法中的消极因素，而是通过发展民族地区的经济文化、进行长期有效的法制宣传等方式，实现少数民族习惯法和国家制定法的融合。
实践中，对少数民族习惯法效力的承认须限定在特定的区域内。在民族自治地方，有关少数民族特殊事务上，可以对习惯法有选择性地优先适用。对那些既符合少数民族的
风俗习惯，又符合全国人民利益的习惯法，可以优先适用。
结论：
认真看待民族风俗习惯，涉及到各个少数民族地区经济文化的发展，关系到整个国家的繁荣稳定。正确处理少数民族习惯法与国家制定法之间的关系，重视和充分尊重民族风俗习惯，这样才能使少数民族地区的秩序向着一种健康的、可持续的方向发展。
民族平等是民族团结的基石。只有坚持民族平等原则，充分尊重少数民族风俗习惯，切实保障少数民族合法权益，全国各族人民的大团结才能不断巩固和发展，社会主义和谐小康社会才能真正得以实现。(西南民族大学法学院；四川；成都；610041)参考文献：[1] 宋才发、王红曼、熊坤新、彭谦著， 《中国民族法学通论》，中央民族大学出版社[2] 高其才著，《中国少数民族习惯法研究》，清华大学出版社[3] 朱苏力著，中国当代法律中的习惯，《中国社会科学》2000年第3期
如《消费者权益保护法》规定的消费者人格受尊重权正是宪法及民法通则规定的各种人身权保护原则和制度在消费生活中的具体体现。我国是一个多民族的国家，《消费者权益保护法》中规定消费者民族风俗受尊重权，体现了宪法规定的精神，对预防民族纠纷，促进各民族团结，保护各民族人民，特别是少数民族的利益，都具有重大意义。
我国《消费者权益保护法》第十四条明确规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利。”《民法通则》第一百零一条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤方式损害公民、法人的名誉。”公民的人格尊严不受侵犯，这是我国法律予以确认和保护的。
《旅游法》第10条的规定的旅游者受尊重权源于宪法，同时参照了《消费者权益保护法》第14条。其中《旅游法》增加了对旅游者的尊重，内容更丰富，权利范围更广，从而实现了对旅游者更为充分的保护。
所谓旅游者的受尊重权，是指旅游者在从旅游经营者处购买、使用旅游产品以及接受旅游服务的过程中，其人格尊严、民族风俗习惯和应当得到旅游经营者及其工作人员的尊重和保护。《旅游法》之所以规定旅游者的受尊重权，保护旅游者的人格尊严、民族风俗习惯和，首先是与《消费者权益保护法》确认的消费者的基本权利相一致，是在旅游这一特定的消费领域里确认对《消费者权益保护法》的要求。其次，旅游者参加旅游活动的目的是追求精神的享受和满足。
一方面，只有在他们的人格尊严、民族风俗习惯和得到充分尊重的情况下，这种目的才能够达成。
另一方面，旅游者也往往把其人格尊严、民族风俗习惯和得到尊重作为其旅游活动的组成部分。另外，旅游者在旅游过程中从常住地到其他地方，各地之间的风俗习惯、种族习性、文化传统存在较大的差异，文化之间的激烈对撞容易产生冲突，尤其是当文化差异涉及不同民族和不同时，冲突就会更加激烈。尊重旅游者的民族风俗习惯和可以减轻降低文化冲突，减少旅游纠纷。
人格尊严是受到我国《宪法》保护的公民基本权利。《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”学界主流观点认为自然人的人格尊严是其作为一个“人”最起码的社会地位并且受到他人和社会的最基本尊重，是自然人对自身价值的认识与其在社会上享有的最起码尊重的结合，包括但不限于名誉权、肖像权、姓名权、隐私权、荣誉权等。也有学者认为：人格即做人的资格，是指人作为人、人作为权利义务主体的资格；尊严是指可尊敬的、尊贵庄严的身份和地位。人格尊严，即指人作为人、作为权利义务主体的尊贵庄严的身份和地位。人格尊严不受侵犯，就是指人作为人的尊贵庄严的主体身份和地位不受侵犯。这两种观点都能体现出人格尊严的基本性和主客观复合性。因此，判断某自然人的人格尊严是否被侵害时，不仅要从主观的角度考虑该自然人的自身感受，还要从客观的社会一般人的角度考虑该自然人作为“人”应享受的最基本尊重是否被贬损。
在实践中，旅游经营者侵害旅游者人格尊严的行为主要有以下几种：
1.对旅游者进行侮辱、诽谤、诋毁、殴打；
2.非法搜查旅游者的身体和携带的物品；
3.侵犯旅游者的人身自由，进行非法扣押、拘禁；
4.对特殊旅游者的歧视。
除了人格尊严以外，旅游者的民族风俗习惯和也应当得到旅游经营者的尊重。民族风俗习惯是一个民族在生产生活需要的基础上，由民族普遍流行的价值观念决定的，通过民族社会生活各个方面体现出来并长期传承的行为心理和行为方式，并反映着民族的经济生活、自然环境、历史传统、生产方式和心理感情。是指信奉某种特定宗教的人们对所信仰的神圣对象（包括特定的教理教义等），由崇拜认同而产生的坚定不移的信念及全身心的皈依。这种思想信念和全身心的皈依表现和贯穿于特定的宗教仪式和宗教活动中，并用来指导和规范自己在世俗社会中的行为。它属于一种特殊的社会意识形态和文化现象。无论是民族风俗习惯还是都切实影响着人们的行为和生活方式，是值得被尊重的文化。旅游者的受尊重权要求旅游经营者必须提供完善的保护方式，以保障旅游者的民族风俗习惯和得到尊重。比如在宣传旅游产品和服务、介绍旅游线路、接受旅游者咨询时要充分考虑不同民族、不同的旅游者之间的差异性，对旅游过程中可能遇到的问题做充分的提醒。在旅游过程中，旅游经营者应当平等对待不同民族、不同的旅游者，并且应根据情况满足旅游者因民族、的不同而产生的特别需求。
在实践中，旅游经营者及其工作人员不尊重旅游者民族风俗习惯和的行为主要表现为以下几种情形：
（1）用言语或行为嘲笑、诋毁、蔑视旅游者的民族风俗习惯和。
（2）违反旅游者基于民族风俗习惯和而养成的生活习惯和行为准则。比如，有些民族的观念认为左手是不洁的，因此绝对不可以用左手去摸别人的头。如果旅游经营者的工作人员明知某位旅游者有此种习惯，还用左手去摸他的头，就是对旅游者民族风俗习惯的不尊重。需要注意的是，此种不尊重旅游者民族风俗习惯和的情形还应当包括下面这种行为：旅游经营者强加给旅游者所没有的民族风俗习惯和。
（3）在公共场合公开发表与旅游者的民族风俗习惯和相违背的言论。这种行为虽然没有直接的蔑视、诋毁他人的，也没有违反他人的宗教行为准则，但属于不尊重旅游者的行为。
中国传统文化内容丰富，其中包含着很多优秀的成分。我们的传统法律文化同样灿若星辰、熠熠生辉，如传承数千年的和谐思想；古达的立法技术及其具体规范；印证古代廉政建设的监察制度以及“五听”诉讼制度等，另外还有“礼法兼治”的社会综合治理模式；制定法与民间法并列的“混合法”模式；“法不阿贵”、“刑无等级”的守法观念；司法中“慎刑恤狱”的人道主义等。由此可见，我国是一个有着礼法合一传统、道德和法律长期同一化的国家，众多非法律的因素对司法审判的影响迩来已久，直至今天仍然纠缠不清。如，习惯、惯例，他们作为传统的民间法律规范的重要表现形式，无论是过去还是现在都已经并将继续潜移默化地影响、约束着人们的日常行为。在传统中国和现代中国，这种民间法律规范都普遍地存在着。作为人们社会生活中的“活的法律”，习惯、惯例像一种人文景观一样，从南到北，自东泊西。它们虽形态各异，但却能深深扎根于民间社会。对民间来说，长期受习惯、惯例氛围的熏陶，似乎天生就对其有着一种挥之不去的情结。严格说来，这种民间法律规范并不是“法律”，但是却无法否认它对整个社会，特别是对日常生活领域的实际影响；也就是说，这种在中国的传统法律制度和文化中积累起来的行为模式和法律观，长期以来一直成为人们在社会生活中调整社会关系、解决社会纠纷的首选模式。强世功老师曾在陕北做过一个关于讨债案件的调查。强老师坦言：在调查过程中，能时时感受到民间规则在其中起到了重要作用，我们“决不能对民间规则视而不见，在推进法治的过程之中，如果能把它们当作一种资源运用起来，是有利于法治建设的”。笔者来自农村，有一次回家曾遇到这样一件事情：当时，我家要出卖一处不动产，父亲让我起草一个文件，我就联系自己所学知识首先拟订了一份合同，但是，当事人包括我父亲在内均不认可。他们认为在农村应当用另一种形式——文约。于是，我就按照他们认可的方式把合同改成了文约。由此，笔者隐约感觉到了作为民间规范的习惯、惯例在民间社会中具有不可替代的影响力。正如苏力教授所明确指出的那样：“在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制西方法律制度，而是重视中国社会中那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博弈而证明有效的法律制度。”
二、伦理道德、风俗习惯对司法审判的影响
应当认识到，在司法审判中对伦理道德、风俗习惯要坚持在严格条件下有限适用的原则，既要发挥其对法律的补缺作用，克服成文法的局限性，维护法律正义；又要防止法官的主观肆意对司法公正的侵害。
首先，伦理道德、风俗习惯在司法审判中的适用，主要是民事领域公序良俗原则的适用。作为民法的重要基本原则之一的公序良俗原则，笔者认为应当做如下解读：首先，公序，指公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序；其次，良俗，指善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德，是公共秩序与善良风俗的合称，是在法律自由之基调上，从法律外部对之加以的限制。公序良俗原则于民法制订之初，乃是对契约自由进行限制，但于今，公序良俗原则则被视为与诚信原则同等的私法领域的大原则：私法上权利的行使、义务的履行，须在此范围内，始视为正当。诚信原则是在法律自由之基调上，从法律内部对当事人间的权益加以调整修补，而公序良俗则是在同样的基调上，自外部对之加以限制。
其次，适用公序良俗原则对司法审判的积极影响：对成文法进行了补缺，维护了法的正义价值。一方面，成文法具有局限性和滞后性：无法对社会生活作详细穷尽的规定，特别是民事行为所的复杂性、多样性以及难以预见性。因此引入伦理道德和风俗习惯对成文法进行补缺显得必要，这在民事领域尤其显得重要。另一方面，伦理道德和风俗习惯本身体现了法对正义价值的追求，表现出整个社会对于个人行为的影响与限制，它意味着人不仅是单独的个人，同时还是一种具有社会责任、履行社会义务的主体，就民事活动而言，就是要遵守公共秩序和尊重善良风俗。
再次，适用公序良俗原则对司法审判的消极影响：由于伦理道德、风俗习惯本身具有高度的不确定性，由于该原则包含了法官自由裁量的因素，具有极大的灵活性，法官完全可能借公序良俗原则之名违背成文法进行判决而侵害司法公正。因此，必须对其适用做严格的条件限制，，至少应当符合以下两个条件：第一、事实上，须有涉及社会公共秩序和善良风俗的情形。第二，立法上，须有法律规定模棱两可或未作规定的情形；第三，判断标准应依个案而定，但总的来说，应当是社会的标准而非个人的标准，应当来自社会公众的共同认可，而不只是法官的内心求证。
总而言之，公序良俗原则被引入司法审判，一方面，克服了成文法的局限性，维护了法律正义，另一方面，可能因法官的主观擅断侵犯司法公正，我们应当坚持辨证的态度，坚持在严格条件下有限适用的原则。
作者：张国英等
参考文献：
[1]朱苏力.法治及其本土资源[M].北京:中国政法大学出版社,1996.
[2]朱苏力.送法下乡——中国基层司法制度研究[M].北京:中国政法大学出版社,2000.
[3]瞿同祖.中国法律与中国社会[M].北京:中华书局,2003.
[4]徐显明.公民权利义务通论[M].北京:群众出版社,1991.
[5]徐忠信.中国法律传统的基本精神[M].济南:山东人民出版社,2001.
[6]何勤华.法的移植与法的本土化[C].北京:法律出版社,2001.
[7]洪林,李世宇.中国法制史[M].北京:中国民主法制出版社,2006.
关键词 民俗习惯 需求 效果
文章编号 1008-5807（2011）03-061-01
在我国，法治建设属于比较典型的政府推进型模式，强调运用国家的力量对社会秩序进行规制，但是，建设社会主义法治国家，必须注重民间的一切知识和一切法治资源。现实的司法实践告诉我们，在有些情况下，依法审判的结果往往并没有得到当事人和社会公众的普遍认同，案结事不了的现象仍然存在。如何在具体的审判实践中吸收善良民俗习惯，更好地利用本土资源解决纠纷，是一个严肃而又值得研究的问题。
应当肯定的是，作为社会物质生活条件反映的民俗习惯，仍活生生地存在于当代人们的生活当中，特别是广泛存在于广大的农村社会当中，并为人们内心所确信和认同。在司法过程中，将民俗习惯引入审判工作，与司法外解决纠纷方式形成良性互动，必将有助于进一步完善多元化的社会治理结构与机制，更加有效地解决纠纷，更加有效地进行社会治理，形成整体有机和谐的社会秩序。
一、民俗习惯在基层司法的运用依据
习俗与惯例是一种古老而普遍的法律渊源，构成了法律规范的主体部分。我国1999年颁布施行的《合同法》其中第22条、60条、92条、125条等都将习惯纳入其中。比如第22条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”同时2007年颁布的《物权法》也有类似的规定，比如第116条规定：“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。 法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”从以上规定可以看出，民俗习惯是可以入于司法的，可以把这些法律明确规定的民俗习惯或交易习惯作为裁判的依据。与此同时，我国的一些部门法中还有很多原则性的规定，，这些规定也为民俗习惯的司法运用提供了重要的制度规范，对于相关案件，也可以在审判中运用相应的民俗习惯。
二、民俗习惯在基层司法的运用需求
现实的社会需求和司法需求是民俗习惯司法运用的实际推动力。在乡土社会广大人们的心目中，礼义道德、人情事理非常重要，甚至有着比法律更高的权威，在长期的社会生活历程中，民俗习惯已经内化为乡土社会中人们自觉的行为准则和重要的价值标准。有些情况下，人们宁愿违反法律规定，受到法律制裁，也不愿违反具有礼法价值观念的民俗习惯。在发生纠纷需要解决时，人们倾向于以他们认可的民俗习惯所蕴含的正义观为标准评判纠纷解决的合理与否，以及能否接受。因此在具体的基层司法审判中运用民俗习惯也就成了基层司法工作的现实需求。当事人打官司的目的一般的情况下关心的是案件的实体处理结果，而不是诉讼程序。在司法审判中对民俗习惯的运用，有利于从实体上考虑当事人的权益，避免案件裁判的唯程序化，能够实现人们心目中实体正义观的需要。中国司法的具体运行发生在广大乡土社会中，也就是说，乡土社会中的矛盾纠纷是否得到有效解决，是衡量人民法院司法能力与司法水平的重要标尺。而乡土社会的案件一般多为民事案件，在内容上又多与日常生活密切相关，纠纷的产生或多或少会与民俗习惯有着直接或是间接的关系，因此，在基层的司法审判中运用民俗习惯也就成为了基层司法工作的现实需求。
三、民俗习惯在基层司法的运用效果
民俗习惯司法运用的实际效果是民俗习惯能否为司法所用的“试金石”。比如说，广大农村的婚约彩礼案件。随着农村经济发展，农民生活水平的提高，婚约聘礼的价值越来越大，比如东北一些地区彩礼价值在4万元左右，或者更高。而婚姻自由的制度又为婚约反悔提供了依据，男女双方为返还彩礼闹纠纷的也越来越多。目前我国的相关法律、法规以及司法解释，对婚约均没有做出规定，而最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第十条的规定又过于笼统，在司法实践中又难以全面、有效的解决婚约彩礼问题。按照风俗习惯，一般的情况下，“男方悔婚约，彩礼不退还”。 这种习惯是有利于保护妇女权益的。因为从现实生活来看，解除婚约由男方提出，在人们的心目中，女方所受伤害较大。各地根据本地的实际的风俗习惯制定了相应的指导意见。比如江苏省姜堰市法院2004年出台了《婚约返还彩礼纠纷案件裁判规范指导意见》，返还彩礼的标准两个，一是最低彩礼金2000元起，2000元以下不予返还，然后超过的按数额累加；二是按男方悔婚约或是女方悔婚约返还的比例不同。而河南周口法院的《关于审理涉及婚约彩礼纠纷案件的指导意见（试行）》对此的规定返还的最低起点为500元，返还的比例按照共同生活的时间计算。各地针对本地实际情况制定的指导意见将民俗习惯与法律规定有机融合，符合当地实际，能够被当地群众普遍认可。在民俗习惯与国家强制性法律不冲突的情形下，将民俗习惯引入司法裁判，做到合情、合理、合法裁判，促进案结事了。
参考文献：
[1] 苏力.送法下乡――中国基层司法制度研究.中国政法大学出版社，2000年版.
[2] 李学兰.中国民间法研究学术报告（2002-2005年）.山东大学学报，2006年第1期.
[3] 苏力.当代中国法律中的习惯――从司法个案透视.中国社会科学，2000年3期.
[4] 陈益群.论习惯和法律在司法领域中冲突与互动――兼谈司法公正的评价立场.法律适用，2005年1期.
【关键词】儿童社会化；民俗；民俗的功能
【中图分类号】G610 【文献标识码】A 【文章编号】1004-4604（2007）11-0005-04
民俗是民族（民俗）学、社会学、文化学等学科研究的课题。不同的学科在研究民俗时的侧重点与视野有所不同。
在民族学看来，民俗即民间风俗，是指一个国家或民族中广大民众所创造、享用和传承的生活文化。〔1〕具体地说，民俗是各民族在物质生活和精神生活方面广泛流行的风尚、习俗，它表现在民族的衣、食、住、行、婚姻、丧葬、节庆、娱乐、礼仪等方面的活动之中，反映着民族的经济生活、自然环境、历史传统、生产方式和心理感情。
社会学者把民俗看作是民族生活方式。民族生活方式是以民族为主体的生活方式，它涵盖了民族的经济生活、社会生活、饮食生活、礼仪生活、宗教生活、娱乐生活等方面。〔2〕
文化学者认为，民俗是一种文化，即民俗文化。民俗文化是一个地域、民族或族群经过长时间的积累、传播、汲取和改造后形成的相对稳定的生活方式或表达方式，能够体现某种文化的物质层面或精神层面的所有内容，如饮食、节日、服饰、建筑、艺术、生活习惯、、价值观念和世界观等。〔3〕
物态化和观念化的民俗是一定个体民族文化的中坚，它参与和影响着社会的文化发展方向，制约着各民族人民的行为习惯。从某种意义上说，民俗是最早影响儿童社会化的自然之师。
民俗的功能与民俗产生、传承的历史息息相关。民族习俗有着强烈的实用性、功利性、民族性和地域性特点，也有群众性、传承性、变异性的特征。〔4〕就其功能而言，民俗既有规范集体成员行为与凝聚民族力量的功能，〔5〕也有可能阻碍整个民族的进步。〔6〕本文尝试从儿童教育的角度谈谈民俗的功能。
一、知识教化功能
作为民族文化的一个重要构成部分，民俗文化涵盖了一个民族的衣、食、住、行、婚姻、丧葬、节庆、礼仪等方面的知识经验，也包含了一个民族的经济生活、社会生活、宗教生活、娱乐生活等方面的知识经验。这些知识经验也就是民俗文化教育的内容。我们可以把民俗文化对儿童的影响看成是民俗文化与儿童之间相互作用的过程。社会成员的教化与儿童自身的内化正是这一相互作用过程的两个基本出发点。“社会正是通过外部化而成为人类的产品，社会正是通过客观化而成为独特的存在，人正是通过内部化而成为社会的产品。”〔7〕社会人就是“社会的产品”，民俗文化的教化功能正是促使儿童成为“社会的产品”，成为一个合格的社会人。
民俗作为一种文化现象，在个人社会化过程中占据着决定性的地位。〔8〕民族习俗的知识教化功能具有生活化、情境化、活动化以及随意性、自然性的特征，儿童往往在不经意之中就受到教化，在潜意识之中将其内化为自己的一种习惯。
例如，藏族的节日娱乐活动多数以具有典型藏族风格的歌舞及民间游戏为主，这些娱乐活动大部分需要多人共同参与并协作才能完成，因而在很大程度上为儿童提供了与他人交往和合作的机会。年龄稍大的儿童可以直接参与活动，亲自体验和感受；年龄较小的儿童可以通过观看、游玩的形式获得间接的体验。藏族在礼仪上的习俗也能在很大程度上促进儿童学习交往技能，如藏族注重对客人的迎送礼仪，这些礼仪习俗能够让儿童学会热情、礼貌、友爱等交往技能。藏族还特别注意从小教育子女尊老爱幼，到别人家作客要先向老人行礼，家里来客人时要主动打招呼、让座等。这些民族习俗有利于藏族儿童学习社会规范，学会如何控制自己的行为，正确扮演社会角色。
民族习俗对儿童社会化的影响有积极的一面，也有消极的一面。民俗对儿童的教化功能同样既有积极的一面，也有消极的一面。我们从云南石林彝族撒尼人的火把节和密枝节来看民俗教化功能的积极影响与消极影响。火把节对彝族儿童的影响很大。奢侈的宰牛会餐可能不利于培养儿童的节俭意识，但对儿童之间的接触沟通十分有益；彝族男女点火把逛街、洗澡戏水、跳三弦舞，这有利于培养儿童乐观向上的生活态度，但对儿童的朦胧情爱观可能会产生积极或消极的影响。密枝节只许成年男性参加，禁止妇女去往密枝林方向，充满了神秘色彩，不利于建立男女平等意识，对儿童科学观的形成也有消极影响；男人们在村中边走边大声喊话，一问一答，批评村中不守村规的人和事，有利于培养儿童的正义感，但此节日延续时间长，不许下地劳动，可能会对儿童的劳动观产生消极影响。〔9〕
二、道德教化功能
民俗是一个民族在长期的生产实践和社会实践中形成的习惯和行为模式，是广大民众共同创造和遵守的行为规则与规范。民俗对社会群体中每个成员的行为方式都具有约束作用，它是产生最早、约束面最广的一种深层行为规范。这些行为模式、规则或规范对民众的思想和生活有强大的制约性和约束力，并迫使人们按一定的道德和习惯规范行事。民俗学者把民俗的这一功能称之为“规范性”，并认为规范性是民俗文化最核心、最根本、最本质的社会功能。
民族风俗习惯是人类最早的社会行为规范，它最初源于人类在日常生活中形成的各种习惯风俗，如衣食、居住、婚丧、礼仪、禁忌等，这些习惯约定俗成，最终成为规范。民族规范在人类社会生活的各个方面起着沟通、调整、制约和控制人们行为的作用。一般而言，民俗规范少有明文规定，但民族成员都能对此了然于胸，知道什么可为，什么不可为。在法律作用不到的地方，民俗规范有强大的规范作用。〔10〕民俗规范往往建立在民族成员自觉自愿遵守的基础之上，尽管人们的言谈举止都受到了这类风俗习惯的约束，但人们并没有受束缚的感觉，而是习惯成自然。当然，旧时的某些民俗文化，如家法、族规、宗法、乡规民约，在传统社会中也起着强硬的约束与制裁作用，比如彝族的“习惯法”、苗族的“理词”、侗族的“款词”、瑶族的“石碑话”等，往往还具有法律的威严与制裁功能。
民俗文化是社会生活中普遍存在而又隐藏不露的一种社会规范，是一种与儿童生活最贴近、感情最亲近的特殊教育方式，体现了民俗的道德教化功能。民俗的道德教化功能是通过民俗的规范性来达成的，没有民俗的规范性，也就谈不上民俗的道德教化。由于各民族的民俗各异，民俗对儿童的规范性也就不同，其道德教化也会有不同表现。
藏族是讲礼貌、讲礼仪的民族。在藏族家庭中，子女必须孝顺父母，对于父母的话要百依百顺，即使父母有错，也不得违抗、解释，更不得反驳父母。父母和老人回到家时，子女要起身向父母、老人问好，主动帮他们卸下身上携带的东西，帮助脱下鞋、帽，热情上茶斟酒，而且这些举动要彬彬有礼、恭恭敬敬。在藏族家庭中，父母对儿童的影响是在交往中产生的，家庭成员特别是父母将自己的行为习惯、自己掌握的社会规范、自己已有的观念与意识潜移默化地传承给儿童，儿童由此逐渐习得了各种行为准则和社会规范。我们通过大量的问卷调查和访谈发现，对于藏族在家庭教育及生活禁忌方面的许多习俗，大部分藏族儿童在平时都能严格遵守，这就为儿童形成良好的道德观念奠定了基础。藏族的家庭教育往往没有高深的道理，没有具体的操作程序，但在儿童的生活中反复循环进行，不间断地影响着儿童，久而久之，儿童自然会形成一种心理定势，并逐步明白一些做人的道理。
热情友好和尊老爱幼是苗族最基本的利益规范。苗族谚语说：“逢老要尊老，逢小要爱小，老爱小，小爱老，敬老得寿，爱小得福，处处讲礼貌，才成好世道。”这一谚语深刻反映了苗族是一个很讲礼节、很注重道德风尚的民族。和睦共处与平等相待是苗族处世待人的准则。苗族人民把帮助别人看作自己应尽的义务，也把接受别人的帮助看作是一种权利，把个人融入集体。比如建造房子，苗族人民往往你建我帮，我建你帮，甚至出现一家建房全村出动的现象。追求自由和勤劳勇敢是苗族最为突出的品质特征。苗族有勤劳勇敢、艰苦创业的光荣传统，苗族人每到一处，重新开荒种地，自种棉麻，纺纱织布，熔蜡画花，缝绣衣裙，饲养家禽，牧放牲畜，种稻养鱼,等等。这些习俗对苗族儿童来说是必须遵守的，也是最起码的行为准则。时间长了，这种行为准则自然而然地转化为儿童的道德行为，并在儿童的头脑中留下不可磨灭的印象，形成儿童内在的道德意识，从而在儿童成长的过程中支配他们的行为。
由此可见，风俗习惯对儿童的道德发展有着积极的影响，并促进了儿童道德情感、道德行为、道德意识的形成和发展。
三、审美娱乐功能
民俗文化的审美娱乐功能对生养其间的儿童产生潜在的影响，深深影响着儿童对色彩的喜好，对自然的讴歌，对性情的熏陶和对人格的塑造。
一个民族长期以来延续的风俗习惯，从儿童出生开始就伴随着他们并影响和陶冶着他们的情操。比如藏族长期以来形成的最明显的服饰和居住特色就是色彩鲜艳、装饰奇特，对儿童来说，这些是能够直接感知的，是周围生活中美的象征。这种美的刺激长期伴随着儿童的生活，并不需要成人刻意提醒和教育，儿童自然地感受着色彩、服饰、建筑中的艺术美，进而产生一种积极愉快的情感体验，促进审美能力的发展。通过调查发现，大部分藏族儿童都很喜欢本民族的服饰、住房、饮食。另外，藏族在节日、娱乐、礼仪和文化等方面的风俗习惯，特别是藏族的歌舞，在很大程度上也会使儿童产生积极的情感体验。藏族素有“会说话就会唱歌，会走路就会跳舞”之说，这其实也是对藏族儿童艺术能力的概括。藏族儿童从小受藏族节日、娱乐、礼仪和文化的熏陶，逐步锻炼了歌舞技能。藏族风俗习惯对儿童气质、性格和能力的发展有明显的促进作用。藏族儿童长期受藏族风俗习惯和文化熏陶，因而在气质和性格上明显地带有藏族特色，如粗犷豪放的性格、“雄鹰”一般的气质，都是对藏族人性格的概括，这与藏族在服饰、娱乐、待人接物以及教育方面的习惯是密切相关的。
苗族歌舞更是一种精神的写照，那悠扬的音乐仿佛天籁之音，空旷而悠远，清新而幽雅，粗犷、奔放的动作给人以力量之美。民族艺术能为儿童提供一种发现美、欣赏美、表现美和创造美的机会和空间，不仅能陶冶儿童的情操，还能洗涤净化儿童的灵魂。
民族风俗习惯对儿童的教化往往是在无形之中发生的，它对儿童的社会认知、道德发展与行为方式的选择起着潜移默化的影响，同时对儿童获得各种社会知识、道德规范及发展审美能力起着重要的作用。如果说社会成员的教化是儿童社会化的外部动因，那么儿童个体内化则是社会教化得以实现的内在因素。儿童通过观察学习、认知加工、角色扮演、主观认同和自我强化，内化民族风俗习惯，将其规范并转化为一种行为模式，这一过程体现了儿童社会化的主动性。
民俗是一个民族看得见摸得着的、鲜活的、能吸引人的文化。不同民族、不同地域的人们演绎着多彩多姿的民间生活情景剧。但是，随着全球化浪潮的席卷、后工业时代的来临、知识经济的出现，民俗面临着有史以来最巨大的冲击。民俗的产生与消失是一种正常现象，某些民俗的消亡也是不可阻挡的。对于民族传统风俗习惯，爱之者视其为精神家园，恨之者视其为洪水猛兽。不管爱也好，恨也好，它总是无声无息地影响着我们，熏陶着我们，制约着我们，而且它的影响、熏陶与制约作用还要继续影响我们的后代。这就是民俗的生命力。但是，我们又不能不认识到：一个民族的风俗习惯不可能是不变的；一个民族的风俗习惯也不可能都是好的，总是良莠不齐的。好的风俗，我们要保存并发挥其应有的功能，提倡“良风美俗”，以达到“普科学，美风俗；广教化，正人心”的目的；坏的风俗，我们要改变它，摒弃“陈规陋习”，以达到“移风易俗，天下皆宁”的目的。
参考文献：
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关键词： 信息化；少数民族；文化转型；克拉玛依；影响
中图分类号：G127.45 文献标识码：A 文章编号：2095-0829（2014）02-0010-06
根据中共克拉玛依市委宣传部的要求，围绕“信息化对民族关系转型的影响”这一主题，笔者在2010年7―8月进行了相关调研活动。此次调研的方法：一是发放调查问卷，二是进行走访和座谈。调研的对象是克拉玛依市的少数民族干部、教师、专业技术人员、青年学生和社区居民。民族成分涉及维吾尔族（50人）、哈萨克族（15人）、回族（20人）、蒙古族（15人）。调研地区为克拉玛依区（天山街道、胜利街道）和白碱滩区（中兴街道）。共计发放调查问卷100份，其中，克拉玛依区60份、白碱滩区40份，收回有效问卷100份。先后走访20人，组织40名少数民族干部、教师、专业技术人员、青年学生和社区居民座谈。根据以上调研活动获得的信息资料，形成这个调研报告。2013年6―7月，根据新疆斗争形势发展的客观需要，笔者对这个报告进行了修改完善，希望能够发挥一定的参考作用。
一、民族文化的定义及其三个主要评价指标
（一）民族文化的定义
民族文化是指一个民族在社会历史发展过程中创造和发展起来的具有民族特色的物质文化和精神文化的总和，它塑造着一个民族的精神品格、价值观念、思维方式、风俗习惯和行为方式，是一个民族生存和发展不可或缺的根本因素。其中，语言文字、风俗习惯和是三个最基本的文化评价指标，是民族文化的核心内容。
民族文化的转型是指民族传统文化随着经济社会的发展向现代文明的转型。
（二）三个主要评价指标
1.语言文字：它是民族文化最外在的特征，是民族历史和文化的载体，是民族文化传承和发展的基本工具。少数民族在使用本民族的语言文字时，往往倾注着深厚的民族感情，因而也往往成为影响民族关系的敏感因素。运用这个评价指标，不仅可以测量各民族传统文化在现代化转型过程中的程度，而且可以测量出各民族在传统文化转型中的价值取向和情感状态。
2.风俗习惯：它是一个民族在长期的历史发展过程中形成的行为方式和历史传统。它主要表现为饮食习惯、服饰习惯、生产习惯、居住习惯、婚姻习惯、丧葬习惯、生育习惯、娱乐习惯、礼仪习惯和传统节日等。它是最能够反映民族文化特质的一些精神符号，具有民族习惯与民族性格、民族心理互为表里、相互依存的重要作用，是区别于其他民族的精神风貌或精神符号，是一种具有他律性的文化力量。
3.：是一个民族在其历史发展过程中形成的对于世界和人生的共同文化信仰体系。它包括宗教（理论）观念、宗教仪式、宗教行为、宗教体验、宗教感情和宗教习俗。在我国西部民族聚居地区，它往往既是一种全民族的共同信仰（价值观念），又是一种全民族共同遵守的生活方式，是一种具有自律性的文化力量。
二、问卷调查分析
（一）信息化时代少数民族选择、使用、认同语言文字的复杂状况
1.对语言文字使用频率的调查
调查显示，克拉玛依市主要少数民族使用语言文字的总体情况：使用本民族语言文字的频率为30.5% ，使用汉语言文字的频率为46.5%，使用双语的频率为20%。其中，维吾尔族使用本民族语言文字的频率为61% ，使用汉语言文字的频率为14% ，使用双语的频率为25%；哈萨克族使用本民族语言文字的频率为36%，使用汉语言文字的频率为34%，使用双语的频率为30% ；蒙古族使用本民族语言文字的频率为45% ，使用汉语言文字的频率为38%，使用双语的频率为37%。
这一调查结果说明：第一，克拉玛依市的主要少数民族在几十年的民族融合过程中，特别是在信息化的时代背景下，在语言文字的使用方面出现了比较明显的交融现象，特别是对汉语和双语的使用频率较高；第二，克拉玛依市的各主要少数民族由于存在不同的经济生活方式和不同的，在语言文字的交流沟通方面存在一定的差异性。
2.对本民族语言文字认同感的调查
调查显示，对“在信息化时代我们需要保留自己的民族语言文字”，表示“同意”或“非常同意”的，维吾尔族是11%、87%，哈萨克族是16%、83%，蒙古族是8%、89%。仅有少量回答“反对”或“既不同意也不反对”或“说不清楚”。这说明克拉玛依市的主要少数民族对保留本民族语言文字有着非常强烈的愿望，也体现出少数民族在信息化时代对本民族语言文字现状的忧虑和不安。
调查显示，对“信息化时代民族语言文字对民族发展所起的作用”的回答，认为“有很大促进作用”或“有一定促进作用”的，维吾尔族是85%、13.5%，哈萨克族是83%、11.7%，蒙古族是89%、8.6%。仅有极少数人认为“有妨碍作用”或“有所妨碍”或“说不清楚”。这说明克拉玛依市的主要少数民族认为，在信息化时代本民族语言文字仍然对民族发展具有促进作用，反映出他们对本民族语言文字的价值判断和强烈的民族情感。
3.对信息化时代语言文字选择的调查
调查显示，对“信息化时代最需要学习哪种语言文字”的回答，选择“本民族语言文字”的，维吾尔族是26%，哈萨克族是15.7%，蒙古族是28.9%；选择“汉语”的，维吾尔族是58%，哈萨克族是66%，蒙古族是71%；选择“外语”的，维吾尔族是36%，哈萨克族是39%，蒙古族是48%。这说明克拉玛依市的主要少数民族对信息化时代的语言选择呈现比较明显的多元化趋势，多数人能够认识到学习国家通用语言文字的重要性；尤其难能可贵的是，还有相当比例的少数民族干部、教师和专业技术人员以及青年学生能够认识到学习外语的重要性。
调查显示，对“信息化时代学校最好用什么语言进行教学活动”的回答，认为应当使用本民族语言的，维吾尔族是19.5%，哈萨克族是18.6%，蒙古族是8%；认为应当使用汉语的，维吾尔族是46%，哈萨克族是43%，蒙古族是69%；认为应当使用外语的，维吾尔族是36%，哈萨克族是28%，蒙古族是65%；回答“说不清楚”的，维吾尔族是11.6%，哈萨克族是17.3% ，蒙古族是1.6%。
结合前一问题的回答可以看出，克拉玛依市的主要少数民族在对待信息化时代的语言文字选择时，显得颇为困惑、彷徨，一方面他们非常留恋、热爱本民族的语言文字，并且比较担心在信息化大潮中自己本民族的语言文字会被弱化，乃至被同化、被湮没；另一方面他们出于学习工具的合理性、适用性考量，多数人认识到拒绝学习、使用国家通用语言文字和外语是根本行不通的，否则就会被排斥在信息化和现代化进程之外，这对本民族的发展又是极其不利的。
（二）信息化时代少数民族传统风俗习惯的稳固性和变异性并存的复杂状况
1.对少数民族风俗习惯认同感的调查
调查显示，对“信息化时代是否应当继续保持本民族的风俗习惯”的回答，认为“应当完全保持”的，维吾尔族是35%，哈萨克族是51%，回族是31%，蒙古族是43%；认为“应当保持好的风俗习惯、摒弃不好的风俗习惯”的，维吾尔族是26% ，哈萨克族是24%，回族是35%，蒙古族是41%；认为“应当与时俱进不断更新”的，维吾尔族是8.5%，哈萨克族是5.6%，回族是3.5%，蒙古族是9.5%。
调查显示，对“信息化时代民族传统节日是否还很重要”的回答，认为“很重要”的，维吾尔族是79%，哈萨克族是87%，回族是84%，蒙古族是79%；认为“不能缺少”的，维吾尔族是13%，哈萨克族是8%，回族是6%，蒙古族是15%；认为“不太重要或感到没有意义”的，维吾尔族是5%，哈萨克族是3%，回族是2.9%，蒙古族是6%。
上述调查结果说明：第一，在信息化时代，克拉玛依市的主要少数民族仍然对本民族的风俗习惯和传统节日持肯定态度，他们认为这是本民族的一种传统文化，是传承民族精神的一种载体或粘合剂，不应该轻易舍弃；第二，非常难能可贵的是，一部分少数民族人士已经认识到，本民族的风俗习惯中既有非常优秀的、永远值得加以传承的内容，也有一些不良的糟粕，应当予以改造或摒弃；第三，调查结果也显示，一些少数民族知识分子、普通社区居民、青年学生等，对本民族的传统风俗习惯和传统节日感到困惑和迷惘，有些人甚至持否定态度。这反映出在信息化时代各民族文化的交流和融合趋势，本民族的风俗习惯和传统节日与别的民族（包括外国的）相互影响、相互渗透，克拉玛依市的主要少数民族也开始在文化心态上表现出一定的开放性和多元性。[1]330-354
（三）信息化时代少数民族对宗教的复杂心理状态
1.宗教对经济发展是否具有积极推动作用的调查
调查显示，克拉玛依市的主要少数民族对于“信息化时代宗教是否对经济发展具有积极推动作用”的回答，认为“有很大促进作用”的，维吾尔族是9%，哈萨克族是11%，回族是16%，蒙古族是3%；认为“有一定的积极作用”的，维吾尔族是28%，哈萨克族是34%，回族是29% ，蒙古族是15%；认为“妨碍了经济发展”的，维吾尔族是11%，哈萨克族是18%，回族是12%，蒙古族是27%；认为“有一定的妨碍作用”的，维吾尔族是26%，哈萨克族是27%，回族是35%，蒙古族是46%；认为“说不清楚”的，维吾尔族是16% ，哈萨克族是10%，回族是6%，蒙古族是9%。
这说明，克拉玛依市的主要少数民族对宗教在推动经济发展方面的作用认识有较大分歧。总的来说，人们已经认识到，宗教在信息化时代对经济发展的作用不可能用一两句话就能说清楚。宗教的积极作用与消极作用并存，每个民族、每个人站在不同的立场上、从不同的视角来看这个问题，往往会发表不同的看法、得出不同的结论。值得注意的是，有一定数量的少数民族干部、教师、专业技术人员及社区居民、青年学生，对宗教在经济发展推动作用方面的价值判断是倾向于否定态度的。进入21世纪以来，随着西部大开发进入实质性阶段，全国援疆工作力度不断加大和信息化带动作用日益凸显，在民族地区经济的发展过程中，宗教主要表现为一种制约性作用而非积极的推动作用；特别是由于新疆的宗教历史悠久、传统色彩浓厚，呈现出一定的稳固性和保守性，与现代文明难以接轨；各种非法宗教活动极为活跃，敌对势力利用宗教进行猖狂的违法犯罪活动和分裂破坏活动，严重影响了新疆的社会政治稳定和经济发展，由此产生的社会负面作用不可能不对人们的宗教价值判断产生一定影响。[2]262-281
2.关于宗教对新疆的社会发展是否具有积极推动作用的调查
调查显示，克拉玛依市的主要少数民族对“信息化时代宗教是否对社会发展具有积极推动作用”的回答，认为“有积极推动作用”的，维吾尔族是15% ，哈萨克族是23%，回族是25%，蒙古族是8%；认为“有一定的积极作用”的，维吾尔族是49%，哈萨克族是42%，回族是36%，蒙古族是34%；认为“没有积极作用”的，维吾尔族是23%，哈萨克族是25%，回族是28%，蒙古族是55%；认为“说不清楚”的，维吾尔族是13%，哈萨克族是10%，回族是11%，蒙古族是3%。
这说明，克拉玛依市的主要少数民族对宗教与社会发展的关系在认识上也是存在较大分歧的，但总的来看，他们对宗教在社会发展方面的价值判断倾向于肯定态度，说明宗教在少数民族的精神生活中具有不可动摇的影响力，但面对现实他们也表现出一定程度的困惑、迷惘、彷徨的心态。
三、走访和座谈情况分析
（一）“你认为在信息化时代少数民族学习汉语和外语是否很重要？”
1.干部的观点：认为“很重要”的占89%，认为“有必要学”的占8%，认为“不需要学习”的占0%，“说不清楚”的占3%。
2.教师的观点：认为“很重要”的占93%，认为“有必要学”的占6%，认为“不需要学”的占0%，认为“说不清楚”的1%。
3.专业技术人员的观点：认为“很重要”的占98%，认为“有必要学”的占2%；其他为0%。
4.青年学生的观点：认为“很重要”的占78%，认为“有必要学”的占15%，认为“不需要学”的占3%，认为“说不清楚”的占4%。
5.社区居民的观点：认为“很重要”的占46%，认为“有必要学”占28%，认为“不需要学”的占9%，认为“说不清楚”的占17%。
这说明，克拉玛依市的少数民族干部、群众能够认识到，从学习、工作、或者生活的实际需要考量，在信息化时代学习国家通用语言文字和外语是很重要的或者是有必要的，体现出少数民族追赶时代进步的强烈愿望和对待语言文字的开放心态。但另一方面，在这种实用性的考量背后，是对本民族语言文字的热爱、留恋与现实选择之间的矛盾心理，在调查过程中也有所流露和表现。
（二）“你认为在信息化时代是否应当完整地保持新疆少数民族的传统风俗习惯？”
1.少数民族干部的观点：认为“少数民族的传统风俗习惯虽然应当保持下去，但是也要进行一些改良”、“有些传统风俗习惯太落后了”、“应当吸收一些更加先进的东西”的占56%；认为“少数民族的传统风俗习惯必须完整地保持下去，不需要进行任何改良”的占13.5%；认为“少数民族的传统风俗习惯已经受到现代文明的很大冲击”、“有许多好的内容已经丢失了”的占27%；感到“无所谓”或“说不清楚”的占3.5%。
2.教师的观点：认为“少数民族的传统风俗习惯大部分内容是积极的，但是也有一些不好的内容，应当进行一些改革”的占43%；认为“少数民族的传统风俗习惯是历史形成的，是民族文化遗产，必须完整地继承和保护下来”的占26%；认为“少数民族的传统风俗习惯在现代社会已经发生了一定程度的变异，要尊重现实，适应时代的变化”的占25%；感到“无所谓”或“说不清楚”的占6%。
3.专业技术人员的观点：认为“少数民族的传统风俗习惯主流是好的，但也应当与时俱进，吸收一些先进的内容”的占47%；认为“少数民族的传统风俗习惯是我们的珍贵文化遗产，是强化民族凝聚力和保持民族特色的重要载体，不应当随意放弃或改良”的占28%；认为“少数民族的传统风俗习惯已经受到很多冲击，丢掉了不少好的文化传统”的占17%；感到“无所谓”的占3%；感到“说不清楚”的占5%。
4.青年学生的观点：认为“少数民族的传统风俗习惯应当进行一些变化，与现代文明接轨”、“应当借鉴和吸收其他一些民族的优秀文化”的占47%；认为“少数民族的传统风俗习惯应当完整地加以继承和保护”、“比较担心本民族传统文化习俗的变异或消亡”的占13%；认为“少数民族的传统风俗习惯正在发生变化，但这些变化有的是好的，有的是错误的”的占26%；感到“比较迷惘”、“有些困惑”或“说不清楚”的占14%。
5.社区居民的观点：认为“少数民族的传统风俗习惯应当好好的保持下去”的占56%；认为“少数民族的传统风俗习惯也有一些不好的内容，应当进行一些改良”的占14%；认为“少数民族的传统风俗习惯正在面临一些变化，一些好的东西正在丢失”、“但也有一些先进的东西被吸收进来”的占17%；感到“无所谓”或“说不清楚”的占13%。
这说明，克拉玛依市的少数民族干部、群众在对待本民族的传统风俗习惯方面心态十分复杂。一方面出于对本民族传统文化的热爱和留恋，他们不愿意看到传统文化习俗被忽视、被遗忘、被湮没，特别是不愿看到本民族传统文化习俗中的优秀成分被遗忘或被丢失；同时，对扑面而来的信息化浪潮和现代文明，他们也有一种本能的排斥心理。另一方面，他们也非常清醒地意识到，本民族的传统风俗习惯中确实存在着一些落后的因素，应当予以改良；他们还意识到，不管愿意不愿意、赞成不赞成，传统文化习俗已经在发生着复杂的变化，这些变化有的是他们愿意看到和接受的，有的则让他们感到十分不安甚至有某种心痛的感觉。例如谈到尊老爱幼、诚实守信的传统美德，民族服饰、婚丧习俗的变异，新疆历史和爱国主义教育，民族文化和民族音乐的复兴等问题时，可以感受到少数民族朋友的喜悦和忧虑。
（三）“你认为信息化时代宗教对新疆的经济社会发展具有怎样的作用？”
1.干部的观点：即使是在信息化时代，宗教（伊斯兰教）仍然会对新疆的经济社会发展产生很重要的影响，这种影响将是长期的、广泛的、复杂的，既有积极的作用，也有消极的作用（有80%左右的座谈者持这种态度）；特别是民族分裂势力常常利用宗教名义，以暴力恐怖手段对新疆的经济社会发展造成严重破坏，使他们感到很忧虑、也很困惑（不知道如何才能与正常的宗教活动区分开）。蒙古族的干部认为宗教（藏传佛教）对本民族的精神生活具有很重要的作用，但在城市里面这种影响有明显弱化的趋势。对民族分裂势力利用宗教进行各种暴力恐怖破坏活动，他们感到很气愤，坚决反对。
2.教师的观点：各族教师普遍认为宗教教育、宗教文化在新疆具有非常大的影响力（占88%），特别是在农牧区影响最大、城市次之。认为宗教有妨碍作用或消极作用的占35%左右。对于民族分裂势力利用宗教进行各种破坏活动，各族教师都认为不能容忍，应当坚决打击。
3.专业技术人员的观点：他们多数认为宗教对新疆的经济社会发展不利（占78%），其中大多数人以“7・5”事件为例谈了自己的想法，认为新疆的宗教固守自己的传统，难以与现代社会接轨；民族分裂势力煽动宗教狂热，对新疆经济社会发展造成破坏。一部分人认为，新疆的宗教对少数民族的精神文化生活和风俗习惯仍然具有重要影响，特别是在农牧区，宗教的影响具有稳固性和保守性（占56%）。
4.青年学生的观点：15―18岁的学生很多人表示对这个问题“不太好回答”、“说不清楚”、“也许不太有利于经济发展和社会稳定”的，大约占80%左右；18―21岁的学生中认为新疆的宗教“太传统了”、“比较滞后于信息化时代”、“距离现代社会太遥远了”、“可能会对经济社会发展有一定妨碍”的占60%左右。对民族分裂势力利用宗教破坏新疆经济社会发展，他们多数人表示“不赞成”、“坚决反对”、“这并不是正常合法的宗教活动”、“他们不代表新疆的少数民族”的，约占80%以上。
5.社区居民的观点：他们对宗教的精神纽带作用倾向于持肯定态度，认为宗教即使在信息化时代也仍然对少数民族的精神生活具有重要影响，持这种看法的人大约占85%左右。但社区居民由于文化程度和理解判断能力较低，对宗教与经济社会发展的关系感到“说不明白”、“不知道如何回答”、“可能有好处也有坏处”的，占到90%以上。对于民族分裂分子的暴力恐怖破坏活动，绝大多数人表示“坚决反对”、“不利于新疆发展”。
通过以上调查，说明克拉玛依市的少数民族干部、群众对宗教在信息化时代的作用存在比较复杂的社会心理状态，而且群体性差异十分明显，不同社会地位、不同文化素养、不同年龄段的人们对这一问题的看法存在较大分歧。还有一定数量的人们对这一问题感到迷惘和困惑，不知道如何进行评价。但在维护祖国统一、维护社会稳定、反对民族分裂势力进行干扰破坏活动方面，各民族干部、群众的立场和看法是高度一致的。
四、结语
目前克拉玛依市的少数民族对待传统文化转型的心理状态：一方面他们迫切希望本民族的传统文化得到全面发展，尤其是高度关注民族教育的发展，希望自己的下一代能够受到良好的现代化教育；另一方面他们又看到本民族传统文化中确实存在一些糟粕，需要吸收其他民族的先进文化加以改良。但是，出于少数民族的文化弱势心理和对本民族传统文化前途命运的担忧，又本能地表现出一种对其他民族先进文化的排斥心理。无论是在语言文字、风俗习惯还是在方面，这种矛盾、彷徨、复杂的心理状态都是客观存在的。这种民族文化心理可能成为少数民族实现由传统文化向现代文明转型的主要障碍。
可以肯定，民族分裂势力和敌对势力在较长的时期内依然会继续利用宗教进行干扰破坏活动。宗教的积极作用和消极作用交织在一起，使人们难以对其做出客观一致的价值判断。通过对宗教进行正确引导和科学管理，充分发挥其积极作用，尽量限制其消极作用，这是一项长期的政治任务。
通过加快经济社会发展，进一步繁荣民族文化，着力提高民族地区教育水平，积极学习现代科学技术，融入世界信息化进程，在保持民族文化特色的基础上，借鉴和吸收所有民族的先进文化，构建多元共荣的中华文化，这是最符合各民族利益的现代文化发展模式。在文化发展的问题上，任何民族都必须具有开放的眼光和胸襟，自我封闭、盲目排斥先进文化，不但不会促进民族文化的发展进步，反而只能导致民族文化的落后和消亡。
参考文献：
[1]周伟洲.西北少数民族多元文化与西部大开发[M].人民出版社，2009.
x[摘 要]善良风俗是现代民法公序良俗原则组成部分，公民私权利权能的实现及适用与公序良俗存在必然的联系。违背公序良俗将导致民事法律行为无效，并对民事主体的相关权利构成影响。在民事审判中，公序良俗原则的适用是民事主体的权利在司法审判中得以实现的途径。因此，善良风俗在民事审判中具有参照性适用的必要性。
[关键词]善良风俗；民事审判；适用
善良风俗作为民法的基本原则，与一般的道德概念有所不同，它是指具有法律意义的道德，一般的违反道德行为不具有违法性，而违反作为民法基本原则的善良风俗才具有违法性。善良风俗在大陆法系国家的民法中均有所体现，我国虽未直接规定善良风俗的概念，但是学者多数认为我国《民法通则》第7条的规定应为公序良俗原则的概括。作为民法基本原则的善良风俗在民事立法、民事司法以及民事活动中具有指导、约束和补充功能，其可以作为司法判决的准绳。在民事司法实践中，大量存在涉及善良风俗的案件，但对善良风俗的理解和认定往往存在很多分歧，这不利于指导民事司法审判。因此，以个案为切入点，对善良风俗在民事审判的适用问题作一探讨，以期能为之参考。
一、案情回顾及问题的提出
（一）案情回顾
2007年喻某和罗某分别在广西融水县城买下某小区的3号和4号门面。2008年12月，开发商交付门面后，喻某将其3号门面出租，罗某则将4号门面用于经营棺材生意。喻某的承租人见状，立即与喻某解除承租合同。2009年12月28日，喻某认为罗某经营棺材影响其门面出租，遂起诉至融水县法院，要求罗某停止经营。法院一审认为，罗某的棺材店处于闹市区，影响了喻某的门面出租，妨害了喻某的用益物权，也违背本地的善良风俗，应当予以禁止。由此，一审法院判决罗某停止在4号门面经营棺材。罗某不服，上诉至柳州市中级人民法院。柳州市中院认为，法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。因此，对于妨害物权有悖于当地风俗习惯的行为，权利人可以请求停止侵害、排除妨害。罗某经营的棺材生意易给过往行人造成不愉悦，与当地民众的世俗观念和习惯相悖，应当停止经营。最后，柳州市中院判决驳回上诉，维持原判。
（二）问题的提出
上述案件是我国目前社会中的一个普通的案件，像类似的涉及善良风俗的案件还有很多。法院对这类案件参照适用善良风俗原则反映了成文法的局限性，即制定的法律不可能穷尽一切，完全适应社会实际的需要。在新的民事法律关系发生而无具体民法规范的情况下，司法机关可以适用善良风俗等民法基本原则来处理民事案件。在司法实践中，善良风俗是解决民事纠纷，化解社会矛盾的重要手段。当然，善良风俗毕竟不是具体规范，法官运用“善良风俗”作为断案依据，是存在风险的。因此，必须严格把握善良风俗的适用问题，通过的一定模式、标准来进行规范、完善善良风俗的应用，使之在实践中得到了有效的运用。
二、善良风俗的内涵
“善良风俗”在西方也称之为“社会公德”，是指国家社会的存在及其发展所必须的一般道德。[1]现代民法中公序良俗原则中的良俗即是此善良风俗的来源，它反映了长期以来在社会经济文化活动中所形成并流传下来的为人们所普遍认可并遵循的不成文的行为规则和价值判断。从理论层面来讲，“善良风俗”的内涵大体就是法学家莱斯曼所说的“生活中的微观法律”。[2]它是社会规范的一种表现形式，蕴涵着相应人群对成员的道德评判，因此在社会生活中对人们的日常行为发挥着重要影响。
三、善良风俗引入民事审判的必要性
（一）法律漏洞是善良风俗引入民事审判的渊源之本
对于是否存在法律漏洞，理论界存在不同看法。但是，在司法实践中，多数学者认为还存在法律漏洞。法律漏洞是由于法的滞后性所致，社会是不断发展的，但已经制定的法律无法满足调整不断产生的新的社会关系的需要，对于这些新的社会关系没有相关法律调整，这就产生了法律漏洞。这是成文法不可避免的现象，法官要在已经制定的法律规范中找到所有调整社会关系的法律规则是不现实的，法官作为作为裁判者可能会遇到“无法可依”的困惑。法律漏洞的存在是善良风俗引入民事审判法律背景和渊源基础。由于成文法立法的局限性，针对对某些新的社会关系的调整无法可依的问题，最常见的措施就是通过补充立法或者对现行法进行司法解释。但是，这并不能从根本上解决法律漏洞的问题，这也就为善良风作为裁判依据提供了理论上的可行性。事实上，在现代各国立法中，善良风俗作为公序良俗原则的组成部分，已经在其法律体系中得到了确立，这也是善良风俗引入审判实践的法定条件。从方法论的角度来看，对法律漏洞的救济方法有习惯、法理、判例等形式，其中依习惯已成为多数国家所认可。我国《物权法》第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”可见，在无法可依的情形下，习惯可以作为裁判依据，而善良风俗是社会习惯的一部分是毋庸置疑的，因此，无论是理论上、还是实践中，善良风俗都具备使用的条件和基础。
（二）善良风俗的司法运用具有现实司法需要
在司法实践当中，与人们日常生活密切相关的民事案件在案件类型上是占多数的，而且许多案件与风俗习惯有着直接或间接的联系。因此，善良风俗的运用体现了司法审判中的现实需要。与法律规范相比较，善良风俗本身具有实体正义的内涵，程序性要求不高，从当事人实体权利来考虑，善良风俗在司法审判的运用，有利于实现实体公正。此外，善良风俗在司法实践中的运用，也有利于正确裁判案件。案件裁判的正确性不仅仅取决于法律规定如何，还跟具体的社会生活有关。对于涉及善良风俗的案件，要认定案件的事实就必须充分考虑社会善良风俗的相关因素，否则将难以作出合适的裁判。因此，善良风俗的司法运用是具有现实的司法需求的。
五、民事审判中善良风俗正确适用的思考
（一）善良风俗在民事审判中的裁判效力只及于个案