诉诸法律范文

诉诸法律范文第1篇

笔者在电话中先劝他不要太激动，告之播讲他的小说是对他创作的肯定，是友好的表示，因此不必情绪对立。同时，笔者心平气和地告诉他在前，最好看一下《中华人民共和国著作权法》，其中第42条明明白白地写着：“广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。”给他的报酬近日已寄往他的单位。听了笔者的解释后，那位作家有些语塞。

放下电话，笔者感到要控告别人违法，首先自己要懂法知法，因为诉诸法律是一件极严肃的事，不是卡拉OK。由此而联想到近年来文艺界诉诸法律的纠纷此起彼伏，特别是在影视圈，更是十分频繁。如电视连续剧《林海雪原》播出后，对于其中主要人物杨子荣的艺术形象，作为文艺评论可以各抒已见，但杨子荣的养子却动了真格的，以侵犯杨子荣的名誉权提讼。电影《霍元甲)公映后，在社会上引起了较大的反响，霍元甲的后人却不认同，认为歪曲了爷的形象，也电影侵犯名誉权。视连续剧《张大千》刚刚摄制完成还未播出，张大千的女儿也出来说话，为拍摄张大千并未征得其儿女辈的家同意，本子也未让她看过，而且描写张大千与7个女人的故事，有损张大的形象，纠纷由此而起。

以法维权、上诉追究，是我国公法律意识增强的表现，也是法制健全的重要标志。对于这种社会进步现象，无疑是应当肯定的。但我们在以法维权、上诉追究的同时，首先应自己学习了解一些法律常识，熟悉懂得一些法律依据，即对是不是构成违法有个基本的掌握或确认，对是不是造成侵犯有个基本的界定和评判，而不应在自己还尚未搞清、搞懂或是颇为不解的情况下，动辄就诉诸法律、对簿公堂，带有相当的随意性和盲目性，即通常说的滥讼。

如前所说的三起影视纠纷个案，就在不同程度上存在着误区。杨子荣的养子案告的是名誉侵犯权，但问题是《林海雪原》是部艺术作品，而杨子荣亦是艺术形象，这就可以进行艺术加工。另外，杨子荣在其养子出生前3天就已牺牲，他们实际上的抚养与被抚养关系是不存在的。因此，这个诉讼案的被驳回是意料中事。电影《霍元甲》也存在着同样的问题，霍元甲也是艺术作品，完全不必照抄史实，只要不是恶意丑化；是不存在侵犯名誉权问题的，况且影片对霍元甲还是正面肯定的，讴歌了他的爱国精神和崇高武德。再说作为方是霍元甲的孙子辈，他们对霍元甲其人其事的了解，也不是共同生活的追忆或第一手资料的来源，这就更显得依据不足。而电视连续剧《张大千》所引发的纠纷，首先就存在着一个明显的主观认定失误：即张大千女儿对剧组未征得她及家人的同意，也未让她看过剧本就开拍存在异议。这实际上是不成立的。法律从来就没有对拍历史人物电视剧必须征得家属的同意及本子必须交给家属审定作出过任何规定，也就是说是无需其家属同意或授权的。至于《张大千》中涉及他与7个女人的故事，这是确有其事的，故镜头反映也未尝不可。

诉诸法律范文第2篇

我和林红军结婚20年了，曾经的日子很美好，公婆、儿子、我、林红军，一家五口热热闹闹。后来公婆相继去世，儿子高中住校，家里一下子冷清了。每天下班回到家，望着空荡荡的房间，我就备感孤寂。唯一能陪伴我的林红军，却渐渐地不爱回家了，起初是加班，后来是和朋友谈事，再后来连理由都没有了，只是回家越来越晚。我开始还给他打电话，问他几点回来，后来他不接电话，我也懒得打了。很多时候，我睡着了林红军才回来，早上我匆匆起床去上班，他还在酣睡。只有周末儿子从学校回来，他才会有个笑脸，可儿子一返校，他立即又把我当成了透明人。

去年，儿子考上大学去了外地，我连周末的那一点温馨也失去了。我曾尝试着改变与林红军的相处模式，请求他和我一起赴朋友的邀约，他冷淡地婉拒：“你自己去吧！”我不甘心：“是家庭出游，我自己去算什么？”他顿时很烦躁：“有什么好玩的！”我只好找借口把聚会推掉。有时候，我提议周末一起去爬山，他还是那句话：“你自己去吧！”我央求他陪我去超市采购，他“不想去”。我让他陪我散步，他更直接：“不去！”不论我怎么做，他都拒我于千里之外。我的示好与努力，他看不到，装不懂。

我变得脾气越来越暴躁，心里总憋着一股无名火，想找人大吵一架，可林红军根本不接招儿――我闹轻了他该干什么干什么，我闹重了他抬腿就走人。我声嘶力竭地问他：“你想离婚就直接说，别这样半死不活地折磨我。”他却一脸无辜，看看我嘟囔了一句：“莫名其妙。”

我父母都已年迈，思想守旧，我曾对母亲抱怨林红军，母亲责怪我：“老夫老妻的哪能像年轻人一样热乎？他没外遇，疼孩子，这就够了。孩子这么大了，你也不怕人家笑话。什么精神虐待我不懂，让我说，你是吃饱了撑的，没事找事。”

《反家庭暴力法》今年3月1日正式实施，我立即打印了全文，并标注了相关条款，扔在林红军面前。当时他正低头玩手机，敷衍地看了几眼，冷笑着推到了一边。我对他说：“你对我长期漠视，这是家庭冷暴力，已经对我造成严重的精神伤害。现在有法可依，我可以维权。”他头也没抬，说：“不怕丢人，你去告我吧。”我被他这句话彻底打垮了，我怕丢人，怕丢面子，我更怕影响儿子。看着冷漠的林红军，看着这个装修精致却了无生气的家，我突然有股想亲手毁掉一切的冲动，随手抄起一条板凳向茶几砸去。林红军夺下板凳，骂了句“神经病”，摔门走了。我坐在地板上号啕大哭，哭累了，就那样蜷缩着睡了。半夜我被冻醒，听到卧室里传来林红军的鼾声。不知道他是什么时候回来的，他回来时肯定要经过我身边，难道对我躺在地板上也视而不见？难道已经绝情到不愿给我盖条毛毯的地步？想到此，我的心仿佛掉进了万丈深渊，绝望至极，暗夜里睁眼坐等天明。我不断地告诫自己：我上有八旬父母，下有尚未成家立业的儿子，不能做傻事。

第二天上班时，我发烧昏迷，被同事送进了医院。我苏醒后同事告诉我，我刚进医院时她用我的手机给林红军打了几次电话，林红军没接。同事安慰我：“可能林哥在开会，他过会儿应该给你回电话。医生说你没事，好好休养就可以，单位有事我先回去了。”同事走后，林红军始终没来电话，在医院挂完点滴我自己回了家。

家里还是被我砸过后凌乱的样子，我拨通了儿子的电话，他小声说：“我在图书馆呢！妈，有事吗？”我忙说：“没事，妈没事。”挂断电话，我抹一把满脸的泪，起身为自己接了杯水。我知道，我必须在这个婚姻的囚笼里继续忍受，做个没思想没灵魂的奴隶，洗衣、做饭、上班挣钱。没有上帝救赎我，只能等林红军某一日良心发现，施舍我一句暖心的话、一个微笑或者哪怕一分钟的陪伴。

《反家庭暴力法》的实施，给了家暴受害人依法维权的可能，可现实生活中，像我这样没有勇气拿自家隐私上公堂的又会有多少？我只期望着，能够走上法庭、了无牵挂地依法为自己维权的那一天，早点到来！

诉诸法律范文第3篇

2011年11月的一天，正在北京兰海公司车间里忙碌的万华兰接到父亲的电话，说其母亲劳作时不慎摔伤腿，让她请假回家。挂了电话，她就匆匆找车间经理请十天假。谁知，经理却表示，短假可以批，长假有些困难。从2010年开始，兰海公司为不耽误工作，规定员工不许请长假。

万华兰强忍着内心的焦急对经理说：“我真的必须回家一趟，能不能通融一下，回来之后会加班把耽误的工作补上！”

“这是公司规定，我也没办法。”经理非常干脆地拒绝了。

走出经理办公室，万华兰的眼泪流了下来，为公司勤勤恳恳工作十几年，谁知经理还这样不通人情，又想到母亲受伤在床，她愈发伤心。

回到车间，同在车间工作的李妍注意到情绪低落的万华兰，忙关切地问怎么啦？万华兰心中郁闷，便一五一十地将请假被拒经过说出来。正逢下班时间，两人的谈话引起其他同事关注，大家纷纷围过来给万华兰出主意。

“国家有规定，职工可以带薪休假，工龄越长假期越长呢！你有十几年工龄了，有十天带薪年假呀。”车间里最年轻的罗小梅说。

“是啊，我可以休年假。”万华兰眼前一亮。第二天，她一大早就来到经理办公室，要求休年假。

见她提出休年假，经理皱着眉，半天才说：“请年假可以，不过公司规定只有5天。”

“怎么是5天？我的工龄已经超过10年，应该有10天啊！”万华兰不解！

“公司就这样规定的，你要是还想在公司做，就要守公司规矩！”经理的态度变得强硬起来。

万华兰心里也窝火，母亲摔伤，做女儿的回去探望天经地义，为什么公司百般刁难！她的声音也不知不觉抬高：“公司的规矩大还是国家的规矩大？这假不批也得批！”说完，怒气冲冲地走出经理办公室。当天下午，便收拾行李坐上回家的火车，直到休完10天年假，才回来。

2011年12月2日，回到公司上班第2天，万华兰被公司调到后勤部工作。后勤部大多是一些零碎活，不仅劳累繁琐，而且工资也比原先的岗位低。此外，公司领导还在大会上点名批评她，说她工作没有责任心，不服从公司管理等。

万华兰知道，这是变相惩罚自己。然而，按照法律规定，用人单位经过职工同意不安排年假或者安排职工年休假少于应休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年假天数，按照每天工资收入的300%支付未休年假工资报酬，可这么多年，公司没补偿他们。

万华兰并不想当“刺儿头”，她只是想争取属于自己的权利。

八女工集体辞职捍卫“休假权”

2012年1月10日，她找到经理，要求调回原岗位。但被经理严词拒绝。万华兰也豁出去了，争辩：“国家有规定，职工未休年假的，单位应该按照工资的3倍补偿，我要求公司把这几年应该补偿我的钱全部发给我。”

“一切要以公司规章制度为准，你不经同意就不来上班，不开除你就已经优待了，还想要补偿？”经理对万华兰的态度很不理解。

万华兰却倔强地说：“这件事我没错，如果公司不给我一个说法，我就通过法律手段维权！”

她本想警告一下，没想到经理的态度出乎意料的“淡定”：“这是你的自由，我们无权干涉！”

万华兰气得浑身发抖，她在心里发誓，一定要为自己讨回一个说法。

2012年2月14日，万华兰正式向公司辞职。与此同时，同事刘慧和方芳也因不满公司请假以及工资发放时间拖延等行为，向公司提出辞职。三人决定一起维权，之前几个辞职的同事得知万华兰要向公司维权，也要求加入。就这样，3人的维权“小团队”一下变成8人。

随后，万华兰等人申请法律援助。司法部门、劳动部门几次召集双方调解，然而，因兰海公司的强势态度，调解始终没有换来好结果。万华兰8人商量后决定，北京兰海公司。

2012年2月底，万华兰等8人找到北京市汉卓律师事务所的钱树峰律师。钱律师得知她们的遭遇后，明确表示，兰海公司的做法违反了《职工带薪休假条例》的规定，公司自己制定的一些规章与国家法律相冲突。并且，万华兰等几名员工的工龄已经达到签无固定期限合同的条件，但公司却要求一年一签，这也违规，因此，除补偿员工年假工资外，公司还应支付未与万华兰等人签订劳动合同造成的二倍工资补偿金和解除劳动关系的经济补偿金。

钱律师表示，如果她们向法院兰海公司，胜诉可能性很大。

有了律师的鼓励，2012年3月，万华兰等8人向北京市海淀区人民法院兰海公司，要求公司支付未休年假工资、加班工资、解除劳动关系的经济补偿金、拖欠的工资差额及未签订劳动合同的二倍工资差额共计50万余元。

兰海公司听闻万华兰真的将他们到法院，公司领导一改之前傲慢强硬态度，积极主动地找到万华兰要求和解，并诚恳地表示一定会尽早将拖欠的工资及补偿金发给她们。

强势公司终败诉

有了公司的承诺，万华兰认为，能和解也好，省却打官司的繁琐。可是，她一直等啊等，却迟迟不见公司有所行动。多次去公司询问情况，公司领导都客气地接待她，却始终没有任何实际行动。日子一天天过去，万华兰心里疑惑起来：公司压根就没打算和解？

眼看已经进入6月，离判决书下来的日子越来越近。这天，万华兰接到同事韩倩的电话，韩倩是8名同事中的一名。电话里，韩倩吞吞吐吐地表达撤诉意愿。

万华兰没料到韩倩会突然退却，一时之间诧异不已，追问原因，韩倩便挂断电话。第二天，又有一名同事提出撤诉。

这下，万华兰觉得事情有些奇怪，立即给其他5名同事打电话。方芳告诉万华兰，公司领导挨个给她们打电话，只要撤诉，就会给她们一笔补偿金。如果继续“瞎闹”，一分钱都没有，还会输官司。

原来是这样！好在方芳没有退却，她旗帜鲜明地表示一定要到底，不为补偿金，是为自己争口气。

方芳的坚决，让万华兰又有了信心，其他四人也纷纷表示不会撤诉。后来在大家劝说下，韩倩和另一名同事也放弃了撤诉想法。

2012年6月23日，北京市海淀区人民法院一审判决支持万华兰等劳动者的诉讼请求，裁定北京兰海公司支付万华兰等8名员工2010年1月至2012年2月期间拖欠的工资、2012年1月1日至2012年1月3日法定休假加班工资、2008年1月至2012年2月未休年假300%的工资、2012年1月至2月未续签劳动合同二倍工资差额及违法解除劳动合同关系经济补偿金共计41万余元。

法院的判决让万华兰等人很满意，但兰海公司感到了巨大的压力。

2012年8月13日，兰海公司向北京第一中级人民法院提起上诉。

2013年4月27日，此案在北京第一中级人民法院二审开庭。兰海公司认为，公司员工每年都按照公司规定休5天年假，不存在没有休年假情况。如果员工没有提出申请休年假，公司将视为主动放弃休年假。而员工加班已经进行了倒休，所以，不同意支付她们加班工资。被上诉人在上诉人公司工作，并签有相应的劳动合同，在此期间，上诉人_直遵守劳动合同及法律法规规定，按时足额发放工资及相关福利，公司的工资标准是浮动工资，提成部分与业绩挂钩，并不存在拖欠工资一事。合同到期，公司也已经向员工发出续签通知，所以，也不应该再支付没有签订劳动合同的双倍工资的差额以及解除劳动合同的经济补偿金。综合以上理由，兰海公司要求二审法院改判。

而原告律师钱树峰认为，兰海公司违反了国务院年休假规定，没有按照员工工作年限或工龄安排员工年休假，显然是违法的，并且，兰海公司的所谓浮动工资确定办法的通知也是违反法律规定的，这样违法的规定对员工不产生任何约束力。

最终，法院没有采纳兰海公司的申诉意见，认定兰海公司的行为侵害了劳动者带薪休假权利，虽然方式隐蔽，但的确违反了《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》，应当履行赔偿义务。为提高执行效率，缩小此事对双方的影响，建议双方接受调解。

2013年5月初，经北京市第一中级人民法院调解，双方达成二审和解：兰海公司撤回上诉，并在5月15日前按一审法院判决数额的90%支付给万华兰等8名员工各项赔偿。

截至2013年5月15日，万华兰和其他几名同事已经拿到全部赔偿金，兰海公司的规章制度也对年休假规定做了修改，改为“工作满10年，带薪年休假为10天；已满20年，带薪年休假为15天”。

诉诸法律范文第4篇

［关键词］公司+农户；违约；静态反应；利己性关系模型

一、引 言

契约农业，也被通俗地称为订单农业，或者更简化地叫做“公司+农户”。这是当前农业产业化经营的主导形式。［1］龙头企业成为农户进入市场的“中介”，有利于解决小生产与大市场的矛盾，因而深受欢迎，发展很快，2008年年底，有9808万农户和8万个“龙头”企业卷入订单农业。然而，随着订单农业的发展，逐渐暴露出许多问题，其中最为严重的问题是违约行为频频发生，农户违约现象和龙头企业违约现象都存在。［2］据中国农业部报告，2005年违约率接近20%。①学术界相信违约率会更低一些。［3］可以这样讲，高违约率已经成为目前订单农业面临的重要问题。［4］

这里，我们关心的是，当公司或者农户违约后，农户或者公司会采取什么样的行动。由于面临对方违约，另一方可能有多种选择，那么，他们选择这些行动的界限在哪里？现有文献关于违约后签约方的行为反应从两个极端理论假设进行了推演。一个极端理论假设是签约人对另一方的违约采取：只要一方认为另一方

基金项目：本文系教育部新世纪优秀人才支持计划项目：《中国农业产业化经营风险评估的方法与应用研究》（编号：NCET070587）阶段性成果。违约，其唯一的选择是立即终止合同。没有第三方介入判断是否存在违约行为，并评估一方违约给另一方造成多大的损失。另一个极端理论假设是签约人对另一方的违约采取法律行动，即诉诸于法律。这种理论假定契约是完备的，通过法律系统实施时无成本的。

现实中往往不是这样的，这两个极端理论假设的条件或许太“苛刻”了，或许这两个极端只是其中一种被选择的策略而已。中国订单农业发展实践的很多证据表明，通过法院解决违约问题经常是可行的，但从上诉方来讲成本花费却不少，而从被诉方来讲也费时费力费财；不少情况是农户忍气吞声，默默忍受，并接受损失；也不缺乏“中间人”出面调解，其实，在许多法院在受理了诉讼请求后，不是选择取证审判，而是找当事人双方进行调解，如果调解成功，原诉方撤回上诉了事，这时的法院起着“中间人”的作用，而不是法院的作用。［6］这些情况表明，面临对方违约，农户或者公司是否采取某一种行动，不是某一种理论简单预示的那样，而是仔细权衡采取这种行动的成本和收益。自然而然，农户或者公司采取某一种行动的成本-收益权衡的边界便是我们关注的焦点，即我们思考行动选择的起点。本文我们遵循Volker Beckmann 和Silke Boger 的思路，［5］建立一个分析农户和公司选择行动方案的简单静态的理论分析模型，以预测其行动取向。

二、针对对方违约的可供选择策略及其相应假设

我们可以假定农户i和公司j签订了农产品P的长期购销契约，即农户i将其所生产的农产品P卖给公司j,公司j收购农户i的农产品，价格和数量以及双方相关的责任、义务均通过契约ACTAij(P)载明，同时，我们也假设这些契约至少部分可以通过法院实施，属于介于新古典契约和关系契约②之间。

由于公司与农户结成产业化组织的根本目的就是共同创造并分享“合作剩余”，所以，遵守合约对于公司与农户双方来讲，不仅仅是交易价值的实现，而且也是关系到未来利己性关系价值的保存。交易价值的实现是过去利己性关系价值的实现，现在利己性关系价值的维匙是未来“合作剩余”的实现，最后体现在交易价值之中。

假设公司与农户两者的交易行为TAij(P),其对于农户i和公司j具有某种量值的交易价值，分别是VTAiji(P)和VTAijj(P)。同时，针对对方的违约采取某种行动反应，必定是有成本的，当然也是有收益的，分别以CTAijI(P)、ITAiji(P)表示行动实施的成本和收益。对于收益来讲，既包括通过行为实施挽回所损失的交易价值VTAiji(P)，又包括签约双方的利己性关系价值RTAij(P)。后者是契约双方将来进行交易的机会、专用性投资、转换成本弃用在位产品选用新产品所必须支付的各种耗费和失去由在位产品带来的相关利益等所产生的价值关系等。当然，这种利己性关系价值，被定义为利己性关系价值，而非利他性关系价值，因为只有前者对自己有利。这里，我们分别用RTAiji(P)和RTAijj(P)表示农户和公司各自的利己性关系价值。

为了使用分析简化，我首先要假定，公司与农户对于违约行为的反应一次性和单方面的，即是静态的，不考虑进一步对方行动反应并采取相应策略。面对对方的违约行动（简称为违约方），另一方（简称反应方）将采取策略？一般来讲，有四种选择:

(1)“默默忍受”策略：当违约方违约时，反应方采取一种“不作为”的行为策略，对对方行为“听之、任之”。采取这种策略时，其成本用CNEi(P)表示。这时，CNEi(P)等同于他与公司交易价值的实际损失，同时，由于这种策略可能对反应方的利己性关系价值RTAiji(P)没有损害，即能够维持与对方的原有关系。即总成本为：

CNEi(P)=VTAiji(P)[JY](1)

(2)“终止合同”策略：当违约方违约时，反应方将采取立即终止与违约方的契约关系。同样，用CPEi(P)、CSEi(P)表示其成本。这时，“终止合同”策略的成本不仅包括交易价值VTAiji(P)的损失，而且还包括利己性关系价值RTAiji(P)的损失。同时，通常也有货款的回收风险等方面的问题，用ε表示。即总成本为：

CSEi(P)=VTAiji(P)+RTAiji(P)+ε(2)

(3)“第三方调解策略”：不向法院，而是寻求第三方介入进行调解。这种调解过程可以看成是契约双方进行“再谈判”的过程，同时也可以是在商业网络中被制裁的过程，因为通过商业网络，违约的信息就会被传播。第三方调解首先会产生一个固定成本，用FPEi(P)表示，这种成本可能是跑路或者其他费用。这种方式通常会保留一部分利己性关系价值和挽回一部分交易价值，x和y分别表示其概率或者可能性。系数x 和y在0和1之间表示“完全不能摧毁”利己性关系价值和“完全不能挽回”交易价值，与“完全摧毁”利己性关系价值和“完全挽回”交易价值这两个极端之间，也主要是说明任何超额补偿是不可能的。这样，通过第三方实施的成本CPE(P)可以作如下表示：

CPEi(P)=FPEi(P)+(1-x)RTAiji(P)+(1-y)VTAiji(P)[JY]（3）

(4)“诉诸法律”策略：当违约方违约时，反应方采取将违约方“告上法院”,主张公司按照契约进行，并赔偿相应的损失。我们假设法院实施的成本为CCEi(P)。对于“诉诸法律”要进一步考察交易价值和利己性关系价值。首先，法院实施会对签约双方的利己性关系价值产生重要影响，即，完全摧毁双方利己性关系价值的情况是很少发生，完全保留利己性关系价值的情况也很少发生，与第三方调解有点类似。这样，我们用一个系数δ来表示，δRTAiji(P)表示法院实施对利己性关系价值的保留部分。系数δ在0和1之间表示完全摧毁双方利己性关系价值和完全保留利己性关系价值（这是两个极端）。其次，“诉诸法律”对交易价值也同样有重要影响，即，完全挽回其交易价值的情况是很少发生，完全不能挽回其交易价值的情况也很少发生，这样，我们用一个系数φ来表示，φVTAiji(P)表示法院实施对交易价值的保留部分。系数φ在0和1之间表示完全不能挽回其交易价值和完全挽回其交易价值（这是两个极端）。③因此，“诉诸法律”的成本，不仅包括利己性关系价值的损失，而且还包括交易价值的损失。此外，法院实施还要包括一个固定成本FCEi(P)。④这样，“诉诸法律”的成本可以表示如下：

CCEi(P)=FCEi(P)+(1-δ)RTAiji(P)+(1-φ)VTAiji(P) [JY](4)

式中，参数FCEi(P)、δ、φ受到多种因素的影响。首先，受到司法效率的影响，即司法效率越高，固定成本F越低，而对利己性关系价值保留的可能性δ越高，对交易价值挽回的可能性φ也越高。其次，契约ACij(P)的完备性对它们也有重要影响，如果契约ACij(P)对各项细节和关系界定清楚，固定成本F越低，而对利己性关系价值保留的可能性δ越高，对交易价值挽回的可能性φ也越高。再次，签约当事人本身的特征，比如，就农户来讲，其接受教育的程度，签约农产品的生产经营规模，在农村生活的社会声誉，对该项农产品的专门性投入，对该农产品的市场发展趋势的把握，对风险的态度，距离城市的远近，是否有多种经历，家庭背景，等等。就公司来讲，公司经营的规模，公司对市场的把握，公司的社会声誉，管理水平，对风险的态度与防备措施，是否有专用性投资，公司所在的地理位置，等等。这些都对这些参数具有影响。当然，需要结合具体情况分项分析。

三、选择“第三方调解”策略的“边界”模型

直观地讲，“第三方调解”比起“诉诸法律”要在态度和行为上缓和一些，明白这一点就不难明白法院有时候会在正式审判前进行调解；当调解不成功，再依据法律进行审判。这可能是中国特有的法律文化。因此，我们首先分析决定选择“第三方调解”策略的“边界”模型。

(一)“仅考虑双方交易量”条件下的“边界”模型

我们可以暂时假设不存在利己性关系价值，即RiTAij(P)=0，那么，公式(1)、(3) 就可以改写为：

CPEi(P)=VTAiji(P)[JY](5)

CPEi(P)=FPEi(P)+(1-y)VTAiji(P)＋ε[JY](6)

明显地，CPEi(P)=CCEi(P),即当一方违约时，另一方选择“第三方调解”策略与“默默忍受”策略没有差异。图1的交点表示通过“第三方调解”与“默默忍受”没有差别，也就是说，它是一个决定选择“第三方调解”或者“默默忍受”方式的临界点。我们令CNEi(P)=CCEi(P)，可以得到：

VTAiji(P)=FPEi(P)+(1-y)VTAiji(P)＋ε[JY](7)

即:VTAiji(P) =(FPEi(P)＋ε)/y [JY](8)

VTAiji(P)是反应方能够接受在采取“第三方调解”前的最大经济损失。从这个式子可以看出，反应方可能接受的最大损失受到“第三方调解”的固定成本FPEi(P)和换回损失的可能性y两个因素的影响，“第三方调解”的固定成本FPEi(P)越高，能够接受的最大损失也就越高,挽回损失的可能性越大，反应方接受的最大损失也就越小。同时，也与货款的回收风险等方面的问题有关，这方面的问题越大，这个损失也就越高。进一步分析，这些因素是独立于实际交易之外的，即与农户的交易量没有关系，但与“第三方调解”系统的效率签约双方的特征以及契约的完备性有着密切关系。

回到反应方是否采取“第三方调解”问题上，不难看出，当阀值VTAiji(P)确定的情况下，决定反应方是否采取的方式是实际的交易量，即当实际交易量大于阀值VTAiji(P)时，反应方将采取“默默忍受”方式；当实际交易量小于VTAiji(P)时，反应方将采取“第三方调解”。

对于一个确定的社会环境来讲，由于“第三方调解”的固定成本FPEi(P)和换回损失的可能性两个因素是确定的，货款的回收风险也是确定的，从而阀值VTAiji(P)是确定的。因此，实际交易量就成为影响反应方是否利用“第三方调解”，这对于农户来讲特别适用。田野调查的经验表明，中国农户生产规模小，或者与公司实际交易量小的农户，面对公司违约，通常不会去利用“私人实施”，他们往往采取忍气吞声的办法。或者说，一些公司利用了这个农户这个弱点，往往肆意耍弄农民，或者欺骗农户，诸多事情屡见报端。

(二)“同时考虑交易价值和利己性关系价值”条件下的“边界”模型

现在我们再来考虑利己性关系价值大小对反应方采取何种实施策略，即RTAiji(P)＞0。令CNEi(P)=CCEi(P)，得：

VTAiji(P)=FPEi(P)+(1-x)RTAiji(P)+(1-y)VTAiji(P) [JY](9)

整理，得：

VTAiji(P)**=(FPEi(P)+(1-x)RTAiji(P))/y[JY](10)

RTAiji(P)**＝（yVTAiji(P)－FPEi(P)）/(1- x)[JY](11)

VTAiji(P)是反应方能够接受在“第三方调解”前的最大交易价值的损失，从这个式子可以看出，反应方可能接受的最大交易价值损失受到“第三方调解”的固定成本FPEi(P)、“第三方调解”中利己性关系价值维持的概率或者可能性x、实际利己性关系价值量RTAiji(P)和法院判决中能够挽回的交易价值的概率或者可能性y等四个因素的影响，即与“第三方调解”的固定成本FPEi(P)、实际利己性关系价值量RTAiji(P)两者呈正相关，与其余两者呈负相关。如前所述，在既定社会中，这个阀值是常数，或者说变化不大，因此，即当阀值RTAiji(P)**确定的情况下，决定反应方是否采取的方式是反应方从契约中获得的交易价值量，即当交易价值量大于阀值RTAiji(P)时，反应方将采取“第三方调解”；当交易价值量小于RTAiji(P)时，反应方将采取不实施。

同样地，RTAiji(P)是反应方能够接受在“第三方调解”前的最大利己性关系价值的损失。从这个式子可以看出，反应方可能接受的最大利己性关系价值损失受到“第三方调解”中交易价值挽回的概率或者可能性x、实际交易量VTAiji(P)和“第三方调解”的固定成本FPEi(P)以及法院判决中能够保留的概率或者可能性y等四个因素的影响，即与前两者呈正相关，与后两者呈负相关。在现实中，这个阀值是常数，或者说变化不大，因此，农户是否采取“第三方调解”取决于利己性关系价值的大小，即当阀值RTAiji(P)确定的情况下，决定农户是否采取的方式是农户从契约中获得的利己性关系价值量，即当利己性关系价值量大于阀值RTAiji(P)时，农户将采取“私人实施”；当利己性关系价值量小于RTAiji(P)时，农户将采取不实施。如前所述，利己性关系价值取决于很多因素。

为了清楚划分这个边界，我们来进一步说明实施成本的边界。如果交易价值低于阀值即xVTAiji(P)VTAiji(P)**的时候，有两种情况：一种是如果在交易价值阀值线VTAiji(P)=（FPEi(P)+(1- y) RTAiji(P)）/x上，反应方利用第三方为划算。反之，对于任意既定的交易量来讲，只要在交易价值阀值线VTAiji(P)=（FPEi(P)+(1- y)RTAiji(P) ）/x下方，农户就不会采取“第三方调解”策略，而采取“默默忍受”的办法。

四、选择“诉诸法律”的“边界”模型

上文分析，从是否借助于契约外的力量来看，“诉诸法律”与“第三方调解”实际上具有相同的性质，但这是两种不同的选择，法院是借助国家力量进行，执行上具有很大的强制性，是社会秩序的“最后防线”。在中国，作为公司或农户上法院打官司往往是“万不得已”的事情，所以，契约方选择“诉诸法律”将被视为“跨大步”。这可能是由中国特有的文化决定的。［7］遵循上文的思路，明显地，当CPE= CcEj(P)时，选择“诉诸法律”或者选择“第三方调解”都没有差异，因为这时两种方式的总成本相同，从而净收益将相同。我们令CPEi(P)＝CCEi(P)，我们得到：

FCEi(P)+(1-δ)RTAiji(P)+(1-φ)VTAiji(P)=FPEi(P)+(1-x)RTAiji(P)+(1-y)VTAiji(P)[JY](12)

整理，得：

VTAiji(P)=FCEi(P)-FPEi(P)+(x-φ)RTAiji(P)/(δ-y)[JY](13)

RTAiji(P)=FCEi(P)-FPEi(P)+(y-φ)VTAiji(P)/(δ-x)[JY](14)

VTAiji(P)是农户能够接受选择采取“诉诸法律”前的最大交易价值损失。从这个式子可以看出，农户能够接受选择采取“诉诸法律”前的最大交易价值损失受到以下因素的影响:第三方调解固定成本FPEi(P)，“诉诸法律”的固定成本FCEi(P)，签约双方利己性关系价值大小RTAiji(P)，以及通过“诉诸法律”保留利己性关系价值的概率δ，保留的交易价值的概率φ，通过第三方实施保留利己性关系价值的概率x，挽回交易价值的概率y。明显地，与FCEi(P)、x、y成正相关，与其余因素呈负相关。现实中，这个阀值是确定的，或者说变化不大，因此，农户是选择“诉诸法律”或者第三方实施，取决于现实中，通过“诉诸法律”挽回的交易价值大小，即当阀值VTAiji(P)确定的情况下，当交易价值量大于阀值RTAiji(P)时，农户将采取“诉诸法律”，与公司对簿公堂；当利己性关系价值量小于VTAiji(P)时，农户将选择第三方实施，进行沟通、协调或者采取制裁等办法。

同样地，RTAiji(P)***是农户能够接受在“诉诸法律”前的最大利己性关系价值的损失。从这个式子可以看出，农户能够接受选择采取“诉诸法律”前的最大交易价值损失受到以下因素的影响:第三方调解固定成本FPEi(P)，“诉诸法律”的固定成本FCEi(P)，签约双方利己性关系价值大小VTAiji(P)，以及通过“诉诸法律”保留利己性关系价值的概率δ，保留的交易价值的概率φ，通过第三方调解保留利己性关系价值的概率x，挽回交易价值的概率y。明显地，与FCEi(P)、VTAiji(P)、y 、δ成正相关，与其余因素呈负相关。现实中，这个阀值是确定的，或者说变化不大，因此，农户是选择“诉诸法律”或者第三方调解，取决于现实中，通过“诉诸法律”挽回的交易价值，即当阀值VTAiji(P)确定的情况下，当交易价值量大于阀值RTAiji(P)时，农户将采取“诉诸法律”；当利己性关系价值量小于VTAiji(P)时，农户将选择第三方实施。

应当注意的是，如果第三方调解固定成本FPEi(P)趋近于FCEi(P)，挽回交易价值的概率趋近于1，通过第三方调解保留利己性关系价值的概率x趋近于通过“诉诸法律”保留利己性关系价值的概率δ，这里的门槛值VTAiji(P)、RTAiji(P)与上述门槛值VTAiji(P)、RTAiji(P)趋于一致。

这说明，在某种意义上讲，“诉诸法律”与第三方调解具有同种性质，完全不同于不实施。只不过，在现实中，“诉诸法律”与第三方调解存在以下情况：(1)“诉诸法律”的固定成本通常大于通过第三方调解，即FCEi(P)>FPEi(P)；(2)“诉诸法律”对交易价值的挽回不如第三方调解，即y>φ；(3)“诉诸法律”对利己性关系价值的保留也不如第三方调解，即x>δ。

在中国，常常会出现这样的情形：“打赢了官司却陪了钱”，即法院认定一方违约并判决这一方必须按照合同全部或者部分执行，但由于种种原因无法执行，或者执行成本很高。［8］FCEi(P)是一个很大的数，如果反应方预见到FCEi(P)很大时，他也不会打官司。这种情况在农民这一方很常见，因为农民可以折现的固定资产少，流动性强，导致对于农户的法院判决执行成本很高。［9］所以，遇到农户违约，公司往往也是选择“默默忍受”或者请当地政府给予协调。

五、简单的结论

从上文的分析，我们可以得出一些简单的结论：

1．公司与农户结成产业化组织可以被看作是共同创造并分享“合作剩余”的组织，针对违约行为的选择就要既考虑交易价值，又考虑利己性关系价值。

2．面对对方违约，公司或者农户有多种选择，包括“默默忍受”、“终止合同”、“第三方调解”和“诉诸法律”等四种策略。公司或者农户面临对方违约的行为选择是在充分考虑这种行为的成本与收益基础的抉择。

3．当不考虑利己性关系价值的时候，相对于“默默忍受”策略来讲，“终止合同”是一种次优选择，交易价值的大小成为了决定是否选择“默默忍受”与“第三方调解”和“诉诸法律”策略。这门槛值又是由外生变量决定的，即在一定的时候环境中是常数。

4．当把利己性关系价值纳入考虑范围，或者由交易价值和其他要素决定的利己性关系价值门槛值，或者有利己性关系价值和其他要素决定的门槛值，作为公司或者农户选择“默默忍受”与“第三方调解”和“诉诸法律”策略的依据。

5．当公司或者农户选择“第三方调解”和“诉诸法律”策略时，或者由交易价值和其他要素决定的利己性关系价值门槛值，或者有利己性关系价值和其他要素决定的门槛值，作为公司或者农户选择“第三方调解”和“诉诸法律”策略的依据。在一定情况下，“私人实施”和“诉诸法律”是等同的。

6．当执行成本很高时，特别是农民可以折现的固定资产少，流动性强，导致对于农户的法院判决执行成本很高。所以，遇到农户违约，公司往往是选择“默默忍受”或者请当地政府给予协调。

7．外生变量包括司法效率、产品特性以及公司与农户特征，是与整个社会经济发展相适应的，也就是说，随着社会经济的发展，司法效率就提高，公司和农户的信用状况就改善，农产品生产、加工、销售的专业化就提高，农户和公司的生产规模就会扩大，违约行为就会减少，公司或者农户针对违约的行为选择也会做出相应改变。

注 释：

① wwwnmjyzxgovcn/news/readnewsasp?newsid=31309

②契约为参与者双方提供有规则的、可重复的、始终如一的行为模式。

③δ和 φ在0和1之间，表明现实中“诉诸法律”过程中过渡补偿是不可能的。

④在中国司法体系中，一般而言，在不区分收费主体条件下，收费包括诉讼费、申请执行费和律师费。诉讼费由原告预交，由败诉方承担。申请执行费由申请人预交，由被申请人承担。律师由委托当事人承担，法院也有判决由过失方承担原告的律师费，或者双方负担。

主要参考文献：

［1］夏 英，牛若峰．中外农业产业化经营发展道路与模式比较［M］．北京：中国统计出版社，2000．

［2］孙良媛．农业产业化的经营风险与风险控制［J］．华南农业大学（社会科学版），2003（2）

［3］刘凤芹．不完全合约与履约障碍――以订单农业为例［J］．经济研究，2003（4）．

［4］郭红东．我国农户参与订单农业行为的影响因素分析［J］．中国农村经济，2005（3）．

［5］Volker Beckmann and Silke boger(2003),”Court and Contract enforcement in Transition agriculture:Theory and Evidence from Poland”,Proceedings of the 25th International Conference of agricultural Economists(IAAE),Agugust 2003,PP417-430

［6］靳相木，胡继连．有中国特色的农业产业化理论［J］．社会科学研究，2000（3）．

［7］杨明洪．农业产业化的运行效率与风险防范［M］．成都：四川大学出版社，2002．

［8］赵西亮，左臣明．（2005）农业产业化经营中商品契约稳定性研究．wwwcenetorgcn/download/21922-1pdf．

［9］杨明洪．农业增长方式转换机制论［M］．成都：西南财经大学出版社，2003．

Study on Static Theoretical Model regarding

Company-Farmer Response to Breach of Contract

Yang Minghong

Abstract: High rate of breach of contract has become a serious problem facing contract farming. In face of one party's breach of contract, the other party has various choices. The current literature makes deduction on behavioral response of the signer after breach of contract from the two extreme theoretical hypotheses. This paper constructs a static theoretical analysis model to analyze how farmer and company resort to legal action and predict their behavior on the basis of previous research of Volker Beckmann and Silke Boger. It holds the view that with the socio-economic advancement, improvement of judicial efficiency, the credit condition of company and farmer will be enhanced, specialization of the production, processing and selling of agricultural products will be promoted, production scale of farmer and company will be enlarged, and hence breach of contract will be reduced, company and farmer will make changes on their response to breach of contract.

诉诸法律范文第5篇

案例1　2010年1月，电子产品生产厂D公司受境外E公司委托以加工贸易形式生产某种小家电，产品被要求打印E公司在其本国注册的商标。产品在出口报关时，被海关发现并最终认定与境内B公司在海关备案的商标类似，构成侵权，予以没收货物并处罚款的行政处罚。D公司不服，向法院，法院最终判定D公司行为不构成商标侵权，并撤销海关行政处罚决定书。

案例2：2010年3月，国内贸易公司T公司出口一批商品，境外收货人为一家法国公司，商品附有收货人在法同注册的商标。这批商品在出口报关时，被海关发现其所附商标与A公司在海关备案的注册商标类似，进而对T公司处以没收货物并处罚款的行政处罚。T公司虽对海关的认定有异议但还是决定接受处罚，不申请复议或向法院。

上述两个案例中，两家公司对海关的侵权认定均持有异议，D公司通过诉诸司法程序挽回了经济损失，而T公司却不愿上诉，这是为什么呢?据了解，在同样情况下，绝大部分企业在遭遇海关边境知识产权保护后都会与T公司有一样的选择。既然通过法律程序有可能海关的侵权认定并挽回损失，大多数企业为什么不愿选择诉诸法律呢?原来，此类案件以企业胜诉为结果的情况并不多，很多企业耗费了很长的时间和大量精力，经过了复议、向工商行政管理部门申诉以及法院一审、二市等诸多法律程序后，“侵权”认定仍然无法改变，企业终究还是要蒙受直接和间接经济损失。因此在权衡利弊之后，多数企业做出了接受行政处罚的决定?

那么，同一性质的案件出现不同判决结果，进而导致企业犹豫，并放弃法律渠道的症结在哪呢?

判定标准存争议

我国《商标法》第五十二条规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权”。在上述两个案例中，海关即是根据该条文认定出口企业侵犯他人商标权而对出口商品实施扣留、并对出口企业进行处罚的。在企业败诉的诉讼案件中，法院也是基于该条款认定事实，出具判决。

但在这类案件中，出口商品所附商标均已在出口目的国注册，且出口商品并未在中国境内销售，在现有法律未对“使用”一词的内涵和外延进行详细说明的情况下，单纯以在商品或其包装上附有某种商标作为“使用”的标准之一，方法虽然简单、明确，但却未必符合对注册商标进行保护的初衷。现代意义上的商标均与商品流通相关，代表着与其他同质商品的区别，生产者的信誉及财产利益，对商标权的侵害必是对这些特质的影响，即可能使潜在买方对同质商品产生误解和误认(无法区分)，进而剥夺商标权人建立信誉，获取经济利益的预期。那么如果商品并不在中国境内销售，则根本不存在使公众误认、产生混淆的客观条件，若仍被判定侵权，对企业不够公平。因此，在第一个案例中，法院正是考虑到出口商品与国内同质商品并不在一个销售渠道出现，不会对国内公众的消费选择造成误导而判定D公司不构成对B公司的侵权。

但中国并非判例法国家，即使是同样性质的案件，法官也没有援引过往判例的必要。因此在《商标法》及《知识产权海关保护条例》未做出明确修改的现实下，企业无须一定要冒败诉的风险去诉诸法律，而更应防患于未然，尽早预见风险，并做出必要防范。

防范胜于补救

企业首先要了解产品所用商标是否已经取得了中国境内的权利或者根据国际条约在中国取得，如已在中国拥有合法的商标权利，则通常不存在法律风险。

如产品商标没有在中国的合法商标权，企业则需了解是否有其他企业已经就同种或者类似商品注册相同或类似商标(可在国家工商行政管理总局商标局网站查询，也可以通过中国海关知识产权备案系统查询)。如果没有其他企业注册，企业可以建议外商尽快在中国注册商标权或自行注册；如果已经有其他企业注册，企业则需及时提示外商可能遇到的法律风险，商议变通方式以保证出口贸易顺利进行；同时查询注册人商标状况。如果发现商标权存有瑕疵，可以向国家主管机关申请异议或者撤销该商标。

当出口商品因涉嫌侵犯商标权被海关扣留时，企业需要及时了解已注册或者在海关备案的商标情况，分析是否构成侵权。

如初步分析可能被认定为侵权，企业应及时与权利人取得联系，争取与权利人和解，因为根据《知识产权海关保护条例》规定，权利人可在处罚决定下发前向海关撤回扣留决定，企业可因此而减少经济损失。

诉诸法律范文第6篇

关键词：劳动纠纷 实践 调解 见解

在我国市场经济不断繁荣昌盛的今天，随着经济活动的日趋活跃，在这样的大环境下我国的劳动纠纷自然而然地增加了许多。而且劳动纠纷的内容也较以往更加复杂，涉及的领域也是越来越广，且取证难度，对调解的知识面要求也与以往有了极大的差异。本文针对这一新情况，新问题，结合全国各地的成功案例总结出了一系列妥善解决劳动纠纷的机制及方法。

1 当前我国劳动纠纷解决机制的不足之处

首先就是发生劳动纠纷的公司或企业内部的调解力度不够。我国大多数企业一般都会设有调解委员会，但在发生劳动纠纷的私企或其他小型企业却基本没有，或者虽然设有却是调解能力不强，形同虚设起不到妥善解决劳动纠纷的作用。而多数从事企业调解的人员素质参差不齐，不能形成足够的权威，难以取得纠纷双方的足够信任，因此很难起到调解的作用。其次，我国当前的劳动仲裁机构设置与体制有待进一步完善。当前的劳动仲裁机构属于行政机构，不能形成足够的独立性，机构中行政力量占据了主导地位，而在中国的当前形势下，还不能形成完全独立工会组织，这些原因直接导致仲裁机构无法形成独立机构，而仲裁机构在处理劳动纠纷时，就难免受到当地地方政府的制约与行政干预，因而很难做到完全的公正，偏袒投资方的事件便再所难免了。第三现行从事劳动仲裁的人员业务素养及职业化程度不高是一个摆在眼前的难题。因为劳动仲裁目前都没有出台明确的细则，对从业人员提出严格的职业素质的要求，相比较律师事业所那种严格的业务及学历的要求，劳动仲裁机构的人员素质要求就相差太多了。目前我国的劳动仲裁机构的从业人员大多是进行相关的专业培训之后就可以上岗，因而很难完全应付当前比较复杂的劳动纠纷。最后是我国现行的劳动审判制度也存在不足之处。我国当前进行劳动仲裁的法律依据不完善，时至今日大多地区都还在沿用上个世纪90年代初所颁布的法律法规，这些法律法规具有很强时代特点，显而易见已经不能适用于当前这个日新月异的时代。于是解决这一现实难题，各个地区根据当地实际情况出台各自的细则，这样虽然暂时解决了制度与时代脱节的问题，但是它也带来了新的问题，就是各地的细则存在着差异，在这个流动性很强的社会中，劳动纠纷的当事方很难适应这一情况，常常会引起更为混乱的现实问题。

2 针对劳动纠纷解决机制的几点见解

在详细罗列了我国当前比较典型的劳动纠纷解决机制的不足之处后，本文将有针对性地对这些不足之处的解决方法提出自己的见解。

第一，要设立专门的劳动仲裁机构，保证机构的独立性。鉴于当前劳动纠纷的频发性，以及案件数量的巨大，个人认为有必要设立专门的仲裁机构，同时安排业务素质较高，有相关工作经验的人员来从事仲裁工作，同时这些仲裁人员由当地的法院对其进行认定及日常管理，一旦产生劳动纠纷，就由这个劳动仲裁机构组织专业的人员进行统一处理，不再经由其他部门人员接手，保证仲裁的独立性及公正性。第二，要完善及改进现行的劳动纠纷调解制度。在设立了专门劳动仲裁机构之后，还要完善与之配套的调解制度，为了应付各种形形，层出不穷的劳动纠纷，就需要在调解组织上构建出多元化，全方位的调解机构体系。另外对于企业自身设立的调解委员会，也要充分利用起来，由劳动仲裁机构对企业调解委员会实行必要的劳动监督，保证其在进行调解的时候不偏向资方，做到调解的公正公开，同时加强对委员会成员的业务培训，提高他们的专业素质。这样才能使他们在进行正式调解时，严格按照规定的程式，一步一步地完成调解，同时也兼顾了公正性。再者，要赋予劳动仲裁机构相应的法律效力，保证仲裁机构在进行纠纷调解时符合法定条件，且仲裁结果具有与之相对应的法律效力，而且对于不服调解的，在条件满足时可以直接交由当地法院进行相关的处理。第三，实行仲裁与诉诸法院完全分开的策略。对于劳动纠纷调解后，如果难以达成一致的，要实行仲裁与诉诸法院分开的方法。这样能够节约当事双方的时间，让他们在第一选择对自己最为有利的方法进行解决，免去那看似永无休止的扯皮中。这样的方法让愿意接受调解的当事双方继续进行调解，这样当事双方都不愿意再继续耗下去的意愿，双方就有了互让一步的设想，此时再进行调解成功率必然大大提升。而选择诉诸法院的，即双方都已经完全放弃了调解的可能，这样就可以直接提交给法院进行处理，不论结果如何对双方而言都是最为省心的一种处理方式。

3 结束语

总而言之，要妥善地解决了劳动纠纷是一项需要长期不断改进的系统工程，不是一朝一夕能够完全解决的事情，它不仅需要从制度上，从人员配置上加以完善，它还需要通过不断地实践，得到社会各方各面的认可，这样才能在全面提高社会公众的法律意识的前提下，构建出一个良好的法制氛围，只有实现这一目标才能既保证公正，同时又保障纠纷双方的合法权益。

参考文献：

[1]高艳.论我国劳动争议处理体制的现状与完善，2003.

[2]侯玲玲，王全兴.民事诉讼法适应劳动诉讼的立法建议，中国劳动，2001.

[3]刘小鹏.我国劳动争议处理体制改革刍议，政治与法律，2002.

诉诸法律范文第7篇

[关键词]　裁判请求权；纠纷可诉性；依据；范围

在现代法治社会，裁判请求权是当事人的程序基本权。裁判请求权意味着任何人在其权利受到侵害或与他人发生争执时都有请求独立的法院予以公正审判的权利。裁判请求权之保护理应是我国设计和运作民事诉讼制度和进行民事司法改革的最高理念。裁判请求权的实现与纠纷的可诉性有着密切的关系，纠纷具有可诉性，是裁判请求权得以实现的逻辑前提，纠纷的可诉性的广度反映了裁判请求权的实现程度。在当今中国，为保障当事人的裁判请求权，应当扩展纠纷的可诉性的范围。

一、纠纷可诉性的意义分析

纠纷的可诉性即纠纷的可诉讼性，它是指纠纷发生后，纠纷主体可以将其诉诸司法的属性，或者说纠纷可以被诉诸司法因而能够通过司法最终解决的属性①。我国民事诉讼法学界很少从当事人的角度探讨纠纷的可诉性，通常都是从法院的角度探讨法院的主管范围问题。这明显是受权力本位观念的影响，存在着轻视当事人权利的倾向。从法院的主管的内涵看，当事人可以将哪些纠纷诉诸司法似乎是由法院来定的。从权利本位观念出发，我们应当从纠纷的可诉性角度来探讨法院的主管范围，实际上法院的主管范围取决于纠纷的可诉性的范围，只要纠纷具有可诉性，该纠纷就属于法院的主管范围，法院主管范围的确定不能任意限制当事人的可诉性纠纷诉诸法院。把握纠纷可诉性的时候，我们应当注意以下几点：

第一，纠纷可诉性的对象是法律纠纷。在社会生活中，纠纷是难免的，正因为有纠纷的存在，才有必要建立各种纠纷解决机制，也正因为纠纷的存在，宪法才有必要确认裁判请求权。纠纷有多种多样，有男女之间的感情纠纷，有人与人之间的权利义务纠纷，等等。权利义务纠纷是法律纠纷，可以成为可诉性对象的纠纷只能是法律纠纷，感情纠纷等非法律纠纷不能诉诸司法。

第二，纠纷可诉性的实践形态是当事人诉诸司法的行为和法院的司法行为，就是指纠纷成为司法的对象而由法院进行审判。纠纷不进入法院，这种纠纷最多也只能是理论上存在被诉诸司法的可能性。纠纷要成为审判对象，必须要有当事人的诉诸司法的行为，同时要有法院接受当事人的诉讼进而进行审判的行为。

第三，纠纷可诉性并不排斥当事人通过非诉讼的纠纷解决机制来解决纠纷。纠纷的可诉性只是表明该纠纷可通过司法解决，并不表明它只能通过司法解决。纠纷由司法最终解决，但并不表明司法解决对所有的纠纷都是最好的解决办法，法律纠纷是复杂多样的，有的纠纷由诉讼外的纠纷解决机制解决也许显得更为适宜，优点更为明显，当事人完全可以选择替代诉讼的纠纷解决机制。

第四，纠纷的可诉性是与法的可诉性联系在一起的。法的可诉性就是指当法律规定的权利受到侵犯的时候，公民可以诉诸司法机关通过诉讼程序维护自己权利的属性。有学者指出法的可诉性是法所必备的基本属性，〔1〕（P169）如果法律不具有可诉性，那么，法律所确认的权利再多，在这些权利受到侵害时，当事人也不能通过诉讼程序获得司法救济，这种法律也就没有实际意义，不是真正意义上的法律。法的可诉性意味着当事人可以依据该法律诉诸法院，法院可以依据该法律进行裁判；法有可诉性，意味着该法所确认的权利发生纠纷时具有可诉性，法没有可诉性，该法所确认的权利在发生纠纷时就没有可诉性，从这个意义上说，法的可诉性是从法律本身的角度探讨与该法律有关的法律纠纷的可诉性。纠纷的可诉性是裁判请求权实现的前提条件，如果根据法律规定纠纷不具有可诉性，那么，作为当事人的程序基本权的裁判请求权不过是空气震荡而已。纠纷可诉性的范围决定了裁判请求权的实现程度，纠纷可诉性的范围越窄，当事人的裁判请求权的实现程度越低；相反，纠纷可诉性的范围越广，当事人的裁判请求权的实现程度就越高。

二、纠纷可诉性的依据

由于各国的国情不同，各国对纠纷可诉性标准或依据的规定和理解是不完全相同的。美国的诉讼制度分为两大类，一为民事诉讼制度，二为刑事诉讼制度。就可以提起民事诉讼的纠纷的范围而言，它包括私人和私人之间以及私人和政府之间的一切争讼，法律对此不作具体规定。在前苏联，一部分纠纷由法院解决，另一部分纠纷由“同志审判委员会”、“仲裁法院”等其它组织解决。有的国家法律规定争议额在一定数额以下的纠纷不能诉诸正规的法院，而由或者先由小额法庭审理。

在我国，纠纷可诉性的标准是什么呢？有学者认为，根据我国《民事诉讼法》第3条的规定的精神以及我国国情及司法实践经验，纠纷的可诉性标准即法院主管的标准为：（1）法律关系的性质；（2）国家法律规定和最高人民法院的规范性文件的规定。据此，他们认为，可以诉诸司法的纠纷范围包括：第一，民法、婚姻法调整的因财产关系及与财产关系相联系的人身关系产生的民事案件；第二，经济法调整的因经济关系所发生的各类纠纷；第三，劳动法调整的因劳务关系所发生的各类纠纷；第四，其它法规调整的社会关系发生的纠纷；第五，最高人民法院规范性文件规定的案件。〔2〕（P92）实际上，在这些学者看来，纠纷的可诉性标准就是看纠纷是否属于民事法律关系争议。如果纠纷属于民事法律关系争议，则当事人可以诉诸法院；如果纠纷不属于民事法律关系争议，则当事人不能诉诸法院。有学者认为，民事诉讼法是保证民法实施的程序法，将因民事法律关系发生的争议作为法院民事诉讼主管的对象是理所当然。〔3〕（P336）

我们认为，以纠纷属于民事法律关系争议作为纠纷可诉性的标准尚存在一些问题，不足以充分保护当事人的裁判请求权。这是因为，第一，民事法律关系争议作为纠纷可诉性的标准，排斥了没有上升为法定权利的那些权利受到侵害而请求司法救济的可能性。民事法律关系是经过民事法律调整后的社会关系，民事法律关系发生争议以后，当然可以诉诸司法，但是，现实生活中还有一部分社会关系未被法律所调整，即还有一部分权利没有被法律明确确认，如果包含这类权利的社会关系发生争议因其不属于民事法律关系，就不具有可诉性，那么，这类权利便无法得到法律保护。第二，宪法权利得不到司法救济。宪法权利即基本权利通常会经过立法被法律确认为具体的法律权利，然后，当这些权利被侵害以后，当事人可以通过民事诉讼得到司法救济。但是，从我国的立法来看，并不是所有的基本权利都被转化为法律权利的，这些宪法上的基本权利被侵害以后，如何进行救济呢？如果纠纷的可诉性标准在于纠纷是民事法律关系争议，那么，因为基本权利并不是一般的民事权利，此时，基本权利受到私法主体侵害后就得不到司法救济。因此，我们应当重新思考纠纷可诉性的依据或标准。

在确定纠纷的可诉性的依据时，我们应当考虑以下因素：首先，尽量扩大纠纷的可诉性的范围，让当事人的裁判请求权获得充分的实现。裁判请求权的范围一定程度上反映了一个国家的法治的水准，法治化程度比较高的国家，能够进入法院通过司法解决的纠纷的范围是很广泛的。如美国，不仅对于有关公共政策问题的案件、私人纠纷，当事人可以诉诸法院，而且“几乎任何一个政治问题或早或晚都将转化为司法问题”。〔4〕（P248）当然，美国联邦法院受理案件也是有一定界限的，即联邦法院的管辖权限于现实存在的“案件”和“争议”。根据美国联邦最高法院的解释，“争议是指适合法院作出决定的争议。因此，具有裁判性的争议不同于假定的或抽象的分歧或争端；不同于纯学术性的或不具有实际意义的争议。争议必须是明确的和具体的，涉及有相反法律权益的当事人的法律关系。它必须是真实的和实质性的争议，可以通过终结性的法院命令获得救济，它不同于对假定事态如何适用法律的建议。”〔5〕（P213）其次，处理好纠纷的可诉性与单位或团体内部纠纷自律性处分的关系。单位或团体内部的与私法秩序无关的纯内部纠纷，以单位或团体自律性措施调整为宜，不应当具有可诉性，对这类纠纷，当事人不能诉诸法院。

为此，纠纷可诉性的标准或依据为：纠纷属于平等主体之间的权利义务之争议。只要是平等主体之间的权利义务之争议，当事人都可以诉诸司法，要求法院通过民事审判予以解决。详细地说，纠纷的可诉性标准或依据有两个：第一，纠纷应当是权利义务之争议。纠纷是多种多样的，有的纠纷本身不是权利义务之争议，没有权利义务内容的纠纷通常是不能诉诸法院的。权利义务之争议首先就是法律上的权利义务争议。然而，民法是私法，奉行“法无禁止皆自由”的观念，法定权利以外的应有权利受到侵害后，也应当得到保护。因此，这里的权利义务之争议也包括应有权利受到侵害所引发的争议。如果那些应当上升为法律权利而没有上升为法律权利，因而在其受到侵害或与他人发生争执时，权利人不能诉诸司法，那么，“法无禁止皆自由”的后果将是不堪设想的，其结果只能是社会秩序的混乱；不仅如此，现代民事诉讼也将失去了生成实体法的功能②。第二，纠纷应当是平等主体之间的权利义务争议。非平等主体之间的争议往往是行政法律关系争议，行政法律关系争议是行政机关与行政管理相对人之间发生的争议，行政管理相对人认为行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯了他的合法权益，应当依照行政诉讼法提起行政诉讼，不能提起民事诉讼。但在现实生活中，有些纠纷在当事人时不能明确分辨它究竟是民事争议还是行政争议，对于这样的纠纷，为保障当事人的裁判请求权，应当允许原告在时提出预备或选择之诉，原告在时，主张提起民事诉讼，如果不行，则提起行政诉讼；或者原告在时，主张提起行政诉讼，如不行则提起民事诉讼。在纠纷的可诉性标准中，不存在客体标准，即不管纠纷的对象是什么，也不管争议的金额是多少，只要具备上述两个标准，当事人就可以诉诸司法。当然，在具体的民事诉讼中，当事人之间的纠纷要成为审判的对象，还得要求当事人提起的诉具有诉的利益，包括主观的诉的利益和客观的诉的利益。

三、纠纷可诉性范围的扩展

根据纠纷的可诉性的标准或依据，我国纠纷的可诉性的范围应当扩展为：

第一，民事法律所调整的民事法律关系发生的争议。在权利与法律的关系上，存在三种学说，其一，权利先存说。认为自有人类之初，即有权利，权利与人生俱来，为保护此权利，始有法律之创设。其二，权利与法律同时存在说。认为法律与权利为同一事物之两面。法律依主观观察，则为权利；权利由客观观察，则为法律。其三，法律先存说。认为权利为法律所创设，无法律之先，绝对无权利可言。〔6〕（P70）大陆法系立法理论一般认为，法律先存于权利，即权利是由法律创设的，并由“法律之力”加以担保。任何利益只有经过法律的确认，才能成为权利。〔7〕（P18—19）我国立法理论上一般也认为权利都是法律规定的权利，民事权利是民事法律所规定或确认的。这一理论的成立是以这样的一种假设为前提的，即一个国家能够制定出一部囊括全部权利体系完备的法典，诚如实证主义法学家和分析法学家所确信的那样，实在制度乃是一种全面的、详尽的、在逻辑上自恰的规范体系，而且该体系为法院所可能面临的一切法律问题都提供了答案。〔8〕（P442）或者，对任何种类的问题，至少可以从理论上能够并且应该通过“解释”一条现有的法律规范而得到解决。〔9〕（P340）我国采用民商合一的立法体例，民事法律包括商事法律，民事法律调整平等主体的公民间、法人间、公民与法人间以及他们相互之间的财产关系和人身关系，民事法律规定了民事主体的各种各样的民事权利，具体包括四大类，即物权、债权、人身权、知识产权，每一大类的权利中还有具体的权利。民事法律所“规定”的权利是受法律保护的，当这些法定权利受到侵害或与他人发生争执以后，当事人可以诉诸司法，要求法院予以司法保护。质言之，民事法律所调整的财产关系或人身关系发生争议具有可诉性。民事法律关系争议是可诉性的纠纷的主要表现形式，或者说，可诉性的纠纷主要就是指民事法律关系争议。据此，只要是民事法律关系争议，不管这样的争议有多复杂，不管这些争议的社会影响面多大，也不管民事诉讼法对审理这类争议的诉讼程序的规定是否完善，法院都应当受理，而不应当慎重受理，更不应当暂缓受理。

2002年1月15日，最高人民法院发出《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件的有关问题的通知》，明确规定人民法院可以受理和审理因虚假陈述而引发的证券市场上的民事侵权赔偿案件。最高人民法院副院长李国光表示，最高人民法院在调查论证的基础上，经慎重研究后，决定有条件地逐步受理证券市场民事侵权纠纷，待市场条件和法律条件成熟后，人民法院将无保留地依法受理和审理各类证券市场民事侵权案件。〔10〕该通知仅仅允许法院受理和审理因虚假陈述引发的证券市场上的民事赔偿纠纷，对其他复杂的证券市场上的民事侵权赔偿纠纷，当事人诉诸法院，法院还有可能不予受理。另外，该通知规定了“前置程序”，即该类纠纷只有经过中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定，当事人才能，法院才能受理。我们并不一概地排斥民事诉讼的前置程序，前置程序的设计确有其必要性，但前置程序的设置应当由法律规定，而且前置程序本身也是一种纠纷解决机制，最高人民法院用“处罚决定”作为诉讼的前置程序是不合适的。

第二，应当受民事法律保护的应有权利受到侵害引发的争议。

权利在被民法等实在法确认之前只是一种应然权利，由于成文法具有局限性，成文法典不可能穷尽地确认所有的权利，即不可能把所有的应然权利都确认为法定权利。同时，民法具有开放性，它不实行法定主义，不可能也没有必要把所有的合法利益都转化为民法上的权利。有学者指出，“限于立法技术和立法者的认识能力，或出于公共政策或利益衡量的考虑，法律不可能将主体的全部利益都纳入权利体系之中。”〔11〕以前，我国的立法指导思想上长期存在着“成熟一条制定一条”、“宜粗不宜细”的思想，一些被认为“实施条件不成熟”的权利得不到法律的确认。不仅如此，按照马克思主义基本理论，权利归根到底是受社会经济关系制约的，权利永远不能超出社会经济结构以及由社会经济结构所制约的社会文化的发展。这从反面可以看出，随着社会经济关系的变化以及社会文化的发展，权利的类型将不断扩展，产生一些新型的权利类型。事实也是如此，社会经济文化条件的发展将激发人们对新的权利的要求，如对隐私权的要求、对身体权的要求、对采光权的要求、对生育权的要求等等。但是，由于法律稳定性的特点，法律不能朝令夕改，这一特点带来了法律的滞后性，一些新兴的权利往往得不到法律及时确认，不能及时上升为法定权利。在权利法定化之前，它们都是应有权利。那些被民事法律所确认的权利受到侵害以后，受害人可以诉诸司法，求得司法救济，而这些尚未被上升为法定权利的应有权利受到侵害，当事人能否诉诸法院获得司法救济呢？换句话说，因应有权利受到侵害发生的争议是否具有可诉性呢？在英美国家，这并不存在问题。因为，当现实生活中出现某种利益需要保护而法律和判例都无反映时，法官就可以依自由裁量权将其认定为权利加以保护。若这种对权利的认定是符合衡平原则的，则该权利类型将以判例的形式被确认下来。〔11〕当然，在20世纪中期，美国有的州法院对判决确认应有权利是持否定态度的，如在1960年的DESHOTELv.ATCHISONG一案中，原告主张“配偶权”，加州最高法院否定了原告的请求，其理由有二：（1）如果同意原告可以请求因婚姻生活所受的利益，会扩张习惯法上责任范围。习惯法上侵权行为可以请求的权利有固定的项目，如果任意扩大赔偿范围，极有可能造成当事人滥诉，诉讼如同洪水水闸释放一发不可收拾，无法控制，法院无法负担大量的诉讼，也难以认定责任范围（英美法上称之为“水闸理论”），所以，应该限制责任范围。（2）其它大多数州也不承认“配偶权”的请求权。但是，到了20世纪70年代，加州最高法院在RODRIGUEFZV.BETH LEHEMSTEELCORP一案中，承认原告基于“配偶权”的损害赔偿。〔12〕（P7）

在大陆法系国家，法官的自由裁量权要比英美法系国家的法官小得多，但今天，他们借助“诚实信用”、“权利滥用”等一般条款，通过解释以至创制法律来适应社会和价值观的变化、对付不断产生的新生事物也得到了广泛的承认。〔13〕（P7）可见，在大陆法系，法定权利以外的应有权利受到侵害后引发的纠纷是可以诉诸司法的。事实上，大陆法系不少国家对法定权利以外的利益（即应有权利）也是给予保护的，《法国民法典》第1382条③对侵权行为对象的规定不仅适用于法定权利，也适用于法定权利以外的利益，诚如法国学者所言：“本款规定的适用范围如此之广，以致足以囊括各种各样的损失，并对其一视同仁地给予赔偿，且赔偿范围及于所遭受的各种各样的损害，从杀人生命到伤人皮毛，从烧毁高楼大厦到毁掉棚门荜户，任何情形均适用同一法律，任何损失均可以计算，以赔偿受害者所遭受的一切损失。”〔14〕（P7）《德国民法典》规定侵权行为的对象包括绝对权利、绝对权以外的权利和私法上的利益，当然，对法定权利以外的私法上的利益的保护有一定的限制，如只有在侵权行为人故意并该行为违背善良风俗时，受害人才可以获得赔偿。

在我国，随着依法治国进程的推进，人们的权利意识和对权利保护的要求越来越高，法定权利当然要保护，对那些法定权利以外的合法利益或者说应有权利也应当予以保护，这也是民法的基本原则的要求，我国《民法通则》第5条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”这里的民事权利应当包括法定的民事权利和未上升为法律上的权利的合法利益。从《民法通则》对侵权责任的规定来看，承担侵权责任的前提并不仅仅是侵害法定权利，《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产和人身的，应当承担民事责任。”这里的侵权行为的对象不是财产权利和人身权利，应当理解为既包括法律上的权利也包括应受法律保护的合法利益或应有权利。〔14〕（P12）因此，因应有权利或者说合法利益受到侵害所发生的纠纷，具有可诉性，当事人也可以诉诸法院，法院不能以法律对某类或某种法律关系尚没有规定为由拒绝受理，法院应当根据民法的基本原则对这类案件作出裁判④。

第三，因宪法权利受到私法主体的侵害所引发的纠纷。

在法治比较发达的国家，违反宪法的现象主要是国家的抽象行为，如法律与宪法相冲突等；在法治欠发达的国家中，不仅存在国家的抽象行为如立法行为的违宪问题，私人行为违反宪法侵犯他人宪法权利的现象也屡见不鲜⑤。对于私法主体之间因侵犯宪法权利（指实体性宪法权利）引发的纠纷，通过什么途径解决呢？对国家抽象行为侵犯宪法权利的行为，各国规定了各具特色的宪法监督制度；在私法主体侵犯宪法基本权利的行为发生后，如何对这些宪法权利进行救济，各国的理论与实践并不一样。

在国外传统宪法学理论上，宪法上的基本权利在私法领域无效力，现代宪法学理论改变了这一看法，德国和日本都承认基本权利在私法领域的效力，至于这一效力是直接效力还是间接效力，理论上有争论，其中有两种学说，即直接效力说和间接效力说。直接效力说认为，宪法中的基本权利规定对私法领域具有直接的效力；间接效力说认为，宪法权利规范只能通过私法中的一般条款或具有概括性的规定才发挥效力，该学说要求通过解释私法中的这类条款，而将宪法权利规范的内在价值和精神注入其中，从而将宪法权利延用于私法领域。〔15〕（P102）1949年联邦德国《基本法》并没有规定基本权利的直接效力，1956年德国对《基本法》的第1条进行了补充，明确规定基本权利具有直接效力，第1条第3项规定：“下列基本权利直接有法律效力，并约束立法、行政及司法。”日本的司法实践承认基本权利的间接效力，大阪地方法院于1969年的“日中旅行社案”的判决中指出，民法第90条的公序良俗条款体现了宪法中的平等权等宪法权利规范的精神，而本案被告日中旅行社以政治观点取舍雇员，其对原告所作出的解雇决定违反了民法第90条，因而无效。〔15〕（P102）

我国台湾地区在司法实践中也采纳间接效力说。台湾一些企业曾经与受雇的一些女性约定，“一经结婚即需辞职”，有一女性受聘于农会，并订立了这样的合同条款，后对该条款的效力发生争议，诉诸法院，台湾司法院第一厅研究认为，人民无男女之分，在法律上一律平等，为“宪法”第7条所明定，又人民之工作权及其它自由、权利也受“宪法”保障；雇主要求女性受雇人预立于任职中结婚即应辞职之辞职书，不仅破坏“宪法”保障男女平等之原则，并且限制人民之工作权及有关结婚之基本自由及权利，该结婚辞职之约定，可认为违背公序良俗，依民法第72条之规定，应属无效。〔16〕美国并不拘泥于直接效力说和间接效力说，而是坚持“国家类似说”，主张将侵害宪法权利的一部分特定私人行为，视同侵害人权的政府行为，从而适用宪法的规定。

在我国，私法主体之间因侵害公民基本权利的行为引发的纠纷屡有发生，如公民所在单位违反宪法原则限制妇女基本权利、用工单位违反宪法基本权利要求同职工签订劳动合同的，等等。我国对宪法所确认的基本权利的保护通常是通过制定具体的法律将基本权利转化为具体的法律权利，如果这些具体的法律权利被他人侵害，则依据普通的诉讼程序获得救济。由于并不是所有的基本权利都被转化为具体的法律权利，而且宪法权利具有抽象性、原则性，规范性不强，所以，从我国目前的诉讼实践来看，并不是所有的基本权利都可以通过普通程序获得救济的。这种实践状况有损于宪法的尊严，与人权保护普遍加强的国际潮流不相吻合，不利于依法治国和依宪治国目标的实现。因此，必须加强基本权利的司法保护。私人之间因侵犯宪法基本权利引发的纠纷应当具有可诉性，对于这种纠纷，当事人可以提起民事诉讼。当然，这并不是说，宪法基本权利在私法领域具有直接的效力，也不是说，这种纠纷的可诉性现象就是宪法的司法化。基本权利在私法领域不具有直接效力意味着在民事司法过程中，宪法并不能直接作为裁判的依据，宪法直接作为民事裁判的依据是不妥的，这将与全国人大及其常委会的宪法的监督实施权相冲突，与我国的根本的政治制度不相吻合。

最高人民法院于2000年8月13日公布了法释〔2001〕25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》中，最高法院指出：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”有学者认为，这一批复是我国宪法司法化的标志，它意味着宪法作为人民法院审判案件的法律依据在最高人民法院的司法解释中正式得到承认，具有里程碑的作用。我们认为，这种看法是不妥的。在2001年10月18日至21日中国法学会宪法学研究会在苏州大学举办的“中国宪法学年会”上，绝大多数学者也不赞成2001年8月13日的批复是宪法司法化标志的看法。〔17〕著名宪法学家许崇德教授认为，齐玉苓案的宪法适用，对于保护公民享有宪法上的权利不受侵犯，无疑具有非常重大的意义。但是，它在形式上毕竟仍然是以民事方式处理的个案，因而严格地说，还算不上是宪法诉讼案件。〔18〕我认为，尽管齐玉苓案并不是宪法诉讼案件，但最高人民法院的司法解释对于扩大公民行使裁判请求权的范围具有重大的理论意义和实践价值。最高人民法院关于齐玉苓案的司法解释具有里程碑意义的是最高人民法院明确将宪法权利争议纳入了纠纷的可诉性的范围，扩大了纠纷的可诉性的范围，从而使裁判请求权在量上得以扩张，表明了法院对公民的裁判请求权的尊重，消除了法官不敢通过民事诉讼保护公民基本权利的心理。在以往，私人之间因宪法权利发生的争议，当事人诉诸法院时，法院通常是不会受理的，法院认为这种纠纷不具有可诉性，不属于法院受理案件的范围，由此导致一个矛盾的现象，基于宪法权利产生的具体权利受到侵害后将会得到司法保护，而宪法权利本身反而得不到司法保护。因宪法权利在私人之间引发的争议不纳入纠纷的可诉性范围严重地限制了当事人的裁判请求权的广度。现在，这一司法解释的颁布扩大了裁判请求权的行使范围，诚如张卫平教授指出的，齐玉苓案件的司法解释在程序法上的最大意义就在于进一步拓展了当事人诉权行使的空间，扩大了法院裁判权实际行使的范围，也因此扩大了权利保护的范围。〔18〕因宪法权利受到侵害所引发的诉讼，法院对权利义务进行判定的裁判依据不能是宪法而只能是具体的实体法律。

那么，如何在民事诉讼过程中依据实体法律来保护基本权利呢？这要求法官对实体法律作“合宪性解释”。在我国的法律体系中，宪法具有最高的法律效力，任何法律、行政法规、地方性法规、地方性规章等都不得与宪法相抵触。因此，对法律的解释应当与宪法的意旨相符合，这就是法律解释中的合宪性解释。宪法性解释要求从宪法原则、宪法权利的角度观察、解释法律，台湾学者黄茂荣先生指出，从价值取向的角度来解释法律，便必须取向于宪法。这个要求在学说上称为法律解释的合宪性因素。这个因素的功能，在确保法律解释的结果不逸出宪法所宣示的基本价值决定的范围之外。〔19〕（P286）在私法领域，公民认为自己的宪法上的基本权利受到他人侵害而诉诸法院时，法院应当通过合宪性解释来认定侵害基本权利的行为事实上违反了民事法律的一般条款或基本原则，从而予以司法保护。由此，私人之间因侵害公民基本权利引发的诉讼，事实上成了普通的民事诉讼。

参　考　文　献

〔1〕谢晖。独立的司法与可诉的法〔A〕 信春鹰，李林。依法治国与司法改革〔C〕 北京：中国法制出版社，1999.

〔2〕常怡。民事诉讼法学〔M〕 北京：中国政法大学出版社，1999

〔3〕江伟 民事诉讼法学原理〔M〕 北京：中国人民大学出版社，1999

〔4〕Alexisde Tocqueville，Democracy in America〔M〕 ed.J.P.Mayer and M.Lerner（New York：Harperand Row，1966）

〔5〕宋冰。程序、正义与现代化〔M〕 北京：中国政法大学出版社，1998.

〔6〕梁慧星。民法总论〔M〕 北京：法律出版社，1996

〔7〕史尚宽 民法总论〔M〕 北京：中国政法大学出版社，2000

〔8〕〔美〕博登海默 法理学：法律哲学与法律方法〔M〕 北京：中国政法大学出版社，1999

〔9〕〔法〕达维德 当代主要法律体系〔M〕 漆竹生，上海：上海译文出版社，1984

〔10〕人民法院报〔N〕 2002—01—16

〔11〕张弛，韩强 民事权利类型及其保护〔J〕 法学，2001，（2）

〔12〕潘维大，刘文琦 英美法导论〔M〕 北京：法律出版社，2000

〔13〕〔日〕谷口安平 程序正义与诉讼〔M〕 北京：中国政法大学出版社，1996

〔14〕杨振山 民商法实务研究？侵权行为卷〔M〕 太原：山西经济出版社，1993

〔15〕林来梵 从宪法规范法到规范宪法〔M〕 北京：法律出版社，2001

〔16〕王泽鉴 劳动契约上之单身条款，基本人权与公序良俗〔J〕 万国法律，（55）

〔17〕陆永生，等 中国宪法学会2001年年会综述〔J〕 法学家，2001，（6）

〔18〕人民法院报〔N〕 2001—09—17

〔19〕黄茂荣 法学方法与现代民法〔M〕 北京：中国政法大学出版社，2001

注释：

①纠纷的可诉性包括民事纠纷的可诉性和行政纠纷的可诉性，本文只探讨民事纠纷的可诉性问题。

②民事诉讼生成实体法的功能是客观存在的，而且确有其必要性和积极意义。

③《法国民法典》第1382条的内容为：任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责任。

④事实上，从最高人民法院在《最高人民法院公报》1990年第3期公布的山东莒县酒厂诉文登酒厂不正当竞争一案，反映了最高人民法院对应有权利予以司法保护的认同。

诉诸法律范文第8篇

康某与妻子协议离婚，答应在规定时间内支付女方200万元。离婚后，康某却声称是被迫签订离婚协议，一直拖延支付。日前，仓山法院经审理，认定离婚协议合法有效，判定康某支付女方已到期的100多万元及逾期利息。

2005年4月，康某与商某签订《离婚协议书》。双方约定，康某于2005年9月5日前和2006年9月5日前分两次以儿子和女方联名的形式，在银行各存入50万元。若逾期未付，每天另加付5000元，逾期10天将诉诸法律。

双方还约定，康某应于2007年9月5日前和2008年9月5日前，分两次付给女方生活补偿费各50万元，若逾期未付，每天以另加付5000元累计，逾期10天将诉诸法律。

协议签订后，直到2005年底，康某仅向女方支付30万元，其余钱款一直未付。几经催讨无果，今年4月，商某向法院，要求康某履行离婚协议，并支付拖欠期间的利息。

康某向法庭递交答辩状声称，离婚协议是他在受胁迫的情况下，违背其真实意思签订的，请求法院驳回女方的诉讼请求。

但在庭审中，康某又声称，对商某的事实没有异议，但因经济困难，无法立即还款。

法院认为，按照规定，男女双方协议离婚后一年内就财产分割反悔，请求变更或撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应依法驳回当事人的诉讼请求。

康某在诉讼期间，没有提供证据证明对方存在欺诈、胁迫等情形，也没在离婚后一年内提起撤销或变更协议的诉请。

尤其是在庭审中，康某对女方的事实并没有异议，也未提出离婚协议是在受胁迫无奈的情况下，违背本人真实意思签订的，而仅要求分期还款。因此，法院对康某受胁迫签订协议的辩解不予认定。

诉诸法律范文第9篇

我们知道，因为原始社会人类认识能力很低，取证手段也有限，当纠纷发生后，他们相信有万能的神主宰人间是非。早期的一些神判方法极其残酷，有水审、火审、毒审，鳄鱼审，让神明来裁判。相比而言，司法决斗还算是一种比较文明的手法了。公元501年，日耳曼有一位国王，鉴于当时诉讼中的伪证泛滥，就诏告全国，允许在审判中通过决斗来取“证”，由此掀开了司法决斗的千年制度史。

当时的法官已经认识到人证的作用，并鼓励双方当事人当庭陈述事实。但双方说词相互矛盾，又无法辨明真伪时，就试图通过决斗来解决。法庭通知当事人出庭时会附带告知：“带着你的剑来。”在决斗中获胜的一方就是胜诉者，不敢决斗或者在决斗中败北的一方就是败诉者。人们笃信，决斗就是让神来作出判断，英名公正的神会站在正义的这一方，胜负取决于双方的信念。开始的时候，当事人是跟当事人决斗，后人当事人也被允许和证人决斗，再后来，当事人甚至提出要和法官决斗，以证明自己的“清白无辜”。而且，随着司法决斗的盛行，纯粹因为个人恩怨而挑起的私人决斗也出现了。像普希金、莱蒙托夫，都是因为决斗而死的。

十世纪以后，教会取得了对世俗的控制权，教皇认为司法决斗本质上是违反基督教非暴力与和平原则的，因此教会规定在决斗中死亡的人不得在教会的墓地安葬。一些神学家也认为，司法决斗凭借武力决定胜负，对体力弱小者不可能是公平的司法程序，因而是非正义的恶习。随后，英国以及一些西欧国家通过改革抑制司法决斗。到17世纪，司法决斗在欧洲完全退出历史舞台。

最近，在微博上，也兴起了一种决斗之风。比如，去年五岳散人约架吴法天，今年罗永浩约架方舟子。为什么约架呢，无非是因为一些意见不合，又不敢诉诸法律。用约架者的话来说，是法律上没法掰扯清楚，所以必须拳脚相见，武力解决。其实在旁观者看来，即使诉诸法律了，可能也会像韩寒那样变成闹剧。于是他们不约而同地选择了私力救济：约架！

微博上用武力解决争端最严重的一次，是肖某“锤击”方舟子，可惜主谋者肖某仅仅被判五个月拘役。从轻发落的负面影响是很大的，微博上约架之风盛行可能也与此有关。一位叫健崔的网友因为观点分歧，主动寻衅吴法天，并网上直播寻仇过程，后被北京警方抓获，按照《治安管理处罚法》第42条第一款进行了拘留，成为微博威胁被拘第一案。拘留五天的处罚，并没有给违法者应有的震慑，只是让约架者狡猾地多了一些借口。比如五岳散人深夜上方舟子家寻衅，被他解释为只是“想找方舟子聊聊天”。

诉诸法律范文第10篇

美国医学研究所曾报告透露。美国每年约有9.8万人死于可预防的医疗差错，远超过工伤交通事故和艾滋病死亡人数。不过，美国处理医疗事故的系统比较完备。首先，几乎美国每个医院内都有一个风险管理部门伦理委员会，专门负责调查医疗失误。如发现主管医生在治疗过程中存在过失，伦理委员会有权对责任人进行专业处罚，同时向司法部门报告。伦理委员会的成员来自医院和各个行业，有医院的医生、注册护士以及社区代表、社会工作者、律师等。伦理委员会有成效的工作，使美国医院的医患纠纷大为减少。

其次，医患关系中的受害者本人及其家属可聘请律师，根据自己掌握的证据，证明医生有过失。美国的法律很严格，专业律师也很厉害，一旦医院被证明有过失，法院可以判罚赔偿数十万，甚至数百万美元。

再次，美国病人的医药费往往由保险公司支付，因此保险公司也会对医疗过程进行监督。

这三个医患关系处理途径，可以让患者在利益受到损害或者出现医患纠纷时，很容易得到专业的鉴定，且通过各种途径得到适当的赔偿。与此相反，如果患者去医院闹事，会因为危害医疗秩序而被抓捕，甚至被判入狱。一方面通过正常途径医患纠纷很容易得到处理，而去医院闹事反而会遭到更大损失，患者自然不会选择后者。

日本是世界上人均寿命最高的国家之一，然而近年来却不时发生重大医疗事故。日本媒体曾披露，在较近的一年时间，日本全国270所国立医院共发生医疗事故1300起，导致150人死亡。

日本在处理医患关系方面，主要有以下几个途径。

第一是建立医患信任关系。为了增加病人对医生的信任，日本1995年成立了医疗评估机构，对医院进行监督和评估，合格者发给合格证书，并在网上公布结果。

第二是从失败中汲取教训。建立医疗事故数据库，成立由医生、律师、民间组织代表参加的医疗事故信息研究会，研究如何预防事故、查明事故原因以及应对策略。

第三是利用完善的医疗保险制度化解矛盾。院方通常为医生购买保险，许多小的纠纷或事故可以通过保险公司得到解决，不至于酿成大的纠纷。

第四是通过法律手段协调双方。按规定，发生医疗事故后，日本的医院要向有关部门报告。如果有医患双方对责任承担存在争议，可诉诸法律，不过大部分医疗诉讼案都以和解方式解决。

在日本，医疗事故诉讼案的平均审理时间大都要2年时间，以往要达到3年时间。而原告的胜诉率往往不到40％。因此，选择接受调解的人占一半以上。

德国卫生组织公布的统计资料显示，德国每年的医疗事故总数达到10万起。医疗事故发生后，病人或者其家属一般与当事医生或者院方进行直接接触以确认事实，并协商可能的赔偿问题。如果这一措施没有达到效果，病人可以向“医疗事故调解处”求助。

调解处的工作人员由法律界人士和医生组成。在接到病人关于医疗事故的报告后，根据情况组成一个专家小组，小组中有一名医生与所要鉴定的事故专科相同，以利于专业鉴定。专家小组在得到病人和医生的双方同意之后才能开展工作。