征收拆迁涉及的法律法规范文
时间：2023-12-13 01:50:01
征收拆迁涉及的法律法规篇1
摘 要：农村集体土地征收及补偿问题是我国现阶段经济建设中的热点问题。解决好农村集体土地征收过程中的相关问题有助于维护社会稳定、实现社会公正和社会进步。然而，我国目前集体土地征收及补偿过程中政府相关行为失范等问题层出不穷，严重危害了广大被征地群众的利益，影响党和政府的形象。因此，必须尽快建立和完善土地征收及赔偿体系，重视土地征收赔偿程序完善，为我国城镇化建设的和谐可持续发展铺平道路。关键词：集体土地；征收补偿；政府行为中图分类号：D630.1
文献标志码：A
文章编号：1002-2589（2012）12-0038-02农村集体土地征收过程推动了我国新农村的建设发展以及城镇化进程，但在征收及补偿过程中政府相关行政行为失范应引起我们高度重视。征地过程中“拆迁返贫”和“拆迁骤富”现象同时出现，影响社会公平，引发的社会矛盾和冲突亟待解决。集体土地征收及补偿的核心问题是如何处理好公权力行使和私权利保护两者之间的关系。公权力行使问题实质上就是政府在土地征收及补偿过程中的角色定位及行使相应权力的问题；私权利保护问题则是在征收补偿中如何对被拆迁人的私有财产进行合法合理充分及时补偿的问题。朱东恺、施国庆认为“政府、开发商和被拆迁人之间没有公平交易，利益分配体制的缺失或未制度化，使得被拆迁人不仅未能从城市开发中受益，反而成为城市发展的‘牺牲品’”[1]。因此加强对农村集体土地征收过程中政府相关行为的研究对保护公民私有权利、缓和社会矛盾、协调各方面的利益方面具有重要的作用。政府行政行为包括具体行政行为和抽象行政行为。抽象行政行为是指行政主体非针对特定人、事与物所作出的具有普遍约束力的行政行为。它包括有关政府组织和机构制定的行政法规、行政规章、行政措施、做出具有普遍约束力的决定和命令。针对集体土地征收及补偿中政府行政行为，本文从抽象行政行为方面对其中几个问题进行分析。一、法律法规不健全我国现行的集体土地征收及补偿方面的法律法规及相关文件包括《中华人民共和国土地管理法》、《关于开展制订征地统一年产值标准和征地区片综合地价工作的通知》、《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》等。但是相关法律法规之间却是有冲突的。2011年1月国家颁布了《国有土地上房屋征收与补偿条例》，城市国有土地上房屋征收与补偿有了统一的标准，但农村集体土地征收及补偿相关法律法规还未出台，正在制定中。2011年3月中央明确规定，在《土地管理法》等法律法规做出修订之前，集体土地上房屋拆迁要参照新颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神执行[2]。农村房屋征收及补偿的环境和条件和城镇是有很大区别的。尽快颁布集体土地上房屋征收及补偿方面的法律法规才能最大限度地保障广大被拆迁户的利益，保障农村拆迁工作的顺利进行。同时，农村集体土地相比于城市国有土地在所有制性质上是有区别的，集体土地征收涉及到土地所有制性质的改变问题，从集体所有到国家所有，但相关的法律规定却散落在各法律条文中，制定一部完善的涉及土地所有制及征收补偿等内容的法律法规迫在眉睫。二、信息不对称问题信息不对称是指在市场经济活动中，人们对有关信息的了解是有差异的，掌握信息比较充分的人员往往处于比较有利的地位，而信息缺乏的人员则处于比较不利的地位。该理论认为：在市场经济条件下，市场的买卖主体不可能完全占有对方的信息，市场中卖方比买方更了解有关商品的各种信息，从而导致拥有信息更多的一方为了谋取自身更大的利益而使另一方的利益受到损害。农村土地征收及补偿过程中存在着许多信息不对称现象，大量的信息不是公开的而是掌握在少数人手中，这使得作为被拆迁主体的居民无法从正规渠道了解到征地补偿费用标准和具体分配方法。虽然2008年5月1日实施的《中华人民共和国政府信息公开条例》第11条规定：设区的市级人民政府、县级人民政府及其部门重点公开的政府信息应该包括征收或者征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况[3]。我国地方政府在许多问题上都已经实施了信息公开制度，但是在土地征收及补偿这个敏感问题上的信息公开却做得不够。例如，南京市政府网站上有政务公开栏，里面汇聚了许多政务公示与公告。搜索“拆迁”或“土地征收征用”，搜索结果虽然有3498个，但是涉及具体征收赔偿数据的文件却只有6个左右，并且数据过于笼统，都是政策性的文件。同时在具体征收工作中，有些政府部门把土地征收及补偿事务交给拆迁公司，但拆迁公司经营目的是盈利，这必然导致拆迁公司利用信息不对称从政府和被拆迁户之间谋取暴利，另外有些政府土地征收官员则亲自参与土地征收谈判，从中谋取收益。许多政府部门的财政预算中并没有公开土地拆迁及补偿费用发放情况。因此完善信息公开制度、加大政府信息监管力度对于消除土地征收补偿过程中的信息不对称现象、缓解征地纠纷将起到积极的作用。三、政府态度导向问题（一）对待被拆迁户的态度农村集体土地征收过程中被拆迁居民和政府相比是处于弱势地位的。一些地方政府不尊重普通群众的财产权和基本利益，为吸引投资，给予房产开发商诸多的特权和优惠，但对被拆迁户的态度是强硬的，从劝说教育到断水断电最后直至强制拆迁，拆迁问题导致政府与被拆迁户关系剑拔弩张。从2010年6月的郑州南刘庄暴力拆迁导致20多人死伤事件，到2010年9月江西宜黄县强拆动员工作过程中因处置不慎导致3名被拆迁当事人烧伤。再到2011年6月四川梓潼县文昌镇城郊村组拆迁冲突中被拆迁户一岁零八个月的儿子被文昌镇派出所副所长抱走，并声称“不签字就不还给你孩子”。在短短一年时间内就发生了三起因农村集体土地征收引发的严重事故，至于那些没有曝光的征地纠纷更是数不胜数。因此作为最广大人们群众利益的代表，政府对待被拆迁户的态度是应该反思的。政府代表着公民的公共利益，在土地征收及补偿中要维护相对处于弱势地位的被拆迁人的合法权益，保障拆迁活动的顺利进行，真正实现好、维护好、发展好最广大人们群众的根本利益。（二）对待开发商的态度政府行政行为的公共性决定了政府在行政管理过程中要时时刻刻考虑广大人民群众的利益。萨缪尔森谈及政府在市场经济中的作用的描述是：“政府的经济职能是什么呢?即效率、平等和稳定。”[4]而在现实生活中，政府与开发商的利益趋于相同性。有些地方政府的领导不顾当地经济社会的客观发展需要和现实承受力，为谋取政绩，大造“形象工程”、“政绩工程”，造成了土地征收规划不合理，安置补偿不到位。经济发展水平是官员政绩的重要方面，GDP数值是衡量政绩的主要指标，因此在集体土地征收及补偿过程中政府官员为了追求政绩和个人经济利益，往往会大力推动拆迁进程，既充当土地征收管理部门又充当拆迁当事人，部门职能未能实现与拆迁单位、征收评估机构有效分离。政府部门自上而下要树立科学发展的政绩观，改变片面追求经济发展的思想，告别唯GDP论，转变为了局部利益损害整体利益、为了眼前利益牺牲长远利益的现象。另外，要严格规范政府行为，避免政府部门过多参与具体土地征收，抓大放小，从“划桨”向“掌舵”转变。开发商出于商业目的进行的拆迁是一种民事行为，政府不应该介入，更不应该给予开发商某些行政权力支持。四、农村集体土地征收过程中公益性及商业性相关问题分析《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条明确规定：为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要才能进行土地征收。在集体土地征收及补偿相关法律法规没有出台之前，现行集体土地上房屋征收及补偿是按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》精神执行的。这样就从法律层面上禁止商业性土地征收行为。但农村集体土地征收过程不可避免要涉及商业性拆迁行为。商业性土地征收是社会主义新农村建设的需要，它可以吸引资金从事工业、第三产业或者高科技农业建设，为当地农民提供工作岗位，带动当地经济的发展。
但我国政府相关法律法规禁止商业性土地征收行为，工业园区建设的土地征收大部分是打着公共利益的目的进行的。当地政府以公共利益为名征收土地，然后使用权转移给开发商，进行工业建设,这已经成为了商业性土地征收的“潜规则”。以江苏省扬州市江都沿江开发区为例，征用土地方案公告上的项目名称大多为工业仓储、公共建筑、住宅等，但实际上征收的土地大部分用于工业厂房建设，只有少部分用于公共建筑等基础设施建设。因此我个人认为，与其回避商业性土地征收，打着公共利益的幌子暗地进行，不如承认商业性土地征收的合法性，规范标准，加强监管，让其在阳光下运行。这样也可以避免政府利用公益性拆迁压低支付给被拆迁户的赔偿款同时运用商业性拆迁向开发商收取高额赔偿，运用价格差谋取暴利。规范政府在商业性土地征收及公益性土地征收中的行为具有重要意义。公益性土地征收过程中政府应该处于主导地位。对征地补偿的定价、对房屋价值的评估、对征地补偿过程的管理，这些都是政府应该履行的职责，体现了我党全心全意为人民服务的思想。但在商业性土地征收过程中政府的职责问题现在仍然有争议。商业性土地征收与公益性土地征收在性质上有所不同，所以政府在其中的角色应有所区别。有些专家学者认为，商业性拆迁的本质是被拆迁人处分自己的土地使用权和房屋所有权，拆迁人的拆迁行为是基于双方订立的契约而产生债权债务关系，政府应完全退出拆迁活动。但是我个人认为这种看法是不全面的。首先，土地征收及补偿涉及的只是土地使用权和房屋所有权，土地所有权虽然从集体所有变成了国家所有，但所有权的转变和被拆迁户没有关系，被拆迁户没有土地所有权，政府代表国家从事土地所有权的管理。因此，不论公益性土地征收还是商业性土地征收政府都应该参与其中。其次，房地产市场是一个信息严重不对称市场。信息不对称使得完全依赖市场调节难以实现经济利益最优化和公平化。因此政府在商业性土地征收中也要适度干预，保护作为弱势群体的被征收居民的合法权益。但政府不能过多干涉具体征收补偿工作。“小政府大社会”的思想要求政府的行政行为更多的是检查监督而不是具体执行。但这也不等同于完全放权，对于商业性土地征收及补偿，政府不干预行为在事实上加重了被拆迁人的弱势地位，推卸了政府自身应当承担的监管责任。参考文献：[1]朱东恺，施国庆.城市建设征地和拆迁中的利益关系分析[J].城市发展研究,2004，(3):23.[2]新华网:我国纪检监察机关将加强监督检查规范征地拆迁行[EB/OL].news.省略/lianzheng/2011-03/25/c_121229496.htm[3]中华人民共和国政府信息公开条例[Z].[4][美]萨缪尔森.经济学[M].北京：华夏出版社，1999：28.
征收拆迁涉及的法律法规篇2
一、问题探索与回应
当前国内房屋拆迁纠纷呈现出四个主要特征：发生纠纷的被拆迁人趋向组织化;纠纷类型高度集中;被拆迁人败诉率高;涉房屋拆迁案件的信访率高居不下。 [1]客观而言，拆迁是有利于拓展城市生存、发展空间，提高居民生活质量的，那么拆迁为何会引起如此多的质疑甚至是反对之声呢?其实，许多反对拆迁的人并非反对拆迁本身，而是对一些野蛮拆迁等不法行为以及安置、补偿条件的不满意，这才是学界应该关注和解决的问题之关键。[2]从实践情况看，大部分征收、征用纠纷的争议焦点并非征收、征用的合理性和必要性，而是相关补偿标准的合理性和补偿到位的及时性。[3]不可否认的是，当前频繁发生的房屋征收补偿纠纷已经成为制约经济社会发展和城镇化建设的重要阻碍之一。
随着西部大开发战略的推进，国家城镇化建设重心亦逐步转移到西部，旧城改造逐渐加速，随之而来的是法院接收拆迁案件的逐渐增多。以西部某基层法院为例，2010～2013年，该院共受理拆迁类行政诉讼案件、非诉行政执行审查案件、执行案件1812件，审执结1780件(见图1);其中，依法强制执行 102件，经协调后当事人自动履行662件，自动履行率达866%。通过司法工作，促成大量被拆迁户搬迁(见图2)。可以说，西部某基层法院所审查、执结的司法拆迁案件，具有典型意义。通过法经济学视角分析西部某基层法院2010～2013年所审查、执结的司法拆迁案件，有助于明确公平补偿原则，细化征收补偿标准。
上图说明西部某基层法院，2010-2013年，共受理并结案的拆迁类行政诉讼案件、执行案件共计1780件，其中审判案件比例较大。
通过上图可以看出，经协调后当事人自动履行的案件比例远远超出强制执行的案件，这就说明通过司法工作，大量促进了拆迁工作的进展。
二、征收补偿的法与经济学分析
经济分析法学是20世纪70年代初首先在美国兴起的西方法学思潮之一。该学派的代表人物有G.卡拉布雷西、R.科斯、波斯纳等人，他们主张将经济分析法运用到法律领域，以解决相关理论与实践问题。波斯纳认为，经济学是人类在一个资源有限、不敷需要的世界中进行选择的科学。它的理论假设是，人是对自己的生活目标，自己的满足，也即我们通常所讲的“自我利益”的理性的、最大限度的追求者。[4](P1)此处的自我利益不应与自私自利混同，他人的福利也可能是个人追求的满足。并且波斯纳也是以人是理性的、最大限度地追求自我利益者这一假定以及从中推论出来的基本经济概念作为他的法经济学理论基础的。
(一)科斯定理与拆迁模式的互应性
美国经济学家科斯提出著名的科斯定理，揭示了交易成本、制度、产权之间的内在联系：当交易成本为零时，不同的产权界定将不会影响资源配置的结果;当交易成本不为零时，不同的产权界定将会影响资源配置的结果。只要交易是公开的，只要没有发现强制和欺骗，并在这种交易上达成一致协议，那么，这种交易就属于有效的。 [5](P137)
经济运行过程中，若交易成本为零，不同的产权界定将不会影响资源配置的结果。事实上，交易成本普遍存在于经济与法律运行的各个环节，庞大的交易成本的存在阻碍了资源的有效的配置，造成市场失灵。此时，一种制度安排与另一种制度安排的资源配置效果是不同的，要使法律的调整作用实现社会最优，应当选取交易成本最低的法律规则。
征收人在决定征收时，天然的具有节约成本、实现利润最大化的刺激，因此，由征收人单方制定的补偿标准通常是不公平的。被征收人天然地认为征收人单方制定的补偿标准过低，顺利交易会为征收人节约很多的成本，否则征收人不会奖励按时自动搬迁户。而如果他拒绝交易，征收人将失去所节约的成本，若该成本大于被征收人的拆迁补偿要求，征收人可能会答应被征收人的要求。在我国，征收人通常是政府等行政部门，而被征收人是普通居民，政府可以根据自己的偏好决定对房屋进行征收，其制定的谈判规则通常是无效率的，正当交易就无法进行。从法经济学视角看，房屋征收过程中存在的巨大交易成本以及谈判规则的无效率是产生纠纷的主要原因。
假设征收过程中，征收人制定的补偿标准为P，预期获益为Q。若被征收人依照征收人要求搬迁，征收人无须支付额外交易成本，付出P，得Q;若被征收人抵制，产生交易成本R，且R随时间推移无限增大，当R大于Q时，征收人会考虑支付被征收人P+Q，以防止损失继续扩大(见表1)。
(二)激励机制与法律的规范性
激励问题是社会制度要解决的核心问题。如果每个人都对自己的行为承担完全的责任，社会就可以实现帕累托最优状态。[6](P63)法律规则客观上是一种激励机制，通过权利义务的配置和责任的实施，明确法律主体行为的外部成本，诱导法律主体选择实施社会最优的行为。
实践中，有些地方拆迁条例规定对违章建筑予以适度补偿，于是居民一旦知道政府要拆迁，且对违章建筑补偿数额高于建筑成本，往往会增加房屋层数、面积数，以期在拆迁中获得更多的补偿，这种规则显然产生了激励过度投资的效果，政府或开发商也须为这种投资支付交易成本。从社会最优的角度来看，这些投资会浪费资源，增加交易成本，是不应该的;而从个人最优的角度来看，这些投资会获得更多的补偿收益，是应当提倡的。通过上述主体在回应此种激励机制时所产生的结果可知，该规则会造成居民不当回应，产生资源浪费，不利于实现社会最优。《城市拆迁补偿条例》规定，对违章建筑不予补偿，从而纠正了补偿规则的失当之处。
法律作用本身就是法律对于人的行为及其社会关系所带来的影响。法律规范包括授权性规范、禁止性规范和义务性规范，这些规范对人的行为具有指引、评价、预测作用。房屋征收涉及的人员广泛、矛盾也相对突出，一旦处理不当将会引发一系列社会问题。介于法律规范对征收行为的重要影响。因此，最优的法律就应当充分考量征收人与被征收人利益与行为，反对低补偿与高补偿，倡导公平补偿，以达到对社会的最佳调整。
(三) 拆迁高补偿与钉子户的适时性
《城市房屋拆迁管理条例》第二十四条规定，货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。该规定采取的办法是根据被征收房屋的情况，以房地产市场评估的方法确定货币补偿价。通行的做法是由拆迁户和被拆迁户共同选择一个评估机构，以评估价格为基础确定拆迁补偿的数额。实践中，被拆迁户往往对自己选择的评估机构做出的评估价格不满意，觉得评估价格过低、补偿不公，这主要有两方面原因。首先，我国目前的拆迁补偿评估体系不够科学。在政府参与拆迁的大背景下，房屋评估机构很难做到完全中立和独立，往往更多考虑拆迁人的利益。其次，被拆迁户对现有补偿政策存在误区。被拆迁户通常不了解现有补偿政策，而是从自身角度出发参考最有利于自己的补偿政策。比如涉及“城中村”拆迁过程中，被拆迁人往往要求依照城市拆迁补偿标准对自己予以补偿，而忽略了土地使用权期限、房屋成本和评估时点等因素。评估时点是指房屋评估机构评估房屋的时间，房屋评估完成后，拆迁人需要时间同被拆迁人达成协议，一些协议达成时间较长，由于物价上涨、房屋升值等原因，后达成协议者所处时点的房屋市场价格高于之前评估价格。
在“史上最牛钉子户”案件中，被拆迁人杨武不满开发商提出的货币补偿政策，要求原地还房，同开发商僵持时间长达三年之久。最终在法院、政府的协调下，以开发商基本满足被拆迁人所提要求才结束。该事件中，被拆迁人获得了超过原定补偿标准的高补偿，“钉子户”的初衷得以实现。自此，高补偿被视为有关“钉子户”问题顺利解决的重要衡量标志，网络、媒体日益关注各地的钉子户。然而，该事件的顺利解决并没有为之后处理类似案件提供法律上的依据，同类案件处理结果事实上并不相同。
根据产权规则，政府等征收人需说服每一户居民同意搬迁，这是非常困难之事。征收人制定政策的依据通常包括居民房屋市场评估价格及搬迁成本、提前搬迁居民适当奖励等。而被征收人收到征收通知后，决定是否搬迁主要取决于补偿是否公平，征收结果能否实现个人最优。如果征收补偿是公平的，有利于实现个人最优(包括居住、生活条件的改善以及补偿收益的最大化)，则被征收人通常会选择搬迁，此种情况下若被征收人拒不搬迁，法律应当启动强制程序，确保征收的顺利进行。如果补偿不公，不利于实现个人最优，则被征收人通常会拒绝搬迁，会选择当“钉子户”，此时被征收人搬迁与法律的强制执行都将导致法律的调整失范。
(四)城中村拆迁补偿的特殊性
所谓“城中村”，是指在城市高速发展的进程中，由于农村土地全部被征用，农村集体成员由农民身份转变为居民身份后，仍居住在由原村改造而演变成的居民区，或是指在农村村落城市化进程中，由于农村土地大部分被征用，滞后于时展步伐、游离于现代城市管理之外的农民仍在原村居住而形成的村落，亦称为“都市里的村庄”。城中村是我国城市化进程快速发展的结果，是我国城乡二元管理体制及土地的二元所有制结构所造成的。城中村是城市的一块夹缝地，其独特的地位和现象，必然会带来人口杂乱、城市规划滞后、违法违章建筑集中、基础设施不完善、土地使用存在问题等一系列的现实问题。如北京、上海、天津、重庆等一些城中村问题较为突出的城市。
下面以重庆为例，重庆主城区内环高速以内共有55个“城中村”，城中村的建筑密度大、危旧房比例高，很多还搭起“偏偏房”等违章建筑，容易发生火灾，配套公共设施也不完善。[7]由于历史、政策、户籍等方面的原因，城中村拆迁补偿标准远远低于周边城市房屋标准。涉及司法审查、拆迁过程中，城中村拆迁补偿矛盾尤为突出。《重庆市征地补偿安置办法》第四条规定征用土地应依法支付土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗补偿费。土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗补偿费的使用、管理按照《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条的规定执行。根据上述规定，被拆迁房屋位于西部某城市的罗某某户，房屋有证面积3997㎡，补偿金额107622元，构(附)着物补偿金额49566元，上述款项共计1125786元。被拆迁人可选择认购房屋，认购金额900元/㎡，上述补偿金额可认购1251㎡的房屋(见表2)。
波斯纳指出，如果一种制度安排对社会中某些成员有系统性的歧视，财富最大化就可能不是一个合理的标准。[8]现阶段，城中村拆迁补偿标准过低已成为普遍共识，引发了一系列社会问题，笔者认为，切实提高涉城中村房屋拆迁补偿标准，是解决涉城中村拆迁矛盾纠纷的基础。
三、补偿标准与纠纷解决的比较法研究
(一)补偿范围与标准：市场法则
如何确定拆迁补偿范围与标准，关系到被拆迁人能否得到公正的补偿。在美国，财产法将宪法规定的合理补偿规定为补偿所有者财产的公平市场价格，包括财产的现有价值和财产未来盈利的折扣价格。[9](P60)德国出于实用性和便利性的考虑，实践中对补偿数额的高低通常根据被征收财产当时的流通价格确定，对可预期的财产增值不予考虑[10](P108)(见表3)。
2.因征用而导致邻近土地所有者经营上的损失。土地征用补偿标准包括征用土地现有价值和土地可预期、可预见的未来价值。加拿大1.土地补偿费;
2.剩余有害或不良影响补偿;
3.干扰损失的补偿;
4.重新安置的困难补偿。征用部分的补偿，依据土地的最高最佳用途，根据当时的市场价格补偿。德国1.土地或其他标的物的权利损失补偿;
2.营业损失补偿;
3.征用标的物上的一切附带损失补偿。土地补偿以市场价格为标准，营业损失补偿为在其他土地投资可获得的同等收益。日本1.征用损失补偿;
2.残余地补偿;
3.通损补偿;
4.离职者补偿;
5.少数残存者补偿;
6.事业损失补偿。征用土地的补偿为征用时邻近同类土地的交易价格并适当修正;残余地补偿为征用减低的价值;通损补偿以实际损失为准;离职者补偿对其支付不超过原工资的适当补偿金;少数残存者补偿为维持残存者生活适当补偿;事业损失补偿以可预见损害为准。英国1.土地补偿费;
2.残余地补偿;
3.租赁权损失补偿;
4.迁移费及经营损失补偿;
5.其他。土地补偿费以公开市价为标准，并且不得因征用而给与被征用人救济或其他优惠，残余地补偿以市场的贬值价格为准;租赁权损失补偿为因征用而造成的损失。
总体而言，大多数经济发达国家规定征收或征购土地按包括开发收益的正常市场价格进行土地补偿;安置补助费的补偿，以保证征地前同样的生活状态为原则，包括安家费、转业费、养老保险等。
在拆迁补偿标准方面，2011年1月21日正式施行的 《国有土地上房屋与征收补偿条例》第十七条规定，做出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：被征收房屋价值的补偿;因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿;因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。市、县级人民政府应当制定补助和奖励办法，对被征收人给予补助和奖励。从该规定及城市制定的拆迁补偿办法来看，城市拆迁补偿范围限于房屋及其附属物，而对土地使用权、房屋开发收益不予补偿。事实上，部分被拆迁户在取得土地使用权时支付了一定代价，且拆迁地点一般位于城市中心位置，土地价格级差产生的效益尤其显著，因此，对土地使用权、房屋开发收益不予补偿显然有失公允。
(二)补偿公式：科学计算方法
补偿公式是计算补偿数额的依据，对计算补偿标准具有重要意义。参考国内一些主要城市的拆迁补偿公式，有利于确立科学的补偿公式。
(1)上海公式
(2)北京公式
(3)西安公式
(4)重庆公式
由上可见，各地拆迁补偿公式不一，上海公式为同区域新建多层商品住宅每平方米建筑面积的土地使用权基价，北京公式为拆迁房屋重置成新价加宅基地区位因素，西安公式为被拆迁房屋市场价格加区位因素，重庆公式为被拆迁房屋市场价格加土地使用权、房屋区位因素。总体而言，各地拆迁补偿公式主要包括被拆迁房屋的评估价格及土地区位因素，相比美国、德国等发达国家，我国各地拆迁补偿未充分考虑土地使用权及房屋开发收益。
综上，本文新提出公式：
货币补偿额=房屋补偿+土地使用权补偿+政策性补贴(含开发收益)。
(三)纠纷解决：谈判为主的原则
英国设有专门的土地法庭来裁决土地补偿纠纷。日本由一个专门的中立机构，称作土地“收用委员会”来裁决土地征收中的补偿纠纷，对裁决不服时可以向法院提起诉讼。[11](P248～249)科斯认为，当双方能够一起谈判并通过合作解决争端时，无论法律的基本规则是什么，他们的行为都将是有效率的。假如谈判是成功的，私人协议将会纠正由规则这样的法律对法权所做的无效率分配。在条件允许的情况下，通过谈判方式来确定补偿标准，有助于实现资源社会利用的最佳效率。
当然，谈判方式也不是在任何时候都适用的。如前所述，每一位产权所有者都有实现“个人最优”的刺激，如果征收人按照每个所有者保留价格支付，那么总成本将是庞大的，过高的成本将使征收人利益受损，打击甚至摧毁征收人的投资信心。我国未设立专门机关来裁决房屋征收案件，该类纠纷通常由法院的行政审判庭审理。谈判是解决纠纷的最有效方式，当出现谈判失灵时，需要中立机关进行协调，以确保谈判的继续进行与公正的实现。
四、分析与建议
关于补偿依据的理论，有既得权说、恩惠说、土地征用说、社会协作说、人权保证说、公共负担平等说等。[12]通说认为，补偿应适用严格的程序，采取市场法则确定补偿范围与标准。《城市房屋拆迁管理条例》确定了货币补偿与产权调换两种补偿方式，不同地方所采纳市场估价方法的理论依据不同，出发点不同，得出的评估结果也不尽相同。应当细化房屋价格评估的原则和方法，明确补偿项目的具体内容，确立科学的补偿标准，保障“公平补偿”原则的贯彻实施。基于上文的分析，笔者拟提出如下建议：
(一) 法院在征收案件中应当保持中立性
在现行法律规则下，政府有权决定征收，但房主有着几乎不受限制的控告申诉权，法院无权审查政府决定征收是否合法和补偿是否公平，它在社会上缺少权威。[13](P89)现行法律未授予法院审查征收决定补偿是否公平的实质审查权力，这是造成大量涉诉涉执信访重要原因。《规定》第九条指出，人民法院裁定准予执行的，一般由做出征收补偿决定的市、县级人民政府组织实施，也可以由人民法院执行。在审查与执行方式上借鉴吸收了许多国家所采取的由法院审查、由行政机关具体实施的做法和经验，明确了裁执分离的体例，有利于法院在征收案件中保持中立，维护司法公正与权威。
(二) 完善房屋征收评估制度
评估机构的独立性是保证其评估结果客观、公正的必然要求，是房屋拆迁制度应该首先解决的问题。[14](P490)“公平补偿”意指“合理的市场价值”。征收过程中，应当确立科学的第三方评估机制，通过评估确定被拆房屋的市场价值。在评估时，既要考虑政府愿意支付的价格，也要考虑私人所有者所要求的价格。 罗伯特·考特、托马斯·尤伦认为，如果我们把“公平补偿”解释成所有者的保留价格，即所有者愿意接受的最低价格，那么占有私人财产带来无效率的可能性将减到最小。治愈占有造成的潜在无效率的药方是，政府不仅提供公平的补偿，而且要按私人所有者所要求的价格支付，在这种情况下，政府与私人购买者没有区别。在评估机构的选择上，应当由拆迁人与被拆迁人协商选择，或者由被征收人选择或委托，一方对评估结果不服可以另行聘请评估机构进行评估，进而采取申诉、诉讼等方式维护权益。在评估时点的选择上，估价委托方与评估机构应当事先约定好估价时间点，参照《城市房屋估价指导意见》的规定“一般为房屋拆迁许可证办法之日。拆迁规模大，分期分段实施的，以当期(段)房屋拆迁实施之日为评估时点。”在估价方法上，确立以市场法为原则，以成本法、收益法等方法为补充的估价方法。
(三)扩大房屋征收补偿范围
现行法律规定对被征收人补偿范围包括被征收房屋价值、因征收房屋造成的搬迁、临时安置、因征收房屋造成的停产停业损失，该范围不包括土地使用权的价值。事实上，被征收地土地使用权在征收后存在再次出让的价值，被拆迁地与迁入地之间存有土地级差效益，这部分效益在房屋征收时并没有得到补偿。若征收项目非基于“公共利益”，而是基于商业等目的，房屋的预期收益、无形利益损失也应该得到补偿。
(四) 提高涉农、涉城中村征收补偿标准
相比城市房屋征收，涉农、涉城中村征收补偿存在标准偏低的问题。在征收过程中，征收人与被征收人矛盾突出，被征收人普遍认为补偿标准低，对抗激烈，容易引发大量纠纷及涉诉信访。政府在制定涉农、涉城中村征收补偿标准时，应当充分考虑社会经济发展水平、土地使用权的价值、拆迁预期效益，提高涉农、涉城中村征收补偿标准，杜绝暗箱操作、拆迁返贫等不合理现象的发生。
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征收拆迁涉及的法律法规篇3
一、城市房屋拆迁的现行法律规定及法律性质 城市房屋拆迁，是指建设单位根据规划要求和政府批准的用地文件，在取得拆迁许可证的情况下，依法拆除建设用地范围内的房屋和附属物，将该范围内的单位和居民重新安置，并对其所受损失予以补偿的一系列法律行为。需注意的是，一般意义上的拆迁，是指国有土地上的拆迁，同时拆迁的进行必须以取得拆迁许可证为前提条件。 长期以来我国在城市房屋拆迁过程中一直沿用《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《条例》），其中最大的诟病是对于征收方式上没有区分政府征收行为与开发商的商业拆迁行为，以至于被拆迁人的切身利益得不到有效的保护。《物权法》的出台无疑使《城市房屋拆迁管理条例》中所确定的城镇房屋拆迁模式得到新的审视与修正。最终使得政府的行政征收行为与开发商的商业拆迁行为得以区分并适用不同的规则与标准。前者恪守公共利益原则，后者则贯彻契约自由的精神。 对于“城市房屋拆迁是一种什么性质的行为”这一问题，历来存在不同的观点。主要有：第一，拆迁是平等主体之间就财产权益的发生、变更、消灭而产生的民事法律行为，因拆迁而引发的纠纷由民事法律规范进行调整；第二，拆迁是国家基于公共利益目的而进行的一系列具体行政行为，拆迁人是行使行政职权或经法规授权的行政主体，拆迁权在本质上属于公权力，应适用行政法调整与拆迁有关的法律关系；第三，将与房屋拆迁有关的一系列行为实行“两分法”，即在拆迁安置完成前，取得房屋拆迁许可证的建设单位或个人，以自己的名义进行的拆迁行为，实质上是实施法律法规授权的职权行为，建设单位或个人独立承担由此产生的法律责任，在拆迁行为中成为授权性行政主体；拆迁任务完成以后，建设单位或个人就成为完全的民事主体，负责进行以盈利为目的的开发建设。 二、房屋拆迁的法律关系 判断某一法律关系的性质关键是看主体之间的地位：若在主体之间的地位是平等的，都以自己独立的意志参与法律关系并不受对方的强制，则该法律关系是民事性质；若主体之间地位不平等，一方可以将自己的意志强加给对方并能单方面设定、变更或消灭对方的权利义务，则该法律关系是行政性质。就目前《条例》的规定而言，城市房屋拆迁法律关系兼具行政和民事两种性质。首先，在拆迁许可、拆迁裁决、强制拆迁等法律关系中，行政机关作出的具体行政行为，其意志对相对人有支配性和强制性，此类关系属于行政法律关系性质。其次，拆迁人和被拆迁人之间就拆迁补偿安置协议而发生的关系属于民事法律关系性质，因为双方地位是平等的，依据意思自治原则来进行协商。 拆迁法律关系中的确包含了民事法律关系，但在政府主导拆迁的条件下，行政法律关系在城市房屋拆迁法律关系中无疑是占据主要地位的。民事法律关系在城市房屋拆迁法律关系中是依附于行政法律关系而存在的，具有从属性。 房屋拆迁过程中涉及的民事法律关系主要有： （1）拆迁人与被拆迁人因房屋拆迁补偿、安置而发生的民事法律关系。在房屋拆迁管理部门公布的拆迁期内，拆迁人应当在房屋拆迁主管部门公布的的拆迁期内与被拆迁人就补偿、安置等问题签订书面协议，协议应当规定补偿方补偿金额、安置用房、安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过度期限等事项。（2）拆迁人与房屋拆迁单位因委托拆迁而发生的民事法律关系。当事人因民事法律关系而引起的争议，应当依法申请仲裁或向人民法院。向人民法院提讼的，人民法院应当作为民事案件受理。 房屋拆迁过程中涉及的行政法律关系主要有：（1）拆迁许可法律关系。包括房屋拆迁管理部门与拆迁人之间因房屋拆迁许可证的审批颁发而发生的行政法律关系；拆迁人与有关管理部门或被拆迁人因房屋或地面附着物是否应当拆迁，而发生争议引起的法律关系。从实质上讲，这一关系是有权决定拆迁的当地县级以上房屋拆迁管理部门和被拆迁人之间因拆迁引起的行政法律关系。（2）房屋拆迁主管部门与被拆迁人之间因房屋拆迁公告发生的行政法律关系。房屋拆迁许可证一经发放，房屋拆迁管理部门应当将拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等房屋拆迁公告或其他形式予以公布。房屋拆迁公告公布后，拆迁人、被拆迁人必须服从城市建设需要，在规定的搬迁期限内完成搬迁。（3）房屋拆迁管理部门因处罚拆迁当事人违法行为而发生的行政法律关系。（4）拆迁人与被拆迁人因达不成房屋拆迁协议被经当事人申请，由房屋拆迁管理部门进行裁决而产生的行政法律关系。当事人对房屋拆迁过程中的具体行政行为不服时，可以申请复议或向人民法院提起行政诉讼。 三、城市房屋拆迁过程中的法律困境 （一）开发商与被拆迁人主体法律地位不平等。要保证拆迁补偿公平合理，前提是要保证拆迁人与被拆迁人的法律地位平等。 《条例》规定房屋拆迁管理部门不得作为拆迁人，不得接受委托进行拆迁，其目的就是为了防止拆迁主体不平等。但2001年《条例》规定的法定拆迁事由是“为了加强对城市房屋拆迁的管理，维护拆迁当事人的合法权益，保证建设项目顺利进行”。这与2004年宪法修正案关于“公民合法的私有财产，非为公共利益并给予补偿不得予以征收”的原则精神相违背，而且人为地使土地一级市场的开发商得到高于普通居民的法律保护。《城市房地产管理法》同时规定，开发商依照土地使用权出让合同得到的土地出让权除非因公共利益不得收回。这说明，中国十多年来房屋拆迁法律对土地开发市场中开发商的土地出让权和土地转让市场中房地产买受人的使用权之间一直存在“双重标准”和权利歧视，其救济效果大相径庭，开发商和居民们的利益不能得到同等保护。如此缺乏公正的立法取向，直接导致了行政执法和司法实践中的不平等。 （二）行政权力过度介入减损了行政机关的公信力。《条例》中赋予政府权力过大，监督条款则失之阙如。该法规涉及政府职能的主要有第5、6、7、9、16、29以及34-38条，其中第34-37条是规定政府对其他拆迁主体的违法监督的。唯一规定政府责任的条款（第38条），也是概括性的，缺乏现实约束力。与此相反，该法规赋予给政府的权力却相当大。诸如：管理部门有权决定是否允许拆迁，一旦批准某块地的拆迁，就意味着这片土地的使用权已被收回，被拆迁人在前提上就已经失去和开发商讨价还价的余地（见5、6条）。再如第16条：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内做出。当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。”第17条：“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。”根据这两条之规定，政府部门可以直接干涉拆迁纠纷，决定拆迁补偿的合理与否，并主宰了被拆迁房屋的存续命运。而有关房产价格的评估条款以及搬迁补偿等项由地方立法机构规定的条款也等于明文限定了补偿的项目和数额，从而使拆迁补偿协议往往徒具民事协议之名而无平等协商之实。#p#分页标题#e# （三）民事救济手段难以有效维权。按照一般法学理论，房屋拆迁过程中存在的法律关系主要应包括行政法律关系和民事法律关系两种。前者包括：拆迁许可决定形成的行政机关与申请许可人之间的关系；行政裁决形成的裁决机关与申请人、被申请人之间的法律关系；强制拆迁及拆迁中的行政责任。 后者包括：拆迁人与被拆迁人协商拆迁补偿，签订拆迁补偿协议的合同关系；被拆迁人不同意拆迁方案达不成拆迁协议向法院提起民事诉讼；拆迁人拆迁中侵犯被拆迁人合法权益的侵权法律关系。但在我国司法实践中，根据《最高人民法院关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置协议提起民事诉讼应否受理问题的批复》中规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成补偿安置协议，就补偿争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理，并告知当事人可以按照《城市房屋拆迁条例》第十六条的规定向有关部门申请裁决。”（四）强制拆迁法定前置程序及法律监管机制不完善。其一，房屋是附着于土地上的不可移动物，其建成后即具有长久的居住和其他使用价值。事实上，除危房外，大部分房屋在其所附着土地的使用权期限届满后仍是很完好的，而一旦被拆除，则不论是墙壁斑驳还是崭新的红砖绿瓦，都没有完全恢复从前的可能。基于此，应该有一套更为严谨、慎重的制度设计和法律程序予以规范才公正、公平。从中国现行法律规定来看，尽管《拆迁条例》规定需在给予了货币补偿或安置新用房后才可强制拆迁，但缺乏细化规定。例如：拆迁的货币补偿是提供一个总的拆迁资金银行账户的证明即可，还是每分钱都彻底落实到户？是对被拆迁户的总体补偿还是个别被拆迁户的实足补偿？拆迁安置新房应该达到什么样的标准？这些都需要细加斟酌。其二，城市规划调整随意，造成大量不必要的拆迁和浪费。一些城市在推进城市化进程中，不切实际地加快城市基础设施建设，超越经济承受能力建设劳民伤财的形象工程，降低补偿标准，侵害被拆迁人的合法权益，导致纠纷不断，甚至出现大规模的群体上访事件。其三，拆迁评估随意性大、损害被拆迁人的合法权益。由于新旧《条例》的补偿安置标准不一，被拆迁人对新《条例》实施后，仍按旧《条例》补偿安置反映强烈，引发大量的群体性上访。其四，房屋拆除缺乏监管，存在严重的安全隐患。其五，某些地方的行政主管部门突击发放拆迁许可证，人为造成拆迁矛盾。 四、《物权法》的法律补位 《物权法》对房屋拆迁的模式进行了全新的定位与规制，清晰界定了商业拆迁与征收行为的界限。《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”这一规定，明确了以下几个最基本问题： 第一，土地上房屋补偿和土地补偿的关系。这个问题长期以来是模糊不清的，《条例》当中也没有明确的表述。土地是国家的，土地上的个人住宅是谁的？根据《物权法》可以看出：私房私有，土地上的房屋应归具体的产权人所有。国家有土地所有权，私人有房屋所有权，国家有收回土地使用权，但并不能剥夺私人的房屋所有权。因此，在拆迁的时候，对于房屋所有权必须给与补偿。绝不能因为被拆迁人的土地使用权是无偿取得的，就对其地上物不予补偿。 第二，拆迁的主体及程序。对于公民的不动产，谁有权拆除，需要怎样的程序才能拆除。从理论上说，要求拆除公民不动产的只能有两种办法：公权利的强制征收或私权力的平等协商。根据《宪法》规定，只有国家可以进行征收，通常就是政府征收。因为征收权是一个公权力，私主体是不可以进行征收的。《物权法》改变了《条例》所确定的公权力由开发商行使的错误模式，理顺了基本的法律关系。《物权法》同时明确了征收的目的只为公共利益。如果不是基于公共利益，仅为商业开发则不能适用《物权法》该条的规定，不能进行征收。如果开发商需要进行商业开发，看中了的地段，只能通过平等协商的手段与原土地使用人商谈。能谈成则通过合同进行补偿并转移土地使用权，不能谈成则开发商就无法取得该土地使用权。这样，政府得以从民事行为中退出，而不必要再扮演其不应该扮演的角色。 第三，房屋拆迁时物权如何变动。城市房屋拆迁中，拆迁人的主要目的在于取得被拆迁房屋占地范围的国有土地使用权。但是，在现行的城市房屋拆迁制度下，被拆迁房屋的土地使用权及房屋所有权的变动时间却没有规定。《物权法》28条规定：“第二十八条因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”因此，物权法中因物权公示需要而制定的物权变动规则对于城市拆迁产生了同样的约束作用，而这对于构建城市房屋拆迁中明确的物权变动法律规则有着非常重要的积极意义。
征收拆迁涉及的法律法规篇4
一、房屋征收搬迁类型与协议搬迁的定义
《宪法》第十条规定，城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。
土地的所有权与使用权分离，使用者只享有土地使用权，这是我国土地制度的基本特征。对于国有土地上的房屋征收，《征收条例》作了明确的规定，而集体土地上房屋搬迁目前没有专门的法律规定，只是土地管理方面的法律规定了属于集体土地征地过程中涉及房屋及地上附着物的补偿。
从实践来看，房屋征收搬迁主要有三种类型：一是政府依法组织实施国有土地上房屋征收。在《征收条例》出台前，适用《城市房屋拆迁管理条例》（简称《拆迁条例》），在对房地产权利人进行补偿安置后实施房屋拆迁。2011年《征收条例》施行后，拆迁为征收所取代，对于因公共利益需要征收房屋的，由市县级人民政府作出征收决定实施征收，对房屋所有权人进行补偿和安置，土地使用权同时收回。二是集体土地征地过程中，按照法律规定对使用集体所有土地的集体经济组织成员和建设用地使用人的房地产实施评估补偿。三是国有土地上非征收项目和办理征地手续前的集体土地上房屋及附着物搬迁。本文所指主要是第三种情形。因此，协议搬迁方式可定义为：为了项目建设需要，对国有土地上的非征收项目的房屋和办理征地手续前的集体土地上房屋及附着物，根据民事自治的原则，通过协商签订补偿安置协议，给予房地产所有权人合理补偿和安置，实现房屋搬迁的方式。协议搬迁方式所涉及土地权属转移需依法办理相关手续。
二、当前房屋征收搬迁现状与原因分析
我国的房屋征收拆迁制度经历了政府拆迁-市场化拆迁-政府征收的转变过程。由于拆迁制度目的是为项目建设需要，与《宪法》和《物权法》为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序，可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产的精神相悖，所以出台了《征收条例》。《征收条例》已经施行4年多时间，对市县级人民政府组织实施的国有土地上房屋征收行政行为作了许多程序性规定，其实施要比拆迁规范严格得多。但由于《征收条例》限定征收的范围须是为了公共利益需要，比过去缩小很多，而城乡建设、经济社会发展（包括项目建设、城中村改造等）对土地的需求并没有减少，因而出现了以民事的方式解决困局而打“球”的现象。
据笔者调查，《征收条例》实施后征收拆迁的主要特点呈现为：房屋征收项目少，一般城市由政府作出征收决定的项目只占三分之一左右，有些小城市和县城城区甚至没有征收项目。以盐城市区为例，今年以来实施征收项目（含上年结转）30个，占征收搬迁项目总数的26%。11个县（市、区）有7个没有新的征收项目。协商搬迁比例大，一般城市征地拆迁和协商搬迁占三分之二以上，甚至更多。盐城市区今年前三个季度实施114个征收搬迁项目，其中协商搬迁项目84个、占74%，完成面积占58.6%。搬迁项目矛盾多。《征收条例》实施后征地拆迁引发的矛盾总体呈现下降趋势，但是因过去拆迁遗留问题和协议搬迁纠纷引发的呈上升势头。有些已经拆迁5年、10年，甚至更长时间的遗留问题，仍在不断和诉讼之中。协议搬迁项目一般没有统一的政策标准和规范，信息公开不够，尺度把握上区域之间差异较大，导致被搬迁人诉讼和比较多。分析出现当前现状的原因主要有两个方面：
一是经济发展的需求与集约节约用地、建设用地规模从严控制的矛盾。城市要扩张、项目要实施，受制于老城区存量国有土地开发成本高，新征集体土地指标紧、难度大、周期长等，基础设施、项目建设、城中村改造等“边用边征”“先用后征”“先租后征”等现象比较普遍。由于土地性质所限无法实施房屋征收，征地手续难到位难以实施征地拆迁，只能采取协议搬迁的方法解决问题。
二是城市扩张的需求与法定征收程序要求严、法律规范不完善的矛盾。城市扩张和更新改造必然要实施旧城区和城中村改造，历史原因形成了国有土地和集体土地混杂交错的状况，按照房屋征收的程序难以进行，采用协议搬迁方法处理比较简单。城乡结合部、各类园区建设、城市新区建设土地性质一般仍为集体，国家层面的《集体土地上房屋征收与补偿条例》尚未出台，现行征地过程中对于农民宅基地上的房屋和集体建设用地上的房屋补偿没有顶层的法律规定，在征地过程中一般也不作处理，而是留给用地过程中参照征收处理。最高法2005年曾经有答复，行政机关征用农村集体土地之后，被征用土地上的原农村居民对房屋仍享有所有权，房屋所在地已被纳入城市规划区的，应当参照《城市房屋拆迁管理条例》及有关规定，对房屋所有权人予以补偿安置。这也是造成协议搬迁比例大的原因。
三、协议搬迁房屋涉及的法律问题与思考
协议搬迁方式从法理上分析应当属于民事行为。根据民法意思自治的原则，签订协议只要体现当事人的真实意图在法律上就应当予以支持。协议搬迁房屋涉及以下几个法律问题需要研究。
一是政府和基层组织在协议搬迁过程中的角色问题。在实际操作中，协议搬迁方式离不开基层组织的推进，项目建设同样为政府行为，这就导致被搬迁人对将协议搬迁定义为民事行为的不认可。笔者认为，协议搬迁方案以村集体经济组织或其他经济组织为实施主体，更能体现民事的性质。政府或者基层组织可以作为组织者和推动者的角色，这样可以规避行政复议和行政诉讼的风险。
二是搬迁协议的属性定位和形式要求。利用民法的意思自治原则破解用地和项目建设难题应当把握好协议的过程和形式。协议搬迁方案应当广泛征求意见，协议的过程应当充分协商，不应违背当事人的意愿。《行政诉讼法》修订后，对于房屋征收补偿协议所涉及的诉讼是作为行政案件处理的，协议搬迁既然定位为民事行为，就应避免政府和基层组织的直接介入；搬迁协议的内容和格式也不宜采用征收协议格式，这样能够真正体现其民事性质。
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论文摘要:
一、我国城市房屋拆迁法律制度之现实构架
根据我国《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《条例》)规定，房屋拆迁大致分为四阶段:一是房屋拆迁的准备阶段，包括建设项目批准、建设用地规划许可、国有土地使用权批准三个行政前置审批程序;二是房屋拆迁的决定阶段，包括拆迁许可证的审批和公告程序;三是房屋拆迁的协.苟及处理阶段;四是房屋拆迁的实施阶段。第三阶段中根据拆迁人与被拆迁人是否订立补偿安置协议又分为三种情况(如图一所示):
1、顺利达成并履行拆迁补偿安置协议，拆迁人对拆迁范围内的房屋予以拆除。
2、达成仲裁协议，但被拆迁人在规定期限内拒绝搬迁，拆迁人可以申请仲裁或向法院提起民事诉讼，但诉讼期间拆迁人可以申请法院先予执行。这种情形在实践中存在行政机关滥用行政权逼迫利诱等情况，从而导致一系列行政侵权行为发生。
3、未达成拆迁补偿安置协议，由拆迁当事人申请房屋拆迁管理部门行政裁决。如果当事人对行政裁决不服可向法院提起行政诉讼，但诉讼期间不停止拆迁的执行。若拆迁人拒绝搬迁的，拆迁人可以申请人民法院先予执行;若当事人在规定的期限内没有提起诉讼而被拆迁人拒绝搬迁的，则由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，由裁决机关依法申请人民法院强制执行。
可见，拆迁制度涉及到行政立法，行政许可、行政裁决、行政强制等相关行政行为和房屋价格评估、拆迁补偿协议订立等一系列民事行为，涉及到政府、拆迁人、被拆迁人三方主体利益关系以及整个社会稳定。因此，找出我国城市房屋拆迁法律制度之现实困境并进行制度重构显得任重而道远。
二、我国城市房屋拆迁法律制度之现实困境
(一)困境之一:房屋拆迁法律制度不健全
从宪法、法律到行政法规，国家实行征收的条件必须出于“公共利益”。然而我国相关法律、法规对.，公共利益.，规定缺失，导致部分房屋拆迁缺乏合法性依据。例如在一些商业开发而非直接受益于民的拆迁项目中，是否是”基于公共利益需要就不存在直接依据。
依据《立法法》的规定，涉及公民基本权利的事项包括对非国有财产的征收只能通过全国人大及其常委会制定法律来实施。那么行政强制拆迁依据的《条例》，由于在法律渊源上仅属于行政法规，就与上位法《立法法》相冲突甚至违宪。虽然《物权法》第42条把房屋拆迁统一规定在基于公共利益需要的征收范畴中，却引发了一个更加深层次的思考:政府通过开发商业性项目获取私利难道也是为了公共利益的需要吗?
(二)困境之二:政府主导型拆迁模式出现公权力滥用问题
政府在房屋拆迁管理中特别是在强制拆迁中的定位有失偏颇。不少拆迁行为中，存在拆迁人、拆迁许可证颁发人、拆迁受益人、拆迁补偿安置标准制定人与拆迁安置裁决人同为一个政府的情况。此外，政府相关部门也极易滥用权力干涉行政裁决结果。
(三)困境之三:拆迁程序设置与补偿机制不合理
我国现行拆迁制度之程序设计对被拆迁人的知情权和决策参与权保护不够，被拆迁人往往处于被动地位。拆迁补偿的范围偏小、标准低，程序和结果不公平性，加之各地拆迁补偿标准不一等等，都诱发和加剧了恶性拆迁事件频发。
(四)主要根源:没有区分公益拆迁和商业拆迁
目前《条例》并未对公益拆迁和商业拆迁分类规定，是导致房屋拆迁诸多矛盾纠纷的根源所在。公益拆迁一般指基于公共利益的需要而进行的拆迁，其中政府作为拆迁人与房屋所有人构成不平等的双方法律关系。除此之外都属于商业拆迁范畴。在商业拆迁中，拆迁人不是政府而是开发商，开发商和房屋所有人构成平等的民事法律关系。其中政府不应对拆迁人和被拆迁人之间如何进行补偿安置有过多干预，更不能适用行政强制的手段来实施拆迁。拆迁人应当充分实行意思自治，按照市场 规律 来实施拆迁。
三、重构我国城市房屋拆迁 法律 制度
(一)界定公共利益范围，确定公益拆迁与商业拆迁之基本分类
虽然我国法律、法规难以界定公共利益的范围，但并不表示在某一具体领域也难以对公共利益作出具体界定。笔者认为此公益性可按实体和程序标准划分:实体标准即该拆迁项目以非营利为目的并得到公共使用、为公共所受益;程序标准即政府通过信息公开化、透明化方式由公众参与决策该利益是否属于公共利益，并且政府需就该公共利益充分说明理由。由此可见，1、通过制定《城市房屋拆迁法》对城市房屋拆迁中公共利益的范围、应遵循的基本原则及公益拆迁和商业拆迁的基本分类统一规定。2、对于公益拆迁，政府必须尽量采取公开招投标或者拍卖的方式出让土地使用权，并按公平原则补偿:对于商业拆迁，政府除了对开发商的资质以及拆迁进程合法监督外，不应再积极介入。3、对于是否采用强制权这个问题上，公益拆迁中应当允许强制执行权的存在，而商业拆迁应由法院来决定是否强制拆迁。
(二)以比例原则与正当程序原则为指导规范行政强制拆迁行为
比例原则包括了三个次要概念:妥当性原则、必要性原则以及狭义的比例原则。妥当性原则要求行政强制拆迁以立法规定的公共利益为前提。此外，根据法国公用征收的司法经验，强制征收的前提是权利人己受领补偿金。可见我国行政强制拆迁必须满足两个前提条件才合法，一是必须出于公共利益需要，二是必须保证被拆迁人得到货币补偿或者拆迁安置用房;必要性原则又称最小侵害原则，要求在城市房屋强制拆迁中选择对公民权利侵犯最小的方式。狭义比例原则又称均衡性原则，是指所采行为所引起的不利益应较行为所欲防阻之利益为低。房屋拆迁可得的公共利益必须大于预期损害才为合法。正当法律程序要求城市房屋拆迁过程中完善如申请、受理、管辖、及回避制、制、职能分离制、听证制、证据制度等程序法的基本制度，特别是行政强制拆迁程序须更公开化、透明化，并保证公证机构参与证据保全过程。
(三)完善城市房屋拆迁司法救济机制
当今我国法院对拆迁裁决的审查仅限于合法性的审查，并且只能根据审查情况作出撤销、维持或撤销并责令行政机关重新作出行政裁决等判决。这导致在后续的司法强制执行中，法院执行的仍然是行政机关作出的裁决内容，时常出现”官了民不了”的现象。因而法院对被诉的行政裁决享有司法变更权才能体现司法最终干预原则，并取消行政裁决中的先予执行制度。
征收拆迁涉及的法律法规篇6
关键词：房屋拆迁；私人权益；财产保护
中图分类号：DF523.9文献标志码：A文章编号：1673－291X（2008）06－0112－02
城市房屋拆迁是社会经济发展过程中的一个必然现象，伴随着城市建设迅猛发展，拆迁纠纷也越来越多，这些问题不仅严重侵害城市居民的合法权益，引发群众大量上访，而且影响社会稳定，也造成一些地区和行业的过度投资。近年来不断出现的拆迁矛盾和拆迁纠纷已经表明，拆迁问题表面上看是一个城建纠纷问题，实际上它已牵涉到法律、政府职能、公众权利等多个方面，特别是应更多关注城市房屋拆迁中私人财产权益的法律保护，保护被拆迁人的合法权益，完善城市房屋拆迁制度和相关的法律法规建设，以确保城市化建设顺利进行和和谐社会的构建。
一、城市房屋拆迁中私人财产权益的法律保护与现状
宪法修正案规定：“公民的合法私有财产不受侵犯，国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了社会公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿”。这一条款将对公民财产权利的保护明确列为宪法权利，并确立了公民财产权利不受侵犯的宪法原则。
《城市房屋拆迁管理条例》规定：“拆迁人应当依照本条例，对被拆迁人给予补偿。”“拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿；拆除未超过批准期限的临时建筑，应当给予适当补偿。”“拆迁补偿的方式可以实行货币补偿，也可以实行房屋产权调换。”这一条款的规定体现了当公民的私有财产受到侵害时，应当享有的待遇和可以选择的救济途径。但因《城市房屋拆迁管理条例》规定的法律制度不健全，法律效力层级太低，仅为行政法规和地方性法规、规章，体系也很不完善，无力承担起私人财产权法律保护的重任。
《物权法》中唯一涉及房屋拆迁问题的条款是第42条，该条款规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”“任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”根据以上法律规定可以看出，如果是基于公共利益的需要，公民私人的房屋及其他不动产可以被依法征收，但是要给予相应的拆迁补偿，同时还要保障被征收人的居住条件。与《宪法》和《城市房屋拆迁管理条例》相比，《物权法》更进一步加强了对被拆迁人合法权益的保护。
拆迁补偿是城市房屋拆迁中的核心问题，直接关系到被拆迁人的利益，因而也成为拆迁纠纷的焦点。拆迁补偿对被拆迁人的财产权保护不够，主要表现在以下几个方面：
1.补偿范围过于狭窄。2001年《城市房屋拆迁管理条例》规定我国拆迁补偿的范围包括房屋及其附属物、房屋收益以及搬迁费用四个部分，却未提及对被拆迁人的土地使用权的补偿，而土地现在升值又很快，在某些地方甚至是房屋建筑面积的数倍。
2.补偿价格评估方法存在缺陷。按照2001年《条例》规定，价格评估“根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。”有些省份在地方条例中规定了“基准价格+修正”的估价方法。但在实践中，地方政府往往并未根据城市房价变化及时调整基准价格，造成评估价格与市场价格相差甚远，被拆迁人遭受巨大经济损失。
3.评估机构缺乏独立性。在城市房屋拆迁过程中，房屋评估机构通常由拆迁人指定。这些评估机构因与委托人有利益关系，在缺乏严密的市场监督情况下，很难保证其在房屋估价中的中立性和公正性。
城市房屋拆迁过程中涉及到的程序性问题主要有拆迁许可证的批准、拆迁范围的确定、补偿标准的确定等。当前拆迁纠纷不断，很大程度上是由于拆迁各方缺乏沟通，拆迁程序不够透明，拆迁法律规范不健全导致不能有效地解决拆迁矛盾和纠纷。
二、城市房屋拆迁中私人财产权益保护的对策
（一）拟定《城市房屋拆迁法》
“法治首先是一种社会精神；其次是对法的综合检验。”作为拆迁依据的《城市房屋拆迁管理条例》无论是从法律角度分析，还是在拆迁实践中，都已经经不起法治精神的严格考究，在效力上和实施上远远不及制定出的法律，不能适应现代法制社会发展的需要。因此，本文建议废除国务院制定的《城市房屋拆迁管理条例》，制定一部特别法，即《城市房屋拆迁法》。通过对《城市房屋拆迁法》的实施，保证对被拆迁人的补偿能够及时发放，补偿到位，切实维护被拆迁人的合法权益。
（二）建立公平的拆迁补偿制度
公益拆迁中，拆迁补偿属于行政征收补偿。在拆迁过程中，被拆迁人无法与强大的政府相抗衡，因此，公平补偿被拆迁人的损失就显得尤为重要，而建立公平的拆迁补偿制度是城市房屋拆迁中私人财产权法律保护的必然要求。在以市场价格为主导评估房屋价格的原则被确立之前，在房屋拆迁领域是以房屋的重置成新价格为主结合区位补偿价格对房屋价值进行评估。这样，房屋的价值基本上就是房屋的建筑成本价格加折旧后的价格，即使加上当地政府制定标准的区位补偿价格，离房屋实际的市场价格差距仍非常大，往往是十几平方米的补偿款才能在附近买到一平方米的商品房。这种价格补偿标准非常不公平。因此，必须适当提高拆迁补偿标准，以进一步维护被拆迁人的合法权益。
（三）设立正当的拆迁法律程序
无论是公益拆迁还是商业拆迁，正当法律程序都是保证拆迁合法、公正、有序的必要前提，也是私人财产权法律保护的根本途径。在城市房屋拆迁法还难以出台的情况下，应当在相关的法律或专门的行政法规中确立正当的拆迁法律程序：
1.建立拆迁许可和拆迁裁决听证制度。如果被拆迁方对于拆迁行为是否符合“公共利益”这一目的提出质疑，可以要求举行听证会，政府应当在听证会上说明拆迁行为的必要性和合理性。建设部《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》规定，未达成拆迁补偿安置协议户数较多或比例较高的，房屋拆迁管理部门在受理裁决申请前，应当进行听证。听证制度的意义在于充分保障被拆迁人对拆迁程序的参与权，在全面协商、真诚对话的过程中消除和化解被拆迁人对拆迁决定的潜在不满情绪，达到各方利益的最大化和相互平衡。
2.建立公开、公平选择拆迁评估机构的机制和确立科学的评估标准。由拆迁人和被拆迁人共同协商选择拆迁评估机构或由政府聘请专业的房地产评估机构对拆迁房屋进行评估，提出科学合理的补偿标准。被拆迁方也可以聘请独立的房地产评估机构进行评估，提出自己的标准。对于达成补偿安置协议或达成补偿安置协议户数较多或比例较高的情况下，政府主管拆迁的部门颁发拆迁许可证。
（四）完善强制拆迁行为
虽然《城市房屋拆迁管理条例》规定了强制拆迁制度，但并没有具体规定可以采取哪些强制措施手段；此外，强制拆迁还存在缺少一套完善的执行程序，且执行权限划分不清等问题。为维护被拆迁人的切身利益，实现拆迁人与被拆迁人利益冲突的平衡，体现公正执法和公正司法，有必要对强制拆迁进行法律规制，健全房屋拆迁制度，限制采用粗暴手段进行拆迁；建立一套完善的执行程序，在各项手续齐全的情况下才可以拆迁；明确划分行政机关与人民法院对房屋拆迁的强制执行权，依法强制拆迁，有效保护公民的私有财产。《物权法》弥补了这一不足，第42条第3款规定：“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”不难看出，物权法的规定更进一步的维护了被拆迁人的合法权益。
征收拆迁涉及的法律法规篇7
城市房屋拆迁所引发的矛盾，已经引起党和政府的高度重视。城市房屋拆迁立法上存在的不足，现实中违法拆迁，恣意侵害被拆迁人合法权益的社会，引起全社会的广泛关注，要求尽快进行相关立法的呼声日趋高涨。笔者认为：现行的城市房屋拆迁法规，存在着强调效率，忽视公平的立法指导思想上的偏差，混淆了政府拆迁和社会拆迁两种不同关系的拆迁行为；在现实中，拆迁人恃强凌弱，违法拆迁现象十分严重。为此，必须尽快立法，明确城市房屋拆迁决定的行政主体，设立城市房屋拆迁决定前的听证程序。严格区分社会拆迁和政府拆迁，规定不同的拆迁活动应遵循不同的法定程序。明确被拆迁人拥有的国有土地使用权是被拆迁人的私有财产权利，依法登记的国有土地使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯；当地政府因公共利益需要或者为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的情况下，可以依法收回国有土地使用权，但应严格遵循法定程序，并对原土地使用人给予适当补偿。也可以依法由拆迁人与被拆迁人协议转让，使被拆迁人的财产依法得到全面的、合理的补偿。废除城市房屋拆迁的行政裁决制度，建立民间的城市房屋拆迁纠纷仲裁制度。切实有效地在保证城市建设的效率的同时，维护社会公平。
关键词：城市 房屋拆迁 拆迁人 被拆迁人 土地使用权 仲裁
一、 引言：
当前，随着我国改革开放进程的深化，城市建设成效显著，城市面貌日新月异。在城市的化、化进程中，房地产业蓬勃，已经逐步发展成为我国国民发展的支柱产业之一。早在一九九二年十一月四日，国务院在《关于发展房地产业若干问题的通知》中明确指出：“房地产业在我国是一个新兴产业，是第三产业的重要组成部分，随着城镇国有土地有偿使用和房屋商品化的推进，将成为国民经济发展的支柱产业之一。”房地产业在国民经济发展中的支柱地位和重要作用，主要体现在它的基础性和先导性上。对土地的开发和利用，是人类生存、发展的基础条件。自人类脱离了“茹毛饮血”的穴居，进入农耕文明以来，就与土地和住房接下了不解之缘。“耕者有其田，居者有其屋”，一直是人类安居乐业的最基本的要求。房地产业的发展，为农、工、商等国民经济各业的发展、繁荣、昌盛提供了先导条件。总之，国家的繁荣、昌盛，社会的安定团结，人民的安居乐业，都离不开房地产业的持续、快速、健康、有序地发展。房地产业的发展日益引起各级党委和政府的重视和大力支持。
城市房地产业的兴盛，导致用地需求增加。由于我国人多地少，特别是城市土地相对稀缺，极少有闲置的土地。所以，用地供需矛盾十分突出。地方各级政府为解决城市建设用地供不应求的矛盾，就会利用法律赋予的行政权利，根据城市发展规划和国家专项建设工程以及城市房地产业用地的需求，依据法定程序，对国有土地使用权进行再分配，从而达到对土地资源的合理配置，使有限的国有土地利用率最大化。而重新分配土地使用权往往需要对特定区域内的房屋或地上构筑物实施拆除，并迁走原土地使用者。但是，被重新分配的土地及其上被拆除的房屋和附属物往往凝结了被拆迁人多年的心血和投入的财富，它是被拆迁人赖以生存或生产的基本物质条件。因而在房屋拆迁过程中，法律要求受益人要对被拆迁人因拆迁而遭受的损失给予合理的补偿，并对被拆迁人今后的生活或生产进行妥善安置。所给予的补偿应根据拆迁建设的最终目的不同而应有所区别：如果是基于公共利益设施建设需要，所进行的房屋拆迁，应由政府依法对被拆迁人的房屋及该房屋占用土地的国有土地使用权实行征用，并给予被拆迁人适当的经济补偿；如果是房地产商基于商业目的需要用地，所进行的房屋拆迁，则应由当地政府根据城市规划和用地单位的用地申请，对被拆迁人的房屋及房屋占用范围的国有土地使用权进行回赎，然后，再将该房屋及国有土地使用权出让给房地产商；或由政府依法鼓励被拆迁人以合理的价格把自己的房屋和国有土地使用权一并转让给房地产商进行开发。政府对此应依法进行管理，保证被拆迁人能得到全面、合理的补偿，以维护被拆迁人的合法权利；又要防止被拆迁人漫天要价、拒不拆迁，城市建设发展的效率。政府应坚持“三个代表”的正确方针，对城市房屋拆迁进行依法管理，确保城市建设中房屋拆迁活动的效率和公平。
由于我国有关城市房屋拆迁方面的法律、法规不完善，导致拆迁中存在着很多不合理的现象，使被拆迁人的合法权益得不到有效保护，政府或拆迁人侵害被拆迁人合法权益的现象逾演逾烈，并引发一系列恶性拆迁事件，由此引发的社会矛盾日趋尖锐，已引起党中央和国务院的严重关注，党中央和国务院要求地方各级党委和政府正确处理因房屋拆迁引发的社会矛盾，切实维护被拆迁人的合法权益，在城市建设中兼顾房屋拆迁活动的公平和效率，化解社会矛盾，维护社会安定团结，保障人民安居乐业。
本文试就房屋拆迁中存在的问题，提出相应的对策及立法建议，不足之处，请有识之士批评指正。
二、城市房屋拆迁中存在的问题：
城市房屋拆迁，是一项极其复杂的工作，是根据城镇建设规划和国家专项工程的建设计划及当地政府的用地文件，拆除建设用地范围内的房屋及其他设施的行为。“拆”是将地上原有建筑物或其他必须拆除物拆除；“迁”是对原有房屋居住者暂时或永久迁移（1）。取得房屋拆迁许可证的建设单位，为“拆迁人”，被拆迁房屋的所有人是“被拆迁人”（2）。城市房屋拆迁涉及到当地政府、房地产商（拆迁人）、被拆迁人三方的利益。由于国家有关城市房地产管理、城市规划、土地管理、城市房屋拆迁管理等方面的法律、法规和制度的不完善，加之政府对城市房屋拆迁监管不力，甚至有的地方政府部门违法行政，违法拆迁，有意偏袒拆迁人（房地产商），使拆迁人凭借其强势地位，恃强凌弱，恣意侵害被拆迁人的合法权益，激化了社会矛盾，严重损害了党和政府在人民群众心目中的声誉，破坏了社会安定团结的局面，形成了极大的社会治安隐患。城市房屋拆迁引发社会矛盾的重要因素大致有以下几个方面的问题：
（一）是当地政府观念陈旧，在法律认识上存在误区，导致政府对城市房屋拆迁活动介入过宽，往往“公”、“私”不分。
城市房屋拆迁的目的是为了获取被拆除房屋所占用土地的土地使用权。按《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《条例》）的有关规定：拆迁人要获取该宗土地的土地使用权，就要向有关政府规划部门申请建设用地规划许可证，由规划部门核发建设用地规划许可证，确定拆迁房屋的地域范围，通过拆迁房屋来获得土地使用权。当地政府有关部门就会错误的认为：城市土地是国有的，政府有权随需要进行调配，可以不通过土地法规定的法定程序，在未经依法收回土地使用权的情况下，就可分配给他人。政府就是基于这样的错误认识，违法对国有土地使用权进行再分配，并借助出让国有土地使用权来获取巨额经济利益的；同时，基于认识上的偏差，常常混淆两种不同性质的城市房屋拆迁活动，政府插手所有的城市房屋拆迁活动，导致政府“公”、“私”不分，介入过宽，严重损害被拆迁人的合法权益。城市房屋拆迁可分为基于公共利益所进行的政府拆迁和基于商业利益的社会拆迁两大类。政府拆迁是为了公共利益的需要而进行的房屋拆迁行为。拆迁的主体是政府，拆迁的资金是财政支出，建设项目是城市公益设施；而社会拆迁基本上是为了满足建设单位自身发展的需要所进行的房屋拆迁行为。拆迁主体是建设单位，资金由拆迁人自筹，建设项目是商品房或自用设施。资金的来源是建设单位的自有资金，被拆迁人的安置补偿也由建设单位统一负责（3）。二者的目的不同、主体不同、行为的法律性质不同，二者所采用的拆迁方式和适用的法律也应有所不同。而不应采用同一种方式和同一种法定程序进行城市房屋拆迁活动。笔者认为，政府拆迁是政府对被拆迁人的私有财产依法进行征收或征用的具体行政行为；政府应按照有关征收或征用的法律规定的程序进行，并对被征收或被征用对象给予适当的经济补偿；社会拆迁是拆迁人与被拆迁人作为平等的民事主体之间的民事合同行为，拆迁人与被拆迁人之间的拆迁活动应遵循“自愿、平等、公平、等价有偿”的民事法律原则。其行为应受民事法律规范来调整，而不能借助行政法律来规范。政府参与房屋拆迁应严格限定于前一种情况，而不应介入所有的拆迁事务。我国城市房屋拆迁活动中，政府为了尽快实现其制定的城市发展规划蓝图，不适当地广泛介入城市拆迁活动，对社会拆迁活动大包大揽，过分干涉拆迁人与被拆迁人之间的民事活动，运用“公权”干预“私权”，往往造成被拆迁人的合法权益得不到应有的保护。
（二）是法律、法规的规定不完善，立法对被拆迁人权益保护不力。
《条例》是当前我国规范管理城市房屋拆迁方面的唯一一部行政法规。它于一九九一年实施，后来由于它存在有极大的立法缺陷，于二零零一年经重大修改后实施至今。修改后的《条例》虽然有了较大的进步，但由于其在立法指导思想未变，仍存在着很多的问题，《条例》在立法上对如何保证城市建设的需要考虑的多了些，而对如何保障被拆迁人的合法权益考虑的少了些；对城市建设的效率给予了足够的重视，而对社会公平则关注不足。这一立法指导思想在一定程度 上反映了 我国现阶段加快城市化建设进程的客观要求，但是，与我国为建设现代法制社会所倡导的厉行法治、保障人权、促进社会公平、发展文明的社会发展趋势相违背，与我国现行宪法保障人权的社会主义法制精神相冲突。
（三）是地方政府滥用行政权力，在介入城市房屋拆迁中有意无意的充当了拆迁人（房地产商）的帮手。
由于城市的发展规划、拆迁计划基本上是当地政府制定的，城市房屋拆迁工作与当地政府制定的城市发展规划的实施有着直接的关系。城市房屋拆迁工作的进度，直接影响着城市规划的实施进程。所以，当地政府对城市房屋拆迁问题十分关注，而过分的关注往往导致当地政府直接参与其中，利用手中掌握的行政权力，为保证城市规划建设的效率，实现政绩最大化，给拆迁人（房地产商）营造一个有利的投资环境，往往会迫使被拆迁人违心地接受拆迁人开出的对自己极为不利的条件，与拆迁人达成不平等的安置补偿协议，因而使被拆迁人遭受重大的经济损失，甚至使很多的被拆迁人因拆迁而至贫。由于现在人民群众法制观念的逐步提高，当地政府对社会拆迁活动的介入慢慢由直接、公开的介入，转变为隐性的介入，利用《条例》中赋予当地政府的管理权、裁决权等权力，隐性介入社会拆迁活动，为加快城市发展建设的效率，以行政的手段限制被拆迁人获取高额补偿的要求。如《条例》规定房屋拆迁安置补偿的标准由省级人民政府制定。安置补偿标准的高低，又与当地政府的经济利益有关。对于拆迁人来说，它对房屋拆迁只考虑总体费用的投入，其投入的总体费用中的一部分用于支付当地政府收取的土地使用权出让金；另一部分用于对被拆迁人进行安置补偿。在总体投入费用不变的情况下，如果对被拆迁人的安置补偿费用支付过高，则相应的当地政府的收益就会降低。而当地政府为了获取尽可能多的收益，就会利用行政权力介入拆迁人与被拆迁人之间的房屋拆迁安置补偿的民事协商过程中。所以，当地政府为了追求城市规划建设的效率和在城市房屋拆迁中追求最大的收益，就会利用法定的权力制定出不利于被拆迁人的、偏低的拆迁安置补偿标准，使被拆迁人在与拆迁人就安置补偿进行协商时，就无法提出能够使自己的合法权益得到维护的要求来。如果被拆迁人不同意拆迁人按当地政府制定的安置补偿标准所给予的补偿，拆迁人就会要求当地政府进行行政裁决。那么，当地政府就会利用《条例》赋予它的行政裁决权，对拆迁人与被拆迁人之间的安置补偿纠纷予以裁决，当地政府在裁决中往往会滥用行政权力，迫使被拆迁人要么接受不利于自己的安置补偿条件，“体面的走人”；要么被当地政府以不服从行政裁决为由，动用强力部门的力量将被拆迁人武力逐出家门，拆毁其房屋。被拆迁人就是告到当地法院，也难逃家破人亡的厄运。这样，当地政府在介入社会拆迁的活动中，就在有意无意之间成了拆迁人（房地产商）的帮手。
（四）是拆迁人（房地产商）恃强凌弱，恣意侵害被拆迁人的合法权益。
根据《条例》规定，拆迁人是指取得房屋拆迁许可证的单位，公民个人是不能成为拆迁人的。目前，拆迁人几乎都是房地产商。房地产商实力雄厚，其所进行的房地产开发，在客观上又顺应了当地政府实现城市发展规划的要求，它们与当地政府有着千丝万缕的关系。往往在实施房屋拆迁时有恃无恐，自恃手中握有当地政府颁发的规划许可证、土地使用权批文、房屋拆迁许可证等法律手续，采用种种强制性的、违法的手段，逼迫被拆迁人与其签定“霸王条款”，甚至有 的拆迁人不惜借助黑社会的势力，对被拆迁人进行恫吓或进行人身伤害，来迫使被拆迁人就范。
（五）是当地政府无偿“收回”被拆迁人合法拥有的国有土地使用权，违反法律规定，显失公平。
拆迁人进行房屋拆迁的最直接的目的是获取被拆除房屋所占用范围的国有土地使用权，而不是要取得被拆迁人的房屋。而根据《条例》的规定，拆迁人是从当地政府那里通过申请获取国有土地使用权批文后，手持房屋拆迁许可证通过拆除被拆迁人的房屋，获取国有土地使用权的。拆迁人不是从被拆迁人那里得到的国有土地使用权，它当然不会愿意补偿被拆迁人因为失去国有土地使用权所遭受的经济损失。当地政府又因为没有直接依法定程序“收回”被拆迁人的国有土地使用权，当地政府就避开了征用或征收程序，所以当地政府也不会向被拆迁人支付相应的补偿金。这样，被拆迁人的国有土地使用权这一特殊的财产被当地政府隐性无偿“收回”，没有得到应有的补偿，对被拆迁人来说是显失公平的。
（六）是当地政府在行政裁决中不中立，使行政裁决的结果不利于被拆迁人。
法律要求：裁决者必须以中立者的身份居中裁决相关当事人的纠纷。身为当地政府部门的城市房屋拆迁管理机构在裁决拆迁人与被拆迁人之间的纠纷时，必须保持中立的地位。城市房屋拆迁管理机构是《条例》规定的城市房屋拆迁纠纷的唯一的行政裁决者，它作为当地政府的职能部门，在实际的行政裁决中是难以保持中立的。因为城市规划、拆迁方案是当地政府制定的，当地房屋拆迁管理机构是贯彻执行者之一；拆迁人是否“合格”是由其审核的，拆迁人持有的房屋拆迁许可证是其核发的，拆迁通告是其的，它出于贯彻当地政府政策、维护自身利益、顾及自我脸面的目的，就决定了它不可能保持中立的地位，它往往会维持自己已许可拆迁人进行房屋拆迁的行政行为，自觉或不自觉的站在拆迁人一边，使行政裁决的裁决结果，因裁决机关的不中立而不利于被拆迁人。
（七）是房屋拆迁中评估机构不中立，参照的评估标准偏低，使评估结果不公正。
根据《条例》规定：对被拆迁房屋进行货币补偿的，要对被拆迁房屋进行评估，具体的评估办法由省级人民政府制定。由于我国的房地产评估机构大多是由政府的职能部门演化而来，它会在评估时偏向当地政府，加上房地产商是房屋评估机构的主要评估业务来源，其房屋评估业务交给哪个评估机构，就会使哪个评估机构获取收益，所以房地产商和评估机构的关系往往是很密切的。这些因素使房地产评估机构往往会偏向拆迁人（房地产商），使其在房屋拆迁评估中难以保持中立。而且又由于我国至今尚未有权威、中立的房地产价格监测机构，难以形成成熟的房地产市场价格，而政府制定的参照标准往往是依据多年以前的数据制定的，加上当地政府为了自身的利益，其在制定评估办法的时候会限定评估的方式和范围，使有利于被拆迁人的因素不能进入评估范围。这些因素的存在导致房屋拆迁评估机构对被拆除房屋价值的评估结果往往不利于被拆迁人。
（八）是当地政府主管部门的官员与拆迁人相互勾结，在城市房屋拆迁中大肆收受贿赂，违规批准拆迁人进行房屋拆迁，放纵拆迁人的违法行为，造成拆迁人重大损失。
当前，在城市房屋拆迁中存在的腐败问题已经引起了党和政府的高度重视。在城市房屋拆迁中，当地政府主管部门的官员普遍 存在着程度不同的腐败现象。那些腐败的官员利用其手中掌握的权利，去寻租；不法的开发商（拆迁人）利用手中的财富，去寻求行政权利的支持，以便在 城市房屋拆迁中，以最小的投入，来获取最大的利益回报。两者的需求，往往能使双方在城市房屋拆迁活动中勾结在一起，政府官员收受贿赂，给拆迁人在城市房屋拆迁活动中大开绿灯，违法拆迁，致使国家利益遭受损失的同时，大肆侵害被拆迁人的合法权益。在处理房屋拆迁纠纷时，极力偏袒拆迁人，以保障城市建设的效率为借口，恣意侵害被拆迁人的利益，甚至不惜借助国家强力部门的力量，为不法的拆迁人保驾护航，强制把被拆迁人赶出家门。这是当前我国城市房屋拆迁中，引发恶性拆迁案件和大规模集体上访事件频频发生的主要因素。
三、我国城市房屋拆迁立法存在的不足。
国务院为了加强城市房屋拆迁的管理，于一九九一年三月二十二日颁布了《城市房屋拆迁管理条例》，并于同年八月一日起施行。由于该条例存在立法指导思想偏失、制度设计不合理，严重忽视被拆迁人的合法利益等问题而广受诟病。后被二零零一年十一月施行的同名的《条例》所取代。新《条例》虽然在颁布前广泛征求意见，但是由于立法指导思想并没有发生根本性的转变，所以新《条例》并没有全面的吸收合理的意见，不可避免地存在不少问题。主要表现在以下几个方面：
（一）是回避了城市房屋拆迁的实际决定者。
城市房屋拆迁都是当地政府按城市规划，根据拆迁人的申请来组织和决定的。因此，实现城市房屋拆迁工作的依法管理，首先要解决的问题是：城市房屋拆迁决定要依法定程序进行的问题、为什么要进行拆迁、由谁决定拆迁等问题。新的《条例》对此都没有作出任何程序和实体上的法律规定，导致城市房屋拆迁决定工作无法可依，无章可循，使房屋拆迁决定不受法律的有效制约，变的很随意。只要拆迁人（房地产商）看中那块土地，就可能会取得该区域的房屋拆迁许可证，对该区域实施房屋拆迁。使房屋拆迁工作的慎重性、合理性难以保证，使城市居民的房地产这一特定的私有财产权利得不到安全保障，人民的安居乐业更是无从谈起。
（二）是对被拆迁人的国有土地使用权的征用、转让规定不明确
被拆迁人拥有自己的房屋占用范围内的国有土地使用权是不容置疑的。国有土地使用权是被拆迁人的合法私有财产，依法受国家的法律保护。《土地法》第十三条明确规定：一发登记的土地使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。根据《条例》的有关规定，当地政府许可房屋拆迁的单位实施拆迁的前提条件之一：就是申请实施拆迁的单位在拆迁之前必须拥有该区域内的国有土地使用权批准文件。当地政府批准拆迁人使用该宗土地时，必须是当地政府未将该宗土地的使用权出让给他人，或者当地政府已经依据《土地法》第五十八条之规定，依法收回了该宗国有土地使用权。否则，当地政府就无权向申请单位颁发房屋拆迁许可证。十分遗憾的是：新《条例》对当地政府是依据何权利、按何种法定程序把正在被被拆迁人使用的国有土地使用权又出让给拆迁人的，却只字不提，规避了《土地法》、《城镇国有土地出让和转让暂行条例》（以下简称《暂行条例》）中关于土地使用权出让和转让、回收时应遵循的法定程序。
（三）是房屋拆迁行政裁决制度不合理
行政裁决是指行政主体依照法律授权，对平等主体之间发生的与行政管理活动密切相关的、特定的民事纠纷（争议）进行审查并作出裁决的具体行政行为（4）。是一种特殊的具体行政行为。作为行政裁决的主体是法律授权的特定行政机关，它只有经法律明确授权后，才拥有对特定民事纠纷的行政裁决权。这里所说的法律，指的是由全国人大颁布实施法律规范，不包括行政法规。《条例》不是法律，它只是一部行政法规，由它设计使用行政裁决制度，显然是不合法的。同时，拆迁人是社会强势群体，被拆迁人是社会弱势群体，双方的地位实际是不平等的，加上拆迁人的开发行为又顺应了当地政府的城市建设规划要求，拆迁人的房屋拆迁许可证又是当地政府颁发的，很难保证当地政府职能部门能中立的、公正的对拆迁人与被拆迁人之间的房屋拆迁安置补偿所引发的民事纠纷作出公平的裁决。一旦当地政府职能部门作出不利于被拆迁人的裁决，会将被拆迁人推向更为不利的境地。因为，如果被拆迁人不服裁决，就会从开始的由对抗强势的拆迁人（房地产商）变为对抗当地政府和拆迁人两大强势集团的更为不利的局面。当地政府还会在作出行政裁决后，不惜动用强力部门的力量对被拆迁人实施强制拆迁，把被拆迁人全家强行逐出家门，强行拆毁被拆迁人的房屋，“收回”被拆迁人的国有土地使用权。
（四）是行政强制拆迁制度设计不合理。
由于行政裁决是一种特殊的具体行政行为，裁决的结果就是行政机关对特定的民事纠纷所作出的处理决定。行政相对人如果拒绝履行，作出处理决定的行政机关就会运用行政权力和手段，保证其决定的实现。根据行政法律、法规的有关规定，行政裁决机关有权强制执行或者申请当地法院强制执行。行政相对人不服，提起行政涉讼的，不影响裁决这一具体行政行为的执行。《条例》之所以设立行政裁决强制执行制度，是与城市房屋拆迁纠纷行政裁决制度相配套的。这项制度的设立，可以确保城市房屋拆迁的效率，但是，它也是当地政府忽略社会公平的根源之一。
四、建议尽快完善城市房屋拆迁立法，兼顾城市房屋拆迁活动中的效率与公平
（一）、设立《房屋拆迁管理法》应遵循以下立法指导思想：
1、明晰城市房屋拆迁主体各方的利益冲突，明确政府职责。
城市房屋拆迁在主体上涉及到当地政府、拆迁人（房地产商）、被拆迁人三方，其中当地政府一方是隐性主体，表面上看城市房屋拆迁不涉及当地政府，实际上当地政府作为当地国有土地的管理者，往往代表国家向受让人出让国有土地使用权，他是国有土地使用权的“分配者’，不可避免地会成为城市房屋拆迁的主体之一，加上当地政府在履行其裁决职能后，往往会从上取代拆迁人与被拆迁人“对簿公堂”，从幕后走上前台，把被拆迁人与拆迁人的冲突转化为被拆迁人与当地政府之间的冲突。使当地政府作为城市房屋拆迁一方主体的地位显现出来。在城市房屋拆迁中各方的利益是不一致的，尤其拆迁人与被拆迁人的利益是对立的。拆迁人的动机和目的是追求利益最大化，是以最低的成本投入，获取最大的利益，追求的是最高的投资回报率；被拆迁人的动机和目的在于根据自己的家庭情况，在服从国家、公共利益的前提下，依法保护自己的合法权益在城市房屋拆迁中不受损害，力争能够获取更多的安置补偿费用；而当地政府在城市房屋拆迁中的动机和目的是追求政绩的最大化，也就是说：当地政府利用法律赋予的行政权力，借助拆迁人（房地产商）的经营行为来经营城市，改变城市的落后面貌，并从中获取更多的财政收入；同时兼顾着有效维护社弱势群体的合法权利，维护当地安定团结的政府职能。简而言之，拆迁人追求的是投资的效率；被拆迁人追求的是补偿的公平；当地政府追求的应当是城市建设的效率与社会公平的有机统一。即当地政府在依法管理城市房屋拆迁活动中，既要保证城市规划建设实施的效率，又要坚持“三个代表”的正确方针，坚持“立党为公，执政为民”的原则，切实维护被拆迁人的合法权益，维护社会公平。
2、正确处理两种不同性质的房屋拆迁法律关系。
城市房屋拆迁涉及的社会关系是房地产关系的一个类别，是一种特殊的法律关系。按其法律特征划分，可将房地产法律关系划分为民事性质的法律关系和行政管理性质的法律关系（4）。两种不同性质的法律关系，有时各自独立存在，有时又交织在一起，不易区分。如在城市房屋拆迁中，即有因公共利益而进行的政府拆迁，又有基于商业目的而进行的社会拆迁；即有拆迁人与被拆迁人之间因安置补偿等所形成的民事法律关系，又有当地政府对城市房屋拆迁进行管理所形成的行政法律关系。不同性质的法律关系交织其中，错综复杂。这就要求当地政府认真把握有关法律规定，正确区分不同性质的房屋拆迁法律关系，严格限制政府拆迁，坚决不介入社会拆迁活动中的民事交易活动，仅对城市房屋拆迁活动进行依法管理，监督拆迁人的拆迁活动是否合法，及时制止和纠正房屋拆迁中的违法行为。既要防止当地政府在管理中滥用职权，干涉房屋拆迁中的民事纠纷；又要防止对城市房屋拆迁疏于管理，放纵拆迁人恃强凌弱，侵害被拆迁人合法权益事件的发生。确保当地政府正确履行其行政智能的唯一，就是以立法的形式明确规定：区分政府拆迁和社会拆迁，严格规定当地政府不得介入社会拆迁活动。
3、明确拆迁补偿范围，切实保障被拆迁人的国有土地使用权这一特殊财产权益得到有效补偿。
由于《条例》在立法上的缺陷，导致当地政府、拆迁人等错误的认为：被拆迁人遭受的损失是被拆除房屋，不包括土地使用权。需要给予补偿的财产损失仅限于被拆除房屋的损失，土地是国有的，当地政府代表国家可以根据城市规划的需要予以收回，不需补偿。
笔者认为，上述观点是极其错误的。在城市房屋拆迁中，被拆迁人因拆迁所损失的是自己所拥有的房地产，而不是房产。所谓房地产就是土地、房屋的总称，房产是不能脱离地产独立存在的，它作为一项财产，在法律上反映为房地产权。房地产权指的是房屋所有权和其占用范围内的土地所有权，或者房屋所有权和其占用范围内的土地使用权（5）。由于我国现阶段实行的是土地所有权的社会主义公有制和劳动群众集体所有制，禁止土地买卖或其他形式的非法转让，但土地的使用权可以依法转让。所以，在我国房地产权指的是房屋所有权和其占用范围内的土地使用权。
土地使用权是指土地使用者在法律规定的范围被对其所使用的土地享有的占有、使用、收益和依法转让的权利。这种权利的产生是以土地具有使用价值为基础，同时又具有商品的属性，它是民法意义上的用益物权的一种，用益物权是指：对不属于自己的物所享有的使用收益的权利（6）。国有土地使用权出让制度是创设国有土地用益物权的唯一的法律制度。土地使用权作为一种独立权利形态的存在，无论在立法上还是在实践中，都已经得到广泛的确认（7）。
国有土地使用权的取得方式，依法有两种，一种是有偿转让；另一种是无偿划拨。无偿划拨土地使用权的方式曾经是我国国有土地使用权出让的主要方式，现随着我国国有土地使用权出让方式的改革，逐步被有偿出让方式广泛取代，无偿划拨国有土地使用权的适用范围仅限于土地法所规定的极少几个方面。国有土地使用权有偿出让已成为我国现阶段国有土地使用权出让的主要方式。在国有土地使用权出让的法律关系中，国家是以国有土地所有者的身份出现的，在这里，国家作为土地所有者的法律地位与国有土地使用权受让者的法律地位是完全平等的，双方基于国有土地使用权出让的行为是民事法律行为。双方达成国有土地使用权出让合同后，双方因国有土地使用权所形成的关系是民事法律关系，依法应受民法的调整。国有土地使用权人依法取得的国有土地使用权是其所拥有的一项财产权利。随着我国土地法律制度的改革，现在被拆迁人房屋占用范围内的国有土地使用权，基本上都是被拆迁人有偿取得的，所以，被拆迁人房屋占用范围内的国有土地使用权是其合法拥有的用益物权，是被拆迁人的合法财产，依法应明确将其纳入拆迁安置补偿范围内，予以合理的补偿。
被拆迁人因其房屋被拆迁所遭受的经济损失，不仅包括房地产本身，还包括房地产的附属物，以及该房地产经营损失。一般情况下，被拆除的房屋大都位于城市的黄金地段，经营用房屋较多，被拆迁人的经营用房屋今后的收入是被拆迁人的预期收入。该房屋被拆除后，被拆迁人因此所遭受的经济损失，还应包括被拆迁人的预期收入。
4、明确国有土地使用权是被拆迁人的私有财产，被拆迁人在使用期限内可以依法转让。
国有土地使用权出让是在国有土地所有权基础上的用益物权的创设，是国有土地所有权的衍生，它可以促进国有土地资源在社会主义市场经济下进行优化合理配置，并得到有效的利用。所以，国有土地使用权出让的本质是用益物权的一种取得方式，是对土地这一特殊不动产物权所设定的用益物权的继受取得方式。根据民法，民事权利的取得方式可分为原始取得和继受取得，而继受取得又分为转让的继受取得和设定的继受取得。前者是指权利主体变更而权利不变更，比如所有权的让与、债权的让与等。后者是指原权利主体仍保有其所有权，而基于该权利为受让主体设定的新权利，比如所有权人在自己的所有物上为他人设立的用益物权或担保物权（8）。由土地使用权出让行为而创设的土地使用权是一项独立的用益物权，它不是简单地从所有权中分离出来的一项所有权权能——使用权能。受让者不仅可以实际享有对国有土地占有、使用、收益的权能，更重要的是国有土地使用者可以将国有土地使用权依法转让、出租、抵押或者用于法律允许的其他经济活动。国有土地使用权出让是转让财产权力的行为，受让者依法享有相应的权利，并且可以因此获取相应的收益。所以，在城市房屋拆迁中，如果是政府拆迁，则应由当地政府按照法律规定对被拆迁人所拥有的国有土地使用权予以征用，并给予适当的经济；如果是社会拆迁，则应由拆迁双方按照《土地法》、《暂行条例》有关国有土地使用权可以依法转让的规定，由拆迁人与被拆迁人依据平等、自愿、等价有偿的民事法律原则进行转让，因此所得的收益，除依法按国家规定向国家缴纳的土地收益金外，被拆迁人的转让所得全部归被拆迁人所有。这样，被拆迁人因房屋拆迁而遭受的经济损失，就会得到合理的补偿。
5、在批准拆迁以前，对被拆迁人拥有的国有土地使用权，应由当地政府依法征用后，再依法出让给拆迁人，或者鼓励拆迁人依法向被拆迁人购买。
根据《土地法》及相关法规的规定，国家以国有土地所有权人的身份将国有土地使用权出让给受让者后，受让者就是该宗土地使用权的合法拥有者，在国有土地使用权出让合同约定的土地使用权使用年限内，受让者拥有对该宗国有土地的占有、使用、收益以及依法转让国有土地使用权的民事权利。这种权利是用益物权，它作为物权的一种，具有排他性，任何国家机关、社会团体、企事业单位或个人都不得侵害，对此，《土地法》第十三条已有明确的规定。非依法律规定，国家不得提前收回。国家可以根据公益事业建设的需要，或者为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的，可以依法予以征用，并给予适当的补偿。在城市房屋拆迁中，当地政府为了对国有土地资源进行再分配，可以根据城市规划实施的需要，依法对被拆迁人的国有土地使用权实施行政征用。所谓行政征用是指行政主体出于公共利益的需要，依据法律、法规的规定，强制性的取得行政相对人的财产所有权、使用权或者劳务，并给予经济补偿的一种具体行政行为（9）。行政征用补偿是指行政主体的合法行政行为使被征用的公民、法人或者其他组织的合法权益遭受特别损害，由国家承担的补偿责任的制度。其本意在于对于因公益之需要，经济上蒙受特别牺牲者，为调节之补偿，以实现正义公平之理想，而期法律生活之安定，以为私有财产与公共利益之调和（10）。对于公民的私有财产进行行政征用是有法律依据的，我国现行《宪法》第十三条第三款规定：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿。根据此规定，当地政府可以依法对被拆迁人的房屋及土地使用权实行征用，征用的前提必须是因公共利益进行的政府拆迁。具有商业目的的一切非公共利益的房屋拆迁都不能由当地政府代表国家对被拆迁人的房地产实行行政征用。非公益目的的房屋拆迁活动被批准之前，应由拆迁人与被拆迁人就国有土地使用权的转让事宜进行平等协商，当地政府应鼓励双方以民事合同的形式转让国有土地使用权，当地政府只对双方的交易行为是否合法进行监督，并及时收取相应的土地收益金，当地政府只有在确认拆迁人已经合法取得被拆迁人房屋占用范围内的国有土地使用权后，才能向拆迁人颁发房屋拆迁许可证。
6、当地政府应严格依法行政，加强对房屋拆迁活动的监管力度，严惩城市房屋拆迁活动中的腐败行为。
城市房屋拆迁之所以矛盾激化，除去城市房屋拆迁管理制度本身存在缺陷的因素外，当地政府对城市房屋拆迁活动监管不力和执法不严，城市房屋拆迁活动中存在严重的腐败现象也是不容忽视的问题。导致许多恶性房屋拆迁事件发生，几乎都于补偿不合理、安置不到位、野蛮拆迁以及当地政府不正当介入社会拆迁活动、不按法定次序办事、动用司法力量实施强制拆迁有关。被拆迁人之所以对拆迁活动强烈不满，不仅是因为房屋拆迁制度本身存在不合理因素，更是因为当地政府不适当的行政拆迁执法行为及不依法办事，以及当地政府官员在城市房屋拆迁活动中的腐败行为。之所以出现上述情况，是房屋拆迁管理机关缺乏监督机制。当地政府对房屋拆迁管理活动应完善外部监督机制，严格依法行政，加强城市房屋拆迁管理力度，坚持“立党为公，执政为民”的方针，切实保障城市房屋拆迁活动的效率与公平。
（二）、有关城市房屋拆迁的立法建议
1、制定顺应社会主义市场经济发展规律要求的《房屋拆迁法》，完善房屋拆迁管理法律制度。
城市 房屋拆迁的根本问题，实质上是 涉及到当地政府是否有权处置被拆迁人合法拥有的房地产，以及如何处置被拆迁人私有房地产的法律问题。所有这些，必须以法律的形式予以确定，而不应以行政法规的形式确定。对非国有财产的处置，往往涉及到对此类财产的征收或征用，是一项极为严肃的法律问题。应有一套完善的法律制度，来规范城市房屋拆迁活动，而不是以行政法规的形式来规范。用行政法规的形式，设定处置被拆迁人财产的方式，是不适当的，也是极其不严肃的。因此，有必要制定一部既兼顾城市建设的效率，又兼顾社会公平的《房屋拆迁法》。
2、明确立法规定房屋拆迁决定的法律程序，引入决定前的听证制度。
因《条例》回避了拆迁决定的主体，隐去了房屋拆迁的决定程序，使房屋拆迁决定无法可依、无章可循，造成房屋拆迁许可随意性很强，不利于被拆迁人的合法权益的保护。明确城市房屋拆迁主体，确立城市房屋拆迁决定的法律程序，有助于规范城市房屋拆迁管理，可以有效遏制城市房屋拆迁活动中存在的腐败现象。在城市房屋拆迁决定程序中设立事前听证制度，是切实有效保障城市拆迁当事各方利益平衡的必要条件。被拆迁人可以在事前的行政听证会上对当地政府的拆迁决定的必要性、合理性、合法性提出置疑，便于当地政府对其所作出的房屋拆迁决定进行审核，并可以在听证会上向被拆迁人做出详细说明：当地政府据以决定拆迁的理由和法律依据，并就当地政府向被拆迁人进行补偿的依据，向被拆迁人作出说明。当地政府应根据拆迁听证会上被拆迁人的意见，根据相关的法律规定，依法作出是否进行房屋拆迁的决定。
3、明确立法规定：被拆迁人的国有土地使用权是其合法私有财产权，依法应当予以保护，拆迁人应按拆迁时的市场价格给予补偿。
被拆迁人拥有其房屋占用范围的国有土地使用权，是受法律保护的。被拆迁人的国有土地使用权是依法有偿取得的，它是被拆迁人的合法私有财产，受法律保护，任何单位和个人不但侵犯。被拆迁人因拆迁而失去时，依法应得到相应的补偿。 这里的补偿价格既要包含被拆除房地产的现实价值，还要包括该财产的因居于黄金地段所具有的开发价值及该房地产出租所产生的预期收入的价值。因为拆迁人对被拆迁人的房屋进行拆迁，看中的就是被拆迁人的房屋所处地段的开发价值，能够因此获取高额的开发利润。
4、明确立 法规定：严格区分政府拆迁和社会拆迁，将政府拆迁活动范围以明确列举的方式规定出来，严格限制政府拆迁的范围，把政府拆迁的范围严格限定在为公共利益必需建立的学校、、市民广场、青少年宫、公共图书馆、公共设施以及涉及国家重大利益的设施建设等方面。明确规定当地政府及其职能部门不得以任何方式介入非公益目的的社会拆迁活动之中。涉及到拆迁人违法拆迁侵害被拆迁人的合法权益；被拆迁人无理要求引发双方纠纷的社会治安案件和刑事案件，当地政府职能部门的依法介入除外。
5、明确立法规定：在政府拆迁活动中，当地政府可以根据城市规划和城市房屋拆迁工作计划的需要，依法对被拆迁人的房屋及房屋占用范围内的国有土地使用权实施行政征用，并给以相应的行政征用补偿。在行政征用中应遵循：正当的法律程序、公平的行政补偿、目的的公共使用。在程序上，规定当地政府可以预先特定区域内“拟定拆迁计划通告”，说明在该区域内计划进行拆迁的必要性和合理性，公布预定的补偿价格，并公布听证会的具体时间，告知被拆迁人有异议权、请求司法撤消权（即被拆迁人可以诉诸法院，来制止即将发生的政府拆迁活动）和反邀约权（即被拆迁人有权向当地政府提出自己要求当地政府给予补偿的价格），和当地政府进行平等协商。在补偿上应遵循“公正、公平、公开、合理”的原则。保证在同一区域内的被拆迁人享有相同的补偿标准，对被拆迁人的补偿，要求必须以公平的市场价值为依据。
6、明确立法规定：在社会拆迁活动中，当地政府应首先鼓励拆迁人按民事法律的要求，依法向被拆迁人发出购买其房地产的邀约，被拆迁人可以根据当地政府作出的房屋拆迁决定，对拆迁人的邀约作出承诺，或者根据自己的要求，向拆迁人发出反邀约。双方在当地政府职能部门的监督下，根据“平等、自愿、等价有偿、协商一致”的民法原则，进行协商，达成房地产转让协议后，由被拆迁人将其房地产有偿转让给拆迁人，拆迁人向被拆迁人支付转让金额。国有土地使用权可以由使用权人在有偿使用年限内转让，在 《暂行条例》中已有明确规定。被拆迁人所拥有的国有土地使用权是被拆迁人的私有财产，被拆迁人有权将其转让，并有权因此而获取收益。国家只能在法律规定的权限内，对拆迁人和被拆迁人之间的国有土地使用权转让进行监督，向被拆迁人收取相应比例的国有土地收益金，核定拆迁人获取的国有土地使用权需要延长的使用年限，向拆迁人收取延长年限的国有土地使用权出让金，确保国家的财政收入不流失。这样，既保证了城市房屋拆迁活动的效率与公平，又保证了国家的财政收入。可以最大限度地实现当地政府的政绩最大化，有效实现城市建设和社会安定双丰收。
7、取缔城市房屋拆迁安置补偿纠纷行政裁决制度，确立相应的城市房屋拆迁纠纷仲裁制度。
在前文中，笔者从法律以及现实的角度说明了设立拆迁安置补偿纠纷行政裁决制度的诸多弊端，在《房屋拆迁法》中予以取缔确有必要，而应代之以民间仲裁制度。 根据法律规定，仲裁制度是指依法设立的仲裁机构以第三者的身份，对双方当事人之间的纠纷依法予以居中裁判的制度。仲裁活动是作为一种民间的活动出现的，它基于双方当事人的自愿，并非是行政机关实施具体行政行为的过程。房屋拆迁双方当事人之间的利益冲突与仲裁人没有任何利害关系，仲裁人能够公平地处理房屋拆迁双方当事人之间的纠纷。双方当事人对仲裁不服的，仍可以作为民事纠纷向法院提起民事诉讼。
8、取缔社会拆迁行政强制拆迁制度，设立政府拆迁行政强制执行制度
由于行政裁决是一种特殊的具体行政行为，裁决的结果就是行政机关对特定的民事纠纷所作出的处理决定。行政相对人如果拒绝履行，作出处理决定的行政机关就会运用行政权力和手段，保证其决定的实现。根据行政法律、法规的有关规定，行政裁决机关有权强制执行或者申请当地法院强制执行。行政相对人不服，提起行政涉讼的，不裁决这一具体行政行为的执行。《条例》之所以设立行政裁决强制执行制度，是与城市房屋拆迁纠纷行政裁决制度相配套的。这项制度的设立，可以确保城市房屋拆迁的效率，但是，它也是当地政府忽略社会公平的根源之一。为了保证城市房屋拆迁中的效率与公平，应废除社会拆迁纠纷可以提请行政裁决的制度，代之以民间仲裁制度。而政府拆迁是基于公共利益所进行的房屋拆迁活动，为了保证城市公共利益的需要，确保公共利益实现的效率，避免公共基础设施建设过分迟延，可以由政府职能部门对政府拆迁纠纷进行行政裁决。政府拆迁设立行政裁决制度，应赋予被拆迁人司法救济权。应明确规定：在行政裁决决定作出后，被拆迁人有权就此向当地法院提起行政诉讼。在诉讼期间，一般情况下，当地政府不得对被拆迁人实施强制拆迁。如果，当地政府不立即对被拆迁人实施强制拆迁，将可能会使公共利益建设遭受重大损失，或者当地政府将因此遭受重大经济损失的，可以由当地政府预先向当地法院或者仲裁机构交纳一笔保证金（该保证金的数额不低于其委托的评估机构对被拆迁人房地产所作出的评估价值），然后由当地政府有关部门对被拆迁人实施强制拆迁，或者申请法院依法先予执行。
9、明确立法规定：房屋拆迁安置补偿按当时的房地产市场交易价格作为房屋拆迁安置补偿的基准价格。规定在对被拆除房屋进行评估的时候，可以先由拆迁人和 被拆迁人分别请中立的房地产评估机构对被拆除房屋进行评估，拆迁人的评估价值人高于被拆迁人的评估价值的，以拆迁人的评估价值为准；如果被拆迁人的评估价值高于拆迁人的评估价值的，以被拆迁人的评估价值为准。立法赋予被拆迁人反邀约权，并规定被拆迁人有权强制要求拆迁人按照最高的评估价值购买被拆除房地产，即立法赋予被拆迁人有强制缔约权。否则，被拆迁人有权要求拆迁人赔偿一定的经济损失。这样，可以有效地制止拆迁人随意提出房屋拆迁申请，促使房地产商在房地产开发前慎重作出房屋拆迁申请，切实有效地保护被拆迁人的合法权益。
10、明确立法规定：完善城市房屋拆迁活动的司法监督制度，加强对房屋拆迁活动的管理力度。对因城市房屋拆迁决策失误，造成被拆迁人重大财产损失的，对有关责任人应依法追究其刑事责任；对在城市房屋拆迁中违法拆迁、野蛮拆迁、动用黑恶势力对被拆迁人实施暴力或者以暴力相威胁实施拆迁的拆迁人，依法追究相关责任人的刑事责任。
注释：
注1：程信和、刘国臻《房地产法学》北京大学出版社2001年版P5。
注2：《城市房屋拆迁管理条例》。国务院2001年1月日施行。
注3： 同注1。P124。
注4：罗豪才《行政法学》，北京大学出版社1996年12月第1版P249 。
注5：：程信和、刘国臻《房地产法学》人民法院出版社、人民公安大学出版社2003年第1版P2。
注6：江平《民法补充教材》，电视大学出版社。
注7：王卫国《土地权利》，中国政法大学出版社1997年版P139。
注8：梁彗星《民法总论》，法律出版社1996年版P53。
注9：张志泉《行政征收与行政征用制度比较分析》。
注10：林纪东〈行政法学〉三民书局1993年第5版。
资料：
程信和、刘国臻《房地产法学》北京大学出版社2001年版。
《中华人民共和国宪法》（2004年3月4日修正版）
《城市房屋拆迁管理条例》。国务院2001年1月日施行。
《中华人民共和国土地法》2004年8月修改实施。
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》1990年5月15日施行。
程信和、刘国臻《房地产法学》人民法院出版社、人民公安大学出版社2003年第1版。
江平《民法补充教材》，电视大学出版社。
王卫国《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版。
梁彗星《民法总论》，法律出版社1996年版。
张志泉《行政征收与行政征用制度比较分析》。
林纪东《行政法学》三民书局1993年第5版。
征收拆迁涉及的法律法规篇8
关键词：房屋拆迁 纠纷解决机制 行政法治
一、房屋拆迁纠纷的特点
房屋拆迁是指取得房屋拆迁许可证的拆迁人，拆除土地上的房屋及其附属物，并对被拆迁房屋的所有人进行补偿或安置的行为，在我国主要是指城市房屋拆迁。房屋拆迁纠纷是指在拆迁过程中形成的纠纷，既有拆迁人与被拆迁人的纠纷、拆迁人与政府之间的纠纷，也有被拆迁人与政府之间的纠纷；既有民事纠纷，也有行政纠纷，在出现暴力事件等情况下还演化为刑事案件。
我国城市拆迁在建国后就已开始，上世纪70年代末，城市住宅紧张情况突出，迅速改善居住条件，成为民众迫切要求。由于拆迁是以旧城改造为主，被拆迁人的生活水平得到提高，拆迁成为多数危旧房居民盼望的事情，因此受到欢迎。上世纪末到本世纪初，城市化进程急速推进，土地作为稀缺资源的价值凸现出来，无论是旧城改造还是新建商品楼等，都不得不依赖拆迁已有房屋，由拆迁引发的纠纷更是不断，成为我国城市化进程最突出的矛盾之一。随着政府与开发商联合进行危房改造，拆迁向商业拆迁发展，外部矛盾凸显，拆迁纠纷从内部家庭矛盾演变为拆迁户和开发商、拆迁户和地方政府的矛盾。经过连续几年整治，拆迁纠纷局势总体上似乎有所好转，但是制度深层次矛盾并没有解决。
房屋拆迁纠纷呈现出以下特点：第一，拆迁涉及地区广泛，拆迁纠纷数目庞大。城市化热潮席卷全国，从沿海地区到中西部省份，大大小小城市都在忙于城市建设，而土地资源的增值也刺激了地产开发，拆迁涉及地区非常广泛，全国各地拆迁纠纷数目也是非常可观的。第二，拆迁涉及人数众多，集团诉讼和群体上访多，钉子户现象不断。第三，拆迁纠纷复杂程度高，房屋不仅是老百姓赖以生活的物质空间，而且往往是最重要的财产。拆迁往往牵涉到被拆迁人的居住、就学、工作、就医、休闲等多方面生活条件，部分低收人和老弱病群体更可能由于房屋拆迁陷入赤贫状态，生活无着落，解决难度也很大。第四，违法拆迁、野蛮拆迁造成纠纷积怨大、易激化。为拆迁抢工期，拆迁人不仅没有就证据保全办理公证，而且采用停水断电、停止供热供气、恐吓、暴力殴打、限制被拆迁人人身自由、突袭拆迁等等恶劣方式逼迫当事人拆迁，违法拆迁、野蛮拆迁的事件不断出现，各地拆迁引起的极端事件仍然不绝于耳，株连拆迁、钉子户以及自焚事件将拆迁制度推到风口浪尖，拆迁制度遭人诟病。
二、房屋拆迁纠纷产生的原因
当前现实条件下，之所以产生数量惊人、极端化的拆迁纠纷，同全国的城市化大背景密不可分，城市房屋拆迁纠纷的根源是城市建设规模的急剧扩张与城市经济发展水平不相适应之间的矛盾。在拆迁这样涉及综合利益分配和格局调整的重大问题上，制度的科学、完备和法治是这一问题的核心，而拆迁制度本身存在诸多问题，引发了拆迁纠纷的升级和恶化。
第一，拆迁立法不完备
2008年之前，拆迁的主要法律依据只有2001年国务院颁布的《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称为《拆迁条例》），作为国务院的行政法规，并无权对公民私人房屋的征收进行规定，明显违反了《宪法》、《立法法》和《物权法》等的规定。因此，2008年修改的《城市房地产管理法》在总则中增加了一条规定：“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。”目前，《拆迁条例》正在修改中，[1]拆迁尚缺乏完备的操作依据。
第二，拆迁性质错位