诉诸法律范文

诉诸法律篇1

[关键词]　裁判请求权；纠纷可诉性；依据；范围

在法治，裁判请求权是当事人的程序基本权。裁判请求权意味着任何人在其权利受到侵害或与他人发生争执时都有请求独立的法院予以公正审判的权利。裁判请求权之保护理应是我国设计和运作民事诉讼制度和进行民事司法改革的最高理念。裁判请求权的实现与纠纷的可诉性有着密切的关系，纠纷具有可诉性，是裁判请求权得以实现的逻辑前提，纠纷的可诉性的广度反映了裁判请求权的实现程度。在当今，为保障当事人的裁判请求权，应当扩展纠纷的可诉性的范围。

一、纠纷可诉性的意义

纠纷的可诉性即纠纷的可诉讼性，它是指纠纷发生后，纠纷主体可以将其诉诸司法的属性，或者说纠纷可以被诉诸司法因而能够通过司法最终解决的属性①。我国民事诉讼法学界很少从当事人的角度探讨纠纷的可诉性，通常都是从法院的角度探讨法院的主管范围。这明显是受权力本位观念的，存在着轻视当事人权利的倾向。从法院的主管的内涵看，当事人可以将哪些纠纷诉诸司法似乎是由法院来定的。从权利本位观念出发，我们应当从纠纷的可诉性角度来探讨法院的主管范围，实际上法院的主管范围取决于纠纷的可诉性的范围，只要纠纷具有可诉性，该纠纷就属于法院的主管范围，法院主管范围的确定不能任意限制当事人的可诉性纠纷诉诸法院。把握纠纷可诉性的时候，我们应当注意以下几点：

第一，纠纷可诉性的对象是法律纠纷。在社会生活中，纠纷是难免的，正因为有纠纷的存在，才有必要建立各种纠纷解决机制，也正因为纠纷的存在，宪法才有必要确认裁判请求权。纠纷有多种多样，有男女之间的感情纠纷，有人与人之间的权利义务纠纷，等等。权利义务纠纷是法律纠纷，可以成为可诉性对象的纠纷只能是法律纠纷，感情纠纷等非法律纠纷不能诉诸司法。

第二，纠纷可诉性的实践形态是当事人诉诸司法的行为和法院的司法行为，就是指纠纷成为司法的对象而由法院进行审判。纠纷不进入法院，这种纠纷最多也只能是理论上存在被诉诸司法的可能性。纠纷要成为审判对象，必须要有当事人的诉诸司法的行为，同时要有法院接受当事人的诉讼进而进行审判的行为。

第三，纠纷可诉性并不排斥当事人通过非诉讼的纠纷解决机制来解决纠纷。纠纷的可诉性只是表明该纠纷可通过司法解决，并不表明它只能通过司法解决。纠纷由司法最终解决，但并不表明司法解决对所有的纠纷都是最好的解决办法，法律纠纷是复杂多样的，有的纠纷由诉讼外的纠纷解决机制解决也许显得更为适宜，优点更为明显，当事人完全可以选择替代诉讼的纠纷解决机制。

第四，纠纷的可诉性是与法的可诉性联系在一起的。法的可诉性就是指当法律规定的权利受到侵犯的时候，公民可以诉诸司法机关通过诉讼程序维护自己权利的属性。有学者指出法的可诉性是法所必备的基本属性，〔1〕（P169）如果法律不具有可诉性，那么，法律所确认的权利再多，在这些权利受到侵害时，当事人也不能通过诉讼程序获得司法救济，这种法律也就没有实际意义，不是真正意义上的法律。法的可诉性意味着当事人可以依据该法律诉诸法院，法院可以依据该法律进行裁判；法有可诉性，意味着该法所确认的权利发生纠纷时具有可诉性，法没有可诉性，该法所确认的权利在发生纠纷时就没有可诉性，从这个意义上说，法的可诉性是从法律本身的角度探讨与该法律有关的法律纠纷的可诉性。纠纷的可诉性是裁判请求权实现的前提条件，如果根据法律规定纠纷不具有可诉性，那么，作为当事人的程序基本权的裁判请求权不过是空气震荡而已。纠纷可诉性的范围决定了裁判请求权的实现程度，纠纷可诉性的范围越窄，当事人的裁判请求权的实现程度越低；相反，纠纷可诉性的范围越广，当事人的裁判请求权的实现程度就越高。

二、纠纷可诉性的依据

由于各国的国情不同，各国对纠纷可诉性标准或依据的规定和理解是不完全相同的。美国的诉讼制度分为两大类，一为民事诉讼制度，二为刑事诉讼制度。就可以提起民事诉讼的纠纷的范围而言，它包括私人和私人之间以及私人和政府之间的一切争讼，法律对此不作具体规定。在前苏联，一部分纠纷由法院解决，另一部分纠纷由“同志审判委员会”、“仲裁法院”等其它组织解决。有的国家法律规定争议额在一定数额以下的纠纷不能诉诸正规的法院，而由或者先由小额法庭审理。

在我国，纠纷可诉性的标准是什么呢？有学者认为，根据我国《民事诉讼法》第3条的规定的精神以及我国国情及司法实践经验，纠纷的可诉性标准即法院主管的标准为：（1）法律关系的性质；（2）国家法律规定和最高人民法院的规范性文件的规定。据此，他们认为，可以诉诸司法的纠纷范围包括：第一，民法、婚姻法调整的因财产关系及与财产关系相联系的人身关系产生的民事案件；第二，法调整的因经济关系所发生的各类纠纷；第三，劳动法调整的因劳务关系所发生的各类纠纷；第四，其它法规调整的社会关系发生的纠纷；第五，最高人民法院规范性文件规定的案件。〔2〕（P92）实际上，在这些学者看来，纠纷的可诉性标准就是看纠纷是否属于民事法律关系争议。如果纠纷属于民事法律关系争议，则当事人可以诉诸法院；如果纠纷不属于民事法律关系争议，则当事人不能诉诸法院。有学者认为，民事诉讼法是保证民法实施的程序法，将因民事法律关系发生的争议作为法院民事诉讼主管的对象是理所当然。〔3〕（P336）

我们认为，以纠纷属于民事法律关系争议作为纠纷可诉性的标准尚存在一些问题，不足以充分保护当事人的裁判请求权。这是因为，第一，民事法律关系争议作为纠纷可诉性的标准，排斥了没有上升为法定权利的那些权利受到侵害而请求司法救济的可能性。民事法律关系是经过民事法律调整后的社会关系，民事法律关系发生争议以后，当然可以诉诸司法，但是，现实生活中还有一部分社会关系未被法律所调整，即还有一部分权利没有被法律明确确认，如果包含这类权利的社会关系发生争议因其不属于民事法律关系，就不具有可诉性，那么，这类权利便无法得到法律保护。第二，宪法权利得不到司法救济。宪法权利即基本权利通常会经过立法被法律确认为具体的法律权利，然后，当这些权利被侵害以后，当事人可以通过民事诉讼得到司法救济。但是，从我国的立法来看，并不是所有的基本权利都被转化为法律权利的，这些宪法上的基本权利被侵害以后，如何进行救济呢？如果纠纷的可诉性标准在于纠纷是民事法律关系争议，那么，因为基本权利并不是一般的民事权利，此时，基本权利受到私法主体侵害后就得不到司法救济。因此，我们应当重新思考纠纷可诉性的依据或标准。

在确定纠纷的可诉性的依据时，我们应当考虑以下因素：首先，尽量扩大纠纷的可诉性的范围，让当事人的裁判请求权获得充分的实现。裁判请求权的范围一定程度上反映了一个国家的法治的水准，法治化程度比较高的国家，能够进入法院通过司法解决的纠纷的范围是很广泛的。如美国，不仅对于有关公共政策问题的案件、私人纠纷，当事人可以诉诸法院，而且“几乎任何一个问题或早或晚都将转化为司法问题”。〔4〕（P248）当然，美国联邦法院受理案件也是有一定界限的，即联邦法院的管辖权限于现实存在的“案件”和“争议”。根据美国联邦最高法院的解释，“争议是指适合法院作出决定的争议。因此，具有裁判性的争议不同于假定的或抽象的分歧或争端；不同于纯学术性的或不具有实际意义的争议。争议必须是明确的和具体的，涉及有相反法律权益的当事人的法律关系。它必须是真实的和实质性的争议，可以通过终结性的法院命令获得救济，它不同于对假定事态如何适用法律的建议。”〔5〕（P213）其次，处理好纠纷的可诉性与单位或团体内部纠纷自律性处分的关系。单位或团体内部的与私法秩序无关的纯内部纠纷，以单位或团体自律性措施调整为宜，不应当具有可诉性，对这类纠纷，当事人不能诉诸法院。

为此，纠纷可诉性的标准或依据为：纠纷属于平等主体之间的权利义务之争议。只要是平等主体之间的权利义务之争议，当事人都可以诉诸司法，要求法院通过民事审判予以解决。详细地说，纠纷的可诉性标准或依据有两个：第一，纠纷应当是权利义务之争议。纠纷是多种多样的，有的纠纷本身不是权利义务之争议，没有权利义务的纠纷通常是不能诉诸法院的。权利义务之争议首先就是法律上的权利义务争议。然而，民法是私法，奉行“法无禁止皆自由”的观念，法定权利以外的应有权利受到侵害后，也应当得到保护。因此，这里的权利义务之争议也包括应有权利受到侵害所引发的争议。如果那些应当上升为法律权利而没有上升为法律权利，因而在其受到侵害或与他人发生争执时，权利人不能诉诸司法，那么，“法无禁止皆自由”的后果将是不堪设想的，其结果只能是社会秩序的混乱；不仅如此，现代民事诉讼也将失去了生成实体法的功能②。第二，纠纷应当是平等主体之间的权利义务争议。非平等主体之间的争议往往是行政法律关系争议，行政法律关系争议是行政机关与行政管理相对人之间发生的争议，行政管理相对人认为行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯了他的合法权益，应当依照行政诉讼法提起行政诉讼，不能提起民事诉讼。但在现实生活中，有些纠纷在当事人起诉时不能明确分辨它究竟是民事争议还是行政争议，对于这样的纠纷，为保障当事人的裁判请求权，应当允许原告在起诉时提出预备或选择之诉，原告在起诉时，主张提起民事诉讼，如果不行，则提起行政诉讼；或者原告在起诉时，主张提起行政诉讼，如不行则提起民事诉讼。在纠纷的可诉性标准中，不存在客体标准，即不管纠纷的对象是什么，也不管争议的金额是多少，只要具备上述两个标准，当事人就可以诉诸司法。当然，在具体的民事诉讼中，当事人之间的纠纷要成为审判的对象，还得要求当事人提起的诉具有诉的利益，包括主观的诉的利益和客观的诉的利益。

三、纠纷可诉性范围的扩展

根据纠纷的可诉性的标准或依据，我国纠纷的可诉性的范围应当扩展为：

第一，民事法律所调整的民事法律关系发生的争议。在权利与法律的关系上，存在三种学说，其一，权利先存说。认为自有人类之初，即有权利，权利与人生俱来，为保护此权利，始有法律之创设。其二，权利与法律同时存在说。认为法律与权利为同一事物之两面。法律依主观观察，则为权利；权利由客观观察，则为法律。其三，法律先存说。认为权利为法律所创设，无法律之先，绝对无权利可言。〔6〕（P70）大陆法系立法理论一般认为，法律先存于权利，即权利是由法律创设的，并由“法律之力”加以担保。任何利益只有经过法律的确认，才能成为权利。〔7〕（P18—19）我国立法理论上一般也认为权利都是法律规定的权利，民事权利是民事法律所规定或确认的。这一理论的成立是以这样的一种假设为前提的，即一个国家能够制定出一部囊括全部权利体系完备的法典，诚如实证主义法学家和分析法学家所确信的那样，实在制度乃是一种全面的、详尽的、在逻辑上自恰的规范体系，而且该体系为法院所可能面临的一切法律问题都提供了答案。〔8〕（P442）或者，对任何种类的问题，至少可以从理论上能够并且应该通过“解释”一条现有的法律规范而得到解决。〔9〕（P340）我国采用民商合一的立法体例，民事法律包括商事法律，民事法律调整平等主体的公民间、法人间、公民与法人间以及他们相互之间的财产关系和人身关系，民事法律规定了民事主体的各种各样的民事权利，具体包括四大类，即物权、债权、人身权、知识产权，每一大类的权利中还有具体的权利。民事法律所“规定”的权利是受法律保护的，当这些法定权利受到侵害或与他人发生争执以后，当事人可以诉诸司法，要求法院予以司法保护。质言之，民事法律所调整的财产关系或人身关系发生争议具有可诉性。民事法律关系争议是可诉性的纠纷的主要表现形式，或者说，可诉性的纠纷主要就是指民事法律关系争议。据此，只要是民事法律关系争议，不管这样的争议有多复杂，不管这些争议的社会影响面多大，也不管民事诉讼法对审理这类争议的诉讼程序的规定是否完善，法院都应当受理，而不应当慎重受理，更不应当暂缓受理。

2002年1月15日，最高人民法院发出《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件的有关问题的通知》，明确规定人民法院可以受理和审理因虚假陈述而引发的证券市场上的民事侵权赔偿案件。最高人民法院副院长李国光表示，最高人民法院在调查论证的基础上，经慎重后，决定有条件地逐步受理证券市场民事侵权纠纷，待市场条件和法律条件成熟后，人民法院将无保留地依法受理和审理各类证券市场民事侵权案件。〔10〕该通知仅仅允许法院受理和审理因虚假陈述引发的证券市场上的民事赔偿纠纷，对其他复杂的证券市场上的民事侵权赔偿纠纷，当事人诉诸法院，法院还有可能不予受理。另外，该通知规定了“前置程序”，即该类纠纷只有经过中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定，当事人才能起诉，法院才能受理。我们并不一概地排斥民事诉讼的前置程序，前置程序的设计确有其必要性，但前置程序的设置应当由法律规定，而且前置程序本身也是一种纠纷解决机制，最高人民法院用“处罚决定”作为诉讼的前置程序是不合适的。

第二，应当受民事保护的应有权利受到侵害引发的争议。

权利在被民法等实在法确认之前只是一种应然权利，由于成文法具有局限性，成文法典不可能穷尽地确认所有的权利，即不可能把所有的应然权利都确认为法定权利。同时，民法具有开放性，它不实行法定主义，不可能也没有必要把所有的合法利益都转化为民法上的权利。有学者指出，“限于立法技术和立法者的认识能力，或出于公共政策或利益衡量的考虑，法律不可能将主体的全部利益都纳入权利体系之中。”〔11〕以前，我国的立法指导思想上长期存在着“成熟一条制定一条”、“宜粗不宜细”的思想，一些被认为“实施条件不成熟”的权利得不到法律的确认。不仅如此，按照马克思主义基本，权利归根到底是受关系制约的，权利永远不能超出社会经济结构以及由社会经济结构所制约的社会文化的。这从反面可以看出，随着社会经济关系的变化以及社会文化的发展，权利的类型将不断扩展，产生一些新型的权利类型。事实也是如此，社会经济文化条件的发展将激发人们对新的权利的要求，如对隐私权的要求、对身体权的要求、对采光权的要求、对生育权的要求等等。但是，由于法律稳定性的特点，法律不能朝令夕改，这一特点带来了法律的滞后性，一些新兴的权利往往得不到法律及时确认，不能及时上升为法定权利。在权利法定化之前，它们都是应有权利。那些被民事法律所确认的权利受到侵害以后，受害人可以诉诸司法，求得司法救济，而这些尚未被上升为法定权利的应有权利受到侵害，当事人能否诉诸法院获得司法救济呢？换句话说，因应有权利受到侵害发生的争议是否具有可诉性呢？在英美国家，这并不存在。因为，当现实生活中出现某种利益需要保护而法律和判例都无反映时，法官就可以依自由裁量权将其认定为权利加以保护。若这种对权利的认定是符合衡平原则的，则该权利类型将以判例的形式被确认下来。〔11〕当然，在20世纪中期，美国有的州法院对判决确认应有权利是持否定态度的，如在1960年的DESHOTELv.ATCHISONG一案中，原告主张“配偶权”，加州最高法院否定了原告的请求，其理由有二：（1）如果同意原告可以请求因婚姻生活所受的利益，会扩张习惯法上责任范围。习惯法上侵权行为可以请求的权利有固定的项目，如果任意扩大赔偿范围，极有可能造成当事人滥诉，诉讼如同洪水水闸释放一发不可收拾，无法控制，法院无法负担大量的诉讼，也难以认定责任范围（英美法上称之为“水闸理论”），所以，应该限制责任范围。（2）其它大多数州也不承认“配偶权”的请求权。但是，到了20世纪70年代，加州最高法院在RODRIGUEFZV.BETH LEHEMSTEELCORP一案中，承认原告基于“配偶权”的损害赔偿。〔12〕（P7）

在大陆法系国家，法官的自由裁量权要比英美法系国家的法官小得多，但今天，他们借助“诚实信用”、“权利滥用”等一般条款，通过解释以至创制法律来适应社会和价值观的变化、对付不断产生的新生事物也得到了广泛的承认。〔13〕（P7）可见，在大陆法系，法定权利以外的应有权利受到侵害后引发的纠纷是可以诉诸司法的。事实上，大陆法系不少国家对法定权利以外的利益（即应有权利）也是给予保护的，《法国民法典》第1382条③对侵权行为对象的规定不仅适用于法定权利，也适用于法定权利以外的利益，诚如法国学者所言：“本款规定的适用范围如此之广，以致足以囊括各种各样的损失，并对其一视同仁地给予赔偿，且赔偿范围及于所遭受的各种各样的损害，从杀人生命到伤人皮毛，从烧毁高楼大厦到毁掉棚门荜户，任何情形均适用同一法律，任何损失均可以，以赔偿受害者所遭受的一切损失。”〔14〕（P7）《德国民法典》规定侵权行为的对象包括绝对权利、绝对权以外的权利和私法上的利益，当然，对法定权利以外的私法上的利益的保护有一定的限制，如只有在侵权行为人故意并该行为违背善良风俗时，受害人才可以获得赔偿。

在我国，随着依法治国进程的推进，人们的权利意识和对权利保护的要求越来越高，法定权利当然要保护，对那些法定权利以外的合法利益或者说应有权利也应当予以保护，这也是民法的基本原则的要求，我国《民法通则》第5条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”这里的民事权利应当包括法定的民事权利和未上升为法律上的权利的合法利益。从《民法通则》对侵权责任的规定来看，承担侵权责任的前提并不仅仅是侵害法定权利，《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产和人身的，应当承担民事责任。”这里的侵权行为的对象不是财产权利和人身权利，应当理解为既包括法律上的权利也包括应受法律保护的合法利益或应有权利。〔14〕（P12）因此，因应有权利或者说合法利益受到侵害所发生的纠纷，具有可诉性，当事人也可以诉诸法院，法院不能以法律对某类或某种法律关系尚没有规定为由拒绝受理，法院应当根据民法的基本原则对这类案件作出裁判④。

第三，因宪法权利受到私法主体的侵害所引发的纠纷。

在法治比较发达的国家，违反宪法的现象主要是国家的抽象行为，如法律与宪法相冲突等；在法治欠发达的国家中，不仅存在国家的抽象行为如立法行为的违宪问题，私人行为违反宪法侵犯他人宪法权利的现象也屡见不鲜⑤。对于私法主体之间因侵犯宪法权利（指实体性宪法权利）引发的纠纷，通过什么途径解决呢？对国家抽象行为侵犯宪法权利的行为，各国规定了各具特色的宪法监督制度；在私法主体侵犯宪法基本权利的行为发生后，如何对这些宪法权利进行救济，各国的理论与实践并不一样。

在国外传统宪法学理论上，宪法上的基本权利在私法领域无效力，宪法学理论改变了这一看法，德国和日本都承认基本权利在私法领域的效力，至于这一效力是直接效力还是间接效力，理论上有争论，其中有两种学说，即直接效力说和间接效力说。直接效力说认为，宪法中的基本权利规定对私法领域具有直接的效力；间接效力说认为，宪法权利规范只能通过私法中的一般条款或具有概括性的规定才发挥效力，该学说要求通过解释私法中的这类条款，而将宪法权利规范的内在价值和精神注入其中，从而将宪法权利延用于私法领域。〔15〕（P102）1949年联邦德国《基本法》并没有规定基本权利的直接效力，1956年德国对《基本法》的第1条进行了补充，明确规定基本权利具有直接效力，第1条第3项规定：“下列基本权利直接有法律效力，并约束立法、行政及司法。”日本的司法实践承认基本权利的间接效力，大阪地院于1969年的“日中旅行社案”的判决中指出，民法第90条的公序良俗条款体现了宪法中的平等权等宪法权利规范的精神，而本案被告日中旅行社以观点取舍雇员，其对原告所作出的解雇决定违反了民法第90条，因而无效。〔15〕（P102）

我国地区在司法实践中也采纳间接效力说。台湾一些曾经与受雇的一些女性约定，“一经结婚即需辞职”，有一女性受聘于农会，并订立了这样的合同条款，后对该条款的效力发生争议，诉诸法院，台湾司法院第一厅认为，人民无男女之分，在法律上一律平等，为“宪法”第7条所明定，又人民之工作权及其它自由、权利也受“宪法”保障；雇主要求女性受雇人预立于任职中结婚即应辞职之辞职书，不仅破坏“宪法”保障男女平等之原则，并且限制人民之工作权及有关结婚之基本自由及权利，该结婚辞职之约定，可认为违背公序良俗，依民法第72条之规定，应属无效。〔16〕美国并不拘泥于直接效力说和间接效力说，而是坚持“国家类似说”，主张将侵害宪法权利的一部分特定私人行为，视同侵害人权的政府行为，从而适用宪法的规定。

在我国，私法主体之间因侵害公民基本权利的行为引发的纠纷屡有发生，如公民所在单位违反宪法原则限制妇女基本权利、用工单位违反宪法基本权利要求同职工签订劳动合同的，等等。我国对宪法所确认的基本权利的保护通常是通过制定具体的法律将基本权利转化为具体的法律权利，如果这些具体的法律权利被他人侵害，则依据普通的诉讼程序获得救济。由于并不是所有的基本权利都被转化为具体的法律权利，而且宪法权利具有抽象性、原则性，规范性不强，所以，从我国的诉讼实践来看，并不是所有的基本权利都可以通过普通程序获得救济的。这种实践状况有损于宪法的尊严，与人权保护普遍加强的国际潮流不相吻合，不利于依法治国和依宪治国目标的实现。因此，必须加强基本权利的司法保护。私人之间因侵犯宪法基本权利引发的纠纷应当具有可诉性，对于这种纠纷，当事人可以提起民事诉讼。当然，这并不是说，宪法基本权利在私法领域具有直接的效力，也不是说，这种纠纷的可诉性现象就是宪法的司法化。基本权利在私法领域不具有直接效力意味着在民事司法过程中，宪法并不能直接作为裁判的依据，宪法直接作为民事裁判的依据是不妥的，这将与全国人大及其常委会的宪法的监督实施权相冲突，与我国的根本的政治制度不相吻合。

最高人民法院于2000年8月13日公布了法释〔2001〕25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受的基本权利是否应承担民事责任的批复》中，最高法院指出：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”有学者认为，这一批复是我国宪法司法化的标志，它意味着宪法作为人民法院审判案件的法律依据在最高人民法院的司法解释中正式得到承认，具有里程碑的作用。我们认为，这种看法是不妥的。在2001年10月18日至21日法学会宪法学研究会在苏州大学举办的“中国宪法学年会”上，绝大多数学者也不赞成2001年8月13日的批复是宪法司法化标志的看法。〔17〕著名宪法学家许崇德教授认为，齐玉苓案的宪法适用，对于保护公民享有宪法上的权利不受侵犯，无疑具有非常重大的意义。但是，它在形式上毕竟仍然是以民事方式处理的个案，因而严格地说，还算不上是宪法诉讼案件。〔18〕我认为，尽管齐玉苓案并不是宪法诉讼案件，但最高人民法院的司法解释对于扩大公民行使裁判请求权的范围具有重大的理论意义和实践价值。最高人民法院关于齐玉苓案的司法解释具有里程碑意义的是最高人民法院明确将宪法权利争议纳入了纠纷的可诉性的范围，扩大了纠纷的可诉性的范围，从而使裁判请求权在量上得以扩张，表明了法院对公民的裁判请求权的尊重，消除了法官不敢通过民事诉讼保护公民基本权利的心理。在以往，私人之间因宪法权利发生的争议，当事人诉诸法院时，法院通常是不会受理的，法院认为这种纠纷不具有可诉性，不属于法院受理案件的范围，由此导致一个矛盾的现象，基于宪法权利产生的具体权利受到侵害后将会得到司法保护，而宪法权利本身反而得不到司法保护。因宪法权利在私人之间引发的争议不纳入纠纷的可诉性范围严重地限制了当事人的裁判请求权的广度。现在，这一司法解释的颁布扩大了裁判请求权的行使范围，诚如张卫平教授指出的，齐玉苓案件的司法解释在程序法上的最大意义就在于进一步拓展了当事人诉权行使的空间，扩大了法院裁判权实际行使的范围，也因此扩大了权利保护的范围。〔18〕因宪法权利受到侵害所引发的诉讼，法院对权利义务进行判定的裁判依据不能是宪法而只能是具体的实体法律。

那么，如何在民事诉讼过程中依据实体法律来保护基本权利呢？这要求法官对实体法律作“合宪性解释”。在我国的法律体系中，宪法具有最高的法律效力，任何法律、行政法规、地方性法规、地方性规章等都不得与宪法相抵触。因此，对法律的解释应当与宪法的意旨相符合，这就是法律解释中的合宪性解释。宪法性解释要求从宪法原则、宪法权利的角度观察、解释法律，台湾学者黄茂荣先生指出，从价值取向的角度来解释法律，便必须取向于宪法。这个要求在学说上称为法律解释的合宪性因素。这个因素的功能，在确保法律解释的结果不逸出宪法所宣示的基本价值决定的范围之外。〔19〕（P286）在私法领域，公民认为自己的宪法上的基本权利受到他人侵害而诉诸法院时，法院应当通过合宪性解释来认定侵害基本权利的行为事实上违反了民事法律的一般条款或基本原则，从而予以司法保护。由此，私人之间因侵害公民基本权利引发的诉讼，事实上成了普通的民事诉讼。

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注释：

①纠纷的可诉性包括民事纠纷的可诉性和行政纠纷的可诉性，本文只探讨民事纠纷的可诉性问题。

②民事诉讼生成实体法的功能是客观存在的，而且确有其必要性和积极意义。

③《法国民法典》第1382条的为：任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责任。

④事实上，从最高人民法院在《最高人民法院公报》1990年第3期公布的山东莒县酒厂诉文登酒厂不正当竞争一案，反映了最高人民法院对应有权利予以司法保护的认同。

诉诸法律篇2

案例1　2010年1月，电子产品生产厂D公司受境外E公司委托以加工贸易形式生产某种小家电，产品被要求打印E公司在其本国注册的商标。产品在出口报关时，被海关发现并最终认定与境内B公司在海关备案的商标类似，构成侵权，予以没收货物并处罚款的行政处罚。D公司不服，向法院，法院最终判定D公司行为不构成商标侵权，并撤销海关行政处罚决定书。

案例2：2010年3月，国内贸易公司T公司出口一批商品，境外收货人为一家法国公司，商品附有收货人在法同注册的商标。这批商品在出口报关时，被海关发现其所附商标与A公司在海关备案的注册商标类似，进而对T公司处以没收货物并处罚款的行政处罚。T公司虽对海关的认定有异议但还是决定接受处罚，不申请复议或向法院。

上述两个案例中，两家公司对海关的侵权认定均持有异议，D公司通过诉诸司法程序挽回了经济损失，而T公司却不愿上诉，这是为什么呢?据了解，在同样情况下，绝大部分企业在遭遇海关边境知识产权保护后都会与T公司有一样的选择。既然通过法律程序有可能海关的侵权认定并挽回损失，大多数企业为什么不愿选择诉诸法律呢?原来，此类案件以企业胜诉为结果的情况并不多，很多企业耗费了很长的时间和大量精力，经过了复议、向工商行政管理部门申诉以及法院一审、二市等诸多法律程序后，“侵权”认定仍然无法改变，企业终究还是要蒙受直接和间接经济损失。因此在权衡利弊之后，多数企业做出了接受行政处罚的决定?

那么，同一性质的案件出现不同判决结果，进而导致企业犹豫，并放弃法律渠道的症结在哪呢?

判定标准存争议

我国《商标法》第五十二条规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权”。在上述两个案例中，海关即是根据该条文认定出口企业侵犯他人商标权而对出口商品实施扣留、并对出口企业进行处罚的。在企业败诉的诉讼案件中，法院也是基于该条款认定事实，出具判决。

但在这类案件中，出口商品所附商标均已在出口目的国注册，且出口商品并未在中国境内销售，在现有法律未对“使用”一词的内涵和外延进行详细说明的情况下，单纯以在商品或其包装上附有某种商标作为“使用”的标准之一，方法虽然简单、明确，但却未必符合对注册商标进行保护的初衷。现代意义上的商标均与商品流通相关，代表着与其他同质商品的区别，生产者的信誉及财产利益，对商标权的侵害必是对这些特质的影响，即可能使潜在买方对同质商品产生误解和误认(无法区分)，进而剥夺商标权人建立信誉，获取经济利益的预期。那么如果商品并不在中国境内销售，则根本不存在使公众误认、产生混淆的客观条件，若仍被判定侵权，对企业不够公平。因此，在第一个案例中，法院正是考虑到出口商品与国内同质商品并不在一个销售渠道出现，不会对国内公众的消费选择造成误导而判定D公司不构成对B公司的侵权。

但中国并非判例法国家，即使是同样性质的案件，法官也没有援引过往判例的必要。因此在《商标法》及《知识产权海关保护条例》未做出明确修改的现实下，企业无须一定要冒败诉的风险去诉诸法律，而更应防患于未然，尽早预见风险，并做出必要防范。

防范胜于补救

企业首先要了解产品所用商标是否已经取得了中国境内的权利或者根据国际条约在中国取得，如已在中国拥有合法的商标权利，则通常不存在法律风险。

如产品商标没有在中国的合法商标权，企业则需了解是否有其他企业已经就同种或者类似商品注册相同或类似商标(可在国家工商行政管理总局商标局网站查询，也可以通过中国海关知识产权备案系统查询)。如果没有其他企业注册，企业可以建议外商尽快在中国注册商标权或自行注册；如果已经有其他企业注册，企业则需及时提示外商可能遇到的法律风险，商议变通方式以保证出口贸易顺利进行；同时查询注册人商标状况。如果发现商标权存有瑕疵，可以向国家主管机关申请异议或者撤销该商标。

当出口商品因涉嫌侵犯商标权被海关扣留时，企业需要及时了解已注册或者在海关备案的商标情况，分析是否构成侵权。

如初步分析可能被认定为侵权，企业应及时与权利人取得联系，争取与权利人和解，因为根据《知识产权海关保护条例》规定，权利人可在处罚决定下发前向海关撤回扣留决定，企业可因此而减少经济损失。

诉诸法律篇3

    [关键词]唐朝 宋朝 控告制度 比较研究

    一、唐宋刑事控告的形式

    （一）唐代刑事控告的形式

    刑事控告是引发刑事诉讼的重要原因和步骤，也是国家司法机关获取犯罪事实和证据的重要来源。唐代的刑事控告，从其主体看：主要有被害人及其家属的告诉、其他人告发和官司纠举这三种形式。

    首先是被害人及其家属的告诉。这是唐代最常见，最普遍的一种控告形式。由于被告人是犯罪行为的直接侵害者，对犯罪事实也最为了解，因此，赋予被害人控告权，既是维护被害人权益的有效法律手段，也有助于司法机关及时、准确地查明案情。当被害人死亡或不具备控告犯罪的行为能力时，唐律也赋予被害人家属控告权，以作为被害人告诉的有力补充。

    其次，其他人告发也是一种普遍的控告形式。它是指当事人及其家属以外的人就其所了解的犯罪情形向司法机关检举、告发，其主体包括犯罪人的同伍、被害人的同伍、比伍以及其他与案件无关的人员。由于这些人员或者在居所方面有了解犯罪的便利条件，或者因同保内负有相互监督的义务以及维护社会治安的责任，唐律明文规定他们享有刑事控告权，以保证及时地惩治犯罪，维护统治秩序。

    再次则是官司纠举制度。它包括有两种情形：一是行政官吏的举劾。《唐律。斗讼》规定，诸监临、主司得知部属以内有犯法者，必须举劾。“监临谓统摄之官，主司谓掌领之事，及里正、村正、坊正以上。”[1]二是监察官吏的弹劾。担负监察职能的御史官吏专门纠弹中央及地方百官的违法失职柔件，重大案件则由御史大夫、御史中丞或者侍御史宜接向皇帝进行弹劾。

    （二）宋代刑事控告的形式

    宋代统治者承袭唐制，不仅借鉴和继承了唐代刑事控告的方式，而且还对其做出了相当的发展。例如：

    1、在被害人自诉方面，宋统治者一直允许和提倡被害人及其亲属控告犯罪，而且还为被害人提供了各种便于控告的条件，除了可向当地行政机关投诉外，在中央设立了鼓院、检院和理检院等机构。淳化四年（993）十月，京畿民牟晖击登闻鼓，诉家奴丢失了一只小猪，太宗下诏赐千钱偿其值，并对宰相说：“似此细事悉诉于朕，亦为听决，大可笑也。然推此心以临天下，可以无冤民矣。”[2]这一事例虽然比较特殊，但也说明宋统治者对自诉的重视程度。

    2、对于其他人告发，宋代的规定较唐代更为详细。首先，其规定了只要了解犯罪的人都可以告发的制度。真宗乾兴元年（1022）十二月诏“应典卖田产、影占徭役者，听人告”。[3]其次，官府对告发某些犯罪行为者进行钱物奖励，有时甚至是高官厚禄，以吸引一般人告发，史称为“募告”。如太宗淳化元年（990）八月下诏“募告者赏之”，以打击岭南杀人祀鬼活动。[4]

    3、同时，宋统治者针对一些危害性特大，有可能威胁其统治地位的犯罪，强迫人们告发。对隐瞒不告者进行有伍保连坐、同僚连坐和同居缘坐等处罚。如《宋会要辑稿》就规定同保内又犯强窃盗、杀人、放火、强奸、略人、妖教蛊毒等知而不告者连坐，其余事不干已者，除法律许诸色人陈告外，皆不可论告，知情不知情，并不可罪。[5]

    4、而官司纠举制度可谓是宋代统治者对唐代控告制度一个大的发展，其在宋代起着非常重要的作用。宋代不仅改革了监察机构，使其更充分的发挥作用。还设立巡查制度并促使各级行政长官相互察举，从而构成了一套严密的官司纠举网。其表现为：

    第一，宋统治者设立台谏这样一个机构，合并了唐代的御史台和谏院。在组织上台谏合一，台谏官由皇帝任命并对皇帝直接负责，以便毫无顾虑的对包括宰相在内的所有官员进行弹劾。

    第二，扩大皇城司的权力范围，以加强对京畿地区犯罪的纠察。高宗绍兴三年（1133）事一月二十一日诏“皇城司系专一掌管禁庭出入，祖宗法不隶台察”[6].其职责范围是：“自非奸盗及民俗异事、所由司不即擒捕者，勿得以闻”。即监视对象是有关强制机关所遗漏的奸盗及民俗异事。

    第三，同时，宋统治者为纠察官员的失职行为，尤其是贪污腐败等职务犯罪行为，建立了相互察举制度。使每位按察官员在纠举别人的同时，也在别人的监督之下。其后在李昭杞等人提出御史与监司“互察”之议后又形成了官司与官司之间的互察之制。按李昭杞所言其有“使郡县复于监司，监司复于御史，御史致其状于宰相，则天下郡县都可指掌而议，可倭指而分”之利。

    二、唐宋关于刑事控告的县体规定

    鉴于刑事控告对被告人及其当事人以及整个政权的稳定和社会安定团结关系重大，唐宋统治者对刑事控告的具体制度都特别予以重视，制定了一系列关于控告的具体制度，并在统治者自上而下的强力推动下予以实施。

    （一）强制控告制度

    为维护封建统治秩序，保证及时地惩罚犯罪，唐律规定了一些重大案件的知情者应承担控告的义务，知而不告。就要承受法律制裁。具体规定如《唐律。斗讼》：“诸知谋反大逆者，密告随近官司，不告者，绞。知谋大逆、谋叛不告者，流二千里。知指斥乘舆及妖言不告者，各减本罪五等。”[7]对谋反、谋大逆、谋叛这些危害封建政权及皇权的严重犯罪，唐代统治者强制知情者“密告”，有违犯者非“绞”则“流”，任何人不得例外。

    再如“诸强盗及杀人贼发，被害之家及同伍即告其主司，着家人同伍单弱，比伍为告。当告而未告，一日杖六十。”[8]对于强盗、杀人这些严重危害社会治安的犯罪，唐律不但强制受害人及其家属告发，而且要求被害人之同伍、比伍承担告发义务。

    还有“诸监临主司知所部有犯法不举劾者，减罪人罪三等。纠弹之官，减二等。即同伍保内在家有犯，知而不纠者，死罪徒一年，流罪杖一百，徒罪杖七十。”[9]各级行政官吏对其部属内的犯罪不得隐瞒、包庇，知情不举者要承受刑事制裁。至于纠弹之官，其职责正是察举官吏的违法犯罪行为，更应承担举劾犯罪的义务。宋代《刑统》不仅承袭唐律规定，而且还加了一条“如其家唯有妇女及男子年十五以下，皆勿论。”特别是王安石时期的《畿县保甲条例》更是将其发挥到极致：“及居停强盗三人以上，经三日，同保内邻人虽不知情，亦科不觉察之罪。若本保内有外来行止不明之人，并须觉察，收捕送官。”[10]

    宋统治者不仅对市井之间的犯罪采取强制控告制度，而且对官员职务犯罪也采取了强制控告制度，希望避免唐朝由于对官员职务犯罪的失察而导致“安史治乱”等重大事变，最终导致唐朝解体的悲剧。因此设立“官司失觉察”之罪。在真宗大中享福二年（1009）十一月诏：“诸路官吏有蛊政害民、辨后得失，本路转运史、提点刑狱官不能察举者，论其罪。”[11]仁宗也与天圣四年（1026）二月下诏：“官吏犯赃至流而按察官不举者，并劾之。”[12]令人遗憾的是在封建社会官官相卫的风气下，宋统治者精心建立的层层监察制度也变成为一纸空文，就像绍兴五年（1135）侍御史张至远总结的那样：“今监司、郡守，即唐按察使、刺史之职，名存实亡——民事之不理，德泽之不流，无足怪也”。[13]

    （二）限制控告制度

    唐代统治者一方面确立了强制控告制度，另一方面又设立了限制控告制度。当控告冲击封建伦理，不利于社会稳定时，控告不仅不被提倡，还受到严格的限制。唐律对控告的限制主要体现在当事人的身份上，但对某些性质的案件也作了限制控告的规定。对此宋统治者也随唐制制定了一系列限制控告的措施，但其中不少是对唐律的补充和细化。如：

    因亲属关系“亲亲相隐”，即亲属间对于犯罪互相吝隐不得告发，是中国封建诉讼的一个重要特征。据此原则，《唐律。斗讼》对亲属之间的控告作了严格限制性的规定：“诸告祖父母、父母者，绞”：“诸告期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母，虽得实，徒二年”[14]等。宋《刑统》虽继承了汉唐的“亲亲的相首匿”和 “同居相隐不为罪”的基本原则，但在实际实行中宋统治者却出现了放松这一限制的趋势。本来按《刑统》的规定：妻告夫罪，虽得实，徒两年。但仁宗天圣六年（1028）开封府民冯怀信之妻告其放火盗窃，本来“准律告夫，死罪当流”，但仁宗却反对，诏“怀信杖脊刺配广南牢城，其妻特赦之。”[15]

    在主奴关系中，唐律和《刑统》均规定 “诸部曲、奴婢告主，非谋反、逆、报者，皆绞；告主之期亲及外祖父母者，流，大功以下亲，徒一年。”[16]所谓“贵贱有等，长幼有差”，“少事长、贱事贵、不肖事贤，是天下通义也”。但宋代在之执行时也有很大的出入。如宋太祖时规定“诸行赂获存者，许告汉，奴婢邻亲能告者赏。”指明奴婢不但能告主人，而且还能得到赏赐。但是只是在犯罪行为不属于谋反、逆和叛的范围内，宋政府才不予以限制。“十恶重罪”并不在此范围内。

    对控告者的年龄、身体条件的限制方面。《唐律斗讼》规定因生理条件“年八十以上，十岁以下及笃疾者，听告谋反、逆、叛、子孙不孝及同居之内为人侵犯者，余并不得告。”[17]

    而宋真宗时期下诏：“民年七十以上及以废疾者，不得投牒，并令以次家长代之。若已自罪及孤独者，论如律”。[18]确立了七十以上不准诉讼的制度，以针对故意让老人出来诉讼以逃避刑责之嫌。

    对已被囚禁或已被别人告发之人，限制控告，以防止罪犯诬告他人或陷害原告。唐律和刑统都规定“诸被囚禁。不得告举他事。其为狱官酷已者。听之。”即除对狱官非法残害自己之事可以告发外，囚禁之人对于其他人谋叛以下的犯罪，一概不得告发。但其没有说明对于违反此条例者如何处罚。宋代在实际执行之中，已经考虑到了这个问题，对违犯此条者均给予一定的处罚。但从总的情况看，宋代对于这条限制是比较宽松的，尤其对于下级对上级的告诉，是允许的。真宗曾于咸平六年（1003）下诏说“军士因将校科责，携恨诉讼，推勘虚妄者，并禁锢奏裁。”[19]也就是说：军士携恨控告将校是允许的，但不能诬告，否则会挨严惩。

    与唐代相比，宋统治者不仅重视监察官纠举犯罪，而且为了防止监察机构滥用职权对检察官纠举犯罪也有所限制，以免监司妄兴狱讼。首先，规定按发纠举罪人必须是只是范围以内之事，非按察官不得举察。其次也规定按察官吏不得伺察细过。真宗大中享福三年（1010）

    诏皇城司：“自非奸盗及民俗轶事，所由司不即擒捕者，勿得以闻。”[20]此外，监司案发违法时不得出榜召人首告，并且监司也不得派其他官员体量州县官过失，以防止监司听信告汗或按劾不实之言。而且监司在奏劾时必须明确指出犯罪事实，不能空口无凭。

    （三）控告不实的责任

    诬告是意图陷害他人的恶劣行为。如果不加以制止，不仅对被诬者的人身安全造成严重威胁或实际损害，而且会严重的干扰司法机关的威信，引发社会的不稳定。因此，唐律对诬告的法律后果作了十分详备的规定，其总的原则是：“诸诬告人者各反坐”，对诬告者以被诬之罪予以追究。《刑统》中有关诬告的条文与唐律基本一致，其他条文都是这一原则的运用， 如诬告谋逆者斩、诬告本属官府者加所诬罪二等、诬告数罪而有虚有实者相抵等等。

    但是在诬告反坐的范围上，《刑统》则扩大了它的范围。例如《唐律》规定：“被杀、被盗及水火损败者——虽虚皆不反坐” [21].而《刑统》则说“若有囚被杀盗漂焚之后，便故意诬告别怀挟恨之人，并非猜疑，情在陷害，致官司伤其人者，减所诬罪两等。”[22]同时，宋统治者为了加强对诬告者的惩罚，制定了“投匿名书告人罪”，宋太宗太平兴国七年（982）曾下令“禁投匿名书告人罪、及作妖言诽谤惑众者，严捕之于法。”[23]但诬告反坐的法律只在宋初执行得比较严格。如宋太祖在开宝初年，有富民诉广陵尉谢图杀其父，狱久系不决。太祖下诏言“乃富民以私憾告尉，及反坐之。”但到宋后期，诬告之法不举，使诬告者不能受到应有的处罚，从而大大降低了司法的威信度。

    三、唐宋刑事控告的受理机关

    建立高度集权的司法体制和相关的司法制度，是中国古代专制主义中央集权的重要组成部分。唐代刑事诉讼采用纠问式诉讼形式，不但行政、司法不分，而且刑事侦查、控诉与审判职能合为一体，因此，唐代刑事控告的受理机关也就是审判机关。宋袭唐制主要体现在：

    （一）皇帝为最高司法机关

    皇帝享有最高审判权，对重大案件、死刑案件或者疑难案件有权进行最后裁决。皇帝直接受理刑事控告，表现为一是接受监察御史对违法官吏进行的弹劾，二是冤曲不伸者向皇帝进行的直诉，如邀车驾、挝登闻鼓、上表等。

    （二）中央三大司法机关为刑部、御史台和大理寺

    刑部属尚书省六部之一，主管全国司法行政，并负责复核大理寺判决的流刑以下及州县判决的徒刑以上的案件；御史台为监察机关，负责纠察百官。并参与重大疑难案件审判；大理寺为中央专门审判机关，负责受理、审判中央百官犯罪及京师徒刑以上案件。重审刑部送来的地方死刑案件。唐宋凡有重大疑难案件，由刑部、御史台和大理寺组成三司共同审理。

    （三）地方审判机关则为路、州（府）、县三级

    不同于唐代只是将州和县作为地方行政机关以及司法机关，宋代增设了路作为司法机关以方便接受控告。州县与唐代一样，实行行政、司法合一，监理司法，审断狱讼。其中县作为第一审级，有权接受杖刑以下案件的控告，对徒刑以上案件则只能报送州府。州府作为第二审级，有权接受徒以上案件的控告，但对死刑案件做出的判决，必须上报提点狱刑司复核；重大疑难案件则要上报刑部裁决。同时，宋代增设的路一级的司法机构提点狱刑司，虽不是一级审判机构，但却是中央派出的、代表中央监督所辖州县司法审判活动的机构，负责复查审核案件。同时接受徒刑以上的控告。

    四、唐宋刑事控告的政策

    控告和受理是相辅相成的，在中国古代封建社会，控告除必须满足一定的实体要件之外，如控告的事由、被告的名称以及一定的证据等之外，最重要的就是要满足程序上的要求，在形式上符合法律上的规定，不违背封建统治者的利益，以及封建道德伦理的要求。在唐宋时期也是如此。例如唐律中的规定如下：

    首先，禁止匿名告状；凡隐匿自己姓名或假冒他人姓名暗中投书告发他人犯罪的，不问其所告罪是轻是重，对匿告人都应处流刑二千里。如果是假冒他人姓名向官府告状，对告状人依照“违犯法令”条予以科刑。

    其次，禁止趋诉：“凡诸辞诉，皆从下始”。即告状必须向有管辖权的最下级官府进行。如果本应向县级官府起诉，但被告人越级直接向州、府或尚书省呈诉，对趋诉者应处管刑四十。

    再次，禁止告状称疑：“诸告人罪，皆须明注年、月，指陈实事，不得称疑，违者，管五十。”[24]告发他人犯罪，必须注明他人犯罪的年、月，叙明犯罪事实。如有称疑者，即使诉状未经受理，也应处以管刑五十。

    宋统治者在消化吸收唐律的基础上，根据宋代的实际情况增加了一些独具特色的刑事控告政策：

    第一，增加了老疾和妇女告诉可以受理的规定。按唐律的有关规定这是不能受理的情况之一，但太宗雍熙四年（987）规定：“七十以上老人词诉，须令宗族中一人同状，官司乃得受，但如孤老无宗者不在此限。”虽然这一规定还是有局限的，有着相当苛刻的条件，但对比唐律来说，司法人性化前进了一大步。

    第二，增加了诉事而自毁伤者不得受理。《刑统》规定对告事人“自毁伤者杖一百，虽得实而自毁伤者笞五十。”哲宗绍圣二年（1095），以江南转运副使马碱所言，下诏：“诉事而自毁者，官不受理。”[25]

    第三，诉赦前事不得受理。按照有关赦免的法律规定：每次赦后，未决罪人赦免，而尚未发现的犯罪也可赦免。所以一般禁止人们控告某人于大赦前犯罪。一旦有人控告前事，则官司不得受理。

    综上所述，以上从不同角度举例证明了不论唐代还是宋代刑事控告制度都是为了维护封建君主专制和至高无上的皇权和封建等级特权和封建伦理道德，对于危及封建政权和皇权的严重犯罪，强制知情者告发，以维护封建的统治。而且还设立了重重障碍来阻止尊卑、长幼及男女之间享有平等的控告权，在违法控告所应承担的法律责任上也实行公开的不平等。这也中国几千年封建社会的风格。因此我们可以得出这样的结论：宋代与唐代在刑事控告制度存在着显著的继受关系。这种显著的继受关系，与世界各国法律史上不同法律之间的继受关系的发展的客观规律是吻合的，既有对母法形式、内容、立法技术上的借鉴，亦有针对统治者意愿以及继受法时代的司法实践状况而做出的发展与改变。这种现象形成的原因不是偶然的，而是与社会结构的发展，法律学术的发展，以及法律规范自身的形式、效力与历史沿革是息息相关的。但是我们也应看到宋代刑事控告制度虽然在很大的程度上承袭唐制，有照搬照抄之嫌，但也不是特色全无，没有一点自己的东西。反而宋代统治者是创造性的继承了唐代法制的精华，并结合实际情况对唐律加以运用和发展。毫无疑问，法律制度的发展必须借鉴他国的法律制度的精华。但现在大陆很多学者在谈及法律的现代化时，认为只有“全盘西化”才是法治现代化，而忽视了对传统法律制度的继承，包括对民国时期法律制度的继承。宋律对唐律在刑事控告方面成功的继承和发展，给了我们一个充足的理由去关注和借鉴中国古代法律制度的精妙之处，以完善我们现今的刑事诉讼法，使其更适合中国的国情。这就是本文写作的目的。

    注释：

    [1]《唐律疏议。斗讼》刘后文点校。 卷第二十二。 法律出版社。1998.455

    [2] 李涛 《续资治通鉴长篇》卷三十四  淳化四年十月丁丑

    [3] 李涛 《续资治通鉴长篇》卷九十九

    [4] 《宋史。太宗二》

    [5] 《宋会要。兵》二之五至六

    [6] 《宋会要。职官》三十四至三十五

    [7] 《唐律疏议。斗讼》刘后文点校。 卷第二十三。 法律出版社。1998.460 [8] 《唐律疏议。斗讼》刘后文点校。 卷第二十四。 法律出版社。1998.483

    [9] 《唐律疏议。斗讼》刘后文点校。 卷第二十四。 法律出版社。1998.484

    [10] 《宋会要。兵》二之五至六

    [11] 李涛 《续资治通鉴长篇》卷七十二大中祥符二年十一月甲子

    [12] 李涛 《续资治通鉴长篇》卷一零四天圣四年二月甲演

    [13] 《系年要录》卷八六  绍兴五年二月乙卯[14] 《唐律疏议。斗讼》刘后文点校。 卷第二十四。 法律出版社。1998.469

    [15] 李涛 《续资治通鉴长篇》卷一零六天圣六年七月辛丑

    [16] 《宋史》卷一 《太祖记》

诉诸法律篇4

据其同事说，一个算命先生曾给楼泽民算过命，说楼命相不吉利，将有牢狱之灾。算命先生给他画了破解之“符”和一个“阴阳八卦”图要其随身携带以防不测。但这些东西根本保不了他的“运”，如今，他以一个“贪官”的面目，受到了法律的制裁。 

日前，楼泽民，这位昔日坐在庄严法庭上的资深法官，由于经不住“糖弹”诱惑，收受他人贿赂，被一审判处有期徒刑十年六个月。他正是把人民赋予的神圣权力作为个人谋取私利的工具，一步一步地滑向了犯罪的深渊。 

申诉信牵出“狐狸尾巴” 

2003年5月，诸暨市人民检察院接到了一封申诉信。申诉人诸暨市某有限公司（被告）在未办理工程建设许可证及规划许可证，不具备建造办公楼、油库等建设的资格的情况下，与该市某建筑公司（原告）签订一份建设工程承包合同。合同签订后，原告如期施工，建造了车库、铺房、磅房、办公楼、油管基础及附属工程，并陆续交付被告使用，被告也陆续给付工程款73万元。原告在催要其余工程款过程中，双方又签订了一份工程款结算协议，约定了工程款结算标准、部分材料价格、保修起止日期以及具体的结清工程款的时间。到期后被告未付清工程款，原告在多次催要未果的情况下，对工程进行了决算，并于1997年5月诉至法院要求被告付清工程款，支付利息、承担违约金。 

诸暨法院受理此案后，委托银行鉴定工程总造价为1，382，750元。法院经审理后认为，被告与原告签订的建筑工程承包合同及其从合同“结算协议”因违反《中华人民共和国城市规划法》第三十二条之规定，系无效合同。造成合同无效被告应负主要责任。原告在承建工程时未严格审核被告建设资格、盲目施工也有一定的责任。因原告为被告所建的工程，原物已无法返还，应按工程的实际造价返还给原告，所造成的损失应按过错责任大小，各自承担相应的责任。遂判决被告应给付余下的652，751元，赔偿经济损失42985．60元,合计695736．60元,定于判决生效后十天内付清。该案经二审、申请再审后，绍兴市中级人民法院审判委员会裁定判决有错误，立案再审。后经调解，双方当事人达成了和解协议。 

申诉人认为，作为该案的主审法官——诸暨市人民法院民事审判庭副庭长楼泽民有贪赃枉法的嫌疑。从一审判决来看，判决书看似“天衣无缝”，但认真仔细的检察官还是从中看出了其中的“猫腻”。按法律规定：合同无效后，按实返还，原物存在的，各自返还原物，原物不存在的，折价返还。价格按有关鉴定部门、物价部门的折价为准。从本案来看，合同无效后，按法律规定，应按工程的直接费用（总造价减去间接费用）判，而不能按工程的总造价判决。作为长期从事民事审判工作的楼泽民来讲，这个常识他不可能不知，他非要这样判的理由只有一个：他可能从中收取了原告好处。“贪法官”的狐狸尾巴露了出来。 

在随后检察机关对楼泽民的侦查中，楼泽民交代了收受案件当事人朱某所送的13万元现金而“枉法裁判”的事实。 

权力成了“敛财”工具 

诸暨位于浙江鱼米之乡——杭嘉湖平原腹地，较为富庶。近年来，随着经济快速发展，各种经济纠纷案子逐年增多，标的也越来越大。楼泽民1997年1月调任民事审判庭任副庭长，翌年又升任庭长，成了不少人要重点“关注”的人物。一些当事人以及相关的律师为了案件能胜诉，动不动就请他吃饭喝茶，杯盏交错中，他渐渐放松了警惕，开始动用手中的权力为自己攫取财物。 

诸暨市某厂厂长骆某从一国有企业下海经商以来，由于客户拖欠货款，给企业带来了资金周转上的困难。他认为要通过打官司解决问题，必须得找一个靠得住的法官才行。为此，他开始有意识地结识法院的有关人员，通过朋友介绍，在饭局上认识了时任经济纠纷调解中心副主任的楼泽民。三番二次，骆某便和楼泽民混熟了。1994年，次坞镇的丁某欠骆某3万元贡缎款，迟迟不肯给钱，骆作为原告起诉了丁某，判决生效后，丁既不还钱，人也躲了起来，后通过楼泽民帮忙，对丁采取了拘留等措施，顺利拿到了3万元货款；1995年，骆某办砖瓦厂时，承包人欠其1万元不肯还，也是楼泽民出面把这1万元拿到手了。2001年，骆欠别人货款10万元，法院决定对其拘留，也是楼的帮忙，使其免受拘留之苦。 

骆某深知投桃报李的“规矩”。1999年，他以做生意资金周转困难为由，以每月1．55的利息向楼借款6万元。然后，又分两次将本息还给楼。1997年，楼泽民要装潢新居。骆某在楼的家里，送上了1万元现金和价值1000余元的电子琴，楼客气了一下就“笑纳”了。 

与骆某细水长流把楼泽民拉下水的方法不同，诸暨市某建筑公司项目经理朱某的行贿方法来得“直截了当”。1996年，诸暨市某建筑公司项目经理朱某通过亲戚介绍，承接了该市某有限公司一个工程，后来在工程款的结算中双方产生了矛盾，朱某将建筑工程合同纠纷一事诉至了诸暨市人民法院。 

获悉楼泽民主审该案。朱某为求得楼的帮助，1997年5月，在该案开庭前的一天晚上带了烟酒和3万元现金来到楼家，说明来意后，楼推脱了一下就“笑纳”了。此后，朱某先后4次在楼的办公室和楼家中送楼现金共10万元，楼泽民均予以接受。 

据检察机关查明，楼泽民在担任民事审判庭副庭长期间，在办理的其中两起案件中，就收受贿赂14万元。 

建立制约机制遏制司法腐败 

2003年8月20日，楼泽民以涉嫌受贿犯罪、民事枉法裁判犯罪被检察机关立案侦查，同年8月29日被逮捕。为确保案件的公正审理，经指定管辖，由上虞市人民检察院审查起诉，上虞市人民法院审理该案。12月9日，上虞市人民检察院以受贿犯罪对楼泽民提起公诉。2004年1月6日，上虞市人民法院开庭审理了楼泽民受贿一案。 

楼泽民知法犯法公然受贿的事实暴露后，在当地引起很大反响。一位资深律师说，法官“贪欲膨胀”不仅仅对他个人意志有严重腐蚀作用，更具危害性的是因他的贪婪，直接影响到司法公正，有损国家法律的尊严。为体现公正执法，法院应该建立起一套严谨科学的制约机制，对法官的廉洁奉公行为进行监督，同时社会各界也要加强对法院的监督，创造一种氛围，让每一个法官不敢贪、不想贪、不能贪。 

诉诸法律篇5

    内容提要: 我国现行的行政诉讼制度存在诸多缺陷,导致行政诉讼的功能未能充分发挥,有必要通过制度变革加以完善。应该设立行政法院,切实保证行政审判的独立公正;将行政机关之外行政诉讼被告的表述,从“法律、法规授权的组织”变更为“其他承担行政任务的主体”;将部分行政规范纳入行政诉讼的受案范围;强化法院对行政裁量与行政解释的审查力度。

    我国《行政诉讼法》实施二十余年来,对于保护公民、法人和其他组织的合法权益,监督行政机关依法行使行政职权,发挥了巨大作用,成为我国法治国家建设和政治文明发展的重要标志。但我国行政诉讼制度的运行也存在诸多窒碍难通之处,行政案件“立案难、判决难、执行难”较为普遍,行政诉讼的受案范围和审查强度均存在很大的局限,严重制约了行政诉讼功能的发挥。独立、公正、高效的行政审判被视作法治国家的“支柱”或“基石”,亟需通过行政诉讼制度的变革,进一步保障私人的合法权益,维护国家的法制统一。

    一、设立行政法院,切实保证行政审判的独立公正

    我国行政诉讼制度运行中的最大问题,是行政审判不独立,尤其是相对于地方政府的不独立。审判不独立导致审判不公正,私人的合法权益得不到有效救济,人民群众对行政审判失去信心,“信访不信法”,有纠纷不是去找法院,而是通过法外渠道解决。要保证行政审判的独立性,必须使行政审判机构摆脱地方政府的控制,实现司法权的去地方化和去行政化。要达到这一目标,有两个路径:一个是将行政审判的独立性问题和其他审判领域的独立性问题统筹解决;另一个是行政审判单兵突进,做司法改革的突破口和先锋,具体方案是设立行政法院,将行政审判与民事审判、刑事审判相剥离,率先实现行政审判的国家化和去行政化。[1]本文赞成第二种方案,理由如下:

    其一,与民事审判和刑事审判相比,行政审判对司法独立的要求更显迫切。行政审判作为司法机关对行政机关的权力加以监督和制约的一种制度,如果作为监督者的司法机关不独立,特别是相对于被监督者的行政机关不独立,则其实效性必然难有保障。实际上在造成目前行政审判难的诸多因素中,由于司法不独立而造成的司法不公正是最核心也是最为棘手的一环。在一定意义上可以说,如果行政审判的独立公正问题不能得到解决,《行政诉讼法》实施中的诸多难题就是无解的,《行政诉讼法》的修改在一定程度上也可以视作立法资源的浪费。而如果能够建构起独立公正的行政审判体制,行政诉讼制度中的很多问题都可以通过司法审判实践加以解决。应当指出的是,为解决行政审判独立性和公正性的问题,最高人民法院于2008 年通过了《关于行政诉讼管辖若干问题的规定》,规定被告是县级以上人民政府的行政案件,由中级人民法院管辖。这一规定有助于解决基层人民法院在受理行政案件中受地方政府干预的问题,但并没有办法解决中院受市级以上人民政府干预的问题,其作用有限。

    其二,行政审判的功能不仅在于保障公民的权利,对于法秩序的维持也具有重要意义。我国现在中央政府对地方政府的监督,主要依赖于人事控制,人治色彩浓厚。通过设立直属中央的统一的行政法院系统,有利于保障国家法制的统一,尤其是在环境保护、劳工保护标准和反行政性限制竞争等领域中中央立法的统一实施。行政审判也与社会的和谐稳定关系密切,近年来群体性事件时有发生,其根源大多在于政府不能依法行政导致“官民矛盾”激化。独立公正、权威高效的行政法院系统的建立,有利于有效地疏导民怨、解决纠纷。

    其三,对整个法院系统进行国家化、去地方化的改革,影响面广,既涉及“一府两院”这一宪法体制的改革,又涉及中央与地方财政负担的重大变化,决策者难于在近期内下决心。设立行政法院不存在这方面的障碍。就宪政体制而言,我国《宪法》第124 条规定:“中华人民共和国设立最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院”。因此,在我国设立如同军事法院、海事法院相同性质的行政法院,作为专门人民法院,已经有宪法依据,无关宪政体制的调整。设立行政法院也并不意味着弱化党的领导,而只是要防范地方党政机关对行政审判的不当干预。就财政负担而言,行政审判人员与从事民商事审判和刑事审判等工作的人员相比,数量要少得多,中央财政负担问题不大。当然,设立中央垂直领导的行政法院体系确实会在一定程度上增加中央财政的负担,但衡诸这一改革对于维护社会稳定、法制统一和中央政令贯通的重要意义,付出这样的成本是值得的。在行政审判领域实行人、财、物的垂直管理,也绝不亚于在国税、海关、中国人民银行等领域进行垂直管理的意义。

    其四,自清末变法以来,我国的法律体系主要受大陆法系国家影响,建国后学习苏联法制,苏联法制的底子也是大陆法系,改革开放以来,通过学习、借鉴德国法、日本法和我国台湾地区的法律体系,严格区分行政诉讼和民事诉讼已经为法律界所普遍接受。《行政诉讼法》实施23 年来,因为有专门的行政审判机构和行政诉讼程序,明确区分公法案件与私法案件已经成为法律界的共识,设立独立的行政法院没有观念上的障碍。通过设立行政法院,在行政法官的选任和管理上,更加充分地体现行政审判的特殊性和专业性,有利于增强行政审判的实际效果。

    未来设立的行政法院可分为三级,最高行政法院、高级行政法院和初级行政法院。最高行政法院在司法行政上隶属于最高人民法院,是最高人民法院的内设性法院,但级别比较高,是正部级;在具体审判上享有独立性,其与最高法院的关系,与部委管理的国家局与代管部委之间的关系,比较相似。 高级与初级行政法院的人、财、物权由最高行政法院集中掌握,行政法院的设置与行政区划相分离,不向地方人大负责和报告工作,各级行政法院的活动经费由中央财政直接拨付。与此同时,提高行政法官的素质,以精英化、专业化为指导思想建设行政法官队伍,确立和实行统一、严格的法官任用和考核标准。[2]

    二、将行政机关之外的行政诉讼被告表述为“其他承担行政任务的主体”

    我国《行政诉讼法》第25 条规定:“由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为,该组织是被告。”这一规定成为我国行政诉讼实践与理论中“被授权组织”乃至(授权性)“行政主体”概念的重要实定法依据。[3]《行政诉讼法》中明确法律、法规授权的组织可以作为行政诉讼的被告,具有重要意义,为我国法院受理因高等学校、足球协会等所作行为而提起的行政诉讼提供了法律依据。但这一概念存在很大的不确定性或缺陷。

    其一,关于行政授权。从实践来看,被授权进行行政活动的,除了法律法规的授权外,还有“行政授权”,这是指行政机关(授权人)在法律、法规许可条件下,通过合法的程序和形式,将自己行政职权的全部和部分转让给有关组织(被授权人),后者据此以自己的名义行使该职权,并承受该职权行为效果的法律制度。行政授权既不同于法律、法规对行政权力的设定,也不同于行政机关对行政权力的委托。

    其二,关于规章授权组织是否为行政主体。在行政管理实践中,规章已对一些组织进行授权,按照行政法学界的流行观点,规章授权的组织是不具有行政主体资格的。因为对规章授权的组织,我国《行政诉讼法》并未将其列入行政诉讼被告的种类之中,这意味着规章授权的组织还不能独立承担行政法上的法律责任。但是,2000 年《最高人民法院关于执行 若干问题的解释》第20 条第2 款规定:“行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下,以自己的名义作出具体行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以该行政机关为被告。”显然,这一司法解释的规定,从反面表达了在有规章授权的情况下,被授权的机构或组织则具有行政诉讼被告的地位,能独立承担行政法上的法律责任。但是这并不意味着规章授权一定是合法的,是否合法,要根据具体情况判定,例如根据所授权力的性质、被授予权力组织的性质等综合加以判断。

    其三,关于社会公行政的概念问题。近年有人提出,行政主体的概念,除行政机关、法律法规授权组织外,还应包括非政府公共组织。非政府公共组织是指非政府、非企业、非营利性的组织,它们依照组织章程、规约等进行自治管理、行使自治权。这种自治权属于一种公权力,这类组织进行的管理活动不属于国家行政,但属于社会公行政,是行政任务社会化、国家向社会分权的产物。非政府公共组织包括社区组织(居民委员会和村民委员会)、行业组织(行业协会和专业协会)和公共事业单位。[4]

    其四,关于“授权”的界定存在模糊之处。一方面,授权中的“权”与私人的“权利”容易混淆。法律、法规中常规定一定组织可从事某种活动,但并不意味着授予一定的“职权”或“权力”, 只是一般的允许或鼓励,在法律、法规授权组织的概念及其界定中缺乏明晰的标准。另一方面,“授权”中的“权”也可能被理解为“高权”,而忽视了法律、法规授予行政机关之外的组织以公共服务职能的情形。

    其五,忽视了个人作为被授权人的情形。按照“法律、法规授权的组织”,只有组织才可以作为被授权人,但不仅组织可以作为被授权人,公民个人也可以作为被授权人,例如海船上的船长等。“法律、法规授权的组织”存在的不确定性以及相关的争议,暴露了这一概念本身的不科学性。首先,就确定行政诉讼被告的目的而言,我们主要应着眼的是一主体是否在实际上承担行政任务,至于其之所以能够承担行政任务的原因与依据何在,并非是确定被告时所需要解决的问题,而是在进行合法性审理时要解决的问题。其次,它混淆了因国家根据单独授权而拥有的行政职能和该组织存在本身所内在拥有的职能。例如我国的公办大学和官办社团,国家设立这类组织的本来任务就是执行行政任务(可能是干预行政,也可能是服务行政),而非靠单行法的逐一“授权”。其只是在组织形式上与行政机关有所不同,从授权的角度将其与行政机关作区分,并未把握问题的实质。不仅如此,由于我国法制尚不健全,这类实际上行使行政任务的组织所承担的一些行政职能可能并没有法律法规的依据,而只是根据党与和政府的政策和不成文的惯例,仅因其没有法律法规依据而不视其为行政任务的承担主体,实际上导致了国家监督特别是司法监督的缺位。社会公行政概念的提出,认识到法律法规授权组织概念的缺陷,但将一些组织章程等看作公权力来源是有问题的,实际上从事业单位和官办社会团体来看,其权力来源还是国家的授予,将其看作“社会主体”是有问题的。我们也无法接受这样的观念,即民间的组织可以纯粹根据自己的章程来行使公共权力。

    因此,在未来的《行政诉讼法》中,可以将行政诉讼的被告从“行政机关和法律、法规授权的组织”变更为“行政机关和其他承担行政任务的主体”。

    三、将部分行政规范纳入行政诉讼的受案范围

诉诸法律篇6

一、反制诉讼迟延之原则的缺漏以及对“及时审理”的低定位

民事诉讼法之基本原则，是对整个民事诉讼程序或活动起着引领和指导作用的准则。但在我国民事诉讼法的基本原则中，尚无任何对诉讼迟延形成反制作用的原则，甚至鲜有类似的制度或规定。因此，在程序运作之大的环境或系统中，无反制诉讼迟延原则或准据之程序运行必然处于低效运转之状态，诉讼迟延现象也会相伴滋生，并呈“蔓延”和“放任”之态。当然，在我国民事诉讼法中，并非无推进民事诉讼程序快捷运行之旨趣，例如，在我国民事诉讼法第2条中，“及时审理”就是一项“任务”。显然，“及时审理”的“任务”性定位，使其难以起到“统领”全局的作用，此外，这种“任务”性低定位，更难与“基本原则”相提并论。并且，“及时”的表意含混，兼有“弹性”，使其难以成为准据。在无与“及时审理”之“任务”相配套之具体措施的情形下，该项“任务”也仅是一项“要求”，其与空泛的“理念”无异。

在国外的立法例中，有诸多对诉讼迟延形成反制的原则，诸如“不间断审理原则”、“一次提出原则”、“适时提出原则”、“迟延处罚原则”等。对这些原则，我们可以理性地比较、借鉴、吸纳或模仿，也可立足本土予以改造。此外，我们也可在条件成熟的时候，将现行民事诉讼法中的“及时审理”的任务提升为具有引领和指导作用的“基本原则”，并赋之以可操作性的合理内涵，以此构建相互衔接和配套之反制诉讼迟延的程序系统。

二、 审限规定的“皮筋”效应

相较与我国民事诉讼法（试行），1991年4月9日通过并实施的民事诉讼法规定了“审

限“，这无疑对推进民事诉讼的进程和提高审判效率具有积极意义。但任何制度的实施都不可缺少必要的监督机制，否则，该项制度的功效就会弱化，甚至形同虚设。而另一方面，审限应当具有确定性、稳定性以及不可任意变更的特点，否则，审限即丧失其法律效力，或者有损法律之严肃性。首先，我国民事诉讼法关于一审、二审（包括特别程序）的审限的规定均具有”皮筋效应“， 通过”复“报”复“批，即可多次”拉伸“审限，这不仅使诉讼迟延”趁虚而入“，也使法官”拖审“、”拖判“成习，最终使积案成堆，不得不在审限之底限”会战“或”突审“。若在”诉讼爆炸“之年份，积案已使审限之功效降至最低点；其次，”审限“与”法定期间“均具有”法定性“之特征。相较而言，”法定期间“之效力可由法官依职权来维护，或者说，法官通过监督或制衡机制来维护”法定期间“之效力。但”审限“似缺乏必要的监督机制，这极易使审限被任意操作，其控制强度必然削弱。在司法实践中，不到审限不结案，似乎成为”习惯作法“，大量案件虽在审限的”底限“内突审结案，这似乎遮掩了个案诉讼迟延的事实；再次，简易程序还可向普通程序”切换“，也使审限得以”拉伸“，这也在一定程度上也削弱了审限制度在反制诉讼迟延方面的作用。

三、 实行“证据随时提出主义”

“证据随时提出主义”，是导致“证据突袭”之根由。而“证据突袭”又是引发诉讼迟延之起因。为防止因“证据突袭”所带来的负面影响，许多国家的立法例都实现诸如“证据适时提出主义”，或实施“举证时限”制度。

需要理性思考的是，在应对“证据突袭”方面，我们似乎并没有取得突破性的进展。在诉讼实务中，当事人或其律师甚至将“证据突袭”作为制胜之“宝”。而结果是：审判中断，诉讼拖延。对此，民事诉讼法的相关规定非但不能有效遏止此种情形，还客观上为当事人实施“证据突袭”提供了合法依据。诸如，依据民事诉讼法第132条规定，“需要通知新的证人到庭”，“调取新的证据”、“需要补充调查的”，均得“延期开庭审理”。此外，无论一审、二审，抑或再审，均不禁止当事人提供新的证据，加之无“举证时限”之限制，使举证演绎为“玩”证据，不仅造成司法资源的浪费，还致使诉讼迟延。

由于法律的置后，法院只得通过安排“庭前交换证据”，或依职权指定“举证时限”等方式来制约“证据突袭”，但因无法可依，难取实效。

需要提及的是：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》已开始实施，此对“证据交换”、“举证时限”等证据之核心问题作了较详细的规定，这对遏制“证据突袭”和提高审判效率具有现实意义。但我们也清楚地看到：在诸如“举证时限”、“新证据”的范围等方面仍具有较大的“弹性”。事实上，对“新证据”的界定尤为关键，若界定不明或“弹性”空间较大，“证据突袭”便可藉以所谓“新证据”的形式实施，这将消减制度之功效。

四、对诉讼请求实行“随时提出主义”

对当事人之诉讼请求实行“随时提出主义”，其与实行“证据随时提出主义”所产生的负面影响大体相同：减缓诉讼的正常运行速度，导致诉讼迟延。相较而言，对当事人之诉讼请求实行“适时提出主义”或“一次提出原则”，则可避免诉讼迟延的现象发生。

从理论上说，按举证责任之要求，诉讼请求之“突袭”必然导致“证据突袭”，这将增加审理负担，也需投入更多的精力和时间，诉讼迟延不可避免。对此，我国民事诉讼法并无反制的措施。或者说，对诉讼主张的“随意性”，法律并没有采取诸如“冻结”或“限制”等办法。相反，在“法庭辩论结束前”，则允许当事人“增加诉讼请求”、“提出反诉”，甚至在二审中，也允许当事人“增加独立的诉讼请求”或“提出反诉”。此外，对当事人“变更”其诉讼请求所产生之负面影响也未予以足够的重视，或者说，对有故意拖延诉讼之嫌的“变更诉讼请求”的情形，或者说对因“变更诉讼请求”就有可能影响诉讼进程之情形，法官似无应对办法，只能放任之。对以上诸情形，新近颁行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定了应对措施。根据该《规定》，“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”（第34条）。该条规定的意义在于将诉讼请求的“随时提出”转变为“适时提出”，其对遏制诉讼请求之“突袭”，以及加快诉讼进程具有积极的意义。但我们也注意到：在一审和二审中，都同样规定有“举证期限”，因之，此举能否有效遏制当事人在二审中采取诉讼请求之“突袭”呢？这仍值得研究。

五、 法院依职权调查证据的范围不明确

在目前，我国民事诉讼法尚无“律师强制制度”以及也未赋予当事人或其律师具有“取证权”的情形下，在更多场合，当事人便依赖于“法院依职权调查证据”，这不仅使法官疲于奔波，耗神废时，导致诉讼迟延，也有悖于“举证责任”或“举证责任分担原则”之立法旨意。

尽管有相应的司法解释，但在关于法院依职权调查证据方面，其“范围”仍属“模糊地带”，或仍系“弹性规定”。此外，对当事人之申请调查证据的条件也无严格的限制。这使得法院在更多场合中“被动”地依职权调查证据，从而使本该依举证责任的结果审结的案子拖延下去，甚至在某些场合，法官竟无可奈何地搬出了“测谎仪”。

新近颁行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》似乎也未从根本上解决上述诸关键问题。该《规定》在“人民法院调查收集证据”的项下指明：《民事诉讼法》第64条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：即（1）“涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实”；（2）“涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项”。这里的“认为”和“需要”表述，显然具有较大的“弹性”，且第（1）项之规定，将使法院依职权“应当”（民事诉讼法第64条）主动调查证据的范围更加宽泛。

此外，该《规定》第17条规定了当事人及其诉讼人可以申请人民法院调查收集证据的条件，其中，在“当事人及其诉讼人确因客观原因不能自行收集的其他材料”的情况下，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。不难看出，该申请条件似过于宽松，甚至只要求申请而免去了提供“证据线索”，这虽减轻了当事人的讼累，却增加了法院负担，诉讼迟延也不可避免。

六、 对诉讼权利的滥用，缺乏必要的制约和处罚机制

诉讼权利的滥用，诸如回避申请权、管辖异议权、支付令的异议权等诉讼权利的滥用，都可导致程序的中断、迟延。为有效防范因滥行诉权而导致诉讼迟延现象的出现，不少国家的立法例均采取相应的处罚机制。例如，《法国新民事诉讼法》1就设立了相对完整的处罚机制。如“以拖延诉讼方式，或者以滥诉方式进行诉讼者，得科处100法郎至10000法郎的民事罚款，且不影响可能对其要求的损害赔偿”（法典第32—1条）；在申请回避方面，该法规定：“如回避申请被驳回，对提出申请的人得科处100法郎至10000法郎的民事罚款，且不妨碍可能要求的损害赔偿（法典第353条）；在管辖权异议方面，该法规定：”因提出管辖权异议可能引起的费用，由在管辖权问题上败诉的当事人负担；如败诉方是提出管辖权异议的人，对其得科处100法郎至10000法郎的民事罚款，且不影响对其可能要求的损害赔偿（法典第88条）。在《日本新民事诉讼法》[aa1] 2中，也有类似的规定，如“因当事人不在适当的时期提出攻击或防御方法，或者因不遵守期日或期间，或者应归责于当事人的事由而使诉讼迟延时，在该当事人即使胜诉的情况下，法院可以使其负担由于迟延而引起的诉讼费用的全部或一部分”（第63条）。

我国民事诉讼法尚未设立旨在遏制诉讼迟延或处罚滥行诉权的机制。因之，在司法实践中，诉讼迟延情形屡屡发生就不足为怪。当事人或其律师甚至“技术性”地利用“延期审理”的法定情形，通过滥行申请回避权，或藉以行使诸如管辖权异议权、上诉权等方式拖延诉讼，以赢得时间或达到拖欠债务之目的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》虽有相关之规定，如“由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持（第46条）”。但此项规定仅对当事人滥行举证权有一定的制约作用，或者说，其“震慑面”有限。

七、 二审欠缺必要的制约机制以及审理程序相对繁琐或单一

二审制约机制的欠缺表现在以下几个方面：1、上诉条件过于宽松。事实上，除上诉主体以及上诉期限外，民事诉讼法似无其他限制性规定。只要一审当事人在法定上诉期限内提出上诉即可“无条件”地启动上诉程序。由于上诉条件过于宽松，滥行上诉权的现象就不可避免，这也是导致诉讼迟延的法律成因。在这方面，国外立法例中的一些作法值得我们研究。例如，在上诉的条件方面，《法国新民事诉讼法典》将上诉之“利益”作为提起上诉的条件（法典第546条），也即无“利益”者无上诉权。另外，该法典还规定，“舍弃上诉权”者也不享有上诉权利（法典第546条），而“认诺对方当事人之诉讼请求，即告承认其请求有依据并舍弃诉权”（法典第408条），“对判决的认诺，即告服从判决的各项理由并舍弃上诉”（ 法典409条）。在我国的司法实践中，一审中之“认诺”（承认）情形并不鲜见，对此，我们可进一步研究；2、对上诉权之滥用未予必要的处罚。事实上，诉讼费用的负担已不足以遏制滥诉现象的发生。相较而言，低廉的诉讼费用远小于因滥诉所获得的利益，更小于因诉讼迟延而增大的司法成本。因之，只有加大经济处罚力度，并辅之以损害赔偿之罚则，才能最大限度地遏制滥诉和避免诉讼迟延。在这方面，《日本新民事诉讼法》规定：“控诉法院在驳回控诉请求的情况下，认为控诉人提起控诉只是以拖延诉讼的终了为目的时，可以命令控诉人缴纳作为提起控诉的手续费应缴纳金额10倍以下的现金”（第303条）；又如，根据《法国新民事诉讼法典》第581条规定：“提出上诉是以推迟诉讼为目的或者滥行上诉，对上诉人得科处100法郎至10000法郎之罚款，且不影响请求受理上诉的法院判处损害赔偿”。对国外立法例中的此类规定及其成功经验，我们可理性地研究或吸纳；3、在二审中，允许原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉3.在目前，若遇有此两种情形，在程序安排上，必须启动调解程序应对。但事实上，无论该调解是否成功，诉讼程序已被拖延。另外，对在二审中提出“新证据”的情形，法律似无限制，甚至法官也可依职权“查清事实后改判”（民事诉讼法第153条）。上述情形，均可在不同程度上导致诉讼迟延，并且，相关限制性规定的欠缺，更易使当事人籍以阶段性放弃诉权的方式而实施“突袭”，若“突袭”成功，还可能导致案件发回重审。

此外，二审似缺乏灵便的处理机制。在目前情况下，除“径行”裁判之情形，开庭审理即为通常的审理方式。“径行”裁判虽然快捷，但其适用范围有限，并且，在“需要对原证据重新审查或者当事人提出新证据”之场合，就“应当开庭审理”4.此外，该“径行”裁判的程序必须保留“询问”、“调查”程序。因此，在当事人藉以“新证据”而发动“突袭”时，“径行”裁判之途径即关闭，即便在适用“径行”裁判之场合，由于“询问”与“调查”程序的前置，仍需花费时日。事实上，对“当事人提出的上诉请求明显不成立的案件”，或者仅因适用法律错误的案件，法院无需经由“询问”和“调查”程序即可裁判，换言之，在特定的情形或条件下，法官可适用“书面审理”，这既可提高审判效率，又可减少当事人之讼累。此外，在二审中，同样可设立“简易程序”，或者说，可实行“独任审判”。对那些适用简易程序而上诉的案件、对上诉理由明显不合理的案件、对以拖延诉讼为目的之案件、对事实认定与法律适用均无异议，仅对诉讼请求额有异议之案件，二审可按简易程序处理。另需提及的是，对处理情形较为紧急的上诉案件，我们也无诸如“加快程序”等。这些都需要我们加以探究。

八、简易程序不灵便、“小额诉讼”制度未设立，以及程序衔接不合理

目前情况下，能称为“快捷程序”的也仅是民事诉讼法所规定的“简易程序”。但即便是“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大”的简单民事案件，也适用二审终审制。或者说，“简易程序”也仅是普通程序的简化，而非“审级”之简约。因之，无论案情多么简单，都一律适用二审终审制。另外，我们还不得不适用这么一条关于程序转换之禁止性规则，即简易程序可以转为适用普通程序，但普通程序不得转为适用简易程序5.

事实上，我们也许仅考虑了因程序转换所导致的审限之冲突，而忽视了诉讼效率或诉讼迟延的问题。从立法技巧上，我们完全可以通过“技术”性的规定来化解因程序转换而产生的审限之冲突。若机械地回避该审限之冲突而“固守”普通程序的话，就使本可转换适用简易程序而迅速审结或调解的案件仍处于繁琐的程序之中，若以审判效率或诉讼成本来衡量，这就得不偿失了。

此外，在司法实践中，小额诉讼已很普遍，甚至出现“一分钱”、“一元钱”之官司。对此，我们也仅能机械地援用简易程序加以解决。由于简易程序也同样适用二审终审制，

所以，相对于“小额诉讼”而言，目前的简易程序并不是最灵便、最经济、最快捷的诉讼程序。如果设立一审终审之解决小额诉讼的审判制度，则将从程序上提高审判之效率，并使能有效遏制诉讼迟延的现象。当然，我们还可适当拓展一审终审制度的适用范围，例如，对那些“只讨说法”而无其他诉求的案件，我们也可通过一审终审了断。同时，我们还可引入类似“ADR”的解决纠纷的办法，从宏观上丰富和完善处理纠纷的机制，以减轻审判之重负，进而提高审判效率。

另需提及的是，程序衔接之设计或处理的效果也间接影响程序的运行效率。在民事诉讼程序中，基于程序法之安排，在一些场合，我们将诸如债务人对支付令提出异议的、公示催告之利害关系人申报权利的、在认定财产无主案件的公告期内对财产提出请求的案件，我们即以“另诉”阻断了程序的连续性或可转换性，从程序运行之总量来看，程序因“连续”或因“转换”所获得的诉讼效率要高于“另诉”所为。因此，程序衔接之设计或处理失当，也是导致诉讼迟延之间接原因。

基于上述分析，我们不难看到诉讼程序中所存在的滞阻因素。这些滞阻因素是导致诉讼迟延的主要缘由。因之，为能保证诉讼程序的畅通和遏止诉讼迟延的现象，就必须清除这些滞阻因素。当然，构建一个有序、高效、公正的诉讼运行机制是一项极其复杂的系统工程，除在程序法上设立遏制上述滞阻因素的机制外，还应不断完善审前程序、证据制度以及执行程序等。惟有如此，才能消除诉讼迟延。尽管“司法解释”不断出台新的举措，但其不能替代法律，更不能“造法”。因之，惟有完善民事诉讼法才能真正使民事诉讼程序畅通无阻，才能使民事审判真正“提速”。

1 罗结珍译《法国新民事诉讼法典》，中国法制出版社1999年10月版，下不复注。

2 白绿铉译《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年5月版，下不复注。

3 参见最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第184条。

4 参见最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定第37条。

诉诸法律篇7

关键词：特别保障措施；DSU；具体诉讼策略；DSU下解决特保问题的必要性和可行性

特别保障制度是WTO的一个极端体现欧美经济霸权主义和贸易保护主义的制度。但是由于正当程序和贸易规则的考虑，成员国解决相关贸易纠纷必须在WTO的框架内进行，不能诉诸于"单边主义"。而DSU作为当今WTO的程序较为完善、实体较为公正的争端解决机构，为我们解决特别保障制度所引发的贸易纠纷提供了一个平台。虽然迄今为止，特保纠纷诉诸DSB解决的案例较少，况且时间较近的中美轮胎特保案也以中国的败诉告终，但我们有必要分析一下特保问题诉诸DSB解决的必要性和可行性，并在此基础上应提出一系列的诉讼策略。

一、DSB机制下解决特保问题的必要性

第一，这是成员国在WTO法律框架内所享有的当然权利。利用DSB机构解决贸易争端应该也是WTO赋予每个成员国在国际法上的当然权利。中国作为一个当今世界上的贸易大国之一，必须利用恰当的手段来维护自己的合法权益。在符合国际组织活动规则的范围内谋求合法的争端解决方法，这也是中国在国际社会活动中日益成熟的体现。

第二，有助于明确相关法律条款的含义及条件。通过诉诸WTO争端解决机制亦可有助于明确相关法律条款的含义和条件。[1]于针对我国特保措施的两个重要文件：《决定书》16条和《工作组报告》242段中的大量关于特保措施实施的术语，比如：市场扰乱、重大贸易转移、实质损害、主要原因等，很大程度上是模棱两可的，这是他国对我国任意进行保障措施调查的重要原因之一。因此，我国必须对这些术语进行具体的界定，使特保措施不再有立法解释上的漏洞可钻。而我们可以通过DSB机构的裁决，在裁决中对这些问题进行详细的确定，从而让这些对术语的解释覆盖上法的约束力。

第三，这是实现特保问题解决的基本目标的必然要求。笔者认为，特保问题的解决从长远来看有两层目标。

首先，对以后的WTO新成员再次遭遇这种不合理制度时，能否为以后出现类似问题提供解决的成功先例，从而对滥用措施的国家形成威慑效果，进而形成稳定的抗辩机制，或是说是制度上的约束。

其次，也就是终极目标，彻底废除该制度，使得保障措施的实施完全在保障措施协定的框架内进行，彻底消除以"灰色区域"为代表的选择性保障措施的遗留影响。 但这个目标的达到有一定的困难，在目前WTO的格局下，以一国之力改变这一制度仍不太现实。但我们可以寻求实现第一层次的目标，通过利用各种争端解决机制找出特保措施实施中的缺陷，提出恰当的诉由，从而可以确保前2个目标获得实现。

所以，特保问题的解决的本义不在于"解决"，而是在于产生"威慑"和"阻止"的效果，并且DSB作为WTO内设的争端解决机构，这便使得提交DSB来解决特保问题将在很大程度上有助于该目的的实现。一旦我国胜诉，该裁决便有可能成为一个良好的"判例"，而且这样的裁决也具有国际法上的约束力，相关成员国都必须遵守，DSB在以后处理相关争端时也将借鉴类似"先例"的裁决结果，从而将滥用方置于法律上的被动局面。久而久之，各国便不敢再次滥用特保程序，这样便可以间接地使得"特保"制度处于名存实亡的法律状况。

二、DSB机制下解决特保问题的可行性

中国在经历了入世的近十年的洗礼后，国内与WTO相关的法律制度日臻完善，处理涉外贸易争端的能力也有很大的提升，行政、司法上相关部门也相继成立。目前，中国商务部已经设立的机构中，有三个司局涉及与WTO争端解决机制有关的涉外贸易纠纷事项，分别是世界贸易组织司、条法司，以及进出口公平贸易局。

这三个司局基本上负责了我国向WTO的争端解决机构的各种诉讼活动，这意味着我国在制度上具备了利用DSB机构进行诉讼活动的条件。同时，我国也在入世后，不断保证国内立法与WTO的同步进行，相继出台了一系列WTO协议"内化"的法律法规，比如说是《保障措施条例》、《反倾销条例》和《反补贴条例》以及其他一些程序性的法规，这为我国相关部门在DSB机构下进行诉讼活动给予了国内法上的支持和实体法及程序法上的安排。

三、利用DSB机制的诉讼策略

既然利用DSB机构来解决特保问题在制度上或立法上都是可行的，所以我们必须研究如何利用该机制进行诉讼活动。笔者认为诉讼的关键在于找到争讼点，即他国所实施的具体特保措施调查措施或该措施所依靠的法律所存在的违背WTO基本原则或法律协定之处以及相关法律条文中的模糊点，并对其进行详细的举证，以确保诉讼进入召集专家组的阶段能够做出有利于我国的报告或建议。

关于针对特保措施的向DSB诉讼方式，可以从以下几种方式进行：

第一，针对他国在特保机制运行中的具体某项程序进行[2]：比如针对其调查过程、中间作出的某项裁定等具体的措施进行诉讼。这种方法的特点在于"治标不治本"，尽管机构会对其某项措施作出撤销或更正的裁定，但该项措施所依据的国内法律法规并未得到修改或更正，并不能够有效防止他国日后再次发起类似的调查措施。

第二，不采取直接针对他国的具体措施进行诉讼，而改为针对其措施所依据的涉及保障措施的法律法规。[2]就其相关涉及保障或特保立法中与WTO下的《保障措施协定》以及相关法规的不同之处进行诉讼，从而使得DSB作出其立法违背了WTO的协议的裁定。该方法的优点是显而易见的，由于WTO下的协议针对各成员国的效力是一揽子性的，因此一国可能迫于国际社会的压力及国际法上的义务对其本国法规进行修改，从而保持与WTO协议的一致。与前种方法相比，此策略更具有"一劳永逸"性，即能够有效防止对方当事国再次滥用特保措施，废除相关违背WTO的相关协定与原则，并以裁决的形式对一国的相关立法中的具体术语进行解释，加以明确化，降低立法中的模糊性。但同时，危险也是存在的，比如说，一旦败诉，那么很有可能导致他国的立法的内容的合理性与一致性被DSB以裁决的形式予以确认。

第三，两者结合方式的策略。这种诉讼策略属于理想化的状态，可行性似乎并不如前两者大。它在一定程度上是前两者的综合形式，有些类似于我国行政诉讼法中的针对具体行政行为所附带提起的针对抽象行政行为的诉讼，也就是既对他国的具体某项措施进行诉讼，也对他国的相关的涉及保障措施的立法进行诉讼。该种措施，比起前两者来看似乎更能有效制止他国的滥用特保制度的行为，这只会导致争端的解决变得更加复杂难以预料，而且该种策略缺乏针对性，因而关于该种诉讼策略大多处于应然状态而非实然状态。

综上来看笔者比较倾向于选择第二种方法。即选择对其他成员国的立法所采取的诉讼活动。

四、DSU机制局限性对特保问题解决的影响

第一，便是"21.5条专家组"问题，又称为"相符性专家组（compliance panel）"。[3]即当专家组或上诉机构的报告被执行后，经过一段的时间后，对方当事国可能对裁决执行状况仍不满意，认为其仍与WTO的实践或基本原则违背，而在DSU机制下，这种不满可以再次通过争端解决机制解决，原先的专家组仍可对该败诉一方的执行措施进行再次评估从而做出报告，并且任一当事方对报告不服的话也可上诉。该问题的症结在于，这样的程序是可以无穷地继续下去的，大量的时间将被浪费在执行情况的"再审"中去。且本来从诉诸DSB到开始执行裁决，中间时间可能耗时27个月左右，即DSB本身就有时间过长的缺点。这样，对于一些欧美贸易强国来说对其对外贸易事业可能影响不会太大，但对于一些发展中国家和一些经济基础较为薄弱的国家来说，这无疑将造成严重的后果。

第二，争端解决机制持续时间过长，程序过于繁琐，以至于增加了争端解决中的不确定性因素，导致双方的贸易争端无法及时解决。按照DSU规定，从向WTO争端解决机构提讼开始，各个环节消耗的合理时间加总长达27个月。[4]而且这也是应然状态的所耗费时间，在实然状态下，加上一些其他因素的作用，所耗费的时间将更长，这必将对一些经济薄弱、对外依赖程度较高的国家产生致命打击。

第三，DSB机制的"既往不咎"的特色也使得我国对DSB机制下的可能性结果做好心理准备。DSB不会要求败诉方作出任何形式的赔偿，仅要求作出具体措施的更正或法律的修改，所以这使得我们必须从国家整体战略的高度来考虑诉诸DSB的策略。在很多情况下也许是对方凭借强大贸易实力所精心计划的"陷阱"，妄图借助DSB漫长的诉讼过程来给我国贸易实业造成损害，因为DSB在裁决作出前并不要求对方停止特保措施的进行，这样即便该国胜诉，但对该国经济所造成的创伤可能远大于裁决所带来的益处，那我们还算"胜诉的一方"么？

第四，诉至DSB则不可避免的要考虑败诉所带来的消极后果。如上文所述，尽管DSB的成功的裁决将成为以后裁决的先例，从而有利于以后类似争端的解决。但同时一旦专家组作出不利于该国的裁决，那么这就事实上间接地承认了对方国家滥用特别保障措施的行为的合法性，这将对以后该国与他国再次发生的类似纠纷的解决产生极为不利的影响，而且这将基本是不可逆的，除非通过以后的另外裁决来修正。

参考文献：

[1]李娟.利用DSU解决"中国特保"问题的可行性论证[J].求索，2007，（6）.

[2]刘刚. WTO争端解决机制框架下解决"特保"问题的可行性分析[J].WTO经济导刊，2003，（6）.

[3]朱榄叶.国际经济法学[M].北京：北京大学出版社，2005：402.

[4]吴玲琍，雷俊华.WTO争端解决机制探析[J].社科纵横，2009，（6）.

[5]陈安.国际经济法[M].北京：法律出版社，2007.

诉诸法律篇8

定居杭州的103岁台胞陈宗熙老人本是亿万富翁，现在竟变得一贫如洗，几乎所有家产连同自己的栖身之所都归了他人，每月的生活费要靠远在加拿大的女儿接济。今年2月6日老伴去世后他才得知，老伴陈魏珍生前立下遗嘱，将其名义上的“个人财产”其实是夫妻共同财产全部赠送给了她的两个堂侄魏国良、魏国炎兄弟，并且在浙江省诸暨市公证处做了公证。日前，老人连同他的三个子女认为其中有诈，将魏氏兄弟和诸暨市司法局分别告上了法庭。浙江省高级人民法院、绍兴市中级人民法院已受理了此案。

去年12月，88岁高龄的陈魏珍病重，三个子女分别从北京、美国和加拿大赶到杭州。陈宗熙老人向子女们提到老伴曾签了一份公证书，涉及到身后财产的处理，具体内容他不清楚，公证书现在魏国良处。子女们要求魏国良拿出公证书，魏国良以各种借口拖延，直到陈魏珍老人去世的前一天，魏国良才将两份公证书拿给他们。陈宗熙通过律师到诸暨市公证处查阅，发现竟有经过公证的四份法律文书：三份陈魏珍的遗嘱，一份声明。主要内容是陈魏珍愿意百年后将在大陆的所有个人财产赠送给堂侄魏国良、魏国炎兄弟，包括杭州的4套房产、两个车库、一辆奔驰轿车，以及陈宗熙夫妇投资1.2亿元兴办的诸暨市荣怀私立学校的校产。这些财产名义上是陈魏珍的个人财产，实际上是陈宗熙夫妇的共同财产，是陈宗熙多年的薪俸及退休金的积累。陈宗熙的三个子女还吃惊地发现，在这些法律文件中还有盖有他们私章的声明。声明表示，他们愿意放弃对母亲所有遗产的继承权，文件的签署日期是 1997年3月，而当时他们都不在杭州，陈宗熙的女儿陈玲玲和小儿子陈耀华分别在加拿大和美国，私章有伪造的嫌疑。

7月12日，绍兴市中级法院开庭审理了陈宗熙及其子女诉诸暨市司法局行政复议不作为案。原告诉称，他们对诸暨市公证处办理的公证书的内容的真实性，及公证程序的合法性提出怀疑，如公证涉及的房产在杭州，公证申请人是台胞，按照法律规定，诸暨市公证处无权作出公证，为年老体弱的人办公证必须有录像等等。他们向诸暨市公证处申请撤消公证书，遭到拒绝。他们又向其上级机关诸暨市司法局提请复议，但迟至今日未得到答复。因为亿元财产都已划到魏国良兄弟的名下，为了保护自己的权益，陈宗熙及其子女请法院判令诸暨市司法局尽快作出行政复议的决定。

诸暨市司法局在答辩中说，我局收到了原告的行政复议申请，之所以没有作出行政复议决定，是因为缺乏 “前置条件”，根据法律规定，只有在公证处作出是否撤消的决定后，司法局才能作出行政复议，而现在法律对公证处何时必须作出决定，并无时间限制。