共同偿还的法律依据范文

共同偿还的法律依据篇1

案例1 该案例发生在y县国税局。彭某某系该县经营香烟的个体工商户，主管税务机关y县国税局某分局对其实行定期定额管理，1993年10月至1994年6月彭某某按定额共交纳税款3，900元。经群众举报并查证后，1996年7月，y县国税局据实征收彭某某1993年10月至1994年6月税款68，000元。彭某某在法定期限内未提起行政诉讼，但彭某某以信函方式多次向上级提出退税信访请求，其主要理由为：由于当初y县国税局某分局在定税时是按销售10万元折算为6000元销售额定税的（彭某某未能提供有力证据证明）,所以自己才扩大了经营规模,而经营规模扩大后,税务机关又不承认分局的定税承诺,导致自己经营损失惨重。如果一开始税务机关就据实征税，自己交不起税可以选择不做生意，从而避免损失发生。因此，造成的国家税收损失应由税务机关承担而不应由纳税人承担。在现有税收行政法制框架下，彭某某的退税请求由于无法律依据并不能得到有效解决，其与y县国税局的执法争议因此也从未停止过，并有愈演愈烈的趋势。

案例2 该案例发生在p县国税局。p县国税机关拟对一纳税人的违法行为实施罚款行政处罚，纳税人在听证会上辨称，一年前税务机关曾对该违法行为指出过但未提出要罚款，一年后，税务机关才决定对原违法行为实施较大数额的罚款。纳税人认为，税务机关不能出尔反尔，应当讲求诚信，对先前的不处罚行为要负一定责任。如果先前税务机关给予处罚的话，纳税人不至于将较轻的违法行为“累积”为较严重的违法而受到较重的行政处罚。

通过分析上述案件，笔者发现，这两起执法争议案件税务机关后来的处理都是有法可依的，因而排除了《国家赔偿法》的适用。如果纳税人的申辩有充分证据支持，那么，税务机关的合法行为在客观上给相对人造成了财产损失，且该损失在现有税收行政法律架构下，得不到合法有效救济。由此，这两起执法争议案件引发出一个新的法律问题，即税务行政补偿问题。

一、税务行政补偿的概念和特征

（一）税务行政补偿的概念

基于税务行政补偿和行政补偿在概念上的属种关系，准确界定税务行政补偿的概念，就得以“行政补偿”的概念为切入点。对于什么是“行政补偿”？可谓仁者见仁。据笔者初步查证，行政补偿在有关学术文献中的解释有：其一，行政补偿是指“国家行政机关及其工作人员的合法行为使公民、法人或者其他组织的合法权益受到特别损失予以救济”；其二，行政补偿是指“国家行政机关合法行使行政权力致使没有责任的特定人在物质上蒙受损失而予补偿的给付行为”；其三，行政补偿是指“行政主体的合法行为造成行政相对人财产上的损失,从而对其财产弥补损失的一种法律责任”；其四，行政补偿是指“行政主体基于社会公共利益而非违法地实施行政行为造成相对人财产权益的损失,或者相对人为保护公共利益而遭受经济上的损失,由国家(行政主体)或特定的受益人对该损失予以弥补的行为”；其五，行政补偿指“行政主体依照法律、法规、政策和习惯填补因其履行职责、执行公务的合法行为给特定的公民、法人和其他组织的合法权益所造成的损失以及特定公民、组织为维护和增进国家和社会公共利益而使其自身受到的损失的一种救济行为”。

综上所述，笔者认为，学术界对于行政补偿的表述大同小异，相同之处集中于以下三点:第一,行政补偿针对行政机关合法执行公务的行为；第二，合法行为给当事人造成了损失；第三，该损失应当予以救济。不同之处在于补偿的范围是限于财产损失还是扩大到合法权益。笔者认为，行政补偿不应当仅限于财产损失，应当扩大到人身权、财产权、政治权和劳动权等所有合法权益。由于税务工作性质所限，在合法前提下，税务行政补偿的范围只能限于财产损失。基于上述思路，税务行政补偿是指“税务行政主体为了实现国家利益、社会公共利益或者其他法定事由的需要，在税务行政管理中作出的合法行政行为给公民、法人或者其他组织的财产权益造成了损失，由国家基于保障财产权和公平原则予以救济的的具体行政行为”。

（二）税务行政补偿的特征

1．税务行政补偿的主体是国家，补偿义务机关是税务行政主体。

2．能够引起行政补偿发生的，必须是税务行政主体及其工作人员依法履行职责，执行公务的行为。税务行政赔偿所针对的损害是税务机关及其工作人员的违法行为，这是税务行政补偿与税务行政赔偿最主要的区别。

3．能够引起税务行政补偿发生的，必须是基于国家利益、社会公共利益或者其他法定事由的需要，使得公民、法人或其他社会组织的财产权益遭受损失。这充分表明税务行政补偿作为公权益与私权益平衡机制的本质属性。

4．税务行政补偿的范围是公民、法人或其他社会组织的合法财产所遭受的损失。

二、实施税务行政补偿的意义

（一）保护人权，建设社会主义法治国家的需要

法治是与人权紧密联系在一起的，法治国家的最重要特征之一是人权得到法律的切实保护。而人权最基本的内容是人的生存权，生存权最重要的体现和保障则是公民的人身权和财产权。在税收征收法律关系中，税务行政相对人的财产权不仅可能受到税务机关违法行为的侵犯，而且也可能受到税务机关合法行为的损害。如果税务机关只对其违法行为造成的损害予以赔偿，而不对其合法行为导致行政相对人的损失予以补偿，那么对于人权的保障显然是不完善的,也不符合建设法治国家的需要。

（二） 是完善税收行政立法，全面推进依法治税的需要

人权保障是从相对人的私权益角度来讲的，如果从税务机关的角度来看，税务行政补偿制度的建立还是全面推进依法行政，建设法治机关的需要。我国目前的税收行政补偿制度的特点是面窄、量少，比较原则，缺乏操作性。此外，国务院《全面推进依法行政实施纲要》确定的依法行政的基本要求之一的“诚实守信”要求税务机关必须建立健全税务行政补偿制度。

（三）促进市场经济健康发展的需要

税务机关在税务行政管理过程中，为维护国家、社会公共利益，有时可能会损害特定相对人的利益，例如，撤销已经生效的税务行政许可，违反诚实守信原则变更作出的税务处理决定等。对此，如果税务机关事后不给予相对人以适当的补偿，这等同于税务机关强加给相对人以不平等的负担，相对于其他市场主体而言，会置相对人于不平等的竞争地位，给其生产经营造成损失，从而妨碍市场经济的健康发展。

（四）是促进对外开放和适应经济全球化的需要

对外开放，吸引外资是发展我国经济，推进我国现代化进程的必需。如果没有稳定的税务行政补偿制度，外国投资者的合法权益在没有合法补偿的条件下随时可能被税务机关所侵犯，在这样的税收执法环境下，谁还愿意到我国来投资？由于我国已加入wto，伴着我国全面参与经济全球化的进程，建立和完善税务行政补偿制度已迫在眉睫。

（五）化解征纳矛盾和保障社会稳定的需要

对于税务机关合法的行为造成相对人经济损失，相对人通常会主动向税务机关请求补偿，如果税务机关不予补偿或者补偿不公平、不适当，相对人就会不断上访，影响社会稳定。由于我国目前还没有行政补偿方面较为统一、明确的法律规定，而涉税补偿单行法律法规和规章又未跟上，因此，在税务行政执法领域会经常引发征纳矛盾和纠纷，且从制度层面得不到合法有效解决。

三、税务行政补偿的理论依据和法律依据

（一）理论依据

1.特别牺牲说。该学说源于德国，19世纪末，德国学者提出了特别牺牲理论。该说认为，任何财产的行使都要受到一定内在的、社会的限制，只有当财产的征用或限制超出这些内在限制，就会产生补偿问题。

2.公共负担平等说。该学说由法国学者首先提出，认为在民主、法治社会里，人人享有平等的法律权利，同时人人亦应平等分担社会负担。如果个别或部分公民为社会承担了特别的义务或受到了特别的损害，国家即应给予他（他们）特别的补偿，以将个别或部分人因公共利益受到的损失转由全体公民分担。

3.结果责任说（或无过错责任说）。该学说在日本较为流行，认为无论行政行为合法或违法，以及行为人有无故意过失，只要行政行为导致的损害为一般社会观念所不允许，国家就必须承担补偿责任。即有损害必有补偿，相对人只要合法权益遭损害就必然要补偿。至于故意与否是针对行为人而言，与相对人无关。

4.危险责任说。该学说起源于法国。主张行政主体及其工作人员为了公共利益而使行政相对人权益处于某种危险状态之中，就应当对相对人因此可能受到的损失予以补偿。此学说借鉴于民事赔偿理论。

以上主要学说都从一定的角度对国家为什么要进行行政补偿作出了解释。在税务行政补偿问题上，笔者赞同“公共负担平等说”的观点。理由是：第一，我国现行法律已对行政机关的执法行为作出了是否合法的划分，如果按“结果责任说”的观点不考虑行政行为的合法与违法，不符合我国立法现状；第二，“危险责任说”强调的是使纳税人的权益处于“危险状态”，而不考虑损失是否实际发生，对于什么是“危险状态”，税务机关与相对人会经常扯皮，这会搅乱我国目前正常的税收征管秩序，影响征收效率，因而不符合我国目前的税收行政执法现状和水平；第三，“特强牺牲说”更多地适用于政府应紧时的行政征用或者对私人财产的限制，在税务行政补偿问题上不太可能涉及。第四，社会主义税收“取之于民，用之于民”，导致相对人财产损失的合法税务行政行为的受益者为全体公民，按照“谁受益、谁负担”的原则，当国家发生税务行政补偿时理应由全体公民负担，从而实现公共负担平等分担。

（二）法律依据

1．宪法依据。世界上绝大多数国家（尤其是西方国家）的宪法对私有财产权的保护大多经历了从绝对保护到相对保护的演变过程，现代国家在肯定公民基本权利的存在及价值的同时，大多同时规定了对基本权利的限制。在2004年我国宪法修改中，加入了保护人权、保护公民合法的私有财产权的内容，而且直接规定了对私有财产征收和征用的补偿。《中华人民共和国宪法》第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”可见，宪法将政府行使公权力的范围限定在合法的私有财产权不得受到侵犯内，由此精神出发，当合法的私有财产权受到税务机关侵犯时，税务机关理应予以法律救济。

2．法律依据。目前，我国单行的税收法律法规和规章并未对税务行政补偿问题作出明文规定，但从税收执法的法律适用和依法行政指导角度出发，税务行政补偿制度的现行法律和政策依据主要有三：其一，《中华人民共和国行政许可法》第八条规定，“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿”。该法第一次以法律的形式确立了行政机关的诚信原则，也就是我们常说的信赖利益保护原则。该原则表明如果行政机关因不诚信的行政许可行为给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，应当依法负补偿责任。这标志着信赖利益保护原则在我国法律中得到了首次确认，有利于构建诚信政府，树立法律的信仰；其二，《国务院全面推进依法行政实施纲要》有关依法行政的基本要求中规定：“行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿”。该条是对《行政许可法》确定的信赖利益保护原则在适用范围上的进一步拓展和延伸，将补偿适用由单纯的行政许可领域扩展到行政决定；其三，《中华人民共和国行政复议法实施条例》第五十条规定，“有下列情形之一的，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解：……（二）当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。”该条规定从行政救济角度肯定了税务行政补偿纠纷的客观存在。

四、完善我国税务行政补偿制度的立法构想

（一）立法模式的选择

对于这个问题，目前学术界主要有三种观点，一是主张修改完善目前已有的相关单行法；二是认为应制定统一的《行政补偿法》，对行政补偿的基本原则、标准、主体、范围、程序等一系列问题做出全面的规定；三是制定统一的《国家责任法》，将行政赔偿和行政补偿统一纳入其中。笔者倾向于制定统一的《行政补偿法》。首先，制定统一行政补偿法有助于保障人权。随着行政权介入的对象领域越来越宽泛，介入的方法越来越复杂、多样化，从而使得国家因合法行政行为侵害人身权、财产权的概率大为增加。其次，制定统一的行政补偿法有助于矫正单行法律法规定不周全、不协调的问题。统一的《国家补偿法》既不妨碍单行立法依其规定对补偿问题加以规范，又可以弥补单行法的不足，使缺乏单行法规范的行政执法领域，受害人也能获得补偿救济。最后，《国家责任法》涵盖范围太多太广，与其他部门的单行法律法规的衔接存在技术难度，短期内难以制定出较为完善的《国家责任法》。诚然由于一部优良法律的最终出台是一个相对较长的历程，通常周期为8年左右甚至更长，所以，在当前税法对行政补偿还缺乏明细规定的情况下，我们不妨暂且考虑以下思路：第一，修改《税收征管法》及其实施细则，使税务行政补偿在统一的补偿法出台前能够在税务实践层面上实施，以利构建和谐征纳关系；第二，也可以考虑以总局规章的形式来对税务行政补偿作出操作性规定，因为按照“合法行政”原则，规章在遵循法律优位和法律保留原则的前提下，是完全可以作为税务行政执法依据的。此外，规章的制定周期较之法律要短得多，因而税务行政补偿可以在相关法律出台前尽早在税务系统实施，有利于税务机关深入推进依法行政、依法治税。

（二）税务行政补偿的原则

税务行政补偿原则如何确立，直接关系到相对人的受损利益能否得到切实的保障。目前关于行政补偿的原则学术界主要有三种观点：一是“完全补偿原则”，二是“适当补偿原则”，三是“折中补偿原则”。

1.完全补偿原则。完全补偿原则是指对因合法具体行政行为造成公民、法人或其他组织的合法权益损失进行完全补偿，包括直接利益损失和间接利益损失。

2.适当补偿原则。适当补偿原则是指对因合法具体行政行为而给公民、法人或其他组织合法权益造成的损失予以适当补偿的原则。

3.折中补偿原则。折中补偿原则是指对因合法具体行政行为而给公民、法人或其他组织合法权益造成的损失依不同的情况进行补偿，对数额较小的损失给予“完全补偿”，对数额较大的给予“适当补偿”。

行政补偿原则的确立，不仅应考虑到相对人利益的补偿，而且也要考虑国家财政的承受能力。有学者认为，应当采取“适当补偿原则”为宜。理由是采用这一原则，一方面考虑到了我国目前的经济发展水平，另一方面也最大限度地补偿受损方的直接损失。同时，也不会增加公用事业单位和国家的财政负担，是权衡三方利益的较好选择。笔者认为，从前瞻性角度出发，应当采取“折中补偿原则”作为过渡，最后实行“完全补偿”为妥，理由是：第一，我国经济实力已经显著增强。据报道，我国经济实力已经处于中等偏下水平，到2020年，我国将全面建成小康社会。第二，经过这几年的积累，我国财政实力已显著增强，行政补偿费用应当不成问题。第三，从《国家赔偿法》的经验教训来看，由于国家赔偿范围太窄，该法的实施社会效果很不理想，社会各界的批评意见很大，因此《行政补偿法》应当吸取《国家赔偿法》的教训，同时考虑到我国经济发展和依法行政的前瞻性。

（三）税务行政补偿的范围

从税务行政实践角度出发，税务行政补偿的范围应当着重考虑以下三个方面的内容：

1．权利范围。公民、法人或其他组织所享有的法律权利可分为实体权利和程序权利，而实体权利又包括了人身权利、财产权利、政治权利及劳动权利等其他权利。行政补偿只能以实体权益为限。从税务执法的特殊性出发，税务行政补偿应当以合法财产权受损为限，对公民的人身权、政治权、劳动权等由于税务执法性质不可能涉及，故不应纳入补偿范围。

2．损失性质。损失性质可分为物质损失和精神损害两部分。物质损失又称财产损失，是指因侵权行为所导致的具有财产形态的价值或利益的丧失。精神损害是指侵权行为所导致的致使受害人心理和感情遭受创伤和痛苦，无法正常进行日常生活的非财产上的损害。笔者认为，目前应当对物质损失进行“折中补偿”，而对于精神损害补偿可以考虑按“适当补偿”作为过渡，条件成熟后对精神损害补偿进行折中补偿。

3．损失程度。损失程度可分为直接损失和间接损失，直接损失是指侵权行为所造成的现存财产上权利和利益的数量减少和质量降低。而间接损失是指侵权行为阻却了财产上的在正常情况下应当得到的利益（即可得利益），如利息、租金、利润、劳动报酬等。笔者认为，税务行政补偿除对直接损失进行补偿外，对于与直接损失存在关联性且相对人能举证证明的可以予以适应补偿。但是随着我国社会的发展，税务行政补偿范围要不断扩大，最终要对间接损失纳入全面补偿。

（四）税务行政补偿的程序

税务行政补偿可以采取两种程序：即行政程序和司法程序。行政程序又可以分为：依申请的补偿程序和依职权的补偿程序。两种行政程序都应当将税务机关与相对人的协商程序纳入其中，其理论依据是相对人对自己的财产权有处分权利，如果与相对人协商不成的，税务机关应当单方及时作出补偿决定。由此，依申请的补偿可以按以下流程进行设计：与相对人达成协议的为：申请--协商--执行；与相对人未达成协议的为：申请--调查--审查--决定--执行。依职权的补偿可以按以下流程进行设计：与相对人达成协议的为：启动--协商--执行；与相对人未达成协议的为：启动--决定--执行。需要说明的是，在决定作出前，相对人可以与税务机关随时进行协商。对于较大金额的税务行政补偿，可以引入听证程序。如果相对人不服税务机关单方面做出行政补偿决定，可以启动行政复议程序或者不经复议直接提起行政诉讼启动司法审查程序予以行政救济，税务行政补偿的复议程序应当遵循《行政复议法》及其实施条例的规定，司法程序应当遵循《行政诉讼法》的相关规定。

（五）税务行政补偿金的来源

税务行政补偿资金应当采取“谁受益、谁补偿”的原则。具体为：国税机关应当以中央财政收入支付补偿费用；而地方税务机关公务活动的主要得益者为地方的公众，故补偿费用应由地方财政支出，即在各地方范围内实行公共负担平等。 参考文献:

1. 姜明安《行政补偿制度研究》，载法律教育网。

2. 熊文钊《试论行政补偿》，载法律教育网。

3．李傲、夏军《试论我国行政补偿制度》，载《法学评论》1997年第1期。

4. 青锋、张水海《大陆行政补偿制度的历史、现状与发展趋势》，载法律教育网。

5. 王芳芳《论我国行政补偿制度的立法完善》,载中国法院网。

共同偿还的法律依据篇2

1，引言

2，收回国有土地使用权行为的 法律 属性及方式

3，收回国有土地使用权补偿程序及标准

【摘要】土地是不可再生的 自然 资源，由于我国采取最严厉的耕地保护制度，建设用地的供应与需求的矛盾日益突出，特别是具有财产属性的国有建设用地更显紧缺。因城镇化、 工业 化的 发展 在国有建设用地的出让、转让、收回等方面不停得进行转换，形成了土地交易市场，土地价格便随找市场的形成而形成。土地出让、转让市场法律法规比较全面，可以说有章可循。但是，针对政府收回土地程序、理由、补偿等却不完善，特别是有关收回土地补偿问题几乎是法律空白。政府收回国有土地使用权如何补偿、补偿标准既无规范的程序法又无保障使用权人获得公平合理的补偿的救济途径，可谓是政府单方市场。为了维护土地使用权人的合法权益，笔者依照现行法律法规的规定，结合法理和具体情况就收回国有土地使用权补偿程序、标准等问题提出几点浅薄的看法，与同行共同切磋。

【关键词】收回土地 土地使用权 土地补偿

收回国有土地使用权是市县人民政府及其土地行政主管部门的一项法定职责。收回的行为本身属于行政行为，该行为还可能引发民事行为、犯罪行为等。因此，不是一种简单的行政行为。

一、收回国有土地使用权行为的法律属性及方式

由于我国实行社会主义公有体制，土地所有权实行国家所有和农民集体所有，国有土地所有权由国务院代表国家行使，土地使用者只能获得国有土地使用权，所有权与使用权分离制度使得土地物权也同时分离。因此，所谓收回土地使用权既收回物权，依据物权法原理，物权非法定原因不被剥夺。因此，依据现行法律规定的收回国有土地使用权法定事由归纳以下几种收回的法律属性及方式。

（一）行政处罚性“收回”方式

行政处罚性“收回”方式，是指因土地使用权人违反法律法规禁止性强制条款的规定，由市县人民政府依照法律法规的规定决定收回土地使用权的行为。该方式的法律依据是：

1、《土地管理法》第37条第1款“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，一年内不用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种；一年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权；该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原 农村 集体 经济 组织恢复耕种”。

2、《城市房地产管理法》第25条：“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府，政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外”。

3、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条第2款：“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚” 。

（二）土地使用权使用期满“收回”收回方式

国有土地使用权在与使用权人签订使用权出让合同时就依法约定了土地使用年限，当使用年限期满前使用权人没有申请续期的，或者虽申请续期但未获批准，政府将土地“收回”的行为。该方式的法律依据是：

1、《土地管理法》第58条第1款第3项：土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；

2、《城市房地产管理法》第21条第2款“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的，土地使用权由国家无偿收回”。

3、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40条“土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。土地使用者应当交还土地使用证，并依照规定办理注销登记”。

（三）法定事由“收回”方式

依法定事由的“收回”，是指土地使用者在没有违反法律法规禁止性规定的情况下，因发生某种法律法规规定应当收回土地使用权的事件，而被土地行政主管部门收回土地使用权。这里需要说明的是，首先，土地使用者没有违反法律法规的行为，其次，发生的事件，可能是土地使用者自己的原因，如单位迁移、解散、撤销、破产，也可能是国家方面的原因，如为了公共利益，或者为了实施城市规划。该方式的法律依据是：

1、《物权法》第148条：建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。

【备注】第42条 征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。

2、《土地管理法》第58条第1款第1、2、4、5项；《土地管理法》第58条第1款：“有下列情况之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：

（1）为公共利益需要使用土地的；

（2）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；

（3）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；

（4）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；

（5）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。

3、《城市房地产管理法》第19条、“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿”。

4、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条第1款 “国家对土地使用者依法取得的土地使用权不提前收回。在特殊情况下，根据社会公众利益的需要，国家依照法律程序提前收回，并根据土地使用者已使用的年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿”。

5、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条第1款：“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条例的规定予以出让”。

6、《城乡规划法》 第50条：“在选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证发放后，因依法修改城乡规划给被许可人合法权益造成损失的，应当依法给予补偿。

经依法审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图不得随意修改；确需修改的，城乡规划主管部门应当采取听证会等形式，听取利害关系人的意见；因修改给利害关系人合法权益造成损失的，应当依法给予补偿。

二、收回国有土地使用权补偿程序及标准

行政处罚性、使用期限届满“收回”方式，依据《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让条例》的规定均属于“无偿”收回土地使用权的情形，是否补偿应区别对待，法定事由“有偿”收回方式应当给予补偿。

（一）土地补偿标准及构成

1、征地补偿费。根据《土地管理法》第47条第2款，征地补偿费由土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗补偿费组成。它是在将土地由原集体所有征为国家所有的过程中，支付给被征地村和被征地农民的补偿性和安置性费用。因此，征地补偿费的性质，是土地所有权“转权”时政府应当依法承担的费用，如有“转嫁”土地使用者行为，在补偿时应 计算 在补偿成本中。

2、拆迁补偿费。根据相关法规，拆迁房屋，应对被拆迁人进行补偿安置。对被拆迁人来说，拆迁补偿费是其失去房屋和土地使用权所得到的补偿；对用地单位来说，拆迁补偿费是为获得土地使用权而支付的费用。因此，拆迁补偿费的性质，是土地使用权“易手”并因土地使用权“易手”而支付给被拆迁人的补偿费。该费用属于政府出让前应承担的开发费用，如有“转嫁”开发商行为，在收回土地补偿计算成本时应当给予补偿。

3、征地规税费。征地规税费由耕地开垦费、耕地占用税、新菜地建设基金、水利建设专项资金、新增建设用地有偿使用费、征地管理费等六项费用组成。这些资金是因土地由“农用地”转变为“建设用地”从而转为国家所有的费用，由报批的地方政府向省和中央政府缴纳的费用。如有“转嫁”土地使用人行为，在收回补偿成本核算时应计算在补偿成本中。

4、土地出让金。土地出让金是土地使用者向国家支付的一定年限的土地使用权费用。“有偿”收回土地使用权时应退还剩余年限的土地使用费既土地出让金，是土地出让合同属性决定的。退还不是补偿属性，是返还财产属性，土地使用人发还土地使用权，代表土地所有人一方的市县政府返还土地出让金的交换是履行土地出让合同的表现，因此，不能将退还土地出让金视为对土地使用人的补偿。依据《物权法》第148条规定：“建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。”这里的42条是关于房屋征收的规定，因此提前收回国有土地应依照征收房屋程序给予补偿“并”退还相应“剩余年限”的土地出让金。

5、土地使用权价值。土地使用权在使用中由于开发强度、投资大小、区域变化、土地供求状态的因素影响。土地使用权可能增值，而且有的增值幅度很大。增值的主要因素是使用权人因使用土地而产生。因此。《国务院城市拆迁条例》规定，拆迁城市房屋时按照拆迁时点的房地产市场价格进行评估给予补偿，这里的“房地产市场价格”就包含于土地使用权市场价格，市场价格就体现出“物”的价格属性。物权的价值属性既包括“增值”又包括“贬值”属性。“有偿”方式收回国有土地使用权的应按照收回土地时间节点依法评估确认其价值，按照市场实际价格确定补偿标准。“无偿”收回国有土地使用权的依据处理原则分别处理。

（二）补偿程序及法律依据

依据现行法律法规的规定，“有偿”收回国有土地使用权的程序应当采取：先行征收房屋及地上附着物，补偿到位后再实施“收回”国有土地使用权。“无偿”收回国有土地使用权的程序应当采取：先行收回国有土地使用权，需要补偿的给予补偿再拆除或没收房屋及地上附着物，不需要补偿的直接拆除或没收房屋及地上附着物。没有地上建筑物、构筑物的直接收回土地。

1、“有偿”收回国有土地使用权程序

第一步：修改规划

依据《城乡规划法》第47条规定：有下列情形之一的，组织编制机关方可按照规定的权限和程序修改省域城镇体系规划、城市总体规划、镇总体规划：1、上级人民政府制定的城乡规划发生变更，提出修改规划要求的；2、行政区划调整确需修改规划的；3、因国务院批准重大建设工程确需修改规划的；4、经评估确需修改规划的；5、城乡规划的审批机关认为应当修改规划的其他情形。

组织编制机关修改省域城镇体系规划、城市总体规划、镇总体规划前，组织编制机关应当对原规划的实施情况进行 总结 ，并向原审批机关报告；修改涉及城市总体规划、镇总体规划强制性内容的，应当先向原审批机关提出专题报告，经同意后，方可编制修改方案。没有《实施情况总结》或《专题报告》组织编制机关不得编制修改方案。

组织编制机关为本级人民政府。

第二步：报批规划

规划的审批因规划内容和规划级别不同，审批的权限不同，依据《城乡规划法》第13、14、15、16条规定，国务院、省级、市级、县级均有批准权限：

国务院负责审批的有：省、自治区人民政府组织编制省域城镇体系规划、直辖市的城市总体规划、省、自治区人民政府所在地的城市总体规划、国务院确定的城市的总体规划（由省、自治区人民政府审查同意后报国务院审批）。

省级政府负责审批的有：省级政府管辖的行政区域除省会城市以外的城市总体规划。

城市政府负责审批的有：城市辖区内的县政府所在地镇的总体规划。

县级政府负责审批的有：除县政府所在地镇以外的镇的总体规划。

省级政府组织编制的省域城镇体系规划，城市、县政府组织编制的总体规划，在报上一级人民政府审批前，应当先经本级人民代表大会常务委员会审议。镇政府组织编制的镇总体规划，在报上一级人民政府审批前，应当先经镇人民代表大会审议。

第二步：公示规划

城乡规划直接涉及公众生产、生活，财产权益等问题。因此，《城乡规划法》第26条规定，城乡规划报送审批前，应当依法将城乡规划草案予以公告，并采取论证会、听证会或者其他方式征求专家和公众的意见。公告的时间不得少于三十日。第8条明确规定，城乡规划组织编制机关应当及时公布经依法批准的城乡规划。

第三步：实施立项

市县镇府为实施总体规划还应制定五年近期规划，依据城乡规划及土地利用规划，根据本级财政投资能力和上级财政支持政策水平，编制项目建议书或项目条件交给有关单位或公司实施。

第四步: 拆迁许可

项目承接单位或项目公司，按照《城市拆迁条例》规定有关拆迁程序办理拆迁行政许可，获得许可后及时公告。

第五步：补偿安置

按照城市拆迁条例的规定，经有资质的房地产评估公司对房屋和土地依法按照市场交易价格进行评估，依据评估确定的标准签订补偿协议，给予安置。《城市拆迁条例》第24条规定：“货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。” 需要迁移的被拆迁 企业 还应当为其提供迁移场地，因迁移营业损失还应补偿。

有偿“收回”方式的，征地补偿费、拆迁补偿费、征地规税费和剩余年限的土地出让金，应该由政府返还，其价格标准则应区别情况处理：因国家方面的原因，如为了公共利益、实施城市规划而收回土地使用权的，应按现时市场价格 计算 、返还四项费用，土地的增值归土地使用者所有，以体现“有偿”收回的 法律 规定。

第六步：拆除收地

实施补偿完毕后，由国土资源部门将土地收回，注销登记。政府再依据新的规划确定土地用途，以招拍挂方式向社会公开出让土地，原使用人仍然有权参与招拍挂，但必须按照新的土地出让条件使用土地。

2,、“无偿”收回国有土地使用权程序

第一步：查处违法用地立案

国土资源部门依据职权或举报，发现土地使用人：1，已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，连续二年未使用的；2，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。满二年未动工开发的；3，未按合同规定的期限和条件开发、利用土地情节严重的。应当按收回国有土地违法案件立案调查。

第二步：处罚前履行告知、听证

无偿收回国有土地是一种严厉的行政处罚行为，因此应依据《行政处罚法》规定的程序，处罚机关履行告知、听证等法定义务，确保处罚的公正性。

第三步：下达无偿收回行政处罚决定

在履行了法定处罚程序的前提下，依法由市县人民政府作出处罚决定，决定收回国有土地使用权，同时就有关补偿事项作出决定。

第四步：执行决定收回土地

下达决定后，告知被处罚人行政争议的救济途径。处罚决定在法定期限内被处罚人没有提出行政复议或行政诉讼，或者经复议或诉讼维持了处罚决定的，处罚决定生效。生效后被处罚人拒不履行的申请法院强制执行。

（三）“无偿”收回补偿原则

1、行政处罚性“收回”方式，作为对土地使用者违法行为的惩罚措施，从理论上讲，不应向其支付任何费用，即“无偿”收回。但如果土地使用者在取得土地使用权前单独替政府承担了征地补偿费、征地规税费的，笔者认为；因为这些费用依法应由政府承担，因此，应按土地使用者已经支付的费用标准由政府返还。而拆迁补偿费、土地出让金在行政处罚性“收回”土地使用权方式下，不应返还。

2、土地使用权期满的“收回”，由于是依据《土地使用权出让合同》的约定收回土地使用权，且土地使用者原支付的各类土地成本已在其数十年的土地使用过程中折抵完毕，即土地成本的现值为“零”，因此不应向其支付任何费用。然而，土地成本的现值为“零”并不等于土地没有价值。在土地增值并可能是现时价值数倍于原土地价值，且房屋仍有实际价值和使用价值的情况下，虽然《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40条规定“土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得”，但是，对因购买商品房而取得土地使用权的购房人来讲，该规定显然与现行《物权法》有抵触，依据《物权法》规定属于“自动续期”的使用权人，不应无偿收回应给予补偿。 【 参考 文献 】

1， 中华人民共和国土地管理法；

2， 中华人民共和国物权法；

3， 中华人民共和国城市房地产法；

4， 中华人民共和国行政处罚法；

5， 中华人民共和国城乡规划法；

6， 国务院《城市拆迁条例》；

共同偿还的法律依据篇3

一、征收部门签订补偿协议时享有行政优益权

行政优益权是国家为确保行政主体有效行使职权，切实履行职责，圆满实现公共利益的目标，而以法律法规等形式赋予行政主体享有各种职务或物质上优益条件的资格。例如，合同内容单方决定权、设立奖励权、合同履行指挥权、单方变更与解除权、动用强制权、违反合同制裁权。

房屋征收补偿决定作出后，房屋征收部门要做的工作就是与被征收人订立补偿安置协议，内容包括补偿方式、补偿金额、产权调换房屋的地点和面积、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项。但是，如果征收部门与被征收人达不成征收补偿安置协议的，由征收部门提请作出征收决定的市、县人民政府根据征收补偿方案作出补偿安置决定，这是对“钉子户”的制衡，体现了征收具有强制性，也体现了征收部门享有行政优益权，通过补偿决定可以促进补偿协议的签订，此乃“以决定促进协议”之妙处。补偿协议与补偿决定相比，更有利于被征收人的权利保障。首先，征收补偿协议是当事人之间的合意，双方当事人可在签订补偿协议的过程中，反复协商或讨价还价，无疑被征收人的利益会得到充分考虑；而且被征收人会相信自己的利益已得到了充分考虑，所以其精神需要也得到满足、人格得到尊重。其次，由于补偿协议与一般合同相比，具有行政优益权的特点，行政主体征收部门往往会在补偿协议中给予被征收人奖励及其他优惠条件，这意味着其中的可期待利益也增大很多。从被征收人权利保障和社会和谐角度考虑，国家提倡通过补偿协议解决征收补偿。当然因此也就对征收部门提出了一定的要求，例如，只能为公共利益而向所有被征收人提供公平、公开的补偿优惠标准及奖励办法等。《征收条例》对征收安置部门的行政优益权规定缺失，动用强制权、违反合同制裁权没有做出应有的规定。这就需要对《行政诉讼法》作扩大解释，征收部门可以作为原告提讼，以诉讼中先予执行代替动用强制权，以法院判决被征收人承担诉讼费代替违反合同制裁权。根本解决行政有益权问题期待《行政诉讼法》的修订以及《行政程序法》的出台。

二、征收补偿协议系行政合同

《城市房屋拆迁管理条例》规定的拆迁补偿协议是由平等主体的拆迁人与被拆迁人签订的协议，属于典型的民事合同，受《合同法》和《城市房屋拆迁管理条例》调整。《征收条例》第25条第2款规定：“补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提讼”。规定了司法救济，却没有明确该协议的性质。笔者认为征收补偿协议属于典型的行政合同。所谓行政合同，是指行政主体之间，行政主体与公民、法人或其他组织之间，为实现行政管理目的，依双方意思表示一致，而确立、变更或消灭相互权利义务的协议。行政合同具有以下特征：1.行政合同的当事人一方必须是行政主体；2.行政合同的目的是为了实现国家行政管理目标；3.行政合同的双方意思表示必须一致；4.在行政合同的履行、变更或解除中，行政主体享有行政优益权。因此，行政合同是代表公益的政府或机关与代表私益的私人为完成社会公共产品的供给，以保障公共利益的维持与增进而进行博弈、协商所达成的一种契约。

现将征收补偿协议与行政合同的特征进行对照：1.征收补偿合同的当事人一方是政府的征收补偿部门，属于行政主体；2.征收补偿合同的目的是为了实现公共利益需要的房屋征收，即为实现行政管理目标；3.征收补偿合同是在双方达成一致意见的情况下签订的；4.在征收补偿合同的履行、变更或解除中，征收部门享有行政优益权。因此，征收补偿合同完全具有行政合同的特征，应当作为行政案件审理。在《行政程序法》(征求意见稿)中，将行政合同写入其中，代表了先进法治理念发展的方向。在行政程序法颁行之前，人民法院应在程序上依照《行政诉讼法》，参照《民事诉讼法》，允许行政机关作为行政合同的原告；在实体上可以依照单行行政法律法规，参照《合同法》对行政合同进行审理。

三、征收补偿协议的效力判断

征收补偿协议的效力包括形式上的效力和实质上的效力。形式上的效力是指征收补偿协议一经征收部门与被征收人达成合意，即被推定合法，具有限制和约束征收部门和被征收人的法律效力，未经法定程序不得任意变更和撤销。这表明了征收补偿协议的行政属性，体现征收补偿协议的公定力、确定力、拘束力和执行力，但它只具有相对的效力，其理论依据是征收补偿协议是行政法规授权的、作为公共利益征收的实施部门所作出的一种合法的真实意思表示，目的在于有效维护公共利益以实现征收的目的，是行政法规对征收部门和征收补偿协议的尊重和信任，也是维护行政权正常运行的必然要求。征收补偿协议的实质效力是征收部门与被征收人达成的合意符合法律精神，能得到法律的确认与保护，具有绝对的效力，它是法律对双方合意的一种肯定性价值判断，违反协议必将受到法律的制裁。判断征收补偿协议是否有效，应遵循合法性原则，具体包括下列要件：

1.主体要件，即签订征收补偿协议的主体一方必须是征收补偿部门，根据职权法定原则，其他部门无权签订；另一方必须是被征收入，根据“家事权”不适用不动产原则，当被征收房屋存在夫妻共有时，夫妻双方必须同时参加协商并签字或者书面授权委托。根据《物权法》第174条的规定，征收导致抵押权灭失所取得的赔偿金、补偿金优先实现抵押权，因此，抵押房屋被征收的，还需抵押权人签订协议。

2.职权要件，即签订征收补偿协议必须是征收部门，其享有征收补偿的法定职权。根据《征收条例》第5条规定：“房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的”。显然，房屋征收部门也不得以营利为目的，因此房屋征收部门应当是全额财政拨款的行政机关或者事业单位。《征收条例》授予征收部门决定征收补偿协议主导性权利内容的相应法定职权，必须在征收补偿方案的框架内、享有较小自由裁量权的范围内签订补偿协议。

3.内容要件，即征收补偿协议的内容必须合法、适当、真实，合法是指补偿协议的主导性权利内容必须具有法定的依据，符合法律规范，符合征收补偿方案，没有明确规定不得随意设置和限制被征收人的权利和义务，体现“行政活动必须有法律依据”的法律保留原则；适当是指征收补偿协议的从属性权利必须公正合理，符合实际，不得畸高畸低，不得显失公平；真实是指征收补偿协议达成的合意必须是双方真实的意思表示，不能在被征收人受欺诈或重大误解的情况下签订。在新旧条例衔接中，需要考虑小缝隙对接或者无缝隙对接，防止适用新旧条例产生较大补偿差距、出现不必要的“动荡”，实现补偿的纵向公平。

4.程序要件，即征收补偿协议的签订必须符合法定的程序，违反法定程序签订的征收补偿协议是无效的行政合同。根据《征收条例》第24条第2款规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理”。对于无证房屋，首先需要规划确认、城市管理综合执法部门处理、房屋登记部门进行初始登记后，才能签订补偿协议。否则就会造成国有资产流失，属于。

5.形式要件，即征收补偿协议必须具备书面形式，不能是口头形式。为实现征收过程公开、补偿结果公开等全面的政府信息公开，条件具备的，可以建立征收补偿网络签订系统进行备案。

四、征收补偿协议的违约责任及司法救济

1.征收补偿协议的违约责任。征收补偿协议违约是指征收补偿部门或者被征收人违反征收补偿协议的约定，侵害受法律保护的行政合同法律关系的行为。它包括四个方面的要件：主体要件即限于签订征收补偿协议的征收补偿部门或者被征收人；主观要件即违约方必须具有主观过错；客体要件即行政合同关系；客观要件即只要有违约行为，不论有无损害事实均构成违约。征收补偿部门违约责任的性质是行政责任，它是以严格责任为归责原则，即只要出现违约行为，就推定存在主观过错，如举不出免责的理由的证据便应承担违约责任，也符合《行政诉讼法》关于行政机关承担举证责任的原理。行政合同违约的后果可从两方面理解：一方面，被征收人违约，由于行政优益权的存在，征收部门不仅可要求其继续履行，还可以通过诉讼对其进行制裁，但是，《征收条例》对被征收人违约缺乏直接行政命令的相关条款，相反倒是规定了可以向人民法院提讼。另一方面，对于征收部门违约如果涉及合同主导性权利义务，由于此多系公共利益和公法权益，被征收人是私法权益，在违法的前提下，可以要求继续履行协议；征收部门在未违反合法性原则和公平原则的前提下违约，被征收人只能要求征收部门进行赔偿而不能要求继续履行，且赔偿范围只能是现实利益的损失而非期待利益的损失，这也与《国家赔偿法》立法精神相符。

2.征收补偿协议的实体和程序的准据法。根据《征收条例》第25条第2款规定：“补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提讼”。征收补偿协议的双方当事人都可以，法院进行违约性审查的目的是合理界定双方的责任，违约性审查包括违反约定义务、违反诚实信用原则产生的附随义务，违约补救方式的法律可以适用《合同法》的相关规定。在我国尚未出台行政程序法之前，从违约责任的审查反推征收补偿协议签订的实体准据法包括《征收条例》、《合同法》以及地方性法规；《行政诉讼法》规定，提起行政诉讼的原告仅限于行政相对人，《征收条例》虽然规定了征收部门可以，但是，原告资格问题属于《立法法》中规定的法律保留事项。在最高人民法院制定非诉执行司法解释或者《行政诉讼法》修订时，可以在非诉强制执行的条款中增加规定：“行政合同订立后，公民、法人或者其他组织，既不按合同约定履行又不在法定期限内向人民法院提起行政诉讼的，行政机关可以申请人民法院强制执行”。而在最高人民法院制定非诉执行司法解释或者《行政诉讼法》修订之前，征收部门可以依据《行政诉讼法》、《民事诉讼法》、《征收条例》的规定，向人民法院提起行政合同纠纷的行政诉讼。

3.征收补偿协议诉讼的法律适用及裁判方式。行政合同在理论界普通认可，但司法实践中却鲜见，法律、法规、最高法院的司法解释也无明确规定，行政合同的法律适用在目前已成“盲区”。但我们知道，行政合同是种特殊的行政行为，它始终具有合同法律关系与行政管理法律关系的双重特征，是公法与私法规则的有机结合，理应受到行政法与民法的双重调整。因此，在审理行政合同案件时应同时适用行政法律规范与民事法律规范两种法律规则。但征收补偿协议本质上属于征收部门为实现征收目的而作出的公法行为，与公共利益的征收息息相关，所以在诉讼中首先应适用《征收条例》等行政法律规则对其主导性权利义务进行合法性审查以确定补偿协议的效力，体现合法性审查原则，然后在诚实信用等从属性权利义务方面适用《合同法》等民事法律规则进行裁判。对于行政合同的裁判方式，可根据最高法院《关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第57条、第58条的精神，首先对补偿协议的效力进行确认判决；然后基于违约行为对当事人的诉讼请求进行给付判决，可以判决继续履行，也可以判决支付违约金或赔偿金。此外针对征收部门行使行政优益权的行为还可以判决撤销或者维持。

五、征收补偿协议与强制执行的衔接

共同偿还的法律依据篇4

须偿贷款之法律性质

第二个要明确的法律问题是：婚前以个人名义按揭购房所负之还款债务，究为个人债务抑或是夫妻共同债务？就婚前所负债务这一问题，《婚姻法》并没有明确之规定，唯依《婚姻法》第十八条第一项之规定：夫妻婚前之财产属个人之财产可以推知，婚前之负债应属个人财产无异。倘若将此债务理解为夫妻共同债务，将会出现下述一种荒谬之情形：甲男于婚前按揭贷款购买房屋一套后与乙女结婚，若甲男与乙女在结婚后一天便因情感破裂而离婚时，由于此债务已属共同债务，乙女亦需依《婚姻法》第四十一条负有还款义务。这显然造成了对乙女极大的不公平。房屋在法律性质上当属个人财产，债务当属个人债务，那么夫妻以共同财产偿还贷款之行为其法律性质又当如何认定？基于已有之结论，这一还款行为应理解为仅属于夫妻关系内部的财产关系，参与还款的另一方无论是与银行之间亦或是与房地产商之间都不存在任何直接的法律关系。也正因此，这一行为也完全不能成为其取得房产的所有权的法律依据。仅依民法理论，参与还款的另一方于离婚时仅能获得其实际支出数额的本金加利息的赔偿，而就房屋之增值部分亦无法主张任何权利。另一方只是房屋的住客，不能成为房屋的所有权人，当婚姻关系不再存续时，其拥有的权利仅是要求返还共同还贷金额的一半，增值部分归属于婚前按揭购房方。

对《解释三》第十条之理解

在明确了上述基础法律关系之后，再来看最高院出台的《解释三》第十条的规定。首先，有观点认为：依《解释三》第十条的规定，法院将机械的将房屋判归产权登记一方，妇女已丧失了获得房屋之可能。这一观点显然是不妥当的，第十条第二款前段规定：“依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方。”法条中明确说明，是“可以”而非“应当”。这就意味着法官有了将本属一方的个人财产判归另一方的可能，此处将“应当”改为“可以”，已经构成了对传统财产法体系的重大突破，其原因毋庸置疑是基于对相对弱势一方保护之考量。在实务中，若将房屋判归另一方所有，尚存诸多疑难法律问题，如之前的产权登记方是不是继续负有偿还贷款的义务？若其不再负有偿还贷款的义务，那么债务人之变更是否应当经过银行之同意？综合来看，将房屋判归原产权登记一方，相比之下更为合理也更为经济。第十条所涉及的最后一个问题及是对增值部分的分割，依财产法之理论，夫妻双方以夫妻共同财产偿还贷款之行为，仅属于夫妻内部之财产关系，无涉房屋所有权之变更。据此，若仅依财产法，原产权登记一方仅需于离婚时偿还另一方于婚姻存续期间所偿贷款之中的百分之五十（包括本金及利息），增值之部分本不在偿还之范围之内。但是《解释三》第十条于此处对体系进行了第二次突破，给予了另一方获得共同偿债部分之增值收益的可能。具体的计算方法试以《解释三》颁布后的一个案件中予以说明。上海市松江区人民法院(2011)松民一(民)初字第6759号判决：根据查明的事实，本案争议的房屋的购入价格为425，000元，其中贷款250，000元，贷款利息总计137，063.57元，故被告夏某购房总支出为562，063.57元(425，000+137，063.57)。原、被告在婚姻期间共同还贷120，416.34元，占房屋总支出的比例为21.42％，现争议房屋的市场价格为934，000元，故被告夏某应当补偿原告房屋增值部分的价款为100，031.40元（934，000×21.42％×50％）。用一个计算公式来体现，即：婚后共同还贷款÷房屋总价款（房价款＋总利息）×房屋市值×50%，即得出另一方应得到的补偿数额。依上述之计算方法，获补偿一方最终虽未获得房屋之所有权，但其因房屋之增值所应获之利益实已得到应有之保护。同时依已有之判例可以看出，无论婚后贷款之偿还方式具体为何，其性质上都认定为以夫妻共同财产所偿。这一认定方式也很大限度上的保护了相对弱势一方的利益。综上可知，《解释三》第十条之立法在对体系的维护和对弱势一方的保护两端极力地寻找着一个平衡点，公平地保护了当事人两造的利益。所谓“男权立法”之说，或有武断之嫌。

共同偿还的法律依据篇5

本人受本案原告的委托，作为****的诉讼人，依法参加本案的审理，现就法庭归纳的争议焦点，根据事实和法律发表意见如下：

一、被告1****应承担事故的全部责任。

根据《中华人民共和国道路交通安全法》第76条第一款第一项规定：“机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”该条适用过错责任原则，本案中，被告1****驾驶的车牌号为****小型客车疾速行驶至****路段时撞上原告****所骑的电动自行车，并导致原告身体多处受伤以及电动车受损的交通事故的发生。经****公安局交通警察支队四大队的事故认定，被告1****应对本次交通事故负全部责任。原告的受伤与被告1****的行为有直接的因果关系，那么，依据上述法律的规定及事实的认定，被告1****应对此次交通事故负全部责任。

二、被告***应对本事故承担连带责任。

三、本案应当先由****财产保险股份有限公司在强制责任保险范围内赔偿原告。

《中华人民共和国道路交通安全法》第76条明确规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”

《机动车交通事故责任强制保险条例》第21条的规定：“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”

《中华人民共和国保险法》第65条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”

经查明，肇事车辆****小型客车在事故发生时已在****财产保险股份有限公司投保且在保险期间内。因此，从保证原告合法利益出发使原告尽快得到赔偿款的角度出发，人认为，应当先由****财产保险股份有限公司在其责任限额范围内先行赔付。

四、原告主张的赔偿要求完全符合法律规定并有充足证据，应予以支持。

依据《民法通则》第98条、106条、119条和《道路交通安全法》第76条及最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则若干问题意见》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等规定，三被告应当赔偿原告的医疗费、住院伙食补助费、交通费、误工费、护理费精神损害赔偿金以及电动自行车修理费。

1、医疗费**元整

依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条第一款的规定：“医疗费根据医疗机构出具医药费、住院费等收款凭证结合病历和诊断证明等相关证据确定。”原告****住院治伤期间所产生的医疗费，原告在要求被告赔偿未果的情况下已全部自己支付，总计**元整（详见证据清单**页），被告应赔偿原告所支付的上述费用。

2、住院伙食补助费**元整

根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第23条：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”而依据《20**年**道路交通事故损害赔偿项目计算标准》的规定，住院伙食补助费为每人每天**元，因为原告共住院**天，则总计**元整。

3、交通费**元整

根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件运用法律若干问题的解释》第22条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员，因就医或转院治疗实际发生的费用计算”，针对本案原告为此支付交通费用为**元，有票据予以证实（详见证据清单**页）。

4、误工费**元整

根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿等中运用法律若干问题的解释》第20条规定：“受害人有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算。”该事故发生于20**年**月**日早上，此时原告因该事故受伤而停止上班，****病历记载住院日期为**天，即从20**年**月**日到20**年**月**日，20**年**月**日办理出院，医生建议之后全休时间为**个月，则误工期限为**个月**天。因为原告属于有固定收入的范围，其所在单位**公司出具证明证实，原告月工资收入为**元（详见证据清单**页），那么原告因误工实际减少的收入为：**×**+**÷**×**=**元？。

5、护理费**元整

根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件运用法律若干问题的解释》第21条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员没有收入的，参照当地护工从事同等级别护理的劳动标准计算，护理人员原则上为一人……护理期限至受害人恢复生活自理能力时止……”原告在住院**天期间，其好友**一直在护理原告，**为农业户口，没有工作，其所在地目前也没有有关同类工作即护理工的工资标准的具体规定，因此，依据《**道路交通事故损害赔偿项目计算标准》中的农、林、牧、渔业年收入**元的标准，那么护理费应为**÷365（天）×**（天）=**元。

6、精神损害赔偿金**元整

该起交通事故的发生，因原告长期休息在家，不能工作，给原告家庭生活上造成很大的困难，从而严重影响原告及其家人的生活、思想负担。其次，原告至今还未痊愈，这个不论从身体健康的恢复，还是以后继续工作都给原告形成了深深的心理负担，原告的精神利益已经受到严重损害，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件运用法律若干问题的解释》第18条及有关法律的规定，请求法庭支持原告该项诉讼请求？。

7、根据《民法通则》第106条的规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”本案中由于被告1的过错致使原告的电动自行车受损，因修理而产生费用**元整（详见证据清单第**页），被告1依法应当承担赔偿责任。

以上意见，请法庭充分考虑并予以采纳。谢谢！

人：**律师事务所**律师

20**年**月**日

意见（二）

尊敬的审判长、审判员：

河南天时达律师事务所接受刘某某的委托，指派我担任张某某诉刘某某债务纠纷案件的人。接受委托之后，我认真了解了案情，在经过法庭调查之后，现对案件有了自己的看法和意见，依法谈如下意见：

一、关于该案的性质。

二、关于原告的辩解是否成立问题。

原告辩解称，从20**年6月1日起，原告已经与许昌七里店社区签订了租赁合同，其直接向一组缴纳了房租，不应该再给被告房租，所以被告不能主张房租抵消。那么，原告的辩解是否有法律依据呢？我国《民法通则》规定“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”第二百三十二条规定的“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。第二百三十六条规定的“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。”依照这些规定，被告至今还租赁着七里店社区的房屋，原告使用房屋没有权利不交租金，七里店社区也没有权利和原告订立租赁合同。

综合以上意见，律师认为，人民法院审理案件是以事实为根据，以法律为准绳，在本案这样清楚的事实面前，原告的诉讼存在依据不充分，数额不准确的原因，故请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。以上意见，请合议庭在合议时充分予以考虑，做出公正裁决。

律师：河南天时达律师事务所

意见（三）

常德市武陵区人民法院：

本所依法接受李**与余**、常德市**纺织有限公司（以下简称**公司）、谌**民间借贷纠纷一案中被告余**的委托，指派本律师作为其一审特别授权诉讼人参与本案的诉讼。现结合庭审查明的案件事实并结合相关法律规定，就本案的事实认定以及法律适用问题提出如下意见，请贵院在裁决本案时予以慎重考虑：

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

这两个事实之间关系的认定是本案争议的焦点问题。按照原告主张，这两个事实之间存在因果关系，前一事实中的利息约定是在后一事实中主张利息的依据；而被告余**认为该两个案件事实是相互独立的，成立的是两个不同的借贷关系，相互之间不具有法律上的任何联系，在前一事实中的290000元借款已经予以清偿且后一借贷关系中没有约定利息的情况下，原告不应依据前一借贷关系中利息的约定在后一借贷关系中主张利息。

本人认为，要对前述两个事实之间的关系问题做出正确的判断，就必须严格依据前述法律所确定的“谁主张谁举证”的民事诉讼基本原则进行。既然原告李**主张两个案件事实之间存在因果关系，原告就应该提供相应的证据加以证明，否则对其主张就应该以没有相应的证据证明而不予采信。然而在诉讼过程中原告李**除了自己的陈述外没有提供任何证据证明前述两个事实存在任何联系，在原告仅能提供没有约定利息的金额为350000元的借条且余**不承认约定过利息的情况下，对原告李**要求支付利息的主张应该不予支持。

共同偿还的法律依据篇6

论文摘要 2011年以来就一直热议的集体土地征收补偿条例迟迟未能出台，立法的缺失导致集体土地征收过程中各种矛盾问题日益突出。笔者通过调研分析了当前集体土地征收过程中存在的几个主要问题及争议，并尝试提出可行性建议，供讨论参考：第一，主体方面，因全国人大尚未制定相关法律法规，农村集体经济组织成员资格的确认成法律空白。法院应根据宪法法律的基本原则并结合农村实际，发挥司法裁判职能，从而引导实践中农村集体经济组织成员资格的确认日益合法合理；第二，程序方面，“预征地”作为一种提高效率的征地方式已成为实践中的常态，但其存在严重隐患，应予以警惕。同时，应通过简化审批、适度放权、规范程序及标准、惩治违法征地等措施进行大力整顿；第三，依据方面，集体土地征收的“公共利益”不能简单照搬国有土地征收的内容，还应包括工业化及城镇化的需要；第四，司法救济方面，集体土地征收安置补偿协议本质上是行政合同，应通过行政诉讼程序解决纠纷。

论文关键词 集体土地征收 预征地 公共利益

在我国工业化和城镇化快速发展的进程中，农村集体土地征收问题一直是不可回避的矛盾焦点。目前集体土地征收仍存在诸多法律空白和漏洞。这就导致了行政机关的征地拆迁行为缺乏基本的程序制约，集体土地征收乱象丛生，被征地农民的合法权益无法得到有效保护，法院的司法审查及裁判也无据可依。本文将从集体土地征收的主体、程序、依据、司法救济四个方面出发，就目前存在的突出问题进行逐一分析。

一、主体：农村集体经济组织成员资格的确认问题

谁有资格参与到征收补偿的分配过程中，即“谁受益？”这是征收过程中最关键、最易引发矛盾的问题。其中，地上物所有权人（如：房屋所有权人）因有相应的产权登记制度，其所有权人相对较明确，争议也相对较小。而由于我国法律规定集体土地属农民集体所有，在实践中土地补偿费归农村集体经济组织所有，故本文将讨论的是农村集体经济组织成员资格的认定问题。

对此，目前并无具体的法律规定。2005年7月29日，最高院副院长黄松有在公布《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》新闻会上的讲话中指出，农村集体经济组织成员资格问题事关广大农民的基本民事权利，属于《立法法》第四十二条第（一）项规定的法律保留事项，只能由全国人大制定的法律法规，最高人民法院不宜通过司法解释对此重大事项进行规定。据此，多数法院认为，在全国人大出台相关法律法规前，法院对对此类纠纷应不予受理。

近年来，随着工业化和城镇化的加快，农村集体土地征收逐年上升，因征地补偿款分配引发的纠纷也逐年增加。根据最高院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（四）项规定，承包地征收补偿费用分配纠纷，人民法院应当受理。而在司法实践中，农村集体经济组织成员的资格确认问题往往是法院受理土地征用补偿费分配纠纷的前提，更是审理过程中的主要争议焦点，如法院对该问题不予受理，则法院对集体土地征收补偿过程中的纠纷无法裁判，广大农民的权益亦无法得到保护，司法保障沦为空谈。故笔者认为法院在该问题上不应回避，而应充分发挥司法职能，积极服务大局，主动回应社会关切。虽然没有具体的法律法规或司法解释，但是法院可以根据宪法法律的基本原则并结合农村实际，发挥司法裁判职能，从而引导实践中农村集体经济组织成员资格的确认日益合法合理。

二、程序：“预征地”问题

“预征地”是指“未报批”或“审批未完成”情况下便开始进行征地的行为。按照《土地管理法》的规定，征收农村集体土地需经国务院或省级人民政府批准，并报国务院备案。征收农用地的，应当先行办理农用地转用审批。实践中，整个报批手续往往需要1-2年甚至更长的时间，由于追求快速、高效经济发展的迫切需要，行政机关往往在报批手续未完成的情况便已经开始征收土地。按照笔者调研的情况，应该说，绝大多数的集体土地征收属于“预征地”。

“预征地”在一定程度上提高了工作效率，促进了当地经济的快速发展，但是其埋下的隐患也不少：首先，“预征地” 造成土地审批权形同虚设，不符合依法治国的理念，是对法律的挑衅和漠视，本质上是行政机关的违法行为，必将带来恶劣的社会影响；其次，“预征地”过程中行政机关组织的强制拆除房屋等行为均应属侵权行为，但这在实践中并不少见。长此以往，必将造成农民的不满及对抗，极易酿成群体性事件；再次，“预征地”过程中签订的安置补偿协议属于效力待定的行政合同，需待土地审批完成后方有履行效力。如审批未获批准，农民的土地如何返还？相应的补偿款如何收回？造成的损失又如何进行赔偿？即使审批顺利完成，但审批完成时的土地补偿标准较之“预征地”时一般都有所提高，又如何保障农民本应得的利益？这一系列的问题都将十分复杂棘手，极易造成新的社会矛盾；最后，“预征地”完成后，因审批未完成，相关的项目建设并未开始，此时土地就只能闲置。项目越大，占用的土地越多，而审批的时间可能就越长，造成的土地闲置浪费也就愈发触目惊心。

笔者认为，“预征地”问题已经到了必须正视的时候，建议：第一，简化审批手续，并在严格限定征地面积、规范征地程序的前提下授予特定的行政机关在一定范围内进行“预征地”的权力。如：在某一个市级行政区域内，三年的期限内，在一定面积的范围内，由市政府作出项目规范决定后，征地补偿工作和申请报批工作可以同时进行；第二，规范预征地的程序，保障农民的知情权。坚决摒弃“欺上瞒下”的做法，应告知农民预征地的情况，保障其知情权。积极有效的沟通不仅仅是“依法征地”的要求，更能让农民在了解征地目的的情况提高征地意愿，从而促进政府征地工作的良性开展；第三，调整补偿标准及方式，保障农民权益。预征地的土地补偿及地上物补偿等相关费用应在当时的征地补偿标准上有所提高，保障农民的可预见收益。同时在项目动工建设前，应允许并且鼓励农民进行耕种，避免土地闲置浪费；第四，加强监管力度，按照《土地管理法》的规定，对于“预征地”的土地违法行为进行相应的处罚，遏制“预征地”愈演愈烈之风。

 

三、依据：“公共利益需要”的界定问题

《宪法》第十条规定，任何组织或者个人不得买卖土地，唯有“国家为了公共利益的需要”，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用。《土地管理法》第 2 条也规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”。《物权法》第 42 条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。由此可见，公共利益的需要是集体土地征收的唯一目的。但 “公共利益概念的最特别之处在于其概念内容的不确定”，即“利益内容的不确定性”和“受益对象的不确定性”两方面。“利益内容的不确定性，主要是对利益形成和利益价值的认定受利益主体和当时社会客观事实所左右，无法固定成型”，“受益对象的不确定性则是指享有公共利益者的范围难以确定，因为公共一词无法清晰定义”。

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条对“公共利益”列举了七种情形：国防和外交、能源交通水利等基础设施建设、文化市政等公共事业、保障性安居工程建设、旧城区改造、法律法规规定的其他公共利益。集体土地征收的情况与国有土地征收的情况显然不同，除上述列举的情况外，集体土地征收最突出的原因是出于工业化及城镇化发展的需要。为了推进工业化，搭建招商引资平台，各地政府都积极组织实施工业园区、商业开发区等，这些表面上看似乎只关乎企业的经济利益，是否属于“公共利益需要”？笔者认为，“公共利益需要”应包括工业化及城镇化的需要。首先，其符合“公共利益”的一般概念。“公共利益”顾名思义是指公共的利益，也即其受益主体应当具有广泛性。而工业化及城镇化有利于增加就业岗位、提高百姓的收入、增加政府财政收入，符合广大人民群众的根本利益，理应属于“公共利益”；其次，其符合我国的国情需要。我国人口众多，特别是农村人口众多，必须引导部分农业人口向城镇转移，鼓励农民进入小城镇发展，进而提高农民收入水平。如果将工业化及城镇化排除在“公共利益”之外是不切实际的；最后，其符合国外发达国家的经验。美国最高法院曾在案件总结中说：“当国家征用权的行使与某种可理解的公共目的存在着合理联系的时候，法庭从未禁止过这种补偿过的夺取行为。如果一些私有企业能给它所在的城市，乃至国家的经济发展、安置就业、政治稳定都带来好处，支持这样的企业就具有公益性。”

四、司法救济：安置补偿协议纠纷适用诉讼程序问题

签订安置补偿协议后产生的纠纷应通过行政诉讼还是民事诉讼解决？根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条第二款的规定，“补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。”但是并没有明确是行政诉讼还是民事诉讼。而在审判实践中各地做法不一，大多数法院仍以民事诉讼程序审理。笔者认为，这是不合适的，主要有以下弊端：

第一，举证责任分配不合理。民事诉讼的举证责任原则是“谁主张、谁举证”。那么，如果是农民以原告身份起诉，那么农民将承担主要举证责任。实践中，农民的举证能力明显不如行政机关，很可能因为举证不力而败诉。而在行政诉讼中，被告（行政机关）承担了主要的举证责任，法院可以责令其提交全部征用土地手续，有利于查明事实，保护农民合法权益；第二，无法确认安置补偿协议的合法性。安置补偿协议的合法性是以征地行为的合法性为前提的，但是在民事诉讼中，如果法官同时审查安置协议背后的整个征地行为就明显超出了民事审判的范围，如果不审查征地行为则又无法判断安置补偿协议的合法性，如果连合法性都无法确认，法官又该如何进行裁判？例如“预征地”中签订的安置补偿协议，如果双方当事人均认可该协议的真实有效，法官未审查整个征地行为，将很可能将一个性质为效力待定合同的协议确认为生效合同。第三，是否适用调解将成为两难选择。按照民事诉讼程序，调解过程中当事人可以对自己的实体权利作出自由处分。而安置补偿协议的一方当事人是依法行使行政管理权的行政机关，他所作出的行政行为是法律赋予的权力，是代表国家行使职权，他只能依法行政，并没有随意处分的权力。第四，适用民事诉讼程序耗时太长。相较而言，行政诉讼的审理期限要短得多，安置补偿协议纠纷如果久拖不决，将严重影响涉及重大公共利益的在建项目进度，而适用行政诉讼程序则有利于彻底解决纠纷，防止讼累。

共同偿还的法律依据篇7

——四川精济律师事务所 何宁湘律师

[前面的话]

长期以来，我国道路交通事故处理依据的是“道条”，即1988年3月9日国务院《道路交通管理条例》，以及国务院于1991年9月22日颁布、1992年1月1日施行的《道路交通事故处理办法》。虽然我国《民法通则》已早于1987年1月1日施行，也规定了民事过错责任的归责原则，但在处理道路交通事故过程中仍适用该行政法规与规范性文件。在适用行政法规与规范性文件过程中，“办法”却明确规定以“违章行为”作为是否承担责任的依据，并根据作为行政执法机关认定的违章行为所起的作用来确定责任承担的大小或多少，这样就把是否承担责任的归责原则与确定赔偿数额的方法混为一谈，让人认为违章行为即为民事过错，作为行政机关的交警部门的责任认定理解为民事责任的认定。“办法”第44条还规定：“机动车与非机动车、行人发生交通事故，造成对方人员死亡或者重伤，机动车一方无过错的，应当分担对方10%的经济损失。但按照10%计算，赔偿额超过交通事故发生地十个月平均生活费的，按十个月的平均生活费支付。”被称作为民法上的公平原则，或称“无过错赔偿原则”。众多的人认为，所谓这样的“公平”实质上是最大的不公平，因为它直接违反了《民法通则》第123条对“高速运输工具”造成损害事故的归责规定。此时，不论是法律理论上，还是实际操作中均呈混乱状态，社会各界颇有微词。

十多年过去了，我国社会的迅速发展，使得社会经济生活观念发生了巨大变化，人们对人的身体健康权与生命权的理解与尊重，使得人们对民事过错责任与民事赔偿责任进行了不断的反省与审视，越来越认为必须采用无过失责任来加强对非机动车驾驶人及行人的保护，社会舆论呼声日益增长，2004年5月1日施行的《道路交通安全法》就确立了机动车与机动车之间的过错责任，机动车与非机动车驾驶人、行人之间的无过失责任。

肯定地说《道路交通安全法》施行顺应了历史和世界的发展要求与方向，《道路交通安全法》实行前，最高人民法院出台了法释[2003]20号《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并与《道路交通安全法》同在2004年5月1日施行。与此同时，公安部公布了于2004年5月1日施行的《交通事故处理程序规定》，该“规定”的第58条明确“（五）计算人身损害赔偿和财产损失总额，确定各方当事人分担的数额。造成人身损害的，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目和标准计算。” 至此，我国道路交通安全事故人身损害赔偿出现了行政机关处理与人民法院处理适用同一标准的新局面。但这此仍给众面对道路交通安全事故损害赔偿的实际处理不可避免地带来了新的问题，本文尝试对这些机动车驾驶人与非机动车驾驶人、行人之间所发生的交通事故而产生的损害，以及因交通事故造成的其他损害的有关新问题作简要初步分析。

一、交警部门做出的《交通事故认定书》的法律性质

在《道路交通安全法》施行前，公安交警机关依据《道路交通事故处理办法》规范性文件做出的《交通事故责任认定书》，其认定是行政机关的具体行政行为，其责任认定无疑是一种行政责任，而不是民事责任，公安交警机关也无作出民事责任认定的职权。因此，人民法院在审理交通事故损害赔偿案件时，一般须对当事人的行为作是否存在过错，是否构成民事侵害责任进行认定，依此裁判。人民法院在审理过程，首先要面临一个问题，即交警部门的《交通事故责任认定书》是否作为认定民事责任的证据予以采信，不论是诉讼当事人，还是人民法院的合议庭审判人员都必须面对。但实质上，交警机关做出的责任认定是一种行政责任认定，它不能作为直接认定民事责任的证据，更不是唯一证据。例如，交警机关认定机动车方无责任，但在处理时，依据《道路交通事故处理办法》第44条规定，机动车一方需要承担对方10%的经济损失赔偿。而如果将交警机关做出的“机动车方无责任”作为认定民事责任的依据，那么就应当适用《民法通则》第123条 “从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”的规定，机动车一方不应当承担民事赔偿责任，两者出现冲突，实质上是规范性文件直接违反了基本法律。在司法实践中，对于交通事故责任认定书人民法院一般采取回避其法律性质的做法，直接作为认定民事责任证据采用。

《道路交通安全法》第73条 公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任，并送达当事人。《交通事故处理程序规定》第45条 公安机关交通管理部门经过调查后，应当根据当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定当事人的责任：（一）因一方当事人的过错导致交通事故的，承担全部责任；当事人逃逸，造成现场变动、证据灭失，公安机关交通管理部门无法查证交通事故事实的，逃逸的当事人承担全部责任；当事人故意破坏、伪造现场、毁灭证据的，承担全部责任；（二）因两方或者两方以上当事人的过错发生交通事故的，根据其行为对事故发生的作用以及过错的严重程度，分别承担主要责任、同等责任和次要责任；（三）各方均无导致交通事故的过错，属于交通意外事故的，各方均无责任；一方当事人故意造成交通事故的，他方无责任。《交通事故处理程序规定》第58条 （五）计算人身损害赔偿和财产损失总额，确定各方当事人分担的数额。造成人身损害的，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目和标准计算。

与旧法不同的是，1、交警机关不确定赔偿义务人；2、交警机关仅出具《交通事故认定书》；而没有“责任”二字；3、交警机关的责任认定要求中使用了“过错”一词；4、某些案件中，交通事故认定书中可能不载明责任认定与划分；5、交通事故认定书作为处理交通事故的证据；6、赔偿标准与计算适用最高法院的人身损害赔偿解释。《道路交通安全法》明确了交通事故认定书的证据效力，交通事故认定书不能够被作为公安机关的具体行政行为而提起行政复议或行政诉讼，同样也不能够以此提起民事诉讼。由此看来，《交通事故认定书》的法律性质仍然无法得以明确，其只能是一种证据材料罢了。如果说，人民法院认定当事人承担交通事故的民事责任采集并采信若干相互印证的证据，那么《交通事故认定书》中责任的民法性质在民事案件中就并不十分重要。根据《道路交通安全法》以及《交通事故处理程序规定》的规定，新法取消了旧法当事人对事故责任认定的申请上级交警机关的重新认定程序，且交警机关实质上对道路交通交通事故损害赔偿案件“并不处理”，而只是调解。其调解也是依据当事人的自愿申请（交通事故损害赔偿权利人、义务人一致请求）而进行的，即调解程序必须经当事人申请而启动，否则只能向人民法院提讼启动诉讼程序来解决。由此，基于人民法院不是道路交通事故责任认定的职能机关，人民法院在审理交通事故赔偿案件中无法拒绝当事

人将交警部门做出的《交通事故认定书》作为证据资料。此时，人民法院必须根据某一具体道路交通安全事故案件的全部证据对当事人的民事责任做出认定。

二、道路交通事故损害赔偿的归责原则

道路交通事故损害赔偿案件中，大致有三种情形：1、机动车之间所发生的交通事故而产生的损害；2、机动车驾驶人与非机动车驾驶人、行人之间所发生的交通事故而产生的损害；3、因交通事故而造成或引发的其他财产、物或间接损害到人之间的损害。

对于两机动车之间所发生的交通事故而产生的损害，应当适用过错责任原则来确定是否承担责任，已无异议。但对于机动车驾驶人与非机动车驾驶人、行人而言，其责任承担方式的形成与发展有一个过程，《道路交通安全法》确立的是无过失责任的归责原则，其规定与《中华人民共和国民法通则》第123条规定一致，即民法通则第123条规定为“能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任”。交通安全法第76条第2款也规定：“交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任”。

上述相应条款对“机动车一方不承担责任”的规定，即为机动车的免责事由。但里有两层含意必须清楚：1、意外事件（或称为“交通意外事故”）及不可抗力均不属免责事由；2、机动车一方要取得“能够证明损害是由受害人故意造成的”证据的可能性非常渺茫，比如说，一个人喝醉了往迎面驶来的机动车上撞，虽能表明其行为失控，但谁又能证明其“故意”。因此，我国的交通事故损害赔偿责任是比较严格的，机动车辆一方要获得免责非常困难。在我国现行交通安全法律制度下，“撞死人白撞”的观念基本没有法律与现实基础。

三、赔偿义务人的确定

这一实践操作无疑又涉及了许多法律理论，这里仅作一些简要阐述。

1、《交通安全法》未规定赔偿义务人，赔偿义务人的确认大概归权于人民法院。人民法院则按照2004年5月1日施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条　法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。的规定来予以确定。即除履行职务者外，机动车驾驶人应承担赔偿责任。

2、机动车所有者或保有者的责任。对于被盗车辆发生交通事故的，最高人民法院在1999年6月25日所做出法释〔1999〕13号《最高人民法院关于被盗机动车辆肇事后由谁承担损害赔偿责任问题的批复》中明确规定：“使用盗窃的机动车辆肇事，造成被害人物质损失的，肇事人应当依法承担损害赔偿责任，被盗机动车辆的所有人不承担损害赔偿责任”。对于车辆买卖后未办理过户手续发生交通事故时的，公安部交通管理局于1999年11月28日《关于车辆转卖未过户发生的事故经济赔偿问题的批复》中指出，机动车的买卖“必须经过汽车交易市场并由所有人或车辆所属单位及时向当地车辆管理机关办理过户登记手续。未履行以上二项手续的交易，应视为无效。发生事故后，由事故责任者和车辆所有人或所属单位负责损害赔偿。当事人对此若有异议，可告之向当地人民法院提起民事诉讼。”这里涉及了财产所有权与民事责任承担的关系，也涉及公安部交通管理局是否有权来确定责任民事赔偿责任的承担者的法律理论与行政机关职权范围的问题，即依此批复进行交通事故处理的效力的问题。再有对于借用车辆、挂靠车辆（包括行政强制挂靠、个人或单位自愿挂靠）、擅自使用他人车辆等情况下发生交通事故的责任承担主体的确认等，都需要法律明确规定。

对于机动车所有者或保有者的责任的确认目前应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”《解释》第5条规定“赔偿权利人部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。

人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”的规定来处理。对于复杂的诉讼当事人主体的确认时，要求责任人承担连带赔偿责任时，赔偿权利人必须把这些共同侵权人都列为共同被告，如果未列为共同被告的，人民法院必须追加共同侵权人参与共同诉讼。这种诉讼是必要的共同诉讼，不可遗漏共同被告。而且，共同侵权人之间尽管存在着责任分担比例的问题，但对受害人却共同承担连带赔偿责任，《解释》的规定不仅更加符合侵权法理论，也从实际上加强了对受害人的保护。

四、交通事故损害赔偿之工伤赔付

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定　依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。

因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。

《解释》这一规定意味着的凡已参加或应当参加工伤保险的人因工伤事故遭受人身损害的，只能依照《工伤保险条例》的规定处理。

对于企事业单位员工而言，如果在履行职务，或出差期间发生交通事故，应当依法进行工伤认定，一但认定为工伤，其人身损害赔偿只能由所在单位参保的社保机构进行工伤保险赔付，而不能获得《解释》规定的民事赔偿，也不能获得双重赔偿。

值得注意的几个问题：

1、工伤认定只要符合《工伤保险条例》与《工伤认定办法》的程序，即为工伤。而不要求伤者是否有过错。例如，某司机被企业派遣，送该企业业务员、财务人员三人前往外地催讨货款，途中发生了交通事故，经交警机关认定为与事故中对方车辆司机负同等责任，此时，该司机仍应当认定为工伤。

2、在这一案例中，该司机等三名企业员工均不同程度的受伤，其中坐在副驾位子上的业务员在事故中死亡。按照《解释》第12条第2款的规定，该三名员工以及其亲属不能向该司机要求人身损害赔偿，也只能按照《工伤保险条例》规定享受工伤赔付。

3、在这一案例中，该司机与其他三名企业员工可以依据《解释》第12条第2款的规定，向事故中的司机或司机所在单位要求人身损害赔偿。但如何适用《解释》第12条第2款存在着司法解释未明确规定与司法实践难于裁判的尴尬情形。主要原因是：1、由于该企业四名员工人身损害损失赔偿均由社保机构支付，这一项就不应计入总损失金额中；2、对方应当承担的赔偿金额不能超过事故总损失金额的一半，那么该企业已应承担一半，实际形成了“过失相抵”，至少是赔偿数额相抵；3、对四名企业员工索赔请求而言，是双重赔偿，还是补充赔偿，最高人民法院在《解

释》公布了近一年期间内，没有给出任何说法，这一问题基层人民法院根本无法可依。

五、事业单位工作人员之交通事故损害赔偿之工伤赔付

交通事故每日每时无不发生，对于企业、公司或其他经济组织的员工发生交通事故赔偿从其《工伤保险条例》。但对于事业单位员工发生交通事故人身损害赔偿就比较麻烦了。其原因有三：1、《工伤保险条例》有明确规定，适用于事业单位的规定另行制定，而《工伤保险条例》施行即将一年，其规定仍未有任何出台的迹象，事业单位自然无法可依，无规可从。2、事业单位目前没有工伤认定的机构；3、国家目前尚未出台国家事业单位参加社保的统一政策。对于事业单位目前只有唯一的一条路可走，即自行参加社保工伤保险，否则发生了交通事故以及工伤事故只能按国家现行事业单位福利待遇政策处理。

六、受害人过错的处理

《民法通则》第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”，这就是所谓的“过失相抵”，它同样民事审判实践中存在问题最多的方面之一。过失相抵作为确定赔偿数额的方法不仅适用于过错责任，同样也适用于无过失责任。从法理上讲，在民法的过错责任中，受害人自己具有过错（又称：混合过错）时可能会影响到侵权人是否承担责任的问题，同时也可以影响到承担责任的多少问题。在无过失责任中，过失相抵作为当事人具有过错的法律后果，只能使侵权人减轻赔偿损失的数额，也就是说解决的是赔偿多少的问题。但一般表现为赔偿数额上的相抵，至少这对当事人非常重要，也非常现实，有利于更好地维护当事人的利益。

在交通事故同等责任时，法庭就会让机动车一方赔偿其50%；机动车一方承担主要责任时，一般都为赔偿70%、80%甚至90%；承担次要责任时一般都为赔偿40%或30%；原则上机动车一方赔偿较多损失，这是因为我国目前没有关于过失相抵尺度的法律规定或司法解释。《解释》第2条第2款的规定：“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”明确规定了只有在受害人有“重大过失”的才“可以”减轻赔偿义务人的赔偿责任。至少什么是“重大过失”司法解释没有下文。从责任实质从讲，民事责任是实际存在的，而不存在相抵减轻责任的问题，归责原则所决定的是应否承担责任的问题，过失相抵所解决是减轻赔偿及其多少的问题，特别是在实践操作中如果持“相抵减轻责任”这样的观点，将直接影响归责认定，具有十分严重的危险性。如果有一套完整规定来解决过失相抵的比例基准或标准，这种危险性将减少与扼制。

共同偿还的法律依据篇8

国家赔偿的归责原则是指在法律上确定国家承担赔偿责任所依据的某种标准，国家只对符合此种标准的行为承担赔偿责任。国家赔偿的归责原则是国家赔偿责任的理论基石，是从法律价值上判断国家在何种情况下承担赔偿责任的根本标准和依据。

根据我国国家赔偿法之规定，国家赔偿的归责原则为违法归责原则。本文基于对违法归责原则的理性分析，指出其不足，并尝试构建以违法归责原则为主，过错归责原则、无过错归责原则、结果归责原则以及过错加风险归责原则为辅，针对不同的国家职权行为以及不同领域适用不同归责原则的多元化归责体系，力求最大限度地寻求保护受害人合法权益与国家赔偿责任的协调统一。

关键词：国家赔偿；归责原则；违法归责原则；特殊侵权行为；规则体系。

前言

“归责”一词，最早是在民法学中提出，是指“行为人因其行为或物件致他人损害的事实发生以后，应依据何种根据使其负责……”。1归责之实质是一种根据，是把致害行为与赔偿责任连接起来的桥梁。所以，侵权法上的归责原则就是据以确定责任何以由行为人承担的根据或准则。2

我国的国家赔偿是指国家机关及其工作人员因违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，由国家承担赔偿责任。3据此而论，国家赔偿之归责原则即是指在法律上确定国家承担赔偿责任所依据的某种标准或依据，国家只对符合此种标准或依据的行为承担赔偿责任。

国家赔偿的归责原则是国家赔偿责任的理论基石，是从法律价值上判断国家在何种情况下承担赔偿责任的根本标准和依据。国家赔偿的归责原则体现了国家对国家侵权行为的法律态度，明确了国家承担责任的正当性理由和根据。4其直接决定着国家赔偿责任的具体要件、赔偿范围的大小和赔偿程序的设计等诸多问题，进而体现国家赔偿的立法政策，反映国家赔偿的最终价值取向。

本文尝试从对我国现行国家赔偿归责原则的理性分析，分别从其价值层面上之缺失、与其他归责原则之冲突、与刑事诉讼法中部分规定之矛盾、一元化之归责原则不能适应国际上国家赔偿归责原则多样化发展趋势四个方面指出其不足，进而尝试构建以违法归责原则为主，以过错归责原则、无过错归责原则、结果归责原则以及过错加风险归责原则为辅，针对不同的国家职权行为以及不同领域适用不同归责原则的多元化归责体系，努力做到保护受害人合法权益与国家赔偿责任的协调统一。

一、我国现行国家赔偿归责原则之解读

我国1994年5月12日公布的《国家赔偿法》第二条明确规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”

此条规定明确了我国国家赔偿采用单一的违法归责原则，即只有或只要国家机关的职权行为违法侵害公民、法人或者其他组织合法权益，造成损害后果的就应当赔偿。因此，国家机关的职权行为只有违法侵权的，才承担赔偿责任；如果国家机关的职权行为不违法，即使给他人权益造成损害，也不由国家负责赔偿责任。5

鉴于我国国家赔偿制度的起步较晚，在《国家赔偿法》立法之时所处的环境之下并结合当时的具体国情，采用违法归责原则对于防止国家机关及其工作人员、克服过错责任的不确定性、减少责任认定上的困难、增强其可操作性、强化国家公权力主体的法治理念等方面起到了一定的积极作用。本文将具体就其适用依据归纳有以下三个方面：

第一，违法归责原则是客观归责原则，避免了过错原则在主观认定方面的困难，便于受害人取得国家赔偿。根据违法归责原则只看国家机关及其工作人员的行为客观上是否违法而不问其主观上是否有过错，即只要国家机关或国家机关工作人员执行职务的行为是法律所禁止的、受害人的权益是受法律保护的，则一旦发生损害，受害人无须证明行为人的主观状态，即可以要求国家承担赔偿责任。从而避免了确立主观过错和客观违法的双重责任标准，有利于明确责任主体。

第二，违法归责原则将国家赔偿与国家补偿严格区分开来，违法归责原则以行为主体执行职务的违法作为承担赔偿责任的前提，排除了对其合法行为造成的损害给予赔偿的可能性，则有效地区分了国家赔偿责任与国家补偿责任。

第三，违法归责原则以国家机关及其工作人员执行职务的合法与否作为是否承担国家赔偿责任的标准，与依法治国、依法行政原则强调的职权法定、依程序行政等要求相一致，与行政诉讼法确定的行政行为合法性审查原则相统一。6

由此可见，规定统一的违法归责原则是我国国家赔偿制度的主要特色之一。它结合了我国当时的具体国情，在我国当时的国情下一定程度上有利于国家赔偿制度及司法实践的发展。

二、我国国家赔偿归责原则的缺陷

承上文所述，国家赔偿归责原则之确认，关系到整个国家赔偿责任制度体系的建构及其正常运行。因此，其合理性和科学性在一个国家赔偿责任理论方面及实践方面起着举足轻重的作用。

显然，我国现行法律对国家赔偿责任归责原则的一元化规定，仅根据国家机关行为客观上的合法性来判断国家是否应当承担赔偿责任，其排除了过错与无过错情况下的国家赔偿责任，从而缩小了国家赔偿责任的范围。事实上，对不同种类的国家侵权行为应当分别适用不同的归责原则。首先，行政赔偿、司法赔偿及公有公共设施致害赔偿应当适用不同的归责原则；其次，国家机关及其工作人员实施的法律行为与事实行为应当适用不同的归责原则；再次，行为合法但结果违法的情况与行为和结果均违法的情况也应当适用不同的归责原则。7

随着国家赔偿司法实践的发展，其弊端也日益突显出来，司法实践证明将违法归责原则作为整个国家赔偿制度的总归责原则存在着诸多的缺陷。本文将具体归纳阐述如下：

（一）违法归责原则在价值层面上存在缺失，其出发点不利于受害人寻求国家赔偿的法律救济

根据我国《国家赔偿法》第一条的规定：“为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权。”可见其立法宗旨即是为促进国家机关依法行使职权，为实现这一立法宗旨，立法者将国家赔偿的归责原则设计为违法归责原则，但该原则的出发点本身是不正确的。

理由如下：国家赔偿本身应当是一种基于侵权行为而由国家承担的否定性法律后果。从其价值层面上来说，违法归责原则侧重于对国家机关行为是否违法进行评价，而不是以公民、法人是否受到损失及这种损失是否应当由国家承担作为出发点，这本身即违背了国家赔偿制度设立的最终价值目标。

根据违法归责原则，首先考察的是侵权人行为的合法性，而不是受害人的损失赔偿问题，只有侵权人行为违法才会考虑如何赔偿问题。如上文所言，这是为了将国家赔偿与国家补偿区别开来。但这种思维模式和操作模式，实际上只是一味的侧重于对国家机关行为的法律评价，而忽略了受害人所遭受的损失及该损失是否应当由国家赔偿的考虑。因此，该出发点是错误的。

笔者以为，贯彻国家赔偿立法宗旨的根本出发点，应当是对受害人所受损失的负担或者弥补，而不是对造成该损失之行为的原因进行评价。正如应松年教授和杨小君教授在《国家赔偿若干理论与实践问题》中所述“违法归责原则侧重于对国家机关行为的法律评价，而不侧重于对公民、法人是否受到损失以及这种损失是否应当由他承担的考虑，违法原则把归责原则定位于对造成损失行为的评价上，结果就使得一些无辜受到损失的个人得不到应有的弥补或赔偿，缩小了国家赔偿的范围，无端增加了受害人获得赔偿的难度，使赔偿责任变成了评价责任和追究责任。”8

（二）违法归责原则与其他归责原则相交叉并冲突，不能作为国家赔偿归责的总原则

众所周知，国家赔偿的内容涵盖行政赔偿、刑事赔偿、司法赔偿等方面。在《国家赔偿法》总则第二条中规定违法归责原则，即意欲统帅整个国家赔偿的归责标准，在整个国家赔偿归责标准体系中的核心和主导地位，在国家赔偿的各个领域都必须坚持这一原则。

然而，实际上国家赔偿法的违法归责原则基本上是根据行政赔偿的需要而制定的，同刑事赔偿的基本原则相矛盾，前者强调的是国家机关和工作人员的过错，违法是赔偿的前提；而后者则从国家赔偿法第十五条之规定体现出，即并不是违法归责原则，而更多的是结果责任原则。例如：《国家赔偿法》第十五条“依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的”和第十六条“依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的”，适用国家赔偿。故这里实际上适用的是结果加违法归责原则。

此外，国家赔偿的违法原则也不能统帅其他有关法律、法规的规定。如上文所述，违法归责原则作为国家赔偿之总归责原则意味着其对于我国国家赔偿的实践具有普遍指导意义。即使在具体的国家赔偿法律规范所未能涉及的领域，该原则也能够成为衡量国家是否应当承担赔偿责任的依据。从法理意义上说，国家赔偿作为侵权行为的后果，它是以侵权行为的发生为前提条件的。一切侵权行为都必须四个构成要件：违法行为的发生、损害后果的存在、违法行为与损害后果间存在着必然的因果关系以及主观过错。

经过逻辑推理，以违法归责原则作为国家赔偿的总归责原则在适用范围上也有着明显缺陷。对个别案件，仅从其程序或形式角度来衡量行政司法行为、刑事司法行为或司法决定是否违法，并不能直接推导出行政赔偿责任或刑事赔偿责任就一定成立。反之，行政司法行为、刑事司法行为或刑事司法决定没有违法并不见得就一定不会出现损害后果，进而引发出由谁来承担赔偿责任的问题。则承上文可知，违法归责原则并不是国家赔偿的唯一归责原则，不能统帅整个国家赔偿的归责标准，国家赔偿是由多个不同的归责原则所构成的。

（三）国家赔偿法关于刑事强制措施（拘留、逮捕等）赔偿适用标准，与刑事诉讼法中的规定相互矛盾

一是拘留措施。根据我国《国家赔偿法》第十五条规定：“对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的”，应当给予国家赔偿。也就是说：如果有犯罪事实或者有事实证明有犯罪重大嫌疑的，适用拘留即是正确的，国家就不应当赔偿；反之，就是错误的，国家才应当赔偿。而根据我国《刑事诉讼法》第六十一条之规定，对拘留措施的适用条件，除了对象必须是现行犯或重大嫌疑分子之外，还必须具备诸如正在预备犯罪、实行犯罪、犯罪后被即时发现、被害人或证人指认等其他条件。这就出现了《国家赔偿法》与《刑事诉讼法》对正确与错误拘留标准规定的不一致。

二是逮捕措施。错误逮捕在《国家赔偿法》第十五条中仅规定为“对没有犯罪事实的人”进行的逮捕，而在《刑事诉讼法》第六十条中规定实施逮捕的标准则是“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”显然，后者比前者的标准要严格得多。此外，《国家赔偿法》规定逮捕的核心标准是“有无犯罪事实”，而《刑事诉讼法》规定的核心标准则是“有无证据证明有犯罪事实”。“有无证据证明有犯罪事实”与“有无犯罪事实”是两个程度上完全不同的概念，因为，有证据证明并不等于就一定能最终定罪，证据还必须要经过查证核实，才能作为定案的根据。有证据证明仅仅是初步的或程序开始时的状态，随着进一步的查证核实，可能最终认定为有犯罪事实，也可能最终认定为没有犯罪事实。

（四）一元化的归责原则，不能适应国际上国家赔偿归责原则多样化发展趋势

传统民事侵权理论之基石是主观过错责任原则，而在现代民事侵权法中则存在着多种归责原则，如有以行为过错为依据的过错归责原则、以损害结果为依据的结果归责原则、以公平考虑为依据的公平归责原则、以行为的高度危险性为依据的危险归责原则以及以行为违法性为依据的违法归责原则等。

纵观世界各国之国家赔偿制度，随着社会经济发展，国家赔偿的范围在逐步扩大，国家赔偿之归责原则也呈现多样化的发展趋势。国家赔偿的范围主要有：行政赔偿、司法赔偿、立法赔偿、军事赔偿、公共设施致人损害赔偿、国家补偿等。其中，司法赔偿中的冤狱赔偿，大多采取结果归责原则，即只有在法院的有罪判决被撤销时，才有赔偿的可能；公共设施致人损害赔偿，则一般实行过错和危险归责标准而没有采纳违法归责原则，因为公共设施致人损害，与违法与否并没有关系，而是与其设立人和管理人是否尽到相应的责任有关；国家补偿制度，也没有适用违法归责原则，因为其本身即是对国家机关的合法行为给他人权益造成损失的弥补制度，是基于公共负担思想而建立的，与其行为本身的法律评价无关；即便是行政机关的行为，除法律行为和强制以外，也还有事实行为和柔，如行政指导行为、行政合同行为等。承上所述，由这些行为所引起的国家赔偿，都不仅仅是一个违法归责原则所能概括的。

伴随各国国家赔偿司法实践的发展，世界不少国家尝试采用无过错归责原则、结果归责原则、公平归责原则、危险归责原则等，通过探索逐步形成以一种归责原则为主、其他归责原则为辅的国家赔偿归责原则体系。“在西方国家，国家赔偿制度中的归责原则体系之结构差异很大，具有代表性的主要有：一是法国所采用的以公务过错理论为主，无过错责任为辅的归责原则体系；二是德国、日本、英国、美国等国所实行的以过错与违法双系归责原则；三是瑞士、奥地利等国采用的违法原则。”9

综合以上论述，结合我国国家赔偿司法实践之实际情况，并分别从违法归责原则价值层面上之缺失、与其他归责原则相之冲突、与刑事诉讼法中部分规定之矛盾及一元化之归责原则不能适应国际上国家赔偿归责原则多样化发展趋势四个方面之不足分析，笔者认为《国家赔偿法》所确立的一元化归责原则，既不利于受害人寻求国家赔偿的法律救济，也不能统帅整个国家赔偿的归责标准，更不能适应国际上国家赔偿归责原则多样化发展趋势。

三、完善我国国家赔偿归责原则的构想

基于以上分析，笔者认为重新构建我国国家赔偿责任的归责原则，可以尝试建立以违法归责原则为一般的归责原则，其适用于一般的国家侵权行为领域；同时，针对特殊的国家侵权行为适用过错归责原则、无过错归责原则、结果归责原则以及过错加风险归责原则等辅助归责原则，从而建立起对不同的国家职权行为以及不同领域适用不同的归责标准的一个多元化的归责体系，努力做到保护受害人合法权益与国家赔偿责任的协调统一。

（一）一般的国家侵权行为适用违法归责原则

采用违法归责原则的典型国家是瑞士和奥地利，瑞士在国家赔偿中最早采用违法归责原则。1959年瑞士《联邦责任法》第三条明确规定：联邦对于公务员执行职务时，不法侵害他人权利者，不论该公务员有无过失，应负赔偿责任。

违法归责原则应当适用于：我国国家机关及其工作人员之职权行为以及相关的事实行为、抽象行政行为、刑事强制措施等行为之损害赔偿。违法归责原则中的违法形式，不能仅仅理解为我国《行政诉讼法》第五十四条所规定的违法形式和种类，而应当理解为包括违反国家法律、法规的具体明确规定，以及违反法律、法规的基本原则、基本精神和基本目的等实质性的违法。而且，这种形式的国家赔偿责任，除弥补性质的责任内容以外，还应当包括有惩罚性质的责任内容。

关于违法归责原则能否适用于抽象行政行为。根据我国《行政复议法》第七条之规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。”虽然对抽象行政行为有所约束，然而依据我国现行《行政诉讼法》之规定，抽象行政行为不能被直接，即使该行为违法，也要通过具体行政行为的实施，再以该具体行政行为提起赔偿诉讼。

由此可知，根据我国现有立法只能通过其他监督途径来解决违法实施抽象行政行为的问题，但是，从实际情况来看，目前其他的监督机制很难有效地发挥作用。而且随着抽象行政行为数量的逐渐增多，违法实施抽象行政行为的问题将日趋严重。为了有效地监督抽象行政行为，及时解决抽象行政行为引发的各类争议，有必要将抽象行政行为尽快纳入我国行政诉讼的范围，进而纳入我国国家赔偿之范畴。理由如下：首先，并非所有侵犯公民合法权益的抽象行政行为都必然会通过具体行政行为来实施，如行政机关禁止游人在公园草坪上行走的规定，自其生效之时起就可以造成对相对人权益的侵害，但并不需要行政机关实施具体行政行为；其次，抽象行政行为侵犯相对人权益的现象是普遍存在的，若将其排除在国家赔偿之外，则行政机关完全可以借此规避法律，通过抽象行政行为实施违法行为；再次，国家赔偿诉讼并不完全等同于行政诉讼，故用行政诉讼之受案范围来限制国家赔偿诉讼的范围是不恰当的；最后，参见世界各国法律，均无明确禁止对抽象行政行为提起赔偿诉讼之规定。

关于违法归责原则能否适用于刑事强制措施。目前我国《国家赔偿法》仅将“错误拘留、错误逮捕”这两类刑事强制措施纳入到国家赔偿制度中，而从《刑事诉讼法》的规定来看，刑事强制措施不仅仅是拘留和逮捕，还包括监视居住、取保候审；从司法实践来看，司法机关滥用监视居住和取保候审变相剥夺、限制公民人身自由的情况是大有存在的。既然如此，那么违法归责原则的适用范围，就应当是所有的刑事强制措施。那么，《国家赔偿法》本身不应当规定适用刑事强制措施的条件，而应当是进行概括性地规定“凡是违反《刑事诉讼法》有关规定采取刑事强制措施的，如错误拘留、错误逮捕、错误监视居住及错误取保候审等，均应当承担国家赔偿责任。”

（二）特殊侵权行为的国家赔偿归责原则

1、过错归责原则

过错归责原则最先为罗马法所创，是指行为人在主观上有过错而承担责任的原则。早在公元前5世纪的《十二铜表法》中第八表第10条即规定了“烧毁房屋或堆放在房屋附近的谷物堆的，如属故意，则捆绑而鞭打之，然后将其烧死，如为过失，则令其赔偿损失，如无力赔偿，则从轻处罚”。公元前287年罗马平民会议通过的《阿奎利亚法》明确规定了过错归责原则的内容，以及过错作为责任的依据，并以客观的标准确定过错等方面。10可以说，《阿奎利亚法》奠定了过错归责原则发展成为民事侵权理论的基石地位，从而对以后世界各国法律，特别是归责原则都产生着及其深远的影响。

其实，当今世界大多数国家的国家赔偿制度都是实行过错归责原则，如美国、法国、德国、英国、意大利等。再如英国的判例反复确认，政府行为给他人造成损害的，只有在属于法律授权且不可避免的条件下，才不承担赔偿责任。如果政府有过错，这种损害是可以避免的或者不是必然的，政府就要承担赔偿责任。11

过错归责原则应当适用于：我国国家机关的柔（自由裁量行为）、军事行为等行为之损害赔偿。对于柔（自由裁量行为），国家机关及其工作人员完全有可能在法律范围内以故意或过失的心态对公民、法人和其他组织的合法权益造成损害，而且2006年3月1日正式实施的《中华人民共和国治安管理处罚法》第一百一十六条、第一百一十七条针对显失公正的行政处罚行为，已经突破了现有国家赔偿范围的规定。所以，有必要在违法归责原则之外再增加过错原则，也就是说，用违法归责原则来规范国家机关的行为，如果有违法则应当赔偿；同时又用过错归责原则来规范国家机关的行为，如果有过错行为的，也应当赔偿。通过双重标准的分别运用，增加了对国家机关及其工作人员执法主观因素的要求，以弥补违法归责原则的不足，从而更有利于受害人寻求国家赔偿的法律救济。

对于军事行为，则可以区别对待。对于合法实施的军事行为造成损害的是否承担赔偿责任，如征用土地、战争损害等，可以依相关特别法之规定；但是对于军事机关依法律授权或行政委托从事的行政行为造成非法侵害的，则应当予以赔偿，如军事机关在管理环境卫生、计划生育等方面的行为，国家应当对其承担赔偿责任。

2、无过错归责原则

无过错责任原则指在国家公务活动中，只要损害结果发生国家就要承担赔偿责任，而无须考虑致害人的过错。其实质是过错归责原则的延续，即为弥补过错归责原则之不足而设定，主要从损害的结果出发，不管侵权行为人的主观上是故意还是过失都必须承担赔偿责任，实行客观归责。

“无过错责任的本质是一种‘社会非难’，即以社会性价值为标准对侵犯权利行为的否定性评价，这是一种功利性的社会处置手段。西方民法、国家赔偿制度中的‘危险责任’、‘特别牺牲责任’是无过错归责原则的具体形式，”12即行为人从事高度危险之活动给相对人造成了损害或者其行为使相对人不得不承受超过一般公众所应承受的特别牺牲，无论其是否具有过失均应承担赔偿责任的一种规则原则。

故无过错归责原则应当适用于我国国家机关及其工作人员之合法行为之损害赔偿。即国家机关之合法行为给公民、法人权益造成了损失的，对于此损失，受损失人无过错或无法律依据应由其本人负担时，就应当归于国家赔偿责任，而在我国现行法律中却将此纳入“国家补偿责任”。如：公民因涉嫌犯罪被公安机关拘留，经查证核实他并没有犯罪，将其释放。13在该案例中，公安机关拘留他是符合刑事诉讼法关于拘留条件的，无违法亦无过错。该公民事实上并未犯罪，虽其在表面上是有犯罪嫌疑，但非其本人之过错。故在此情况下双方均无过错，但该公民人身权利被限制的损害是客观存在的，而对此损害，并无法律依据要要求其本人自己负担，则国家基于公平原则和公共负担原则，应当对受害人进行抚慰，给予赔偿。此类赔偿责任是基于弥补性质和抚慰性质的法律责任，而非某种恩惠，不能以“适当”为标准搞象征性赔偿，而应当是充分的、及时的赔偿。

3、结果归责原则

结果归责原则亦属特殊归责原则之一，其应当适用于我国法院的错误判决行为之损害赔偿。因为法院判决的错误与否，既要符合国家赔偿制度之原则，又不得违背司法最终性原则。故对法院错判的赔偿责任，只能实行结果归责原则，即只有经法院再审撤销原判的，才能引起司法赔偿责任；如果法院判决未被撤销，则不能证明错判之存在，当然不存在赔偿责任之可能。

在我国刑事诉讼中，一旦法院通过审判监督程序撤销原判，宣告无罪，因执行原判决被侵害的人身权、财产权及政治权利等之损害即可以通过国家赔偿责任得以弥补。“我国对错捕、错拘，应当采用结果责任原则，以使受害人获得救济，同时可解除公安检察机关的困惑，保护其打击犯罪的积极性。”14然而在民事、行政诉讼中的错判，虽然也可以适用结果归责原则，但在很多情况下，当事人之损失是可以通过执行回转挽回的，故如果能够挽回损失，就没有必要由国家再行承担赔偿责任。所以，只有那些通过执行回转无法挽回所遭受之损失或无法完全挽回当事人之损失的，国家才承担相应的赔偿责任。

4、过错加风险归责原则

过错加风险归责原则应当适用于我国公共设施致人损害行为之赔偿领域。公共设施指由行政主体设置或管理，供公众使用之设施，包括公路、桥梁、铁路、码头、堤防、机场、自来水厂等等。根据公共设施本身之属性其在有些情况下，即使没有管理上之缺陷或过错，其本身即具有较大的风险，可能损害公民、法人之合法权益。故根据公共设施的性质和作用以及其管理主体的性质、地位、权利等，使得其致人损害之赔偿与民事赔偿相差甚远，不利于受害人寻求法律救济。从而，许多国家对公共设施致人损害的赔偿，都纳入国家赔偿责任之范畴。即公共设施之设立、管理主体对公共设施致人损害之后果是否有管理上的缺陷及主观上之过错，如果有过错，则应当由国家承担损害赔偿责任。当然，过错加风险归责原则亦属特殊归责原则之一，故其只有在法律明确规定之范围内和条件下适用，对于法律没有特别规定的还应当适用过错归责原则。

结语

本文在查阅众多学者、教授对国家赔偿归责原则的论著之基础上，尝试对我国现行国家赔偿之违法归责原则进行解读，并分别从违法归责原则价值层面上之缺失、与其他归责原则相之冲突、与刑事诉讼法中部分规定之矛盾及一元化之归责原则不能适应国际上国家赔偿归责原则多样化发展趋势四个方面阐述其不足，进而拟构建以违法归责原则为主，以过错归责原则、无过错归责原则、结果归责原则以及过错加风险归责原则为辅，针对不同的国家职权行为以及不同领域适用不同归责原则的多元化归责体系，力求最大限度地寻求保护受害人合法权益与国家赔偿责任之协调统一。

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[11]张艳，张芳。论我国国家赔偿归责原则的发展与反思。贵州大学学报（社会科学版），第24卷第5期，2006.9.

[12]高峰、滕银厚。论国家赔偿归责原则的重构——中法国家赔偿归责原则之比较。内蒙古民族大学学报（社会科学版），第33卷第1期。

[13]田国华。论国家赔偿的归责原则。廊坊师范学院学报，第2O卷第3期，2004年9月。

[14]滕宇。浅论完善我国国家赔偿责任的归责原则。辽宁行政学院学报，2005年第4期。

[15]李瑰华。国家赔偿违法原则质疑。西安电子科技大学学报（社会科学版），第15卷第4期，2005年12月。

[16]李昌庚。试论我国国家赔偿制度的归责原则。南京晓庄学院学报，第19卷第1期，2003年3月。

[17]齐悦。国家赔偿问题研究。JournalofYunnanFinance&EconomicsUniversity，第21卷第1期。

[18]邓金菊，韩林。浅谈我国国家赔偿的归责原则。江西行政学院学报，第9卷第1期，2007年1月。

[19]朱姚培。国家赔偿制度比较与思考。重庆科技学院学报（社会科学版），2006年第5期。

[20]丁德恒。论国家赔偿制度的健全与完善。滁州职业技术学院学报，第1卷第2期，2002.9.

注释：

1王利明：《侵权行为法归责原则的研究》，中国政法大学出版社，1996年，第17页。

2房绍坤、毕可志编著：《国家赔偿法》，北京大学出版社，2004.7，第89页。

3盛永彬：《试论国家赔偿》，政法学刊，第19卷第1期，2002年2月，第12页。

4马怀德：《国家赔偿问题研究》，北京：法律出版社，2006年，第54页。

5高峰、滕银厚：《论国家赔偿归责原则的重构——中法国家赔偿归责原则之比较》，内蒙古民族大学学报（社会科学版），第33卷第1期，2007年2月，第85页。

6滕宇：《浅论完善我国国家赔偿责任的归责原则》，辽宁行政学院学报，2005年第4期，第14页。

7应松年：《国家赔偿法修改中的几个问题》，国家行政学院学报，法治经纬，2006.4，第23页。

8应松年、杨小君：《国家赔偿若干理论与实践问题》，中国法学，2005（1），第6-7页。

9田国华：《论国家赔偿的归责原则》，廊坊师范学院学报，第2O卷第3期，2004年9月，第50-51页。

10邢丽云：《对国家赔偿的归责原则的思考》，长春理工大学学报（社会科学版），第18卷第2期，2005年6月，第26页。

11[英]威廉·韦德：《行政法》，中国大百科全书出版社，1997年版，第443页。

12朱新力、余军：《国家赔偿归责原则的实证分析》，浙江大学学报（人文社会科学版），第35卷第2期，2005年3月，第124页。

13杨小君：《国家赔偿的归责原则与归责标准》，法学研究，2003年第2期，第120页。