劳动法试用期范文

劳动法试用期篇1

建立劳动合同试用期的规则是现在世界各国在劳动立法中的一种普遍做法。对于用人单位来说，在试用期内能够充分考察员工是否符合录用条件，能避免因为聘用了不符合岗位要求的劳动者，却不能随立即除劳动合同而带来的不必要的损失用人风险和，以最低的风险争取最优秀的人员加入。对劳动者来讲，试用期是考察工作适合自己与否，自己是否愿意接受此项工作的缓冲期。另外，劳动者在试用期内能够考察用人单位所承诺的条件是否符合实情以及满足个人的劳动需求，从而有帮助加强劳动者的竞争意识和风险意识。

二、我国劳动合同法中试用期相关规定存在的问题

(一)试用期最长期限的规定过长。我国《劳动法》第21条明确规定:“劳动合同可以约定试用期，试用期最长不得超过6个月。”六个月的最长期限规定过长，一些用人单位经常借此采取一些不利于劳动者的措施，损害劳动者的权益。对于初次踏入社会的高校毕业生而言，试用期成为他们首次挑战。约定试用期的目的是考察劳动者是否符合录用条件，用人单位所说明的劳动条件符合实际情况与否，从而使劳动者和用人单位在试用期内进一步了解彼此情况，并根据实际情况和法律规定作出是否履行或解除劳动合同的决定。然而，现实中，不少人并没有深刻认识、了解试用期，从而无法维护自己在试用期的正当权益，一些用人单位往往利用这点，把试用期变成了白用期。

(二)试用期长短与劳动合同期限相挂钩不合理。约定试用期的目的有两个方面:1．考察劳动者符合录用条件与否;2．考察用人单位所说明的劳动条件是否符合其实际情况。按照规定“劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日;劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试用期不得超过三十日;劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。试用期包括在劳动合同期限中。”一些用人单位在招聘时明确表示，新招用人员的试用期是一年，试用期满合格后才能签订劳动合同。这种现象极为普遍，这种操作已经违反了相关法律条例。试用期是用人单位和劳动协商确定的劳动合同内容之一。按照规定，用人单位和劳动者之间，自用工之日起即于劳动者建立劳动关系，劳动关系即应依法订立劳动合同。劳动者与用人单位签订劳动合同的时间应在试用期之前。

(三)关于具体试用期的规定太僵化。按照《劳动法》的规定，“劳动合同中可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日;劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试用期不得超过三十日;劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。”这样确定了劳动合同期限就基本确定了具体试用期的长度，不管你的职业岗位，这样规定未免太过“一刀切”。不同职业有不同的特点，有的很快就可考察出条件合格与否，有的却需较长时间才能确定。所以，对具体试用期长度的规定不能太僵化，可以根据职业、岗位的不同特点作出不同的规定，在国外就有这样的规定。意大利实习期规定，实习期设置的目的是培训年轻劳动者。《劳动关系改革法》规定，初次参加工作的青年可书面与企业签订实习合同，期限一般为两年，实习期工资一般为正式工资的90%，适用实习期的劳动者年龄应小于等于二十九周岁，实习者每年应有大于等于120小时的脱产培训。意大利也有试用期的规定，试用期比较短。一般工人的试用期为15—30天，技术人员为三个月，企业管理人员为六个月。如果劳动者在实习期满后，有机会被继续留用的，就无试用期，无固定期限劳动合同可直接签订。如果劳动者没有经过实习期，可以与用人单位约定试用期。

(四)对试用期内劳动者的工资未做明确的规定。我国劳动部印发的《对(工资支付暂行规定)有关问题的补充规定》的通知第五条关于特殊人员的工资支付问题第二款规定:“学徒工、熟练工、大中专毕业生在学徒期、熟练期、见习期、试用期及转正定级后的工资待遇由用人单位自主确定”。由此可见，我国对试用期内劳动者工资并未明确规定，没有关于工资下限的规定，损害保护劳动者合法权益。因为我国的劳动力市场总的来说是供大于求，劳动者与用人单位协商时，尤其是对于试用期内工资，处于劣势，为了得到工作的机会而不敢充分争取个人权益。用人单位往往也尽量压低劳动者试用期工资。劳动者在试用期既要忍受低工资，又要承担随时可能被解雇的风险，这是不公平的。我国劳动合同法第二十条规定，“劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。实践中，试用期劳动者薪金待遇低的现象非常普遍，很多用人单位视试用人员为廉价劳动力，任意压低基本薪水，甚至不给工资。还有一些单位，硬性规定在试用期间一切意外伤害不列入工作范围。这也是用人单位热衷于约定试用期的重要原因之一。对试用期内工资待遇较低的问题，社会反响非常强烈。

三、关于改进和完善我国试用期相关法律的建议

(一)缩短试用期最长期限。试用期最长期限应当为3个月，这样的规定不但可以实现约定目的，也可以更好得保护劳动者的合法权益。在国外，各个国家对于试用期最长期限的规定也普遍比我国短。其实，对用人单位而言，试用期的前一两个月就足够了解并观察到一个员工的适应能力、应变能力和学习能力等，就能够判断出其是否适合相应岗位。增长试用期期限容易造成某些用人单位、企业利用试用期的低工资来骗取职工的廉价劳动力，等试用期结束再与其解除劳动合同，用最低的报酬换取同等劳动力。对职工来说，这样既学习不了新的工作技能，不能提升能力，还浪费了精力和时间，而且打消积极性，削减了信心。

(二)对具体试用期时间长短做灵活规定。按照我国的相关规定“劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日;劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试用期不得超过三十日:劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。试用期包括在劳动合同期限中。”鉴于上述规定我们了解到，试用期的长短与劳动合同的期限相挂钩不合理话影响劳动合同的解除，我们可以借鉴国外相对成熟的国家在试用期法律中的一些规定。在德国，集体合同分成两个层次，一个是企业协定，一个是劳资协议。劳资协议和企业协定都不能违反相关法律规定，劳资协议的效力高于企业协定。劳资协议的签订方是行业工会和雇主协会。在某些特殊情况下，德国工会联合会能够与雇主协会签订劳资协议，行业工会也能与单个企业签订劳资协议。劳资协议的内容涉及相关劳资关系的各个事项。劳资协议的有效期一般为两年，原则上只对加入雇主协会的企业和加入工会的劳动者和产生约束力，而如果非工会成员的劳动者所从事的工作在有关劳资协议中有了规定，该劳动者也能够与企业约定适用与劳资协议的相关规定。德国的钢铁等传统行业中的劳资协议的覆盖面较广。《企业组织法》中规定，企业委员会由该企业全体劳动者选举产生，其代表该企业劳动者的利益。企业委员会有权力与企业签订企业协定。原则上企业委员会可依法进行协商的事务都能够在企业协定中作出规定。企业协定的效力低于劳资协议，若企业协定中规定的内容更有利于劳动者，一般劳资协议中已经规定的内容企业协定就不再作出规定。依据德国《非全日制和固定期限劳动合同法》的规定，固定期限劳动合同中不可以约定试用期，只有无固定期限劳动合同中才可以约定试用期，而且试用期不能超过六个月。尽管固定期限劳动合同没有试用期，但是企业能够通过调整劳动合同期限，比如先签订一个月的固定期限劳动合同，以此来代替试用期。如果此工资协定中没有相关规定，那么试用期工资待遇应该和正式工的工资待遇一样。因此，把劳动合同期限与具体试用期期限脱钩，然后根据不同岗位、职业的特点规定试用期的期限，并且将高度专业化的技术工作的试用期与其它工作的试用期区别开，分别规定其试用期期限。

(三)规范试用期的工资待遇。现在我们可以看到大学生进入用人单位时劳动合同所约定的起始工资非常低，用人单位往往会口头承诺给予一定奖励或任职几年后涨工资以此来压低起始工资，虽然某些用人单位声称这是为了增加员工忠诚度，减少单位人员流动，但这对于劳动者来说，这样是不公平的，也不利于劳动者维护自身的权益。因此，应出台相关法律规定劳动者在试用期内的工资不能低于该岗位、职业标准工资的70%，而不是仅仅局限于所签署的用人单位的情况。劳动者和雇主可以评定工作的试用期期限和双方的义务权利，在试用期内，劳动者的工资不能少于该项工作标准工资的70%。

劳动法试用期篇2

关键词：劳动合同法 必要性 试用期

一、《劳动合同法》的必要性分析

当今社会，竞争激烈是一个鲜明的特点。招聘会上人山人海、高学历失业现象频频。现如今，人才及劳动力资源的供应量已经远远超过了用人单位所能提供的就业岗位，劳动力资源的严重过剩，使得用人单位又大量的选择余地，竞争招聘比例奇高。在这种严重失衡的就业环境中，劳动者根本没有资本去跟用人单位平等协商，只能听从用人单位的招聘条件而有苦说不出，否则就只有落得个下岗待业的境地。

导致这一问题的原因在于，其一，由于近年来国家重视教育建设，使得教育的发展速度已超过了国家经济与工业建设的速度，就业岗位的缓慢提升满足不了人才的大量输出。其二，高科技的广泛应用使得用人单位在人才招聘上从简从精。最后，大量的农村低学历人员、务工人员涌入城市，从一定程度上更是加剧了就业竞争的激烈程度。诸因素共同导致了人才及劳动力的数量膨胀和过剩，价值贬低，形成一种用人单位主导的就业市场形势。用人单位以一种居高临下的姿态来与劳动者协商，原有的平等协商畸形化，劳动者一方的权利无从谈起，为了生存只能委曲求全。

当前用人单位和劳动者的地位严重不平等，劳动者一方处于严重的劣势而成为弱势群体。《劳动合同法》的推出正是针对这个社会问题，希望借此能平衡双方的地位，让平等自愿、协商一致成为可能，限制用人单位过分侵犯劳动者的合法权利。《劳动合同法》着重保护劳动者的合法利益，给予其更多的法律保护规范，在这一方面，我国的“倾斜保护”原则弥补了平等原则的不足，并通过矫正劳动关系事实上的不平等从而实现法律的公平价值，在立法层面上对法律的双方利益保护惊醒重点，将劳动者的弱势利益加重保护，可以从一定程度上规范用人单位，维护事实平等和法制统一。

二、关于《劳动合同法》的试用期的几点见解

《劳动合同法》对试用期进行了明确规定。主要规定有，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期；试用期中，除劳动者不符合录用条件、严重违纪、医疗期满或不能胜任工作外，用人单位不得解除劳动合同；同时，《劳动合同法》规定，试用期最长不得超过6个月。

（一）试用期的成立

用人单位与劳动者之间需先签合同再进行试用，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。《劳动合同法》明确规定，该法律实施后，超过规定时间签订劳动合同的用人单位需要承担赔偿责任。

实践中很多用人单位均口头或以其他形式与劳动者约定三个月或六个月试用期，但不签订书面劳动合同。试用期满后用人单位单方面认为试用合格，就签订正式的劳动合同，如果用人单位认为不符合录用条件，用人单位就可解除劳动关系。笔者认为，用人单位该做法是违反法律规定的，在发生劳动争议时往往会处于被动地位而导致败诉。劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第十八条规定，劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。根据该规定，我们可以知道试用期存在的前提是双方签订了劳动合同，试用期存在于劳动合同期限中，没有签订劳动合同，就不存在试用期一说。因此，用人单位只约定了试用期而未签订劳动合同的，视为不存在试用期，双方发生劳动争议应当按照事实劳动关系进行处理。这是为了加强劳动者的权利，防止用人单位随意的解雇用工，造成权利的侵犯

（二）在试用期内，用人单位能否随时辞退员工？

近年来，用人单位在试用期中随意辞退员工的劳动争议数量也逐渐增多，原因在于很多用人单位均存在一个错误的认识，即认为在试用期内完全有权利随时解除劳动合同，且无需支付经济补偿金，从而导致发生纠纷。根据《劳动法》第二十五条规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。法律规定得很清楚，用人单位可解除劳动合同的条件是其必须举证证明劳动者在试用期间不符合录用条件，这表明了用人单位的举证责任，这实际上是限制了用人单位随意解除劳动合同。如果用人单位没有证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件，用人单位就不能解除劳动合同，否则，需承担因违法解除劳动合同所带来的一切法律后果。另外，根据有关规定，试用期满后，用人单位不得再以试用期间不符合录用条件而解除劳动合同。但是，如果劳动者在试用期内被发现并经有关机构确认患有精神病的，用人单位可以解除劳动合同。

三、小结

劳动合同试用期作为劳动合同的一个特殊的阶段，对调整劳动关系当事人双方都有很大的好处，它可以帮助用人单位以最低的成本风险争取优秀劳动者的加入和促进劳动者的风险竞争意识，并最终提高劳动者的综合素质和企业的市场竞争能力。但是，至少在目前，这种意义还远没有被广大的劳动者和很多的用人单位所认识到。准确理解有关劳动合同试用期的法律规定并加以应用，不仅是法律的要求，也是我国劳动用工制度改革乃至我国经济体制改革的必然要求，同时也是广大的劳动者和用人单位保护自身权利的需要。

建设法治社会，我们需要了解相应的法律知识，这样才能在出现纠纷时更好的保护自己的合法权利和利益，《劳动合同法》的出台适应了社会的变更和发展，我们需要深入的解读它，，使其能够更好的均衡劳资双方的权益，从而发挥出最大的作用。

参考文献：

[1]《劳动合同立法理论难点解析》中国劳动社会保障出版社 2008年2月

劳动法试用期篇3

劳动合同法试用期规定：

(1)劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;

(2)劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;

(3)三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

(4)同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

(5)以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

(6)试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

(7)劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

(8)在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

劳动合同中试用期制度的理解和适用

一、关于试用期的期限规定

在用工过程中，一些用人单位或雇主利用在试用期间的劳动者人工成本低廉、干活卖力、解约条件又比较宽松的特点，滥用试用期，在试用期内侵犯劳动者权益的现象比较普遍，如：用人单位通常不管是什么性质、多长期限的工作岗位，也不管有没有必要约定试用期，一律约定试用期，只要期限不超过劳动法规定的六个月即可，用足法律规定的上限;有的用人单位与劳动者签一年期限的劳动合同，其中半年为试用期;有的生产经营季节性强的用人单位甚至将试用期与劳动合同期限合二为一，一般长，试用期到了，劳动合同也到期了;有的劳动者在同一用人单位往往被不止一次约定试用期，换一个岗位约定一次试用期。试用期问题是劳动合同立法中劳动者意见最多的问题之一。

根据我国劳动法的规定，劳动合同可以规定试用期，期限的长短由企业根据不同工种的实际情况确定，但最长不得超过六个月。劳动合同法对试用期的期限问题作了更详细的规定：

(一)劳动合同法对试用期期限规定得更加具体

《劳动合同法》第十九条第一款规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。劳动合同法对于试用期的期限较以往的规定具体变化如下：

劳动法试用期篇4

关键词：试用期；劳动关系；正式劳动关系；劳动关系状态

一、引言

就广义而言,劳动关系是指人们在参加社会劳动过程中所形成的社会关系,也称为“社会劳动关系”。劳动法范畴里的劳动关系则是狭义上的劳动关系,即用人单位与劳动者在运用劳动能力,实现劳动过程中形成的一种社会关系。确立劳动关系是劳动者和用人单位双方实施各自利益的必然选择。通过建立劳动关系，劳动者得以向用人单位提供有偿劳动而获得劳动报酬，用人单位通过有偿使用劳动者提供的劳动力而获得利润，从此意义上讲，劳动关系也可以说是一种经济关系。

在劳动法范畴，劳动关系的确立是通过订立劳动合同来实现的。我国《劳动法》第16条第2款规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同。”《劳动合同法》第10条第1款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”可见，通过订立劳动合同建立的劳动关系应是正式劳动关系。

但现在的问题是，劳动合同可以约定试用期，况且，试用期包含在劳动合同期限内，那么，对于约定了试用期的劳动合同来说，试用期成为了劳动合同期限内的一个特殊期间。在这个特殊期间内的劳动关系是否完全同于一般劳动合同期限内的劳动关系呢？这个问题就涉及到了试用期间的劳动关系的状态问题。

关于试用期间之劳动关系状态问题，学者们看法不一。争议的焦点在于试用期间的劳动关系是否是正式劳动关系。由于正式劳动关系与非正式劳动关系存在着本质上的差别，因此，正确理解试用期间劳动关系的状态，有其重要意义。

二、非正式状态说之评判

部分学者对试用期内劳动关系状态持非正式状态说。从他们对试用期有关的问题的论述中即看出。“试用期，是指包括在劳动合同期限内，劳动关系还处于非正式状态，用人单位对劳动者是否合格进行考核，劳动者对用人单位是否适合自己要求进行了解的期限”。“《劳动合同法》基于对劳动者倾斜保护的理念,对用人单位的劳动合同解除权进行了严格限制。即便试用期这一劳动关系尚处于非正常状态的相互考察期也不例外。”“试用期是在劳动合同订立后当事人双方建立正式劳动关系之前约定的一个特殊时期。”“用人单位不能因为试用期内劳动者的特殊身份和与劳动者暂时建立的非正式劳动关系，使劳动者在行使权利方面受到某些不合法的限制，与其他劳动者实行差别待遇。”这些表述中，无论将试用期内劳动关系称之为“非正式”，还是称之为“非正常”，均得出这样的结论，即试用期内的劳动关系无论如何也不能等同于正式的劳动关系。

那么，非正式状态说理出何处呢？笔者通过整理和分析，认为其理由主要有两点：

（一）试用期内劳动者的工资待遇可以与其他职工不同

因为根据《劳动合同法》第20条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”可以推断出，试用期内的劳动者的工资待遇可以低于其他劳动者。《劳动合同法》之所以这样规定，主要是考虑劳动者刚接触一个新的岗位，可能由于不熟练等因素，给用人单位创造的效益可能还比不上其他劳动者，在此期间适当降低试用期劳动者的工资待遇，也有其合理之处。

但值得注意的是，工资待遇的区别，显然不能作为判定试用期间劳动关系为非正式劳动关系之依据。因为试用期间劳动者工资待遇条款应属于试用期协议之约定条款，即试用期劳动者的工资待遇是可以由当事人双方基于意思自治原则进行协商约定的。这种约定不管是高于其他劳动者，还是低于其他劳动者，或者与其他劳动者相同，都并不违法。《劳动合同法》第20条规定只是对约定的最低限做出限制，这样做主要是出于对劳动者基本权益的特殊保护，其符合《劳动合同法》之立法宗旨。

（二）试用期内当事人解除劳动合同的条件与其它劳动合同期限内不同

从总体上讲，在试用期内当事人解除劳动合同要比试用期满后容易得多，这也是法律建立试用期制度之必须。因为劳动合同试用期就是劳动关系当事人特别约定的一个供当事人双方互相考察的，合同解除条件亦无严格限制的期间。

但是，同样，对劳动合同解除条件的不同并不能当然地得出试用期间劳动关系是非正式劳动关系之结论。因为，试用期间劳动合同的解除条件虽然很宽松，但也并非不受任何限制。《劳动合同法》对当事人在试用期间解除劳动合同是有明确规定的。对解除权行使之法定义务，当事人必须执行。同时，对于在合法前提下，当事人对合同解除条件有约定的，当事人也要受到约定义务的限束。

故此，无论在立法上，还是在实践中，非正式状态说均是不能成立的。

三、正式非稳定状态说之认定

基于对非正式状态说的批判，笔者认为，试用期的劳动关系状态应认定为正式非稳定劳动关系，即正式非稳定状态说。

（一）试用期间劳动关系的正式状态

笔者之所以认为试用期间的劳动关系是正式的劳动关系，其理由有三：

1．试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同是劳动关系正式确立的标志，有了劳动合同就表明劳动者和用人单位之间的劳动关系已经正式确立。而劳动合同是试用期存在的前提和基础，试用期属于劳动合同期限之组成部分，显然，试用期自始至终处于正式劳动关系之中。

2．试用期间当事人的权利与义务不得弱化。劳动合同当事人之权利义务并没有因处于试用期而被免除。虽然试用期是当事人相互考察和了解的一个特殊阶段，但是法律（下转第244页）（上接第238页）并未限制当事人之权利范围或减轻当事人之义务负担。尽管在试用期间，劳动者在工资报酬等方面可能会低于试用期满后的职工，但是，劳动者享受的其他权利与试用期满后职工实无二样。特别是用人单位，不得以处在试用期间为由随意剥夺或者弱化劳动者的合法权利，并且负有相应的义务。同样，劳动者在试用期内，也负有与试用期满后相同的义务，如对用人单位的忠诚义务等。总之，在当事人没有特别约定的情况下，试用期间当事人的权利与义务关系等同于试用期满后的劳动合同之权利义务关系。但这里不包括对劳动合同的解除权。

3．认定试用期劳动关系为正式劳动关系是落实劳动法公法规范之必需。劳动立法饱含了大量的国家干预性质的公法性规范内容，这些规范充分体现劳动法保护劳动者合法权益及构建和发展和谐稳定劳动关系之宗旨。试用期之规范也不例外，其虽然是基于当事人之合意而得以确立，但当事人双方的权利和义务并不因为处于试用期间而能随意约定，其约定内容必须符合法律强制性规定。那么，这些公法性的强制性规范的贯彻执行，均得以劳动关系正式建立为前提和基础，否则，假如试用期间劳动关系为非正式，何以能够要求当事人必须履行相应之种种义务？非但这样，当事人（尤其是用人单位）可以借此肆意地限制对方权利逃避自身的义务。劳动立法也正是为保障强制性规范得以切实执行，才将试用期置于劳动合同期限之内，而禁止设立单独的试用协议。

（二）试用期间劳动关系的非稳定状态

笔者在上述谈到，虽然试用期属于劳动合同之组成部分，但毕竟试用期是一个劳动合同当事人相互了解和考察的阶段，一旦出现任何一方认为对方考察不合格，便可以轻易地解除劳动合同，使得劳动关系终止。因此，在试用期间，劳动关系实际上处于一种极不稳定的状态。

1．试用期间当事人劳动合同解除权行使的门槛很低。用人单位只需证明劳动者不符合录用条件即可，而对于劳动者，则可随时行使解除权，且无须说明理由。正是由于解除权的行驶如此容易，当事人动辄就会行使，使得劳动关系随时面临被终止的境地。

2．为避免己方利益受损，用人单位和劳动者都会将试用期间的劳动合同解除权发挥至极致。在试用期内，由于当事人双方相互了解不深，彼此信任度不高，因此，可以说在整个试用过程中，双方都是戴着有色眼镜在仔细寻找对方的缺陷，一旦发现对方有不符合己方约定之处，便毫不容忍地行使合同解除权，使己方从不利的劳动关系中解脱出来。

这里，我们要清楚，劳动关系不稳定并不等于劳动关系不正式。劳动关系不稳定侧重于劳动关系在时间延续上随时会有终止的可能，而劳动关系不正式则表明该劳动关系不构成法律意义上完全的劳动关系，严格地说，该劳动关系并不能产生法律上的效果。

3．利用格式化免责条款加重对方责任、排除对方主要权利的无效。有的学者对《合同法》第40条后半段分解为三种情况：第一，免除自己责任的无效；第二，加重对方责任的无效；第三，排除对方主要权利的无效。这是由于立法不严谨导致的理解错误。因为，免除自己责任的条款并非一概无效(参见第39条)，利用格式化的免责条款加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款才无效。

（三）确立了格式条款解释规则

对格式条款的理解如果发生争议，要作不利于制作人的解释。

《合同法》第41条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

1．通常理解是以一般人的正常理解为衡量标准。通常理解是格式条款解释的第一步。

2．对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。这两种解释可能都是通常的解释，或者孤立地看都有合理性。如果一个解释合法，另一个解释不合法，当然应当采用合法的解释。

例：洗衣店洗坏衣服，消费者索赔，洗衣店老板说：我可以赔，洗衣单上事先写好了按照价格的3倍赔偿，我给你洗衣服收了50元，我赔你150元。消费者不同意，我的衣服价值1000元，按照价格的3倍，应该是衣服价值的3倍，应该判决3000元。--按照价格的3倍赔偿，应当解释为衣服价格之3倍赔偿。

3．格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

应该说，我国对格式条款的规制任重而道远。除了合同立法的规制之外由于格式条款存在的社会经济基础是垄断，因此，我国要想有效地规制格式条款，首先应该严格地执行反垄断法。其次，一方面要加强对消费者保护的立法，另一方面又要积极利用我国民法通则基本原则的规定和弹性条款加强司法规制。同时，还应健全行政规制体系，使所有使用格式条款的组织和企业必须将其格式条款交由行政部门审核批准，未经审核批准的格式条款不得使用。另外，还应该借鉴其他国家的有关的先进经验，在实际操作上强化对格式条款的规制，从而真正保护消费者的合法权益，维护正常的充满活力的市场交易秩序。

总之，对试用期间劳动关系状态的认识，不仅关系到立法上如何设计试用期制度，而且关系到实践中如何有效地保护劳动者的合法权益。假若认定试用期间劳动关系是非正式的劳动关系，势必导致试用期立法上的混乱，同时，也必将导致实践中劳动者合法权益受侵害的可能性增加。最终，将使《劳动合同法》的立法宗旨难以实现。

参考文献：

[1]王全兴.劳动法学.高等教育出版社.2004年版.

[2]刘文福、黄丽娥.论用人单位在试用期的劳动合同解除权—兼评〈劳动合同法〉第21条.全国商情(经济理论研究).2009（15）.

[3]黄蕾.试用期内劳动者的权益保护研究.求实.2009（8）.

[4]郭文龙.劳动合同试用期研究.政治与法律.2002（2）.

[5]郑尚元.劳动合同法的制度与理念.中国政法大学出版社.2008年版.

劳动法试用期篇5

关键词：劳动合同；约定条款；试用期

中图分类号：D923.6 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2016）20-0060-02

试用期，是指包括在劳动合同期限内的，劳动关系还处于非正式状态，用人单位对劳动者是否合格进行考核，劳动者对用人单位是否适合自己要求进行了解的期限[1]。尽管属于劳动合同的约定条款，由于其强大的风险防范功能，绝大多数劳动合同都会选择约定试用期。我国早在1994年的《劳动法》中就确立了试用期制度，但实践中滥用试用期侵犯劳动者权益的现象频发，因此，2007年《劳动合同法》对试用期进行了细致的规定。《劳动合同法》实施9年来，试用期制度的理解与适用方面已经累积一些困惑，亟待解决。本文拟从实务角度展开探讨，以期有所裨益。

一、试用期与见习期的竞合

试用期与见习期是我国劳动法领域极易混淆的两项法律制度。实践中，某些用人单位为了实现利益最大化，在一份劳动合同中同时约定试用期与见习期，这种做法是否合法呢？

见习期始建于20世纪80年代，是与我国计划经济体制相适应的，针对高等学校应届毕业生实行工作“分配”的一种用工考核制度。1981年10月4日国家教委、计委、劳动人事部联合《高等学校毕业生调配派遣办法》，第26条明确规定，毕业生分配到岗后，实行见习期制度，时间为一年，见习期满后，由所在单位予以考核，合格者转正定级，不合格者，延长见习期，仍不合格者，降低工资待遇。1996年1月9日人事部颁发《国家不包分配大专以上毕业生择业暂行办法》，开启了高等学校毕业生就业制度改革，实行“不包分配，供需见面，双向选择，自主择业”的就业政策。就业分配制度的取消，使得与之配套的见习期制度失去了正当性基础。早在2005年浙江省劳动与社会保障厅就做出明确规定，企业招用高校毕业生，可以依据《浙江省劳动合同办法》约定试用期，不得适用见习期。时至2009年5月18日，《高等学校毕业生调配派遣办法》被教育部 、国家发展改革委、人力资源社会保障部正式宣告废止。如果说行政机关与事业单位还残存着见习期的些许痕迹，那么在劳动法领域见习期制度彻底地退出了人们的视野，代之以与市场经济相适应的试用期制度。

因而在实践中，用人单位与劳动者既约定试用期条款，又约定见习期条款，此时见习期条款属于无效条款，仅适用试用期条款。值得关注的是，我国2006年开始实施的高校毕业生就业见习制度与上文的见习期具有本质的区别，就业见习制度的双方主体之间不存在劳动关系，是政府针对未就业的高校毕业生提供的就业援助措施。

二、试用期次数的限制

由于试用期内的用工成本较低，有些用人单位以试用期为借口，对同一劳动者反复进行试用，因而《劳动合同法》第19条第2款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”一般情况下，通过试用期内的考察，用人单位可以全面了解劳动者的品性，掌握劳动者的专业技能水平，判断出劳动者是否符合该工作岗位的录用条件，试用一次即可。

19条2款的本意在于限制用人单位重复试用的不当行为，在实践中却面临着不断的诘问。其一，同一用人单位同一劳动者在劳动关系终止后，间隔一段时间再次建立劳动关系时，是否可以再次约定试用期？严格按照法条理解，这种情况是禁止的。但是从试用期的立法本意出发，当劳动者重返用人单位时，其身体状况、业务素养可能已经发生很大变化，与续签劳动合同不同，此时用人单位再次约定试用期具有合理性。其二，同一用人单位同一劳动者在工作岗位发生变化时，是否可以再次约定试用期？依据法条回答，结论是否定的。事实上，不同的岗位具有不同的职责要求，胜任市场营销的员工不见得胜任行政管理，尤其是当劳动者由一般岗位调整至重要岗位时，需要对其进行再次的考验。其三，同一用人单位同一劳动者约定了试用期，是否允许其延长试用期？法条对此未置可否。有观点认为，即便是劳资双方自愿在法定最长期限内延长试用期，仍然属于违法行为。劳动合同不同于一般合同，不能简单地以“意思自治”为出发点，随意地延长试用期，应当考虑社会法的特殊性 [2] 。不可否认，实践中的确存在用人单位恶意延长试用期的情形。但是我们也不能回避试用期约定条款的本质属性，在不违背法律的前提下，劳资双方协商一致可以约定试用期，也可以对试用期的期限予以延长。试用期延长意味着劳动合同内容已经发生变更，不属于重复试用。此举可以给予劳资双方进一步考察的机会，避免劳动合同的轻易解除。综上所述，本文认为，19条2款的规定过于简单机械，没有考虑到劳动关系的现实复杂性，建议修改为，在同一段劳动关系中，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

三、试用期工资的确定

工资是用人单位支付给劳动者的劳动报酬，试用期内的劳动者与试用期满的转正员工相比，在劳动熟练程度、专业技能水平等方面存在差异，其提供的劳动数量与质量也存在差异，因而试用期工资可以与期满工资有所不同。但是，只要在法定工作时间内提供了正常的劳动，用人单位就应当向劳动者支付不低于最低工资标准的劳动报酬。针对实践中经常出现的“零工资试用”现象，《劳动合同法》第20条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”上述内容的出台对于规范试用期工资起到了重要的作用。

然而，20条却存在用词不严密的缺陷，如果将该条中的本单位相同岗位最低档工资称之为A，将劳动合同约定工资称之为B，将用人单位所在地的最低工资标准称之为C，那么20条可以表述为，劳动者在试用期的工资不得低于A或者B的80%，同时不低于C。根据80%修饰中心词的不同选择，20条可以得出两种理解：第一种理解，劳动者在试用期的工资不得低于A，或者不得低于B的80%，并不得低于C；第二种理解，劳动者在试用期的工资不得低于A的80%，或者不得低于B的80%，并不得低于C。仅就条款而言，这两种理解都可以成立。为了避免产生歧义，《劳动合同法实施条例》第15条予以明确：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

《劳动合同法实施条例》选择了有利于劳动者权益保护的解释，却并未在根本上解决试用期劳动者工资保护问题。因为用人单位在保证不低于C的情况下，会在A的80%与B的80%之中选择更低者来确定试用期劳动者的工资，以降低人工成本，达到规避法律的目的，而这在客观上会引起法律适用的混乱。笔者认为，法律应当确立A的80%与B的80%之间优先顺位，而不是由用人单位任意选择。有学者提出，“在劳动合同有工资约定的情况下，依照约定，适用不得低于约定工资的80%，在劳动合同没有工资约定的情况下，再适用用人单位同岗工资的80%。”[3]笔者同意这一观点，《劳动合同法》社会法的属性决定了其在不与强制性规范相冲突的情形下，要充分尊重当事人之间的意思自治，因而，在劳资双方对工资有约定的情况下，试用期工资不得低于约定工资的80%，并且不得低于用人单位所在地的最低工资标准，在劳资双方对工资没有约定的情况下，试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%，并且不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

四、试用期社保的缴纳

社会保险是确保公民在遭遇劳动风险后从国家或社会获得物质补偿和帮助的一种社会保障制度[4]。目前，我国社会保险的主要项目包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险。试用期中劳资双方关系处于不稳定状态，有些用人单位为了简化手续，更为了减少支出，与劳动者约定，试用期内不缴纳社会保险，待试用期满一并补足。那么，试用期内用人单位是否必须为劳动者办理社会保险手续，缴纳社会保险费用呢？

《劳动合同法》第19条第4款规定：“试用期包含在劳动合同期限内。”可见，试用期并非疏离于劳动合同期限，而是劳动合同期限的组成部分，试用期内的用人单位与劳动者之间是劳动关系，受劳动法调整。《社会保险法》第58条规定，用人单位应当自用工之日起30日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。为与之建立劳动关系的劳动者缴纳社会保险是法律强制性规定，是用人单位不可推卸的义务与责任，对试用期中的劳动者也不例外。如果用人单位没有为其办理社会保险登记，社会保险行政部门会责令限期改正，逾期不改正的，将对用人单位及其责任人员处以罚款；同时，劳动者可以依据《劳动合同法》第38条的规定解除与用人单位的劳动合同，并主张经济补偿金。而一旦在试用期内出现社会保险适用的法定情形，如工伤，用人单位将要按照社会保险的保险待遇标准自行承担相关费用。因而，即使是试用期内的劳动者自愿放弃社保权益，也不具有法律效力，用人单位必须依法为其办理社保手续缴纳费用。

参考文献：

[1] 林嘉.劳动法和社会保障法[M].北京：中国人民大学出版社，2014.

[2] 闫平平.对劳动合同试用期若干问题的简思[J].法制与社会，2012，（9）：243.

[3] 尹航.论试用期的工资标准 ――对《劳动合同法》第二十条和《劳动合同法实施条例》第十五条的商榷[J].青年科学， 2013，（6）：186.

劳动法试用期篇6

关键词：试用期陷阱、劳动者权益

劳动合同的试用期是指用人单位和劳动者为了相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期，一般适用于初次就业或再次就业的职工。在试用期问题上，存在着很多不规范现象，有很多单位故意设置“试用期陷阱”以从劳动者身上获取非法利益并避免自身的责任和义务。本文将对“试用期陷阱”及试用期劳动者权益进行简要分析。

一、常见的试用期陷阱

陷阱一:“你先工作，试用期考察合格再签订劳动合同。”

这种现象在现实的雇佣关系中表现的最为普遍，尤其是在私营企业中。用人单位对劳动者先试用，试用考察合格的，再与劳动者签订劳动合同，将试用期合格作为订立劳动合同的条件。

《劳动法》第二十一条规定:“劳动合同可以约定试用期。”《关于贯彻执行又中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发[1995]第309号)第十八条规定:“劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应当包括在劳动合同期限内。”这一规定充分说明，用人单位应当首先明确是否录用，确定录用的应当订立劳动合同，在订立劳动合同时，双方在法律允许的范围内协商确定试用期的长短，而不是以试用期来确定是否录用，这样做是不合法的。需要注意的是，在试用期间不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同的，应属故意拖延不签订劳动合同。按《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发[1995]第223号)第二条规定，故意拖延不签订劳动合同，对劳动者造成损失的，应当赔偿劳动者的损失。

陷阱二:“你在试用期经‘考核’不合格，不用你了。”

很多用人单位常以“经试用不合格”为借口，随意辞退试用的员工。当然，在试用期间，用人单位有解除劳动合同的权利。《劳动法》第二十五条第一款规定:“在试用期间被证明不符合录用条件的”，用人单位可以解除劳动合同。另外，《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知)第十一条规定二“用人单位对新招用的职工，在试用期内发现并经有关机构确认患有精神病的，可以解除劳动合同。”通过以上相关的法律规定可以看出，用人单位只有在试用期间证明劳动者不符合其录用条件以后，才可以单方解除劳动合同。“证明劳动者不符合其录用条件”是用人单位在试用期间，随时单方可以与劳动者解除劳动合同的前提条件。如果这个前提条件不成立，用人单位则无权在试用期间单方解除劳动合同。所以，即使劳动者是在试用期内，用人单位也不能不讲任何理由、随时辞退试用期内劳动者。如果用人单位执意辞退试用期内劳动者，那么在法律规定的范围内，劳动者有权要求用人单位出具“员工不符合录用条件”的证明及提出疑义。

在现实的劳动关系中，由于劳动者相对于用人单位而言属信息弱势群体，很多劳动者这方面的法律知识不足，加之是否符合录用条件的规定是用人单位制定并解释的，所以在发生试用期劳动争议及利益纠纷时，大多数劳动者都很被动或者有逆来顺受的心理，导致自己的合法权益不能得到有效保护。建议广大劳动者为了不给用人单位留有不符合录用条件而解除劳动合同的借口，在求职及试用期内应做好以下几方面的工作:

1.在应聘时应先了解清楚招聘职位的任职资格和完整的录用条件。

2.在试用期内应随时按照自己所在岗位的要求及录用条件来要求自己。

3在试用期内应做好所完成的符合要求的工作的记录，以备转为正式职工考核时提供参考或发生试用期劳动争议时为自己举证所用。

陷阱三:“你生病了、你怀孕了，你不能胜任工作”

用人单位还常以试用期间的特殊情况作为不合格的理由解除劳动关系。用人单位在招用劳动者时普遍要求“身体健康，能胜任工作”。如果劳动者生病或非因工负伤及女同志“三期”都会影响工作，这些特殊情况往往是用人单位作为劳动者不合格而解除劳动合同的理由。《劳动法》对试用期中的特殊情况没有作解除劳动合同的规定，《劳动法》第二十五条仅规定对试用不符合录用条件的可以解除劳动合同;第二十六条第一款规定了劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的，”用人单位可以解除劳动合同。但《劳动法》第二十九条第二款和第三款规定:“患病或者负伤，在规定的医疗期内的;女职工在孕期、产期、哺乳期内的，”用人单位不得依据《劳动法》第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同。同时，用人单位解除劳动合同，在不得解除劳动合同的条件与解除劳动合同的条件相冲突时，应服从不得解除的条件。由此可见，在试用期中劳动者生病，用人单位虽能解除劳动合同，但也应在医疗期满后并且“不能从事原工作或另行安排的工作情况下”方可实施。:

陷阱四“试用期半年，合同期两年，期满再议。”

《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第三条规定·“劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日;劳动合同在六个月以上一年以下的，试用期不得超过三十日;劳动合同在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。”另外，有关法规还规定，“试用期最长不得超过六个月。”可见用人单位与劳动者双方协商试用期的长短时不得超过有关法律、法规的规定。但很多劳动者由于缺乏这方面的法律知识而使自己的合法权益遭到了侵害。另外，在现实的雇佣关系中，尤其是在目前劳动力市场就业压力较大的情况下，在很多的雇佣过程中，基本是“买方市场”，也就是用人单位居于主导地位，所以用人单位凭借自己的控制地位要求劳动者同意不符合法律规定的试用期期限，以此从劳动者那里获得非法利益。试用期内劳动者的合法权益。

二、维护劳动者的合法权益是全社会共同的责任，我国的《劳动法》及相关的劳动法规规定试用期内劳动者在有些方面享有同合同期内劳动者相同的权利。

1.获得劳动报酬的权利。(关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发[1995]第309号)第五十七条规定:“劳动者与用人单位形成或建立劳动关系后，试用、熟练、见习期间，在法定工作时间内提供了正常劳动，其所在的用人单位应当支付其不低干最低工资标准的工资。”

2.享受劳动保护和劳动。安全卫生的权利。在试用期的劳动者，其所在的用人单位也应当为其提供必要的劳动保护设施和劳动防护用品，以防止事故发生，减少对劳动者及用人单位的危害。

3.用人单位为其缴纳社会保险的权利。这是最容易被处于试用期的劳动者忽视的方面，因为在现实的雇佣关系中，很多用人单位在试用期内不给劳动者缴纳社会保险，这种现象尤其在中小型私营企业出现较多。这样的企业行为是违法的，正确的做法应是，用人单位对待试用期的劳动者，应与对待劳动合同期的劳动者一样，依法为其办理社会保险手续，为其缴纳社会保险费。

三、试用期内劳动者还有以下两项权利。

1.解除劳动合同的权利。咬中华人民共和国劳动法》第二十二条规定“在试用期内，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。”不需要任何附加条件。

2.劳动者在试用期内解除劳动合同有不支付培训费和违约金的权利。企业对新招职工进行各种形式的技术培训，需要支出一定的费用，如果劳动者在试用期内解除劳动合同，不需向用人单位支付培训费。原劳动部办公厅(关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》(劳部发[1995]第264号)规定:“用人单位出资(指有支付货币凭证的情况)对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该培训费用。”

劳动法试用期篇7

试用期解除合同的规定：

劳动法规定，劳动者可以在试用期内随时解除劳动合同，而用人单位必须是在试用期内证明职工不符合录用条件，并在试用期内做出解除劳动合同的决定，才能与职工解除劳动合同。因此，用人单位在试用期内欲解雇不合格的职工的时候，一定要在试用期内对其进行考核、并做出解除劳动合同的决定，否则，就必须承担继续履行劳动合同的义务。

新法新规：《劳动合同法》对于试用期的规定，比《劳动法》的相关规定主要增加了试用期的期限、试用期内工资标准、试用期内解除劳动合同的条件以及违法约定试用期的法律责任问题。今后，用人单位与劳动者在签订劳动合同、约定试用期时需执行新的标准，而且试用期内的工资不得低于合同约定工资或者本单位同岗位最低档工资的80%，否则，就是无效条款，要承担相应的法律责任。同时，用人单位在试用期内欲与劳动者解除劳动合同的话，必须在试用期内证明劳动者不符合录用条件，并且向劳动者说明原因，否则，用人单位不得解除劳动合同。

试用期解除劳动合同有哪些法定情形?

陈文，在一家国有企业做了多年车工，去年年底跳槽到了一家新公司，并与公司签订了劳动合同，约定：合同期限为3年，其中试用期3个月(自1月1日起至4月1日止)。并约定，试用期内公司有权对陈文进行考核，产品达不到三级为不合格。4月1日，技术考核组对陈文的工作进行了考核，4月2号，技术考核组得出考核结论：陈文加工的零件精度不合格，陈文的技术水平不够三级。4月12日，公司做出决定：由于陈文不具备三级车工的技术水平，不符合公司的录用条件，公司根据劳动法第25条劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同的规定，解除与陈文的劳动合同。陈文对此决定不服，向劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求劳动争议仲裁委员会裁决公司解除劳动合同的行为无效，公司须继续履行劳动合同。劳动争议仲裁委员会支持了陈文的主张，裁决公司须继续履行劳动合同。公司领导不明白，为何不能与在试用内证明不符合录用条件的职工解除劳动合同?

【义贤专家律师评析】

试用期，又叫适应期，在这个期间内，用人单位和劳动者可以互相考察，以决定是否继续建立劳动关系。在约定的试用期内劳动者可以随时提出解除劳动合同，并且不承担违约责任，而用人单位则必须在试用期内证明职工不符合录用条件，并在试用期内做出解除劳动合同的决定，才能与职工解除劳动合同。

本案中，公司是在试用期内的最后一天，对陈文进行的考核，考核结果是在试用期满后的第一天得出的，解除劳动合同的决定是在试用期满后才做出的。可以看出，公司尽管是在试用期内进行的考核，但通过考核证明陈文不符合录用条件(技术水平不够三级)的结论，却是在试用期满后才得出的。这说明证明陈文不符合录用条件，不是在试用期间，而是在试用期后。因此，公司此时已不能以不符合录用条件为理由，来解除与陈文的劳动合同了。另外，劳动部(腾讯微博@义贤律师)在有关文件中也规定：对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同;若超过试用期，则企业不能以试用期间不符合录用条件为由解除劳动合同。因此，公司解除劳动合同的行为是违法的。

解除劳动合同的情形

《劳动合同法》第39条第(一)项规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位有权解除劳动合同。因此，用人单位试用期解除合同不能随意为之，必须符合法律规定的条件。否则，则属于违法解除劳动合同，须支付经济赔偿金。具体而言，试用期解除劳动合同须符合以下要件：

1、用人单位有合法具体明确的录用条件

要对录用条件事先进行明确界定。录用条件一定要合法、明确、具体，可操作。首先，切忌出现违反法律强制性规定的录用条件，如乙肝歧视，对女性设定婚育方面的条件。其次，切忌一刀切以及将录用条件空泛化，抽象化，比如说符合岗位要求，就不能仅仅说符合岗位要求，而应该把岗位要求是什么，怎么衡量是否符合岗位要求固定下来。第三，录用条件应该是共性和个性的结合。所谓共性即大部分企业和岗位的员工都应该具备的基本条件。比如诚实守信，在应聘的时候如实告知自己的与工作相关的信息，包括自己的教育背景、身体状况、工作经历等等。所谓个性即每个企业、每个岗位或者职位都有自己的特殊要求。有的有学历的要求，要求获得相应证书，有的有技术的要求，比如能符合企业招聘时对岗位职责的描述等等。录用条件的共性可以通过规章制度进行明确。录用条件的个性可以通过招聘公告、劳动合同等等和规章制度结合起来进行明确。

2、录用说明书要事先公示或告知

公示，简单说来，就是要让员工知道用人单位的录用条件;从法律的角度来说，就是用人单位有证据证明员工知道了本单位的录用条件。那如何进行公示呢?方法有以下几种：(1)招聘员工时向其明示录用条件，并要求员工签字确认;(2)劳动关系建立以前，通过发送聘用函的方式向员工明示录用条件，并要求其签字确认;(4)在劳动合同中明确约定录用条件或不符合录用条件的情形;(3)规章制度中对录用条件进行详细约定，并将该规章制度在劳动合同签订前进行公示。比如作为劳动合同的附件。

3、不符合录用条件须有证据证明

不录用不能跟着感觉，得建立在公正、客观的基础之上。用人单位如果认为劳动者不符合录用条件并解除劳动合同的,有举证义务。即用人单位必须证明其已将录用条件明确告知了劳动者,并根据录用条件对劳动者进行了考核;有相应证据证明劳动者不能达到录用条件;已将考核结果告知了劳动者;将劳动者不符合录用条件、与其解除劳动合同的决定送达了劳动者等。由于劳动法对用人单位解除劳动合同作出了严格责任的规定,因此企业人力资源管理部门必须严格依法办事,把工作做细, 尽量做到滴水不漏。

证据的取得和固定离不开完善和严格贯彻考核制度。应当对新员工结合录用条件进行动态跟踪考察。在考核过程中,有硬性指标的可作量化的考核,无法量化考核的可进行考评,作出评语。

4、不符合录用条件解除劳动合同须在试用期内

劳动法试用期篇8

【案情介绍】

2009年8月，王先生大学毕业后进人某投资咨询公司工作，担任投资顾问，双方签订了为期3年的劳动合同。2011年6月，王某因考上硕士研究生，向公司提出辞职，经公司同意后，离职全职读研。2014年7月，王先生研究生毕业，与某投资咨询公司联系，表示愿意回到公司继续工作。2014年8月1日，公司与王先生签订了新的为期3年的劳动合同，工作岗位变更为投资经理，不过公司在劳动合同中约定了3个月的试用期。在试用期即将到期的时候，公司以王先生工作能力和业绩达不到要求，不符合录用条件为由，解除了与王先生的劳动合同。随后，王先生以“公司两次约定试用期违法”为由，要求公司承担赔偿责任。那么，王先生的要求能够得到法律的支持吗？

【案件评析】本案的焦点在于，劳动者离职一段时间后重新回原单位工作，同一用人单位能否再次约定试用期？ 试用期是用人单位通过约定一定时间的试用，来检验劳动者是否符合本单位特定工作岗位工作要求的制度。为了防止有些用人单位滥用试用期，《劳动合同法》第十九条第二款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。如果仅从法条文意来看，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。但在实践中，一些审判机构认为，对于这条规定不能机械理解，“只能约定一次试用期”，实际上有一个前提条件，那就是在“同一段劳动关系”中。也就是说，同一用人单位与同一劳动者在劳动合同存续期间内只能约定一次试用期；如果是在两段不同的劳动关系中，同一用人单位面对同一劳动者可以再次约定试用期。这样理解，实际上也符合设立试用期制度的初衷。离职后后再次入职的劳动者身体状况、工作能力以及再次人职的岗位要求等都有可能发生变化，因此其能否胜任工作需要重新考察。因此，本案中，公司与王先生再次约定试用期应当是可以的。

另外需要注意的是，依据《劳动合同法》第十九条第二款规定，在“同一段劳动关系”中，劳动者即使换岗也只能约定一次试用期。这与《劳动合同法》出台之前的有关规定不同。在《劳动合同法》出台之前，根据劳动部《关于（劳动法）若干条文的说明》（劳办发【1994】289号）第二十一条第二款“本条中规定的‘试用期’适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者”，以及《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）第四条“用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次”等规定，劳动者岗位发生变化时，同一用人单位可以再次约定试用期。