共同侵权之“共同”标准:反思与重构

摘要：我国《侵权责任法》以意思联络作为确定共同侵权的“共同”标准。该法选择的进路并无充分的价值依据且悖于侵权法的发展方向。其他现有的替代标准未能弥补该缺陷。妥当的进路是附条件的损害共同说。在受害人无辜的场合，只要数人致同一或不可分的损害，各加害人均应负连带责任。在受害人具有过错的场合，只要某加害人责任份额比受害人责任份额大，该加害人即应负连带责任。过错程度和风险比例规则是确定当事人责任份额的妥当标准。

关键词：共同侵权；同一或不可分损害；附条件的损害共同；连带责任

中图分类号：DF522　文献标识码：ADOI:10.3969/j.issn.1001－2397.2010.03.06

新颁布的《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)以意思联络作为确定共同侵权的“共同”标准。该法选择的进路并无充分的价值依据且悖于侵权法的发展方向。其他现有的替代进路未能弥补这些缺陷。本文旨在检讨上述共同侵权之“共同”标准的基础上，提出“附条件的损害共同”这一认定标准，并对该标准赖以存在的责任份额的确定标准予以探索。

一、我国《侵权责任法》关于共同侵权之共同标准的规定及其缺陷

(一)我国侵权法关于共同侵权之共同标准的规定

我国《侵权责任法》第8条是关于共同侵权的核心规定。该条谓：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”与此形成对照的是该法第11条的规定。依据第11条的规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。该条虽然使各侵权行为人承担连带责任，但已明确各人的侵权行为系分别实施的，这便排除了共同侵权的可能。可见，依据我国《侵权责任法》的思路，共同侵权与连带责任并非一一对应的关系，共同侵权人自然承担连带责任，数个单独侵权行为人造成同一损害的，在一些情况下也应承担连带责任。问题在于，这一将共同侵权与连带责任割裂、将所谓共同侵权与造成同一损害的数人侵权绝然割裂的思路是否妥当?

上述疑问的思考前提在于，如何把握我国《侵权责任法》对共同侵权之共同标准的理解?可以肯定的是，该法排除了损害共同说、客观关联共同说和共同行为说作为共同侵权之共同标准的可能性。损害共同说作为共同侵权标准的可能性在该法第11条便被排除了，而这在该法第12条体现得更加明显。第12条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”可见，依据该法逻辑，造成同一损害既可能是共同侵权，也可能是数人单独侵权。这一结论实际把客观关联共同说作为共同侵权之共同标准的可能性也排除了。客观关联共同说注重各加害行为原因力的结合，只要各加害行为原因力结合在一起而造成损害，共同侵权就成立。然而，只要存在数个加害行为，造成同一损害必然要求各加害行为的原因力结合在一起，否则损害便不可能是同一的。如此，以客观关联共同说作为共同侵权的“共同”标准与以损害共同说作为共同侵权的“共同”标准无异，均否认存在数人单独侵权造成同一损害的情形，或者说造成同一损害的情形只能是共同侵权，这与《侵权责任法》第12条的规定矛盾，因而这样的标准并不能在该法中适用。共同行为说与第12条的规定也不相符。共同行为说认为，各加害行为只要结合在一起造成损害便成立共同侵权，便导致连带责任，否则各加害行为构成数人单独侵权，导致按份责任。而第12条对数人单独侵权的表述是“分别实施侵权行为”，其所关注者似乎是数人实施侵权行为时是否意志独立，而非数个加害行为是否结合在一起；只要数行为人意志独立，纵然各加害行为结合在一起，似也难谓成立共同侵权。可见，共同行为说也难以在我国《侵权责任法》中适用。

共同侵权与数人单独侵权可谓非此即彼的关系，把握共同侵权的“共同”标准与把握数人单独侵权的标准可谓是从不同的侧面把握同一个问题。我国《侵权责任法》第12条以“分别实施侵权行为”表述数人单独侵权，其标准似是数人实施侵权行为时是否意志独立，若意志独立则成立单独侵权，若意志不独立则成立共同侵权。意志是否独立可能被解读为各加害人是否有意思联络或是否存在共同过错。意思联络之共同说与共同过错说是我国大陆学者主要推崇的两种关于共同侵权之“共同”标准的学说。意思联络之“共同”意味着共同侵权人意识到自己在与他人协作为侵权行为，各侵权人之行为均具有故意。而共同过错说认为，非但意思联络之共同(即共同故意)构成共同侵权，共同过失亦构成共同侵权。共同过错论者认为，就共同过失而言，各共同行为人对其所实施的行为造成的同一损害具有共同的可预见性，即一方面，数个行为人都应当意识到自己的行为性质；另一方面，数个行为人对于其行为造成的同一损害可以预见。一言以蔽之，共同过失要求各加害人过错的具体内容是相同的或者相似的。然而，所谓共同过失并非在各加害人之主观上有任何的意思联络从而形成一个整体，各加害人的主观上仍各自保有独立的过失之欠缺状态，即各加害人之过失本质上是各自独立的，所谓“共同”不过是其内容的相同或相近而已。既如此，似不宜将意志是否独立解读为是否存在共同过错，将各加害人具有所谓共同过失的各侵权行为解读为我国《侵权责任法》所理解的共同侵权似乎并不妥当。相较之下，将我国《侵权责任法》所理解的共同侵权的标准解读为意思联络之共同似符合该法的体系和本意。据此，我们可以将该法第8条和第12条理解为：各加害人实施侵权行为具有意思联络的，成立共同侵权，各加害人承担连带责任；各加害人实施侵权行为无意思联络的，属于分别实施侵权行为，即各加害行为属于单独侵权行为，各加害人承担按份责任。

(二)我国侵权法关于共同侵权之共同标准规定之缺陷

我国《侵权责任法》似以各加害人间具有意思联络作为共同侵权之“共同”标准。无可否认，意思联络之共同侵权系属共同侵权之重要一类，然而将共同侵权之“共同”标准仅限于意思联络，存在着不可避免的缺陷。

1、意思联络作为共同侵权之“共同”标准并无充分的价值依据

共同侵权的本质效果在于连带责任，纳入共同侵权的行为类型无疑会具有这样的效果，而不纳入共同侵权的行为类型被作为所谓单独侵权行为类型对待，其效果则是行为人各自承担按份责任。将某些侵权行为类型排除在连带责任之外，意味着法律将找不到某些原告及某些原告无偿债能力的风险加在了受害人身上。倘若各加害人仅就自己的相应份额向受害人承担责任――即承担按份责任而非连带责任，则受害人只能向加害人分别请求其份额而无法向某一加害人请求多于其份额的责任。当受害人找不到应承担一定份额的某些被告或这些被告没有偿债能力时，受害人只能自己承担不利

益。与此相反，若各加害人就全部损害承担连带责任，则受害人可向任意一个或几个加害人主张全部赔偿，赔偿完毕的加害人可以就其多承担的份额向未承担相应份额的加害人追偿，这样，追偿中找不到某些加害人或某些加害人没有偿债能力的风险便转嫁在了偿付完毕的加害人身上。因此，对于某些数人侵权行为类型是否适用共同侵权及连带责任，具体法律效果主要是将找不到某些加害人或某些加害人没有偿债能力的风险加在受害人身上还是偿付完毕的加害人身上。

一般认为，以意思联络作为共同侵权的“共同”标准，是因为这样的侵权行为“既有行为之分担，复有意思之联络或共同之认识，同心协力，加害之程度必较单一之行为为重，故应使之负担较重之责任。否则若未同心，焉能协力，既不能协力，则虽有数人，其所为者与由各个人单独为之者何异，故无使负连带责任之理”。将意思联络之数人侵权类型纳入共同侵权范围，自然无可非议。但将其他无意思联络之数人侵权类型排除在共同侵权及连带责任之外就有充分的依据么?其他无意思联络之数人侵权类型果然如学者说的那样与一般的个人单独侵权行为无异么?事实并非如此。通常情况下，数个加害行为的致害风险高于，甚至远远高于一个加害行为的致害风险。这意味着前一情形中的致害可能性比后一情形中的致害可能性大或者前一情形中的致害程度比后一情形中的致害程度高。这样，数人侵权中的受害人实际上立于比一人侵权中的受害人更恶劣的处境。非但如此，受害人往往是无辜的，而加害人往往并非无辜。在过错责任情形，可赔偿之损害很多是可预见之损害，加害人常常是明知自己行为单独或可能与(已然存在或很可能发生的)他人行为共同导致损害的风险却仍然将自己置于这样的处境，纵然可能致害几率相对小，但与受害人相比，他往往处于能够控制风险的优越地位。他自愿选择了此种危险状态自然应当承担该危险状态导致的现实损害，此乃交换正义的必然要求。因此，与无辜受害人相比，一般将风险加在加害人身上更为妥当。意思联络之“共同”标准将数人侵权中的此种风险一律加在受害人身上，从而表现出无法避免的缺陷。

2、以意思联络为共同侵权之“共同”标准悖于侵权法的发展方向

将共同侵权之“共同”标准单纯地限于意思联络是历史的产物。现代共同侵权行为规则的制定出现在过错责任兴盛的时代，人们对过错给予了过多的关注。具有意思联络之共同侵权本身使得产生损害的危险加大，且各加害人具有严重过错(故意)，对各加害人课予较重责任既利于对受害人的保护，又可以藉此惩戒加害人，自然无可非议。而在其他情形，当时的人们未能发现有说服力的理由，如在共同过失情形，加害人之各自的过失行为仅是在致害原因力上发生了结合，这种结合既无前述更大危险，也无前述过错之严重程度，对各加害人课予较重责任虽然利于保护受害人，却没有“惩戒”加害人之必要，于是这样的情形未被纳入共同侵权类型而由加害人分别承担各自责任。这种做法在当时似属正常。然而，随着社会的发展，生活中各种危险增多，受害人往往承受着比以前更多、更严重的不幸。致害风险由于科技的发展及广泛运用而极度提高，受害人在某加害人单独侵权的情况下尚且难以应对，以至无过错责任原则纷纷确立，其在多数加害人之行为协调运作的情况下所遭受的风险自然更难承受。传统的共同侵权在意思联络之共同侵权之外不再使加害人负较重的连带责任，其赖以存在的基础――即在无意思联络数人侵权情形中受害人无法获得赔偿的风险系普通风险从而无须转嫁――在新的历史时期便失去了根基。这样的风险往往不再是普通风险，而是足以支撑无过错责任产生的高度风险。倘若共同侵权仍然限于意思联络之情形，定然无法适应社会发展，无法合理保护受害人的利益。如此，侵权法的存在意义便大打折扣。既然在某些领域已然出现了无过错责任，说明依靠过错责任已然不适应社会需要，无法在现代社会的高风险领域适当地保护受害人的利益。在加害人单独侵权场合已然如此，在数人参与侵权的场合对受害人而言无疑更是如此。因此，社会的发展需要共同侵权摆脱原有的桎梏。这代表了侵权法的发展方向。典型的例子是《荷兰民法典》的发展。1838年的《荷兰民法典》没有将数加害人因各自行为承担侵权责任规定为共同侵权，这使得荷兰最高法院不得不在1900年代为适应社会需要而做出解释，即数加害人因各自行为承担侵权责任虽然不属于法典规定的严格的共同侵权体系，却应适用更加灵活的连带规则(rules on solidarity)。这实际是采用了一种迂回的策略。而在现行《荷兰民法典》中，“在共同侵权(joim tort-feasorship)――在教条式的(dogmatic)角度――与共存的侵权(concurrent tortfeasorship)之间没有基本的不同。二者被同样灵活的连带责任体系所调整。”

二、现有关于共同侵权之“共同”标准的替代进路及其缺陷

共同侵权之“共同”标准除了意思联络之外，还有共同过错说、共同行为说、关联共同说、纯粹的损害共同说等，只不过我国《侵权责任法》似是选择了意思联络标准。这些替代进路是否具有充分的价值依据、是否代表了现代侵权法的发展方向，是需要我们进一步检讨的问题。遗憾的是，这些学说均未能妥当地弥补意思联络说的缺陷，有些进路还另外具有自身的缺陷。

(一)共同过错说及其缺陷

共同过错说认为，共同侵权既包含有意思联络的情形，也包含有共同过失的情形。共同过错说将共同侵权责任仅限于加害人有意思联络和有共同过失的情形缺乏充足的理论根基。如果说将意思联络的情形作为共同侵权，是因为在该情形中，各加害人因意思联络而使各自的行为形成整体并给受害人造成比单独行为更大的损害风险，而将共同过失情形作为共同侵权则是对此种理论的突破。然而，何以既有该种突破而不能进一步突破至无过错责任?论者可能谓，突破至共同过失有其独特的基础。如王利明指出：“共同过错的本质在于各行为人具有共同故意和过失。基于共同过错，各行为人的意志构成了一个意志的总和，各行为人的行为形成为一个集体行为……只要他们对损害的发生，具有共同过错，就使其行为构成为一个整体，各行为人应共同地对受害人负连带责任。”可见，其认为共同侵权可适用于共同过失情形，同意思联络之共同一样，是因为共同过失使各行为人的意志构成一个意志的总和，从而使各人的行为成为一个整体。然而，诚如程啸所指出的，所谓的共同过失从来都不可能是“共同”的，不过是各过失内容相同或相似而已。共同过失既不可能是各加害人的意志结合，更无法从意志的角度使各行为结合，从而也无法将共同过失情形与无过错而承担责任的情形区分开来。既如此，共同过失论者便没有给含过失之共同侵权提供坚强的理论基础，相反，依其内在的逻辑应将共同侵权限在意思联络之共同范围

内(意志凝在一起才会导致共同侵权)。然而，不容否认的是，在损害同一而各加害行为共存的场合，各加害人的行为在客观上是构成一个整体的，它们在致害原因力上是相互关联的，这一关联性本身往往会比单独致害行为给受害人之损害带来更高的风险，由加害人负较重的责任而保护受害人并非毫无理由。在无辜受害人与将自己置于高风险处的加害人相比，保护受害人更加合理。或许这才是共同过失应适用共同侵权的适当理由，但这一理由不仅适用于共同过失情形，也同样适用于无过错责任的情形，因此，在共同侵权的适用上，共同过失与无过错责任是相同的。将共同侵权限在意思联络之共同及共同过失之内而排除了无过错责任的适用，是欠妥的。

(二)共同行为说及其缺陷

共同行为说认为，共同侵权行为的构成不以意思联络为必备要件，只要数人在客观上有共同的侵权行为，就应当承担共同侵权行为的民事责任。可见，共同行为说强调的是各加害人行为的结合，以此作为确定共同侵权之“共同”标准。这一标准本身有一定的缺陷。

1、共同行为说不能涵盖一切适合以共同侵权对待的案件

在损害由先后不同的行为作用导致的场合，很难看出前后的行为是如何结合在一起的。典型的例子是司机甲因过失开车将受害人撞倒在地，受害人尚未起来或未能起来，又被司机乙因过失开车碾过小腿。在这一案件中，甲与乙均为受害人腿的伤害承担连带责任，然而甲与乙的行为并非系结合的，所结合的系二人行为的原因力而已。因此，倘若以共同行为来确定“共同”标准，类似这一案例的情形便被排除在共同侵权之外，这样的结果是不合适的。

2、以共同行为说作为共同侵权之“共同”标准并未找准切入点

共同行为说主要针对的共同侵权范围似限于含意思联络之数人侵权及无意思联络但共存的数人侵权的情形。在这些情形，损害仅有一个，而数人参与了行为，无疑数人定有某种关联性，否则所致生者乃分别的损害而非惟一的损害。共同行为说即是试图解释这种关联性。然而，共同行为说找到的关联性在于行为的结合，但这种结合并不能确保其所欲解释的对象全部包括在内，因为该说仅将注意力放在行为人之行为上，而没有关注其与损害的关系，从而无法经受结果的检验。当然，如若行为人之行为确实结合在一起，自然会产生惟一的损害，但反过来看，倘若行为人之行为没有结合在一起，就一定不会产生惟一的损害吗?答案是否定的。前段受害人被司机甲撞到并被司机乙碾过的例子即可说明这点。在该例中，关联行为人的并非其行为之结合样态，而是其行为在致生损害作用上的结合，这种结合实在是数个行为在致生损害之原因力上的关联性。原因力上的关联性相对兼顾了多数行为的存在及损害的状态，因而与共同行为说相比具有优势。

(三)关联共同说及其缺陷

关联共同说以共同侵权行为之数人间之行为必须具有共同的关联性这一认识为基础，分为主观关联共同及客观关联共同。“前者即要求数人间有意思联络，即以意思联络之共同为必要内容；后者认为纵无主观意思联络，苟各行为人之过失行为，均为其所生损害之共同原因，即所谓行为关联共同，亦足成立共同侵权行为。”可见，客观关联共同乃是从原因力之关联性来关注共同侵权之“共同”。在我国台湾地区，过去实务上采取主观关联共同说，自“司法院”《例变字1号》出台之后，则兼采主观关联共同及客观关联共同。无疑，关联共同说既不像意思联络之共同那样仅限于主观之关联共同，又非仅定位在客观关联共同，因而具有较大的涵括力。

与共同行为说相比，客观关联共同说具有一定的优势。然而，客观关联共同说并非毫无瑕疵。其最大的缺陷在于适用范围的有限性。客观关联共同所针对的范围是在数个行为人的行为对于损害的原因力客观地结合在一起的情形。然而，共同侵权是否仅限于存在数个加害行为的场合?这或许涉及到对“共同侵权”这一概念的理解：其究竟是指“共同侵权行为”还是“共同侵权关系”?如果“共同侵权”是仅指“共同侵权行为”，则各共同侵权人必须具有加害行为，不论作为或不作为(如父母对限制行为能力人的有过错的监管)。如果“共同侵权”指“共同侵权关系”，则共同侵权人无须具有加害行为，有时只要具有法定牵连关系即可，如机动车所有人与其司机驾车致害的受害人间具有侵权关系，但其并无加害行为。或许机动车所有人与司机间的连带侵权责任关系可以被理解为“共同侵权关系”。从各国立法例及法律实践的经验来看，如在奥地利、比利时、英国、德国、意大利、荷兰、波兰、瑞典等很多国家，连带责任均可产生于三种情况：其一，各行为切实、直接地对损害的产生具有作用；其二，通过造意(incitement)、鼓励等方式与他人参与到协同一致的行动(conceded action)中；其三，在被告为他人负责的场合。在因其他人的行为而承担责任且该他人亦应承担责任的场合，似难谓该二人非构成共同侵权关系，然而若说此时二人的行为对损害而言构成相结合的原因力，实在是牵强。

(四)纯粹的损害共同说及其缺陷

1、纯粹的损害共同说概观

意思联络说最为狭隘，共同过错说、共同行为说与关联共同说也皆有缺陷，然而何种共同标准最为恰当?损害之共同说便浮出水面。其实早在20世纪50年代我国就引入了这一学说。该说认为，共同造成损害的概念要求损害是数人行为的共同结果，不一定要求几个参加人有共同的目的和统一的行为。由于该说仅以损害同一或不可分为惟一的标准，本文称之为“纯粹的损害共同说”。

这一学说一度曾在普通法系国家占有绝对优势，或者更准确地说，与这一学说相对应的只要损害同一或不可分即承担连带责任的观点一度在普通法系国家占有绝对优势。这一地位是与当时人们对责任的不可分性及过错的不可比较性的认识相关的。另外，其统治地位也与现被普通法系国家广泛挞伐的参与过失(contributory negligence)理论有着紧密的关系。依照参与过失理论，只要受害人自身对其所遭受的损害有过错，哪怕是轻微的过错，也无法得到丝毫的赔偿。可见，这一理论的适用无疑使得侵权责任的追究对受害人而言是极其严酷的，在数加害人因各自行为承担侵权责任中适用连带责任被作为缓和对受害人的严酷性的措施对待。

纯粹的损害共同说之“共同”标准在很多大陆法系国家仍然占有优势地位。如《意大利民法典》第2055条第1款规定：“损害可归责于多个人的，该多个人均应当承担连带赔偿责任。”欧洲侵权法小组在广泛研究各立法例及判例之后，同样选择了这一标准。《欧洲侵权法基本原则》第9：101条规定：“当……b)一人独立行为或活动对受害人造成损害而同一(same)损害也归于另一人时……责任是连带的(solidary)。”澳大利亚财政部过失法律评论小组在对人身损害的侵权法规则研究后认为，数人侵权致同一损害即应承担连带责任，其理由是，

倘若由各加害人承担按份责任，“作为结果，由两个人致害的受害人会比仅由一个人致害的受害人更糟，反过来，一个过失致他人损害的人会仅仅因为有其他人也造成了同一损害而(比仅有其单独致害时)地位更好。这很难被证成。”

2、纯粹的损害共同说的缺陷

纯粹的损害共同的范围广泛，根基之薄弱也遭受了强烈的批评。这些批评所针对的是数加害人因各自行为承担侵权责任之责任适用的问题，即在数人分别实行侵权行为造成同一或不可分的损害时应适用连带责任或按份责任的问题。这些批评以各普通法国家对比较过错(comparative fault)的采用为契机，指出依损害之共同而适用连带责任无法回应比较过错带来的诘难。具体而言，采用比较过错之后(此在多数大陆法和英美法国家均一致――笔者注)，课予被告比其过错更大的份额是不正义的。比如被告甲的过错占10％，被告乙的过错占70％，而原告的过错占20％，若让比原告的过错程度少一半的甲承担连带责任，显得很不公平。在被告的过错程度少于原告的过错程度的场合要求该被告承担连带责任，确实是纯粹的结果损害之共同不问情形而“一刀切”适用的弊病，因此有一定道理。

三、附条件的损害共同说的提出与适用

对纯粹的损害共同说的许多诘难都是无关痛痒的，然而其一个致命的缺陷却使其合理性受到根本动摇，即它可能使过错程度比受害人低的加害人承担连带责任，从而悖于公平理念!这也是前述各种进路皆具有的缺陷。前述各种进路均是假设受害人没有丝毫过错，而没有考虑受害人自身具有一定过错的情况，因此无法全面合理地解释与构设共同侵权之连带责任应有的共同标准。比较过错的出现给了我们重新审视的机会，或许这也正是比较过错理论的最大贡献。

(一)附条件的损害共同的“共同”标准之确立

至此，合理的共同侵权之“共同”标准应满足两个前提：其一，该标准能涵盖所有的侵权法上数人侵权并承担连带责任的情形；其二，该标准不能让过错程度低于受害人的加害人承担连带责任从而悖于公平理念。纯粹的损害共同便是在第一个前提的满足上做出的努力，这至少给我们详细思考这一问题提供了一个范围，即在此基础上进一步思考如何避免过错程度低于受害人的加害人承担连带责任。

数个侵权行为人各自的侵权行为造成同一(或不可分)损害且受害人没有过错的场合，由各加害人承担连带责任应是恰当的，这正是前文多次提到的受害人无辜而加害人具有过错或应依法承担侵权责任的情形，相较之下，倾向于受害人的规则较为可取。

这里着重要讨论数个加害人的行为造成同一(或不可分)损害且受害人具有过错的侵权场合究竟应采连带责任抑或按份责任，成立责任的标准如何?依《重述三》的看法，只要再分配(reallocation)系依照各致害人(包括受害人)的责任份额分担即在理论上最具吸引力，而首先的赔偿是采连带或按份责任并不重要。倘若采用连带或按份责任所影响的仅限于首要赔偿和再分配的对象，即受害人可获赔的损害，这一观点应是有一定道理的。既然各方在致害行为上均偏离了应有的标准(如具有过错)，自然均应负担一定的额度。但问题是，采用连带或按份责任所影响的并非限于受害人可获赔的损害，还涉及到受害人多次诉讼的败诉风险――主要是诉讼费及聘请律师费用的付出――以及精力、时间和因调取证据及车旅住宿等费用的付出。这些负担的承受通常是无法获得赔偿或弥补的。应承认，在按份责任下，受害人很可能针对同一损害针对不同的人多次提讼，虽然可能受害人有动力将所有加害人一次性全部告到法院，然而他可能基于某种考虑未将某些加害人告到法院，或者可能客观条件不允许他做到这样，这样他只能分次不同的加害人。在这样的情况下，按份责任与连带责任会给受害人及加害人带来不同的影响。倘若适用按份责任，上述列出的在另外过程中出现的那些特别负担便由受害人承担，倘若适用连带责任，受害人便省却了上述负担。

可见，在数个侵权行为人各自的侵权行为造成同一或不可分损害且受害人具有过错的场合，诉讼费及聘请律师费用以及精力、时间和因调取证据及车旅住宿等费用的付出并非可获赔的损害，此时更不会存在像可获赔的损害因找不到被告或某些加害人无偿付能力等那样而再分配的可能，这些损害只能由某些人自己承担，就此而言，采连带责任对加害人不利，采按份责任对受害人不利。因此必须依照适当的标准做出一个抉择。或许依受害人与加害人责任份额之比较而异其规则是可取的：在受害人责任份额小于某加害人责任份额时，该加害人负连带责任；某加害人责任份额小于、等于受害人责任份额时，该加害人负按份责任。对此可以如下二例说明：

例一：设受害人为V，两个加害人分别为A和B。当V的责任份额小于A时(简作V＜A)，A负连带责任。此时若A的责任份额小于B(A＜B)，V的责任份额自然小于B(V＜B)，B也负连带责任。

例二：设受害人为V，两个加害人分别为c和D。当V的责任份额大于D时(V＞D)，D承担按份责任。此时若D的责任份额大于C时(D＞C)，V的责任份额自然大于C(V>C)，C承担按份责任。但此时若D的责任份额小于C时(D＜C)，则需要知道V与C的责任份额大小。这又分两种可能：若V的责任份额小于C(V＜C)，则C承担连带责任，若V的责任份额大于C(V＞C)，则C承担按份责任。

总之，在数加害人因各自行为承担侵权责任场合，以损害之共同为前提，以受害人责任份额小于某加害人的责任份额为条件，适用连带责任较为合理。如此，可将此时共同侵权之“共同”标准称为“附条件的损害共同”，该所附条件即受害人责任份额小于某加害人的责任份额。其实，共同侵权具有很多类型，在每一个具体类型中共同侵权及连带责任要成立均必须对损害之共同附加一定的条件，如在意思联络之共同的共同侵权类型中，意思联络即是一个条件，在因具有监督义务而与被监督人构成共同侵权的类型中，主体间的法定关系便是一个条件。总之，附条件的损害共同说是对纯粹的损害共同说的修正，它将数加害人因各自行为承担侵权责任时受害人具有过错的场合下受害人责任份额大于、等于某加害人责任份额的情形排除在共同侵权及连带责任之外，而将其他全部数人为同一或不可分的损害承担责任的情形纳入共同侵权及连带责任之内。

(二)附条件的损害共同的“共同”标准之价值与理由

1、附条件的损害共同的“共同”标准符合公平观念

在通过造意、鼓励等方式与他人参与到协同一致的行动中以及在被告为他人负责而与该他人共同构成共同侵权的情形，共同侵权以共同的损害为主要特征，其相应连带责任符合公平观念显而易见。而在数加害人因各自行为承担侵权责任场合，附条件的损害共同具有的公平性则须着重强调。这一标准的合理性在于，它考虑了受害人过错对责

任承担的影响，经受住了比较过错的考验。而这一点却被多数大陆法系国家(尤其包括我国)的理论界及实务界所忽视。依照比较过错的理论，所有对损害的产生具有法律上因果关系的主体，包括受害人，都应对损害按照一定的份额承担一定的责任。对加害人而言，责任最终依照其所具有的过错等因素确定的份额而承担系最为公平合理；而对受害人而言，其应承受的责任份额依法不能向加害人主张时方为公平合理。这样的理论要求凡可赔偿的损害、因难以获赔而遭受的困难及不利益均应由对此损害具有责任的各方(包含受害人)依一定比例份额而承担。以此理论为基础，附条件的损害共同的“共同”标准将数加害人因各自行为承担侵权责任场合分为两类：一类为受害人完全没有过错的情形，一类为受害人具有过错的情形。

在第一类情形，各加害人负担连带责任。因为，受害人是无辜的，他对损害的发生没有任何的控制能力及可谴责处。相反，加害人要么对损害的发生具有过错，要么依法应承担无过错责任，加害人明知或应当预见到损害风险及其自身承担责任的可能而自愿将其置于风险处，相较之下，让加害人承担连带责任并让偿付完毕的加害人承担因其他加害人无偿付能力等而无法追偿的风险较为合理。

在第二类情形，加害人只有在其责任份额大于受害人责任份额时方负担连带责任，否则应承担按份责任。加害人的责任份额大于受害人的责任份额，说明其可谴责性或者应负责性比受害人大，让加害人承担较重的负担较为合理。这符合报应原则，能对加害人犯类似过错起到教育与预防作用。表面来看，该标准有些异传统，即此种场合之共同侵权不像其他场合(如含意思联络之共同的共同侵权)那样确定、明确，而是具有一定的灵活性。该灵活性体现在同一个案件中，从一个加害人(因其责任份额大于受害人的份额)可能依共同侵权规则承担连带责任，另一个加害人(因其责任份额小于受害人的份额)却可能被排除出共同侵权规则之外，从而承担按份责任。虽然该种标准具有一定的灵活性，却是最符合公平要求的。

2、附条件的损害共同足以涵盖全部共同侵权类型

此处之所以“大胆”地使用“全部”一词，主要是基于很多国家的立法例及法律实践之经验而为。共同侵权主要产生于三种情况：各行为切实、直接地对损害的产生具有作用，通过造意、鼓励等方式与他人参与到协同一致的行动中，在被告为他人负责而与该他人共同构成共同侵权。上述三种情形在逻辑上是圆满自足的，即已然涵括了全部数人侵权的情形。侵权责任无外乎为自己实施之行为的责任及为他人实施之行为的责任两类，此外不可能有其他。第三种类型所充当者正是为他人实施之行为的责任，其余两种是在为自己所为之行为承担责任。而在为自己所为之行为负责的情形，从数人对致生损害的“贡献”(contribution)上讲，要么是对致生损害之行为有所“助益”，要么是仅对致生损害之意图有所助益，除此亦无其他。前者即与第一种类型对应，而后者则与第二种类型对应。这样，三种类型在逻辑上实现了圆满自足。

(三)附条件的损害共同说的适用――以责任份额的确定为核心

附条件的损害共同说以当事人责任份额的确定为前提，因而当事人责任份额的确定成为关键。这里仅对这一问题予以探讨。

1、过错程度与原因力大小之争

人们现已发现的责任份额确定工具是过错程度及原因力大小。所谓原因力是指在构成损害的共同原因中，每一个原因对于损害发生或扩大所发挥的作用力。关于二者在影响责任范围中的地位有四种观点。第一种观点认为，原因力大小起着主要作用，而各加害人过错程度起着次要作用。第二种观点认为，原因力大小起着次要作用，而起主要作用的乃是各加害人的过错程度。第三种观点认为，原因力大小与各加害人过错程度起着并列的作用。如杨立新曾认为，应将这两个因素综合判断，确定各共同加害人各自的份额。第四种观点认为，原因力大小在共同侵权责任份额划分中不起作用，应起作用者乃是各加害人的过错程度。如王泽鉴谓：“关于共同侵权行为连带债务人相互间之分担关系，未另设明文规定，原则上应平均分担其义务，惟共同侵权行为人之过失程度可得确定者，其赔偿义务之分担，应依过失程度决定之。”与此一致，《越南共和国民法典》第620条规定：“在数人共同造成损害的情形，共同加害人对受害人负连带责任。共同加害人中各个加害人的赔偿责任依各自的过错程度予以确定；若不能确定各人的过错程度，则共同加害人平均承担赔偿责任。”

(1)原因力大小作为影响责任份额的不当性

不难看出，现有多数观点认可原因力在影响责任范围中的作用。然而，这些观点是否站得住脚呢?答案似是否定的。因为我们无法找到真正支持原因力影响责任范围(份额)的真正有说服力的理由。这并不奇怪，原因力虽是归责的条件，却不是归责的缘由。如果将因果关系或说原因力作为归责的缘由，无法解释其与如下情形的矛盾，即在过错责任中，倘若加害人的作为导致损害而加害人并无过错，即加害人的行为对于损害具有原因力，却并不承担责任。同样，将原因力作为归责的缘由也无法解释其与这样情形的矛盾，即受害人并无过错的积极作为与加害人的过错行为结合导致损害发生，受害人虽对损害发生有原因力却并不承受任何负担。可见，在过错责任中，责任的缘由绝非在原因力(因果关系)而在别的因素。既然如此，何以原因力会影响责任份额的具体额度?这一诘难的结论在共同侵权之责任范围问题和单独侵权行为中加害人与受害人之责任范围问题上均有适用，在过错责任和无过错责任均无不同。总之，原因力并非影响责任范围(份额)的适当因素。

(2)过错程度作为影响责任份额的合理性

与原因力面临的诘难相反，过错程度这一因素并无类似“压力”。它本身便是归责的缘由，在各当事人均有过错的场合，以过错程度这一因素影响各当事人的责任份额并无内在的逻辑矛盾。非但如此，这一做法符合了报应原则这一通认的道德感。能对责任人起到惩戒和预防的作用，因而属比较妥当的确定当事人责任份额的因素。

2、风险比例规则对责任份额的确定

依据附条件的损害共同说，共同侵权并不限于侵权行为人有过错的情形。于是出现一个问题：在含无过错责任的共同侵权中如何划分当事人的责任份额?无疑，此时单纯依靠当事人的过错程度无法对责任份额做出适当的划分。决定含无过错责任的共同侵权之赔偿范围的合理进路应当满足如下条件：其一，该进路应当体现侵权责任的归责依据。在过错责任中，该进路应当符合对有过错之加害人的责难要求，在无过错责任中，该进路应当满足无过错责任规则设立依据(比如异常危险)的要求；其二，该进路应当抓住不同归责依据共同的内容，从而能使之合理地一并处理过错责任及无过错责任间的份额划分。满足上述条件的因素惟有风险因素。侵权法的本旨即在于对风险的合理分配，

比如适用过错责任原则的要求乃是将风险超出合理界限的损害由加害人承担，而适用无过错责任原则的要求乃是将风险异常或法律认为有必要合理分散相应风险的损害由加害人承担。基于此，本文提出风险比例规则。

风险比例规则旨在以各加害人及受害人应负责的特定风险大小在全部应负责的风险中所占的比例来决定各自的负担份额。具有过错的当事人的风险比例以因其过错而不合理提高的致害风险大小为参数而确定，而承担无过错责任之加害人的风险比例以事物发展通常风险大小为参数确定。当然，承担无过错责任之加害人在事物发展中具有过错的，也应另外关注其过错对损害发生增加的风险大小。应说明的是，风险比例规则乃是从客观方面关注当事人行为的可谴责性，因而其所得出的责任份额只是初步的责任份额，最终责任份额的确定尚需经过有过错的当事人主观可谴责性的调整方能确定。

举例而言，设甲乙共同给丙造成损害，甲承担无过错责任，乙承担过错责任。查各当事人均无过错时甲的致害风险为24％，甲因其过错使得致害风险提高了7％，乙因其过错使得致害风险提高了3％，丙因其过错使得致害风险提高了6％。本例中，全部应负责的致害风险是各当事人均无过错时甲的致害风险(24％)、甲因其过错提高的致害风险幅度(7％)、乙因其过错提高的致害风险幅度(3％)、丙因其过错提高的致害风险幅度(6％)之合40％。甲应负责的致害风险是当事人均无过错时甲的致害风险(24％)及因其过错提高的致害风险幅度(7％)之和31％，乙应负责的致害风险是3％。丙应负责的致害风险是6％。如此，甲应负责的责任份额是其致害风险(31％)除以全部应负责的致害风险(40％)的值77.5％，乙应负责的责任份额是其致害风险(3％)除以全部应负责的致害风险(40％)的值7.5％，丙应负责的责任份额是因其过错提高的致害风险幅度(6％)除以全部应负责的致害风险(40％)的值15％。

如此，当事人责任份额依据风险比例规则及当事人主观可谴责性的调整得以确定，进而附条件的损害共同说作为共同侵权的“共同”标准便可顺利适用。假设上例责任份额是经过当事人主观可谴责性的调整而确定的最终份额，那么加害人甲的责任份额(77.5％)大于受害人丙的责任份额(15％)，因而可以令甲就丙可以全部获赔的范围而承担连带责任；加害人乙的责任份额(7.5％)小于受害人丙的责任份额(15％)，因而丙不得向乙请求承担连带责任，而只能请求乙在其份额内承担按份责任。

四、结语

综上，共同侵权的“共同”标准应以附条件的损害共同为妥。据此，我们应打破我国《侵权责任法》第8条、第11条和第12条的区别，从而凝成一条规则。现将本文结论拟成规则，以供修改我国《侵权责任法》和起草我国《民法典》时参考：

二人以上侵权造成同一或不可分损害的，若某加害人责任份额大于受害人责任份额，该加害人负连带责任；若某加害人责任份额小于、等于受害人责任份额，该加害人负按份责任。

各加害人均构成过错责任的，当事人的责任份额依据各自的过错程度确定。有加害人构成无过错责任的，当事人的责任份额依据各自应负责的风险占全部应负责风险的比例来确定。加害人有过错的，其责任份额在其所占风险比例基础上依其主观可谴责性调整而确定。