新公司法范文

新公司法篇1

[关键词] 公司法；修订；制度；创新

[中图分类号] D922．291．91 [文献标识码] A [文章编号] 1006-5024(2006)12-0188-03

[作者简介] 赵于樊，江西公安专科学校法律系讲师，研究方向为民事法律；

金雅兰，江西公安专科学校警官培训处讲师，研究方向为治安管理。(江西 南昌 330043)

2005年月10月27日，十届全国人大常委会第十八次会议通过了修订后的《公司法》，新《公司法》于2006年1月1日起施行。此次《公司法》的修订和改革，在总结了公司法领域具有创新性兼具实用性成果的基础上，借鉴和引进了各国公司法行之有效的最先进的理论成果，对现实中某些重大问题进行深入的探讨和分析，改变了不适应实际需要的既有制度和规则，在理论突破的基础上寻求制度创新，引进、建立和发展了具有时代特征、符合中国现实需要的先进公司法理念和制度。新《公司法》也因此被誉为“21世纪最先进的的公司法。”经过修订后的《公司法》，其通过制度创新手段呈现的先进性具体表现在以下几个方面：

一、进一步增强公司制度对经济市场化的适应性，鼓励投资，提高效率，促进企业发展和公司繁荣

1993年的《公司法》(以下称旧《公司法》)基于资本信用的考量，确立了世界上最为严格的资本制度，在立法上设定了最低资本额的限制。其中，有限责任公司的最低注册资本分别为10万元、30万元与50万元不等；股份有限公司为1000万元，并且注册资本一次缴足。过高的资本限额导致了公司设立的门槛过高，不利于民间资本进入市场；而一次缴足资本的规定也容易造成资金的闲置与浪费。以防止公司的滥设为主旨，导致旧《公司法》中强行性规范大量存在，缺乏应有的弹性和任意性，规范结构明显失调。而实践中，过多地寄期望于严格的资本制度并没有发生该项制度所期待的公正作用――很多公司破产倒闭、债权人的利益得不到实现，却反过来只是限制了投资者的行为和需求，遏制了公司的设立与发展。

公司作为一种营利性组织，就根本性质而言，不过是投资者可以选择的股权式的投资收益形式。因此，公司法的使命和宗旨之一必然在于鼓励投资，促进企业发展和公司繁荣。作为回应，新《公司法》积极发掘民间投资资源，开拓民间投资渠道。首先，不再根据公司不同产业分别规定最低注册资本，而是统一将有限公司最低注册资本降至3万元，股份公司降低为500万元；同时允许较大数额注册资本分期缴纳。由此，投资者可根据经营需要投放资金，避免在公司设立初期业务尚未充分展开时过度积压资金，以提高资金的利用效率。再者，允许设立“一人公司”，即一个自然人可以设立一人有限责任公司，其注册资本最低限额为10万元。从而将股份公司的设立方式增加为三种。这些制度安排，增加了投资者的选择能力，扩展了潜在的投资者的范围，方便了投资者利用公司形式实现其投资目的。

在股东出资方式上，旧《公司法》限定列举的五种出资形式，即货币、实物、工业产权、非专利技术与土地使用权不足以囊括创造公司财富的各种资本源泉。而随着科学技术的迅猛发展，物质形态和产权形态的表现形式呈现多元化局面，创造公司商业价值的出资方式远不止上述五种。因此，新《公司法》大幅放宽了股东出资方式，股东既可用货币出资，也可用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，当然，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。如此，债权、股权、采矿权、探矿权等他物权均可作为出资财产。此举将鼓励大量投资者使出闲置多年的资本进行投资创业。出资方式的扩大对公司而言，反而强化了其资本和资产信用，有利于广大债权人。

在提高公司运作的效率上，新《公司法》也设计了一系列的程序安排。如缩短了股份公司股东大会的通知期限，便于公司根据变化了的市场情况和公司运作情况及时召开股东大会；详细规定了股东大会、董事会会议的召集制度；将公司合并分立的公告次数由三次减少为一次，并相应缩短了债权人主张清偿或提供担保的期间等。这些制度安排充分反映了新《公司法》对投资资源的利用、对运营效率的追求以及对市场机制和商业现实的有效回应。

二、放松管制，尊重并强化公司自治，提高公司的自我发展能力和公司章程的制度构建能力，进一步完善公司的治理结构

旧《公司法》的缺陷之一体现为片面、过度的强调规范、控制和管理，而忽略支持、鼓励和引导。股份公司的设立采取审批制，即必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准；政府公权与公司私权边界模糊不清，“公司在国家宏观调控下，按照市场需求自主组织生产经营”的立法规定容易被解读成有关国家宏观调控的强制措施可以直接加在公司身上的结论；对公司转投资的限制严重妨碍了公司的投资业务拓展，并且导致公司登记机关难以掌握一些违规开展转投资活动公司的必要信息；此外，大量强制性规范的存在使整部法律呈现过度的刚性。

新《公司法》充分贯彻放松管制、强化自治的企业法律建构理念，进一步扩张了公司与股东的自治空间，尊重公司与股东的自治、自由和权利，大幅减少了行政权和国家意志对公司生活的不必要干预。首先，废除了股份公司设立的审批制，代之以准则主义建构公司设立制度。只要具备了公司法规定的设立条件，任何投资者无须经相关部门或政府批准即可设立股份公司。删除了公司在国家宏观调控下生产经营的条文规定，以突出对公司私权的保护。其次，彻底废除关于转投资的限制，将转投资、担保等重大事项，交由公司自己决定。因此，旧《公司法》中关于公司向外累积投资不得超过本公司净资产的50%的限制同时废除，公司可以向其他企业投资，并且对投资额与净资产的比例不再限制。公司向其他企业投资或者为他人提供担保，可依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决定。再次，重视公司章程作为自治手段在调整公司内部关系中的地位与作用，允许公司及其股东对公司章程作出个性化设计，强化公司章程的制度建构能力，在公司的设立、经营、治理乃至于公司解散清算等环节放手鼓励公司与股东自治，扩张公司的商事权利能力与行为能力。新《公司法》在旧《公司法》规定的基础上增加了大量公司章程可以另行作出规定的规定，大大突出了公司章程的地位。

在充分扩展公司和股东意思自治空间的前提下，新《公司法》进一步完善了公司的治理结构，使公司组织机构的权限安排更加详细合理，相互之间的权利义务关系更加明确公平。明确系统规定了董事、监事、高级管理人员对公司负有的忠实义务、勤勉义务和接受股东质询的义务。针对实践中监事会形式化的倾向，新公司法对监事会制度进行了大量的补充，如增加了监事会的职权，特别是当董事高级管理人员损害公司利益时监事提讼的职权，规定了监事会的议决程序，明确了监事列席董事会会议并对董事会决议事项提出质询或建议的职权。为防止公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等利用关联关系损害公司利益，新公司法规定了关联交易人的表决回避制度和损害赔偿责任。

三、关注公司、股东和相关当事人关系的协调，对各方利益予以均衡保护，维护公平的交易秩序

在不同时期，基于不同的情况和背景，对公司股东和相关当事人利益关系的协调问题，呈现出一个不断积累立法经验和逐步完善的态势。旧《公司法》在偏重和强化对债权人保护和对社会秩序维护的同时，客观上忽略和弱化了对公司、尤其是对股东利益保护的状态。从公司设立制度到公司管理制度，从资本制度到财务会计制度等绝大多数法律规则的形成，往往都是基于对债权人的保护和交易安全的需要，而不必要地限制和约束了公司和股东的行为与选择。尽管旧《公司法》对债权人保护十分重视，但保护机制和规则的设计却不甚合理，远未达到预期的效果。如前所述，建立在根深蒂固的资本信用理念以及在此理念支配下产生的资本信用制度规则基础上的公司法制度，对债权人的保护软弱无力，以至于在频频发生的公司破产风险面前收效甚微。而这仅仅是被旧《公司法》忽略的利益平衡在实践中产生的多种问题的一个方面。因此，正确认识和协调公司各方当事人的相互关系，给予各方利益以均衡的保护，强化投资者和公司利益的实现机制，创造卓有成效的债权人保护机制和规则，必然成为新《公司法》致力的又一方面。

首先，健全了对公司股东合法权益尤其是中小股东权益的保护机制。为了振作股东的投资信心，新《公司法》牢记强化股东权保护的首要立法宗旨，在总则的第4条重申了股东的常见权利。同时，既强调保护股东的自益权(财产权利)，也强调保护股东的共益权(监督与控制权利)。就股东自益权而言，明确规定，股东可以要求查阅公司会计账簿；如果公司拒绝提供查阅，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。知情权是股东行使一系列权利的前提和手段。但旧《公司法》中的有限责任公司股东仅有权查阅股东会会议记录和公司财务会计报告，而财务会计报告极易造假，股东查阅上述文件并无实益，而对股东最有意义的董事会、监事会与经理办公会的会议记录、会计账簿和原始凭证等则无法查阅。因此，这一规定意义重大。此外，首次确认了股东的退股权和股东资格的继承以及出现公司全局时股东享有的解散公司诉权。就股东共益权而言，新《公司法》规定了累积投票权、股东代表诉讼提起权。从而促成小股东将其代言人选入董事会和监事会，扩大小股东的话语权，增强小股东表决权的含金量，弱化控制股东的话语霸权，平衡小股东与大股东之间的利益关系。通过严密的制度设计，新《公司法》有望使进退维谷的小股东得以通过行使知情权、分红权、转股权、退股权和解散公司诉权等方式与控制股东一道分享股东投资的成果。

其次，增加了“公司法人人格否认”或称为“揭开公司面纱”制度的规定。新《公司法》在为公司的设立和经营活动提供较为宽松条件的同时，为防范滥用公司制度的风险，增加了“公司法人人格否认”制度的规定，即公司股东如果滥用公司的法人独立地位、法人人格和股东有限责任来逃避债务，严重损害公司债权人利益的，将对公司的债务承担连带责任。法人人格否认在国外虽然早已有之，但并非作为系统性的一般规定出现在法律中，而是在司法实践中交给法官自由裁量。而我国的此次公司法修订，不仅以成文法的形式将其确认，而且规定得非常完整细密，这不可不说是在世界公司法制度中一个最为独特的创新。我国在最近几年的司法审判中，已在某种程度上体现了法人人格否认思想，并且司法解释也有了具体解释。新《公司法》对此加以明确规定，使得今后的司法实践及司法解释就有了法律上的依据。

其三，公司作为一个主体，与平等主体之间的关系除了包括与股东和债权人的关系外，还包括一个重要的方面，就是与职工的关系。公司不仅有投资者的利益，还有职工的利益。旧《公司法》中关于职工利益的保护机制非常欠缺，新《公司法》对职工利益进行了特别强调。如，听取职代会意见和工会意见。旧《公司法》中规定国有独资公司、两个国有企业或者两个国有投资主体组成的公司要设立职工代表大会。新《公司法》将其范围扩大了，规定除外商投资公司适用外商投资企业法规定因而可被排除外，其它公司都要设立等。

四、对公司法的内容进行了净化，协调了公司法与证券法的关系，并进而改善了公司法的规范结构

旧《公司法》颁布时，我国证券市场处于刚刚起步的阶段，证券法尚未制定。因此，一些本应由证券法规定的内容如有关股票和公司债券发行、上市交易和监管的规定被规定在公司法中。此次修订按照公司法、证券法的具体任务、性质的差别，在两法交叉部分进行了适当的调整，将有关股票和公司债券发行、上市交易和监管的规定，一并纳入了《证券法》的调整范围，《公司法》不再重复规定这些内容。从表面上看这仅仅是一项技术性的工作，实则不然。虽然《公司法》、《证券法》都担任了保护投资者的任务，但两者在实现其任务中有很大差别。《公司法》担负的是保护长期投资者的任务，通过公司治理实现；《证券法》担负的是保护社会公众投资者的任务，不限于长期投资者，并且是以强行性法律规范的形式，通过强制信息披露和证券市场监管实现。

本着促进资本市场发展这一根本宗旨，新《公司法》设立专节完善上市公司治理结构，特别规定了上市公司组织机构，对独立董事、董事会秘书和关联交易等作出规定。新《公司法》规定，上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得其他董事行使表决权；上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30%的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过等。

在募集设立股份有限公司的方式上，基于募集设立方式应有利于拓宽投资渠道，适应投资者选择不同投资方式的需求以及有利于证券监管部门加强监管、防范风险的现实需要的考量，新《公司法》在保留了旧法关于股份有限公司募集设立方式的基础上规定：可以采用向机构投资者等对投资风险具有较强的识别、承受能力的特定对象募集股份的定向募集设立方式。而《证券法》对于采用公开募集、定向募集方式发行股份来设立股份公司的行为也作了相应的规范。由此可见，《公司法》与《证券法》保持了良好的相互衔接性。

可以说，两部法律的修订不仅仅调整了内容，而且因内容的调整减少了《公司法》中的强行性法律规范，从这个角度也促成了其规范结构的改善。

修订后的《公司法》，进一步完善了公司法律制度，顺应了深化改革、促进发展的实践要求。其呈现出的鼓励投资兴业、鼓励公司自治、均衡各方利益等先进的制度特色，对增强我国《公司法》的国际竞争力，提高公司乃至民族经济的竞争力，发展经济、构建和谐的公司法律新秩序意义重大，为我国社会主义市场经济的发展提供了更加有力的制度支持。

参考文献：

[1]王保树．关键是理解新公司法的精神[EB/OL]． http：//www．2wmscp．com/list．asp？unid=2498 25K，2006-08-01．

[2]黄建初．促进资本市场发展是公司法修订之本[EB/OL]． http：//www．xtstock．com/forwm/simple/index．php？t3…4K，2006 -07-23．

[3]陈？．公司法：与时俱进的制度创新[EB/OL]．http：// www．ncclj．com/Article_ print．asp？ArticlelD=140 8K，2006-04-07．

[4]刘俊海．新公司法的制度创新[EB/OL]．http：//www．xici．net/6383508/d36851864．htm 91K，2006-11-07．

新公司法篇2

【关键词】新公司法；公司治理结构；股东权力；监事会

一、新公司法对股东权力的影响

原公司法中，中小股东由于其有限的权力未能对公司经理层、董事会和监事会，导致了股东（大）会流于形式，职权空置。新公司法中，中小股东相关权力得到了强化，进而中小股东对股东（大）会的影响力得以加强，使得股东大会的职权得到了落实，完善了公司治理结构。

（一）增加股东提案权。原公司法没有规定股东的提案权。中国证监会的《上市公司章程指引》规定持有5%以上股权的股东有提案权。新公司法第一百零三条指出：“单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。”

原公司法中提案权属于持股5%以上股东的权力，新公司法中，股份有限公司股东只要“单独或合计”持有“百分之三”的股份就可以享有提案权。“单独与合计持有百分之三以上股份”意味着中小股东将会享有提案权，此项变更有利于公司股东提出关系公司重大事宜的问题以及对公司发展有利的良好建议，从而在强化股东大会职能的同时使公司治理结构更为完善。

（二）设立股东累积投票制度。原公司法第一百零六条规定：“股东出席股东大会，所持每一股份有一表决权。”新公司法在第一百零四条与原公司法一百零六条相同，并在此基础上增加新的一百零六条：“股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制”的规定。累积投票制度有助于将公司治理摆脱大股东把持和操纵股东会，造成内部人管控的不良治理结构，有助于公司中小股东能够充分使用自己的表决权，股东累积投票制度能够有利于中小股东选出对他们更为负责的董事，进而使得公司治理中董事会的结构更为完善。

（三）新增股东自行召集与主持临时股东会议权。原公司法在第四十三条规定“代表四分之一以上表决权的股东，可以提议召开临时会议”。新公司法第四十条规定“代表十分之一以上表决权的股东，可以提议召开临时会议”。于此同时，在第四十一条对于有限责任公司和第一百零二条对于股份有限公司都规定，在董事会或者监事会不履行或不能履行召集和主持临时股东会议职责的，代表十分之一以上表决权的股东（或连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东）可以自行召集和主持。持有表决权的股东从“四分之一”到“十分之一”的变化以及从“提议召开”到“自行召开”的变化说明更多的股东尤其是中小股东召开临时股东会议权力的扩大。股东拥有自行召集主持临时股东（大）会权力使得股东能够通过股东（大）会来监督董事会和监事会，维护自己的权力。

（四）扩大股东知情权。原公司法中，股东的知情权仅限于权查阅股东会会议记录和公司财务会计报告。新公司法第三十四条规定“股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告”，并且规定“公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅”。股东知情权范围的扩大有助于公司董事会披露更多的公司信息，进而约束董事会的经营行为。

二、新公司法对公司监事会的影响

原公司法中监事会职能狭窄，结构不合理，导致监事会形同虚设，未能起到有效监督董事会和经理层的作用。新公司法通过增加监事会相关职权，通过对监事会中职工代表比例下限的限定，通过增加监事的相关权力等大大强化了监事会的职能。

（一）优化监事会结构。原公司法虽然也规定监事会成员中必须有职工代表（具体比例由公司章程规定），但是由于没有明确规定职工代表所占比例，导致许多公司职工代表比例很低，来自职工的监督力量很弱。新公司法在第一百一十八条明确规定了监事会中职工代表所占比例不得低于三分之一的下限，在此基础上具体比例由公司章程规定。这一规定优化了监事会结构，保证了来自重要利益相关者―职工的监督，强化了监事会的职能。

（二）增加监事会相关职权。原公司法第五十四条规定监事会有检查公司财务、监督董事与经理层行为、提议召开临时股东会等权力。新公司法在此基础上又增加了监事会的罢免建议权、召集主持股东会议权、提案权、诉讼权和调查权。新公司法第五十四条规定监事会有权对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；有权在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会议；有权向股东会议提出提案；有权依照本法第一百五十二条的规定对董事、高级管理人员提讼。新公司法第五十五条规定监事会、不设监事会的公司的监事在发现公司经营情况异常时，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作。这些权力的增加对于改变监事会无所作为、无权作为的现状，对于强化监事会职能具有重要意义。

（三）增加监事的质询建议权和提议权。原公司法没有对监事的职权作任何规定，新公司法第五十五条规定监事可以对董事会决议事项提出质询或建议，在第五十六条规定监事可以提议召开临时监事会会议。监事个人职权的增加使得监事能够在监事会闭会期间发挥监督作用，从而进一步加强了监事会的职能。

参考文献

[1] 赵孟良.谈《新公司法》对股东权益的维护[J].财会月刊，2006，（2）.

[2] 刘俊海.股东权法律保护概论[M].北京：人民法院出版社，1995.

新公司法篇3

关键词：公司法修改；法定资本制；认缴制；股东义务

中图分类号：D922.291.91 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2015）05-0099-03

2013年12月28日，全国人大常务委员会通过了修改公司法的决定，修改了12个条款，对公司法的修改，自2014年3月1日起生效。中国公司资本制度改革的基本思路是从资本信用到资产信用，从法定资本制度到授权或折中的授权资本制。

公司资本是公司运作的核心，公司资本制度的核心是公司财产与股东财产分离，公司以其全部的财产承担民事责任。现代企业以资本为信用，因此资本信用是资本企业的灵魂。为了保证公司承担民事责任的能力，许多国家的公司法都体现了公司资本的三个原则，即资本确定原则、资本充实原则、资本不变原则。从修改前的公司法中可以看出，我们国家在保护公司债权人的利益和交易效率的权衡中，倾向于保护债权人的利益，对公司资本有严格的规定。但是在经济快速发展的今天，信息资本、人力资本、无形财产的地位日益凸显，公司法应当以追求效率，推动企业快速高效的筹资，最终达到提升企业竞争力为目标。

一、资本制度的类型

公司资本制度的类型有三种：授权资本制、折中资本制和法定资本制。授权资本制是在公司设立时，应该在公司章程中明确载明资本总额，不必全部发行，只需依照法律的规定发行其中的一部分，公司即可成立，其余未发行的资本，授权公司董事会决定何时发行，发行多少的制度。折衷资本制是将授权资本制与法定资本制的结合。有一部分的资本是确定的，由股东认购实缴，并授权董事会按照确定资本的比例确定发行资本数量，出资的时间等。法定资本是我国的公司资本制度类型，法定资本制度的核心内容为资本三原则，即：资本确定原则、资本维持原则以及资本不变原则。资本确定原则是指发起人在设立公司时，应在公司章程明确规定公司的资本总额，确定了的资本总额应由发起人和认股人全部认购并缴足，否则公司不能成立。

资本维持原则是指公司存续过程中，应注意其财产与注册资本相当。资本不变原则是指公司的资本确定之后，如果要变更，必须依照法定程序，否则不能变更。资本确定原则的目的在于确保公司资本的真实性，防止公司在设立过程的投机和欺诈行为。资本维持原则能保护公司债权人的利益，并维护公司信誉，同时可以防止股东在公司有盈余时，对盈余分配的要求过高而使公司的实质资本减少。资本不变原则不是说资本额决定不能变，而是强调资本额不能随意变化。如果可以随意变化则公司可能会随意减资而损害公司债权人的利益。

二、修订前公司法的弊端

最低注册资本额的规定，首次出资比例的限制以及出资的货币比例的规定，为设立公司设置了许多门槛，不利于公司的设立，将许多的小额资本排除在公司之外。出资的时间限制加剧了筹资的困难性，挫伤人们设立公司的积极性。按照法律规定设立的规定，可能造成公司资本的闲置，这是一种资本浪费。有些行业对公司资本的要求并不是很高，但是法律的硬性规定迫使想建立公司的股东必须按照规定出资，一种情况是股东筹集不到资本而放弃设立公司，一种情况是股东筹集到了资本设立了公司，但是造成了资本的闲置，这可能诱发一些问题。如设立公司时，虚假出资，虚报注册资本，设立公司后，抽逃出资。设立公司的手续十分繁琐，设立公司所需的时间比较久。

三、新公司法的改变

新公司法的改革将设立公司变得简单，消除了原来的弊端。

（一）废除最低资本额度限制，注册资本额由公司章程规定

修订前的《公司法》第二十六条规定，有限责任公司的最低注册资本为人民币三万元，法律或行政法规对有限责任公司的注册资本的最低额有较高的规定的，依照较高的规定。修改后的《公司法》废除了股东出资达到最低法定资本的规定，而是规定设立公司应有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额。

（二）完全自由的资本认缴制度

1.对股东首次缴付的出资比例没有限制

修订前的《公司法》规定，有限责任公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，并不低于法定注册资本最低限额。新《公司法》对股东首次缴付的出资比例不再做任何要求。修订前的《公司法》规定，一人有限责任公司的最低注册资本为人民币十万元，而且股东应一次性的足额缴纳公司章程规定的出资额。新《公司法》将该规定删除，一人有限责任公司成立的注册资本不做限制，对缴付出资的时间也不做限制。

2.删除股东出资的货币比例的要求

修订前的《公司法》规定，全体股东的货币出资额不得低于有限公司注册资本的百分之三十。新《公司法》将该规定删除，对股东的货币出资额的比例不做限制，也就意味着，成立公司时，可只以实物出资。

3.注册资本的缴资期限由公司章程规定

修订前的《公司法》规定，有限责任公司的股东在设立公司时依法未缴付的出资，应在公司成立后的两年内缴足，投资公司可以在五年内缴足。新《公司法》对注册资本的缴资期限不再做限制，具体的缴资期限由股东协商后在公司章程中注明。

4.废除验资制度，公司年检制度改为抽检制度

修订前的《公司法》规定，股东的出资应依法定的验资机构验资，而新《公司法》的表述为股东认足公司章程规定的出资，而废除了验资制度。公司的年检制度也改为了抽检制度，抽查的方式为随机摇号，抽查的比例为5%。

四、新公司法修改的影响

（一）未对交易安全及债权人利益造成根本影响

公司资本制度的核心是公司财产与股东财产分离，公司以其全部的财产承担民事责任。废除了最低的资本额度限制，由注册资本实缴制变更为认缴登记制，有人担忧这是对债权人利益保护的削弱，这些变化不利于交易安全，将影响经济交易秩序。不可否认，新公司法的这些改革会影响到债权人的利益，但是并不会对交易安全和债权人的利益造成根本的影响。

1.法定资本制的原则基本没有变化

首先，资本确定原则未发生根本改变。发起人或认股人一旦认购了公司资本，就有出资的义务。注册资本实缴制变更为认缴制，股东的出资义务和出资范围并没有任何的变化，全体股东仍然承担全部注册资本项下的出资义务，改变的只是具体出资义务的时间。

其次，资本维持原则发生改变。公司在运作过程中，如果没有盈利，则不得分红；公司盈利应该按照法律的规定先提取公积金，然后才能分红；公司的股份不得折价发行等的规定并没有改变，这些规定使资本维持原则有了可靠的保证。

最后资本不变原则未发生改变。企业的减资或撤资程序仍然有严格的程序和条件。严格的减资和撤资程序是资本不变原则的防线。

2.认缴登记制度并未改变股东的出资义务

股东对认缴资本的出资义务不仅是约定义务，也是法定义务，只是认缴登记制度允许股东约定出资的具体时间，而不受原来法定出资年限的限制。如果当企业破产时，约定的出资时间还没有到来，破产时缴资期加速到来。《公司法》第三十五条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。”按照这个规定，当公司进入破产程序后，无论未出资股东的出资期限是否到期，只要承诺缴纳出资的法人，均应当即缴纳未缴纳出资额。

3.股东瑕疵出资责任未变

瑕疵出资是股东出资时，所出资的财产或财产权利存在瑕疵，或者是出资行为存在瑕疵。我国公司法规定股东瑕疵出资的形式主要有三种，即出资评估价值不实、虚假出资和抽逃出资。公司股东如果在出资时存在瑕疵，需要承当如下的民事责任。

（1）出资估价不实时的差额补充责任及连带责任。《公司法》规定，有限责任公司或股份有限公司成立后，如果有股东是以非货币财产出资，且其非货币财产的实际价值显著低于公司章程所定的价额时，交付该出资的股东应补足其差额，有限责任公司的其他股东或股份有限公司的其他发起人应当承当连带责任。已足额缴纳出资的股东，在承担连带责任后，可以违约为由，向未履行出资义务的股东行使追偿权。

（2）对已足额出资股东的违约责任。因为出资协议、发起人协议对所有的发起人都具有合同的约束力，未缴纳或未足额的缴纳出资是对协议的违反，构成违约。瑕疵出资的股东应承担对已足额缴纳出资股东的违约责任。

（3）对公司债权人的补充清偿责任。我国公司法贯彻的是法定资本制，出资不实或虚假出资都是欺诈行为，因为瑕疵出资的股东存在过错，其应在出资不足的范围内对债权人承当清偿责任，或在实际缴纳的资本与应缴纳的资本差额范围内向债权人承担清偿责任。

（二）对交易安全及债权人利益造成的不良影响

虽然认缴登记制不会对交易安全以及债权人的利益造成根本影响，但是制度的改革仍会对交易以及债权人的利益造成其他的影响。

1.废除公司最低资本额制度后，有些公司注册资本过低

注册资本是有限责任公司承担民事责任的范围。新的公司法废除了公司的最低注册资本，注册资本的多少可由股东协商。当然如果有特殊性质的公司，法律对其有特别规定的，依据特别规定。这个规定开启了设立公司的新世代，新公司法一经生效，全国已经出现了200多家注册资本只有一元人民币有限责任公司。有限责任公司以其财产对债权人承担无限责任，有限责任公司的股东以出资额为限对债权人承担有限责任。一元有限公司以其出资额一元对债权人承担责任，这听起来像是个笑话。

注册资本过低的问题可以通过市场自身的力量解决。交易中，双方都会对可能影响自身利益的风险特别的注意，注册资本过低，则该公司能够承担民事责任的能力就会受到质疑，作为经济人，一般不会冒险与注册资本过低的公司进行往来。市场的这一倾向会迫使注册资本过低的公司自愿的提高注册资本。或者有些注册资本较低的企业确实存在过硬的技术，相对人愿意与其进行经济往来，债权人也会要求债务人提供相应的担保，债务人不履行债务或出现了约定的情形时，债权人的利益能够得到保证。

注册资本过低的问题可能适用揭开公司面纱制度来保护债权人的利益。《公司法》第二十条第三款规定，公司股东如果滥用公司法人的独立地位及股东有线责任，企图逃避债务，严重损害了公司债权让人的利益时，股东应当对公司债务承担连带责任。如果公司出现这种情况，就可以通过揭开公司面纱制度来解决注册资本过低可能给公司债权人利益带来的影响。

2.有些公司的注册资本不低，但是公司章程规定的股东的出资时间过长，若出现经营困难，又未达到申请破产的程度，债权人的债权已经到期，此时如何保护债权人的利益？

公司资本由注册资本实缴制变更为认缴制，在保护公司债权人利益和交易效率的权衡中，偏向了保护交易效率，应该设立公司章程查询制度。交易双方可以查询对方的资本状况，在彼此的公司章程中可以获取公司资本的信息，那么章程规定的股东的出资时间规定的过久的信息也能获取，如果其还同意与该公司往来，表明其愿意接受风险，如出现上诉状况时，可以与未达到出资期限的股东协商，如果协商不成，则需等待公司经营状况好转时，债权得到实现，或出资时间到来时，股东必须履行出资义务，债权人的债权得到清偿，或公司持续的经营不善达到了破产的程度，使用破产时缴资期限加速到来制度维护公司债权人的利益。

3.验资制度被废除，注册资本实行完全认缴制，如何实现资本真实原则？

公司是一个机构，其运行是靠人的行为，公司的股东出资设立公司，由公司董事，高级管理人员运动公司，他们对公司的资本状况是最了解的，应加强董事、高级管理人员在公司资本真实性方面的责任。如果公司资本不真实，可以设定公司资本不实而给公司债权人的债权造成影响时，股东、董事、高管的连带责任制度。

公司的运行受到行政管理的约束，公司年检制度改为了年检抽查制度，被抽查到的企业名单应对外公布，加强社会、媒体对公司年检抽查情况的监督。抽查的方式为随机摇号，抽查的比例为5%。年检抽查制度应严格落实，对于检查中出现的资本不实的企业加强行政处罚的力度，并建立一个全国统一的信息纰漏平台。对参与年检的公司的检查结果予以公布，公司资本存在问题的，列入诚信黑名单，对公司状况良好的，予以表彰。以此督促公司依法建立，依法经营。

公司法的修改是我国法律的进步，能够使更多的资本投入市场，促进公司的发展，最终达到促进经济发展的目的。改革也体现了政府观念的转变，宽进严管，促进创业，带动就业，以求经济结构的转变。改革具有两面性，看到改革促进经济发展的同时，也应该看到公司法改革可能带来的弊端，公司法的修改，需接受实践的检验。

参考文献：

〔1〕江平.现代企业的核心是资本企业.江平文集.北京：中国法制出版社，2000.395.

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〔3〕赵旭东.从资本信用到资产信用[J].法学研究，2003（5）：121.

新公司法篇4

2005年10月27日，第十届全国人大常委会第十八次会议审议通过了新修订的《中华人民共和国公司法》。这次《公司法》修订，顺应国际趋势，尊重客观规律，敢于突破和创新，最为完整和彻底。新修订的《公司法》不仅实现了立法理念和指导思想的飞跃，科学分界了公司各方的权利和责任，而且构筑了一个崭新的公司诉讼体系，必将对我国的经济生活和法治发展产生深远的影响。本文从新公司法的修订背景、内容及影响展开论述，并对这次公司法全面修订进行了评价，力求全面把握现行公司法的发展趋势、要求、规律及其对经济社会发展的影响。

关键词：公司法公司治理股东权益一人公司

一、新公司法修订的背景

（一）国内背景

我国在1992年确立了建立社会主义市场经济体制，为转换国有企业经营机制，规范主要市场竞争主体的组织和行为，1993年12月19日我国出台了《公司法》。这一部法律，起到了指导我国经济体制转轨初期的国企改革、按资本运作形式划分企业性质以及规范民营企业及混合所有制企业的组织架构等作用，初步培育起了国内企业及经理人的公司治理文化。但《公司法》实施12年来，由于其浓郁的计划经济时代痕迹和为国有企业改制量身定做的制度框架，再加上研究的不彻底，使其成为一部“管制法”、一部“身份法”。《公司法》与现实生活的掣肘与不足已为世人所共知，近年来中国一些公司接二连三涌现的丑闻，都与《公司法》的调整失效有多多少少的关系。1999年和2004年，全国人大常委会虽然对《公司法》进行了两次“微改”，但都不能适应时代的要求，反映理论研究的成果，对《公司法》进行全面、深刻、系统的检讨，大规模的修改势在必行。

（二）国际背景

上世纪末，公司法学研究在国际范围内取得了重大的理论突破，“董事会中心主义”、和“公司社会责任理论”大行其道，公司治理结构成为全世界讨论的话题。公司法基于其商法的性质，必须适应市场经济的客观规律，其继承性和移植性很强，各国研究的重心逐渐趋同，20世纪90年代以来，世界各国掀起了风起云涌的《公司法》修改活动：英国多次对《公司法》进行修改；美国于1991年制定了《示范公司法》蓝本，对各州立法产生了深远的影响；日本公司立法的修订更为频繁，在90年代短短的十年间，就经历了1990年、1993年、1994年、1997年、1998年、1999年和2000年7次修改。

基于上述背景，经过各界人士的广泛努力，在广泛征求意见的基础上，2005年10月27日，十届全国人大常委会第十八次会议正式通过了新修订的《中华人民共和国公司法》。

二、新公司法修订的内容

（一）明确规定公司应当承担社会责任

公司在以追求利益最大化的同时要不要承担社会责任，这是从上世纪30年代起一直争论到今天的话题。赞成公司社会责任论的认为，公司不仅仅应当为股东利益最大化承担责任，还应当对社区、雇员、消费者、债权人等利益相关者承担责任。反对公司社会责任论者则认为，股东作为公司风险的最终承担者，公司应当以股东利益最大化为其唯一目的。

新《公司法》在追求股东价值最大化的同时，强调了公司的社会责任，明确规定公司应承担社会责任。按照新制度经济学派的观点，公司作为“契约”的存在，是股东、债权人等一系列利益相关者签订的契约的集合。如果过分强调公司以营利为本、以传统公司法的股东利益为重，势必损害其他利益相关者的合法权益，有悖于整个社会的合谐发展。

（二）突出股东自治，变“管制法”为“任意法”

我国1993年的《公司法》，有非常浓厚的政府管制色彩，有很多的强制性规范而缺少任意性规范，公司的自受到抑制，缺乏契约自由精神，限制了市场主体自主发展、自由竞争和自我管理。新修订的《公司法》针对上述弊端，尊重公司与股东的自治、自由、民主和权利，合理界定政府管制和企业自治的权力边界,大幅减少了行政权和国家意志对公司生活的不必要干预，加大民事法律规范、任意性规范的比重，扩张公司的意思自治空间，允许公司章程和股东协议在不违反强行性规范、诚实信用原则和公序良俗原则的前提下，就公司内部的有关事项做出安排。突出的表现在十个方面：一是废除了原《公司法》第10条“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动”的规定；二是规定通过公司章程确定公司的法定代表人,法定代表人可以由董事长、执行董事或由总经理来担任，改变了过去法定代表人只能由董事长担任的局面（新修订的《公司法》第13条）；三是取消了原《公司法》第12条关于公司对外投资的比例不得超过公司净资产50%的限制；四是规定有限责任公司股东可以在公司章程里约定红利分配比例和公司新增资本时,股东优先认缴出资的比例（新修订的《公司法》第35条）；五是规定公司章程可以约定有限责任公司股东会议表决权行使方式（新修订的《公司法》第42条、第43条）；六是规定公司章程可以规定有限责任公司股权的转让办法（新修订的《公司法》第72条）；七是公司章程可以规定临时股东大会召开的情形（新修订的《公司法》第101条）八是规定公司章程可以对公司经理的职权做出约定（新修订的《公司法》第50条）；九是公司章程可以规定股份公司可以不按照持股比例分配利润（新修订的《公司法》第167条）；十是规定在“营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现”的情况下，股东会可以通过修改公司章程，让公司继续存续（新修订的《公司法》第182条）。

（三）废除了国有企业的“特别待遇”条款

1993年《公司法》划时代的意义就在于彻底打破了建国以来在企业立法上按照所有制性质分套立法的传统思路，回归到“按投资者责任性质与企业组织形式立法”的科学路径，从而开创了新中国真正的现代企业制度立法的先河。遗憾的是，由于当时国有企业改革的任务很重，在原《公司法》里，一直贯穿着一条看不到的红线，那就是过分强调了国企改制的需要，把《公司法》作为国企改制的样板，围绕国有企业改革来设计《公司法》，来裁减《公司法》的规则。如：强调公司中的国有资产所有权属于国家（原《公司法》第4条）；国有企业改建为公司，必须依照法律、行政法规规定的条件和要求，转换经营机制，有步骤地清产核资，界定产权，清理债权债务，评估资产，建立规范的内部管理机构（原《公司法》第7条）；国有独资公司的资产转让，依照法律、行政法规的规定，由国家授权投资的机构或者国家授权的部门办理审批和财产权转移手续（原《公司法》第71条）；经营管理制度健全、经营状况较好的大型的国有独资公司，可以由国务院授权行使资产所有者的权利（原《公司法》第72条）；国有企业改组为股份有限公司的，发起人可以少于5人（原《公司法》第75条）；原国有企业改建设立或组建股份公司，其主要发起人为国有大中型企业的，可连续计算三年盈利记录（原《公司法》第152条）；股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，为筹集生产经营资金，可以依照本法发行公司债券（原《公司法》第159条）。等等。这些不顾科学的立法规律，一味强调“国有”优先的思路不仅没有给国有企业的壮大和资本市场的发展提供制度上的推力，反而成了今天资本市场的症结和制度瓶颈。新修订的《公司法》在12年后的今天，终于旗帜鲜明地落实了股东平等原则，废除了上述强调国有企业、国有资产的落后思路，将国家股东与其他股东之间上述的制度歧视一扫而光。

（四）确立了“公司法人格否认”制度，加强对债权人的保护

公司法人格否认，又称为“刺破公司面纱”或者“揭开公司面纱”，指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，当公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益时，该股东即丧失依法享有的仅以其对公司的出资为限对公司承担有限责任的权利，而应对公司的全部债务承担连带责任。

在当今中国，公司层出不穷，企业改制、资产重组、债务重组、企业托管经营如火如荼，与之相伴的是滥用公司法人格之现象大量出现，如母公司收缴全资子公司的全部利润，却让其承担自己的全部债务；名为公司，实为自然人独资企业；公司资本显著不足或资本被抽空，导致空壳经营；投资人利用项目公司的特殊性，让其承担全部债务；公司进行所谓“资产重组”，实则金蝉脱壳等。上述滥用公司法人格的现象严重侵害了债权人的合法权益，促使司法界从诚信公平的角度出发，引进、采纳、使用公司法人格否认制度的原则和精神，以实现程序正义和实质正义。

新《公司法》第20条规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”这一规定，为防范滥用公司制度的风险，保证交易安全，保障公司债权人的利益，维护社会经济秩序，提供了必要的制度安排。

（五）改革公司设立和资本制度

1、在公司设立上，采取以“准则主义”为主，以“核准主义”为辅的原则。废除了原《公司法》对股份有限责任公司的严格核准制，对两类公司的设立都采取登记主义的原则。准则主义，限制了政府公权力在公司设立领域的扩张和滥用，是公司民主制度的前提和基础。

2、大幅度降低公司注册资本的最低限额。原《公司法》对有限责任公司和股份公司的最低注册资本额规定数额过高，普遍高于其国家和地区，不利于民间资本进入市场，在某种程度上束缚了经济的发展。新的《公司法》大大降低了公司设立的门槛，将有限责任公司和股份有限公司的注册资本的最低限额分别降低为人民币3万元和500万元。

3、废除法定资本制，实行折中授权资本制。原《公司法》实行严格的法定资本制，并通过一系列的制度来体现资本确定、资本不变和资本维持所谓"资本三原则"，要求股东一次付出资，保障交易安全。这种严格的资本制度一方面窒息了投资的热情，另一方面造成了资金的大量闲置，有些公司在公司成立后，把大量的资金用于非经营活动。新《公司法》彻底放弃了早已被绝大多数国家抛弃的法定资本制，采用折中的授权资本制，规定“公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。”

4、扩大股东出资的方式。原《公司法》规定可以用于出资的资产只有五种：货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权，排除了股权、债权、劳务、信用等出资方式。新《公司法》将出资方式分为货币出资和非货币出资两种方式：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。”新《公司法》所规定的出资方式，列举了货币、实物、知识产权、土地使用权四项，并且对其他可以用货币作价并可以独立转让的财产出资的合法性给与明确肯定，因而使股权、债权出资的合法性得以确立。

5、大大提高了无形资产的出资比例。原来的公司资本制度是建立在传统的物质资本理念和现实基础之上的。原《公司法》规定，无形资产的出资比例不得超过注册资本的20%，对于高新技术企业，其最高比例可以达到35%，这种限制显然无法与现时代的知识经济接轨，对高新技术企业的发展造成了很大的负面影响。鉴于此，新的《公司法》勇于承认技术的价值的地位，规定：“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%”。这意味着无形资产可占注册资本的70%，这对于高新技术企业特别是风险投资业产生积极的推动作用。

6、规定了定向募集的设立方式。我国原《公司法》规定，股份公司的设立可以采取发起设立和募集设立的方式，而募集方式只能采用公开募集的形式，但从实际操作来说，公开募集实际上不可能，因为要求公司在上市前有一年的辅导期，但法律又禁止私募形式的存在。新的《公司法》解决了这个难题，新《公司法》第78条规定“募集方式包括向社会公开募集和向特定对象募集两种形式”，肯定了私募方式的存在。

7、废除了对公司“转投资”的限制。1993年的《公司法》第12条规定，公司对外“累计投资额不得超过本公司净资产的50％”，这就是《公司法》中著名而又饱受非议的“转投资”限制条款。这个条款从积极意义来说，有利于维护债权人的利益，防止和避免不良债权的形成、维护公司资本的确定。从负面影响来看，严重阻碍了资产重组，收购兼并，不利于企业的资本经营和社会资源的优化配置。新《公司法》“恢复”了公司的正常投资权，规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”

8、简化公司合并分立的程序。公司的并购重组在欧美等发达国家极为司空见惯，而且被视为企业做大做强，实现跨越式发展的捷径。由于种种原因，我们国家长期把资本运作视为洪水猛兽和骗人的江湖把戏，在管制至上的立法指导思想下，原《公司法》对公司的合并、分立等制度上规定了极为严格的程序，严重漠视了公司运营资本的效率。新《公司法》简化了公司合并分立的程序，将公告债权人的次数由三次减为一次，将公司合并、减少注册资本时债权人主张权利的期限由90日改为45日，这是顺应潮流的明智之举。

（六）增设调整“一人公司”制度

由于一人公司通常是股东、董事、经理的“三位一体”，内部制衡无从谈起，对于债权和公司其他利益相关者而言，风险很大。譬如一人公司中股东混同公司财产和股东财产，或将公司财产挪作私用，或给自己支付巨额报酬，或同公司进行自我交易，或以公司名义为自己担保或借贷等行为，一人股东可以凭借公司面纱而不受公司债权人或其他相对人的追究，这对有限责任制度的合理性构成了威胁，法律调整起来极有难度。因此，世界各国早期的公司立法，大都对形式意义的一人公司作了禁止性规定。我国1993年的公司法除了规定“国有独资公司”这种特殊的“一人公司”外，也禁止自然人和非国有的机构成立一人公司。但从我国公司实践来看，以夫妻、亲戚、朋友等名义变相存在着大量的实质意义上的一人公司。法律的精神无非是对现实存在的确认，考虑到现世界上现在很多国家都承认一人公司的存在，而且日益发达的立法技术完全能能够对一人公司的天然风险做出制度性安排，新《公司法》将一人公司纳入了其调整范畴，并通过一系列的制度措施，防止交易风险，保证交易安全。新《公司法》设立了五条强制性规定来对一人公司加以规范，一是对一人公司实行严格的法定资本制；二是一人公司必须在营业执照中载明自然人独资或者法人独资；三是一个自然人只能设立一个一人公司，该一人公司不能再设立新的一个公司；四是对一人公司实行强制审计制度；五是“推定混同”制度，在发生债务纠纷时，一人公司的股东有责任证明公司的财产与股东自己财产是相互独立的，如果股东不能证明公司的财产独立于股东个人的财产，必须对公司的债务承担无限连带清偿责任。

（七）健全股东特别是中小股东利益保护机制

新修订的《公司法》针对股东权特别是中小股东权益容易受侵害的实际情况，健全了对股东尤其是中小股东利益的保护机制，不仅在股东的实体权利上进行了大刀阔斧的改进，而且在程序上保证股东权的真正落实。一是扩大了股东知情权行使的范围和手段。新《公司法》在第34条明确规定：“股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿。”并且规定，如果公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅，不仅扩大了股东知情权的范围，而且奠定了股东有效行使权利的基础。二是规定了异议股东的股份回购请求权。新《公司法》第75条规定了在公司连续五年盈利但不分配红利、股东对公司的合并、分立、转让主要财产以及不解散公司的决定投反对票的情况下，股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。并且规定，如果“股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提讼。”做出了股东股权退出的合理性规定。三是赋予股东解散公司请求权。新《公司法》第183条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”四是正式引进了累积投票制度。累积投票制就是是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东既可以把拥有的投票权集中于一人，也可以分散选举数人，从而促成小股东将其代言人选入董事会和监事会，扩大小股东的话语权。新《公司法》第106条规定：“股东大会选举董事、监事，可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。”五是规定了股东代表诉讼制度。股东代表诉讼作为两大法系尤其是英美法系国家保护小股东权益的一种事后救济措施，在保护小股东权益，维护公司合法利益和监督董事、控股股东行为等方面发挥了很大作用，已被各国所普遍适用。新《公司法》第152条明确规定，公司的在董事、监事或者高级管理人员发生侵害公司利益的事由，而有权的公司机关怠于维护公司权益时，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提讼。六是增设了股东直接董事、高级管理人员的条款。新《公司法》不仅规定股东可以为了公司利益代位诉讼，而且规定在自己的利益受到侵害的情况下可以直接的权利。新《公司法》第153条规定，在董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以直接向人民法院的。七是规定了股份有限公司股东享有提案权。股东提案权是股东通过股东大会表达自己意愿的重要渠道，原《公司法》没有关于股东提案权的规定，给公司实际运作造成许多困难和问题，也影响了股东权利的行使和股东参加股东会的积极性。新《公司法》第103条规定：“单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面通知董事会；董事会应当在收到通知后两日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。”八是增设了对股东会、董事会决议的请求撤销权。新《公司法》第22条规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”

（八）完善公司治理，强化公司监控

1993年的《公司法》对公司治理给与了较多的重视，但对公司治理机制及其如何实现其机制的规定则显得薄弱。虽然成立了"三会"，但缺乏真正的制衡机制，其根本症结在于内部人通过架空股东会，独霸董事会，虚置监事会而攫取了公司的真正控制权。新《公司法》通过完善股东会会议制度，弱化董事长的职权，强化监事会的监督职能以及强调公司董事和高级管理人员的忠实和勤勉义务等措施，来实现中国公司治理作用的实质性发挥。

1、完善股东会和股东大会制度。完善了股东会会议的表决机制和召集制度。新《公司法》第41条规定了董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持，并将提议召开临时股东会的比例由代表四分之一的表决权的股东改为十分之一的股东。对股东会的表决方式予以灵活规定，既可以按照出资比例行使表决权，也可以由公司章程规定表决方式。同时，为了体现有限责任公司的特点，规定有限责任公司的全体股东在对议决事项全体一致的情况下，可以不用召开股东会，实行“会签”制度。

2、完善董事会制度，避免董事长一言堂。在“董事会中心”主义的治理模式下，公司治理的核心是董事会制度，完善董事会制度，才能完善公司的决策机制。1993年的《公司法》董事会的议事规则也不完善，董事长的权力过于集中。新《公司法》突出董事会集体决策作用，明确规定董事会决议的表决，实行一人一票，弱化了董事长的职权。规定代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事会，可以提议召开临时董事会。

3、扩张监事会的职权，强化监督手段。为了改变监事会的“柔弱”形象，新《公司法》大大扩张了监事会的职权，赋予监事会提议罢免董事和高级管理人员的权利，并且规定，监事会有权向股东会会议提出提案；有权依法对董事、高级管理人员提讼，并明确规定，监事会、不设监事会的公司的监事行使职权所必需的费用，由公司承担。

4、强化控股股东的责任，规范关联交易。控股股东指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；或者出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议生重大影响的股东。中国股份公司特别是上市公司股权结构的基本禀赋是“一股独大”，但同时在公司治理结构上缺乏对大股东的制约，大股东通过内部人采用各种方式侵害小股东的利益已经构成了上市公司的制度性问题，影响市场稳定。新《公司法》借鉴其它国家的先进立法例，在坚持股东平等原则的前提下，通过对控股股东的诚信义务的规范，来约束其行为。一是明确规定累计投票制，。二是明确规定了控股股东的"回避制"和赔偿责任。三是规定担保等重大事务须由股东会来表决。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

5、明确提出了董事、监事、高级管理人员对公司的忠实义务和勤勉义务。新《公司法》首次明确提出了公司董事、监事、高级管理人员的忠实义务和勤勉义务，强调董事、高级管理人员等必须遵循诚信原则，真诚地以公司利益最大化为出发点，谨慎、认真、勤勉地在其职权范围内行使职权。并对董事、监事和高级管理人员的忠实义务和勤勉义务予以细化。对挪用公司资金、擅自借贷或者为他人提供担保、与公司交易、谋取公司的商业机会、擅自披露公司秘密等进行了禁止性规定。针对股份公司的情况，明确规定股份公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。股份公司应当定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的情况。如果董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，违背了自己的忠实义务和勤勉义务，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。这就从根本上、制度上、源头上解决公司董事、监事和高级管理人员的责任问题。

6、创新激励机制，引入股权激励。约束弱化，激励无效是我国公司治理的心中之痛，新《公司法》在激励机制的完善上进行了有益的探索。一是允许公司回购不超过本公司已发行股份总额的百分之五的股份用于“奖励给本公司职工”。二是取消了公司高级管理人员在任职期间不得转让股份的限制条件，规定董事、监事、高级管理人员在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五，但公司股票在证券交易所上市交易的，自上市交易之日起一年内不得转让。三是加强了公司高级管理人员离职之后转让股份的控制，新《公司法》增加规定高级管理人在离职后半年内不得转让其所持有的本公司股份。

三、对公司法修订的评价

新修订后的《公司法》总结经验，吸取教训，适应时代，展望未来，在坚持中国基本国情的同时，全面与国际接轨，改变了以往公司治理结构设计上的简陋和松散，调整手段变得更加灵活，给人以以耳目一新的感觉，在中国公司法律制度的变迁史上写下了浓墨重彩的一笔。

（一）、理念超前，观念新颖

本次《公司法》的修订有很多令人鼓舞和钦佩的突破和创新，这反映了立法者尊重中国现实、顺应国际趋势、敢于突破和创新的立法智慧和魄力，而在所有的突破和创新中，最为根本和重要的则是立法理念和指导思想的突破和创新，是立法目标和价值选择上的重新认识和调整，没有这种突破，其他具体制度和规则的突破和创新则是不可能的。1993年的《公司法》可以称之为一部“身份法”，在立法理念上倾向于为国有企业建立现代企业制度服务，很多方面都有为国有企业量身定做的痕迹。而当前，国有企业公司化改造已经基本完成，使《公司法》的价值趋向无需偏向国有企业，而应该对所有的企业一体对待，更多地从立法的科学性的角度进行考虑。新修订的《公司法》全面贯彻契约自由的精神和公司自治的理念，实现了从身份到契约的伟大转变。

（二）、结构合理，内容科学

新修订的《公司法》在广泛借鉴各国先进立法经验基础上，大胆引进各国先进的公司制度文明，改变了不适应实际需要的既有制度和规则，进一步完善了行之有效的规定，填补了立法上的漏洞与空白，它也对部门和地方立法中的彼此冲突和互相矛盾进行了有效的整合和协调，完善了《公司法》法律体系，维持了公司法制的统一性和严肃性，增强了操作性和司法的适用性，使新修订的《公司法》成为一部制度先进、操作性强的、具有可诉性的《公司法》，她的诞生标志着我国的公司立法进入了一个新的历史发展阶段。

四、公司法修订的重大影响

《公司法》是规范资本市场主体的基本法律，是建立和完善社会主义市场经济体制的重要法律。本次《公司法》的修订，修改完善了公司法人治理结构方面的规定，充实了公司职工权益保护的规定，健全了对股东尤其是中小股东利益的保护机制和对公司债权人利益的保障机制，进一步细化了股份转让的执行程序。修订后的《公司法》以维护客户资产安全和股东合法权益为重点，明确了对投资者损害赔偿的民事责任制度，进一步完善了股东的知情权保障制度，增强了可诉性，完善了公司诉讼制度。为司法和执法活动提供了更为充分具体的法律依据，从而更为有效和周密地保护公司股东、债权人、劳动者以及公司本身的合法权益，防范、减少和化解公司内外的利益矛盾和冲突，为投资者和公司当事人提供更具有指导性的行为规则。具体来说，主要体现在以下几个方面：

（一）公司运作的专业化程度提高，公司章程的重要性大大提升

本次《公司法》的修订废除了很多政府管制的内容，增强了公司和股东的自治，这是一个历史性的进步。但是也应当看到，在当前我国信用环境不容乐观的情况下，公司自治对投资者、债权人的专业素质提出了更高的要求，从公司成立到公司运作，投资者面临的陷阱明显增多，投资风险明显加大，一些人将利用公司自治原则实施诈骗行为，这意味着公司成立的专业化程度大大提高，律师等专业人员将更多参与公司的成立和运作业务，公司非诉业务将成为律师新的业务增长点。如在选择投资对象的时候，不能单纯依靠注册资本来判断公司实力的强弱，在授权资本制下，公司的注册资本是分期缴纳的，这需要依靠律师的尽职调查，判断公司的真实情况。

在公司自治空间拓展的同时，公司章程的重要性在公司成立和运作中日益显现。新《公司法》有很多但书条款，赋予了公司章程极大的灵活性，章程可以约定红利分配比例；约定有限责任公司股东会议表决权行使方式；约定有限责任公司股权的转让办法；约定公司分配方式等等，制作公司章程成为一项极具艺术性和专业性的工作，增加了股东之间的博弈和公司章程的个性，只有通过律师等专业人士的指导，才能尽可能的避免投资风险。

在股东权益方面，新《公司法》赋予股东很多权利，如何更好的行使这些权益，如果避免法律风险，做出最优选择，也需要律师等专业人士的论证。

（二）《公司法》的可诉性大大增强，公司诉讼业务将呈现爆炸式增长

新《公司法》实施后，将出现“十一大”新型公司诉讼业务：一是因异议股东行使股份回购权而引发的诉讼；二是股东请求人民法院解散公司而引发的诉讼；三是因董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以直接向人民法院的；四是股东代表诉讼；五是股东应当依法清算但是逾期不清算的，债权人可以向人民法院申请组织清算；六是因公司控股股东、实际控制人等利用其关联关系侵占公司利益而发生的诉讼；七是股东请求撤销或者确认股东会、董事会的决议无效而提起的诉讼；八是股东滥用股东权利或者因"揭穿公司面纱"而引发的诉讼；九是股东要求会计事务所等中介机构承担赔偿责任而引发的诉讼；十是股东之间因公司章程对重大事项约定不明而引发的诉讼；十一是因公司不承担社会责任而引发的诉讼。这种种新型诉讼业务，在2006年《公司法》正式实施以后，必将呈现爆炸式的增长，

（三）公司董事等高级管理人员的赔偿责任加大

在新《公司法》里，以董事、监事以及高级管理人员的赔偿责任和可以被提讼的条款达五条之多。如第21条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”；第113条：“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任”；第150条：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”；第152条规定的股东代表诉讼；第153条：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提讼。”这些民事责任条款大大增强董事、经理等高级管理人员的尽职义务，否则，在新《公司法》实施以后，他们有可能陷入股东提起的诉讼风暴之中。

智者千虑，必有一失。面对复杂多变的市场及浩如烟海的法律法规，高管人员无论如何勤勉尽责，亦难免有决策失误或工作疏忽之时。对董事等公司高管而言，一方面应当信守忠实和勤勉义务，另一方面对于有可能引起的赔偿责任，应该通过责任险等合法的手段予以转移。由于原来《公司法》对董事等高级管理人员的民事责任条款的操作性不强，股东很难通过诉讼的手段追究董事的赔偿责任。新《公司法》实施以后，股东董事等高级管理人员在程序上完全具备了可行性，预计国内原来叫好不叫座的董事责任险将迎来黄金机遇。

参考文献：

1、《新公司法》马光远著福州律师网

2、《公司治理与公司社会责任》刘连煜著中国政法大学出版社2001年10月第1版

3、《公司法人格否认法理与诉讼程序》朱慈蕴著《法商研究》1998年第5期

4、《公司法修改应着力创新》刘俊海著《法学》2004年第7期

5、《公司合并及其相关概念的比较》王长河、孟祥魁著《中国人民大学学报》1998年第6期

6、《一人公司导论》王涌著法大民商经济网

7、《上市公司分立与小股东权益保护》刘俊海著《证券法律评论》2003年卷

8、《公司并购防御的法律规制》刘文华著《法商研究》1998年第4期

新公司法篇5

一、放宽股东出资方式的不必要限制，扩大出资方式

党的十六大报告指出，要“放手让一切劳动、知识、技术、管理和资本的活力竞相进发，让一切创造社会财富的源泉充分涌流，以造福于人民”。但现行《公司法》第24条限定列举的五种出资形式（货币、实物、工业产权、非专利技术与土地使用权）不足以囊括创造公司财富的各种资本源泉。因此，是否应当允许第六种出资方式，例如股权、债权、房屋使用权、劳务、著作权、债权、投资基金券、票据等作价出资，实践中极易发生纠纷。最常见也最保守的态度就是不允许第六种出资方式。因为，立法只列举了五种出资方式；而且其他出资方式的真实性与充分性无法确保。其实，对公司创造价值发挥作用的出资方式远远不止五种出资方式。可以借鉴《美国模范商事公司法》第6 21条第2项的立法经验，只要股东的出资是能够作出价值评估、并具有交换价值的财产利益均应认定为合法出资形式。此外，《合伙企业法》中对出资形式的规定就很灵活。根据该法第11条第1款的规定，合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利出资。第3款规定，经全体合伙人协商一致，合伙人也可以用劳务出资。此种立法例可供《公司法》修改时参考。放宽股东出资形式以后，将会鼓励成千上万的投资者拿出闲置多年的资本进行投资创业。

二、大胆放手鼓励公司与股东自治，扩张公司的商事权利能力与行为能力

公司虽冠以“公”字，但绝非公法主体，而系私法主体，天然需要弘扬公司自治与股东自治精神。因为，既然相信市场，就不能怀疑公司和股东的自律自治能力。现行《公司法》有不少不当限制公司自由的强制性法律规范，需要认真反思。《公司法》修改中应当进一步扩大公司的组织形式（包括一人公司、资本可以变动的公司型投资基金）；简化公司设立（含发起设立与募集设立）程序；允许股票折价发行；允许公司担任合伙企业中的普通合伙人以及有限合伙人；重视公司章程与股东协议的效力；原则废除公司的经营范围制度；废除转投资限制；允许公司自由选择单层制或者“双层制”的治理结构；允许公司依据法定条件和程序为其股东设定担保。例如，当前的公司经营范围制度就是计划经济的产物。现行《公司法》第11条规定：“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规限制的项目，应依法经过批准。公司应在登记的经营范围内从事经营活动”。建议立法者顺应市场经济潮流、借鉴国际先进经验原则，抛弃对公司经营范围的高度管制态度，结束公司营业执照中必须一一写明经营范围的历史。为进一步扩张公司权利能力，除专属于自然人的权利外，公司享有自然人根据宪法、实体法和程序法享有的一切权利。又如，现行《公司法》第12条关于公司对外转投资不得超过本公司净资产50%的不合理规定也应予以删除。

三、将股东平等原则贯彻到底，删除变相歧视非公有制经济的条款

《公司法》的先进性之一就是与《合伙企业法》和《个人独资企业法》一起，扭转了立法者在计划经济体制下按投资者所有制性质分套立法的传统思路，改为按照投资者的责任限制与企业组织形式立法，从而开创了现代企业制度立法的先河。遗憾的是，《公司法》在坚持股东平等原则方面并不彻底。现行《公司法》对国企公司制改革作了详细、甚至优惠的规定，如第2章第3节对于国有独资公司作了专门规定，也就是说允许国家授权投资机构和部门设立一人公司，却不允许国家之外的投资者设立一人公司。第75条在要求股份有限公司的发起人为5人以上的同时，破例允许在国企改制为股份有限公司的情形下发起人少于5人，甚至是1人。第59条不允许普通的有限责任公司发行公司债券，但允许国有独资公司和两个以上的国企或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司发行债券。这种计划经济的烙印明显违反了股东平等原则，也构成了对非国有经济，尤其是非公有制经济的歧视。要彻底解决这个问题，关键是在修改《公司法》时落实股东平等原则，剔除国家股东的特殊规定，从而使得公司法成为各类股东设立公司的普遍行为规则。国家股东享受的优惠待遇要么取消，要么推广适用于所有股东。至于国家持股公司中国有股权的行使与处分问题，可以另行立法规定。立法者应当清楚，《公司法》、《证券法》、证券市场与资本市场不仅要为国企改革和发展服务，也要为非公有制企业改革和发展服务。

四、在淡化行政权对公司生活过度干预的同时，鼓励司法权积极审慎地介入公司生活

修改《公司法》应当大幅削弱、淡化政府对公司设立和运营的不必要干预和限制，立法者的过度干预也将慢慢削弱。而在行政干预和立法干预慢慢削弱的时候，司法权会慢慢呈扩大的趋势。例如，股东在受到公司董事会和控制股东压榨、且无法转让股权的情况下，有权向法院寻求司法救济。当公司拒绝或者怠于通过诉讼追究董事长和高管人员对公司所负的义务或者责任时，具备法定资格的股东也有权依据法定程序以自己名义、但为了公司利益提起股东代表诉讼。现行《公司法》对于程序性法律规范规定较少，已经妨碍了公司与股东寻求司法救济的通道，在《公司法》修改中必须充实公司诉讼制度。当然，法院在积极介入公司内部法律关系的时候，应当审慎而为。司法权不能取代公司正常的商业判断，而是要尊重正常的商业判断。法官并不适合在所有情况下都能作出贤明、公平的决策，即使法官出于良好的愿望也是如此。因此，法官首先应当尊重公司（透过股东大会、董事会、董事长、总经理）、股东、董事依法作出的选择，尊重他们的意思表示自由和民事行为自由。只有当私法自治被滥用、导致公司法律关系中当事人的权利和利益受到损害时，法官才能依法以自己的司法判断取代商业判断。例如，法院原则上不宜干预公司的股利分配政策。股利分配与否，除了取决于公司是否有可资分配的利润，还取决于公司的意思，主要是股东大会的自由判断。而股东大会的判断又有可能受到两种股利分配理念的影响：一是股东近期财富最大化的理念；二是股东远期财富最大化的理念。究竟选择哪种理念，要看股东在股东大会表决时的角逐状况而定，本身无合法与违法之别，法院不宜干涉。

五、完善公司资本制度，维护交易安全与鼓励投资并重

要改革资本确定原则，大胆引入授权资本制。现行《公司法》采行传统资本确定原则，该原则虽利于保护公司债权人，但易阻碍公司高效、及时、低成本的筹资活动。为避免公司设立初期由于经营活动尚未充分展开导致的资本闲置和浪费现象，并避免资本确定原则下繁琐的公司资本增加程序，尤其是股东大会决议程序，建议立法者追随现代公司立法潮流，引进授权资本制，允许公司设立时不必募足全部股份，而是允许公司董事会根据公司章程事先授权、斟酌公司的资金需求状况和资本市场的具体情况而适时适度发行适量股份。资本减少限制原则应根据公司实践中的新情况作出必要调整。例如，立法者应允许持有可赎回股份的股东按其发行条件请求公司赎回其股份，应允许公司为推行职工持股计划购回本公司股份，由此涉及的减资问题均应在修改《公司法》中得到解决。此外，原则上应废除法定最低注册资本原则。我国《公司法》第23条和第78条规定了公司最低注册资本原则。该制度虽能强制股东缴纳最低限度的公司资本，但由远离商业生活的立法者或行政机关硬性规定统一标准，很难与每个公司的具体行业性质、经营规模、经营风险和实际资本需求状况吻合。建议借鉴《美国模范公司法》等先进立法例，大胆废止法定最低注册资本原则，仅在立法者认为确有必要的场合保留例外。

新公司法篇6

关键词 新公司 环境 公司成本 经营

我国的新公司法是在2006年1月1日开始正式实施的，这一法律的实施对不断完善公司的法律制度具有不可忽视的作用，不仅提高了我国公司与世界其他公司之间的竞争力，还有效的促进了国民经济的发展。在新公司法环境下，我国企业在近一步发展的过程中得到了有力的法律保障，对构建完善的公司制度提供了良好的平台，改变了传统过于落后的管理制度，对保证公平公正的竞争环境以及提高市场效率方面起到了巨大的推动作用，同时也会对公司的成本经营问题产生一定的影响。

一、对企业筹资管理的影响

在新公司法正式实施之后，首先就是会对企业的筹资管理产生一定的影响，具体表现在以下几方面：

（一）成立新公司的门槛降低，旧公司的筹资难度增加

在旧的公司法中明确规定，要想注册一家公司，那么最少也要有十万元的资金，如果想要注册一家生产型的公司，那么最少就是要有五十万的资金。这就导致很多投资者，尤其是那些准备创业的年轻人，他们虽然有创业的想法，但却很难筹集到如此多的资金。即使有些投资者能够拿出这么多的资金，可是在与人合作的过程中也会出现一定的担心与顾虑。而新公司法中，对这一问题做了明确的修改，降低了成立公司的门槛，旧公司法中对有限责任公司需要根据不同产业规定最低注册资金的条款已经不存在了，而是统一规定最低三万元的资本就可以注册一家有限责任公司，而且在两年之内缴清就可以，在新公司法中还加入了一人也可以成立公司这一条款，这些都让公司的成立变得更加简单、方便。所以，在新公司法环境下，导致部分竞争能力较差或者是没有良好发展前景的旧公司在遇到经营困难这一状况的时候很难筹集到资金。多数投资者宁愿自己成立一家新的公司，也不愿将资金投入到一家发展前景不明确的旧公司中去，这就导致很多的旧公司筹资难度增加，很难在激烈的竞争中继续生存。

（二）分期出资改变了内外资企业不平等的竞争环境

新的公司法中，不仅降低了内资企业的注册资本，而且还可以在两年内分期缴清，这就有效的改变了内外资企业不平等的竞争环境。在旧的公司法中，内资企业要想注册公司必须要一次性缴清所有注册资金，这样不仅降低了资金的使用效率，造成大量资金闲置。而外资企业在进行企业注册的时候却可以进行分期出资，这种不平等的竞争环境严重的影响了我国内资企业的近一步发展。

（三）筹资行为要求更加规范

在新的公司法中，对企业的筹资行为要求更加规范，如果负责进行资产评估、验资以及验证的相关机构出现提供虚假材料、评估结果或者是验证信息不实等违法行为的话，根据相关法律规定，不仅要没收其非法所得，还要对其进行罚款，罚款金额是其非法所得的一倍到五倍之间，而且相关的主管部门还可以根据有关法律规定责令这一机构停业，同时吊销其营业执照以及直接负责人的资格证书，如果给公司债权人造成了损失，还要承担一定的赔偿责任，除了那些能够证明自己没有过错的，一般是在评估或者是证明不实的金额范围之内。在新公司法中的这些规定，必然会让那些负责资产评估等工作的机构在处理相关程序的过程中更加的小心谨慎，避免由于工作疏忽给企业带来不必要的损失。

（四）拓宽了风险资金的市场范围

由于新公司法环境下的公司成立门槛降低，越来越多的人走上了创业的道路，这就导致中小企业的数目不断增加，市场的竞争也越来越激烈，风险资金的市场范围也得到了拓宽，由传统的基金、股票等渠道转变到了这一新的市场，尤其是那些有关高新技术产业方面的小企业。

二、对投资成本管理的影响

新公司法的正式实施，还会对企业的投资成本管理产生影响，具体表现在以下几方面：

（一）知识产权的项目将会快速应用于生产

在新公司法中对股东的出资内容进行了扩充，不仅包含传统的货币出资，还可以用一些能够用货币评估同时可以进行转让的非货币财产出资，其中包括知识产权、土地使用权以及其他一些实物。这一新规定的实施有效的提高了知识产权等无形资产的巨大价值，对促进知识产权项目在生产中的应用提够了良好的法律环境。由于新公司法中对公司成立资本的降低，给那些拥有先进技术却资金不足的人员提供了良好的创业平台，这样就能够将这些新技术、新发明快速的应用于生产，推动了社会的进步。

（二）大型投资项目更加注意长效性、先进性

一般来说，选择大型投资项目应该具备的基本特征是：企业的高成长性、产品的高科技含量和专业、敬业的管理队伍。这几个特征决定投资项目具有较好的投资回报率。新公司法的修改，大大地提高了无形资产的出资比例，从而拉动了高新科技产业的发展，新技术、新产品必将替代那些技术、设备都比较陈旧落后的企业产品。由此可见，具有高成长性、产品的高科技含量的企业将更受投资者的重视。

（三）企业投资的风险将大大增加

一般地讲，投资少、投资风险就小，投资收益比较低且固定；投资规模大，投资风险大，投资收益比较高且不确定大，二者之间的决策选择，要受决策人风险偏好程度和投资的额度影响。对于企业内部投资而言，随着新公司法的实施，产品的生产周期将大大缩短，产品寿命也将受到严重的冲击，高新科技产业将冲击市场竞争的秩序，企业的内部投资建设将进一步加大了风险。对企业外部投资而言，新公司法中不再对企业对外投资的金额有所限制，提高了企业进行投资的自由决策权，这就导致部分风险偏好者或者是想得到更高收益的投资者加大对外投资力度，投资风险不断加大。

三、对营运资金管理的影响

在新公司法实施之后，除了会企业的筹资管理以及投资成本管理产生影响，还会对企业的营运资金管理产生一定的影响，具体表现为以下几方面：

（一）管理出效益会得到充分体现

原公司法的缺陷之一在于重管制，轻自治。该管的没有管好，不该管的管的太多。现代公司法的定位不是管制公司，而是帮助公司提高经营绩效。鉴于公司的旺盛生命力源于公司与股东自治，本着相信市场和商人的智慧、对公司和股东友善的理念，新公司法进一步扩大了公司与股东的自治空间，尊重公司与股东的自治、自由、民主和权利，大幅减少了行政权和国家意志对公司经营的不必要干预。公司自治的主要手段是公司章程自治。新公司法允许公司及其股东对公司章程做出个性化设计。

（二）利润分配更加尊重所有者的意志

在对利润进行分配在这一方面内容，新公司法中也做了一定的修改，变得更加尊重所有者的意志。旧的公司法中明确规定在进行利润分配时要按照股东的出资比例进行分红。而新公司法中，股东之间的利润分配可以有股东们进行自主协商，不一定必须要按照出资比例进行分配，例如一个股东如果只有10%的比例出资，但也可以享受20%的股权，具体内容可以由股东们自己决定，不再进行强制的法律干预。

（三）盈余分配成为调动各利益关系人积极性的有力手段

新公司法规定，全体股东可以约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资。这说明，企业股东为了实现其价值最大化的目标，可以充分利用盈余分配这个有力的工具，调动各利益关系人的积极性。

参考文献：

[1]袁太芳，郑耀良.新公司法对我国企业财务管理的影响[J].赣南师范学院学报.2009.02：20-22.

[2]程艳丽.探析资本在新公司法下的角色[J].科技创新导刊.2011.01：12-14.

[3]张文艳.浅析新公司法对企业的经营转变[J].首席财务官.2011.02：120-122.

[4]肖盈旭.试论新《公司法》制度创新[J].企业经济.2010.04：44-46.

[5]戴国庆.试论新公司法是推动企业制度创新的利器[J].冶金管理.2008.12：120-124.

新公司法篇7

一、加强对中小股东的保护

原《公司法》也有对中小股东权利的保护条款，但是过于简陋。例如股东表决实行“一股一票”和“资本多数决定”的制度，这确立了股权平等的原则，但是对于大股东行使表决权未作任何限制，大股东可以凭借其强大的表决权实施对公司的控制，形成了事实上大小股东在参与公司决策方面的不平等。新《公司法》改变了这种状况，加强了对中小股东的保护。

第一，规定股东表决权的限制。新《公司法》第16条规定：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。但是上述规定的股东或者受上述规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

第二，增加了股份公司股东大会选举董事、监事时可以实行累积投票制，即每一表决权的股份都拥有与董事或监事人数相同的表决权。累积投票制可以防止大股东利用表决权优势操纵董事、监事选举，有机会把中小股东利益的代表选进董事会、监事会，增加了中小股东在公司治理中的话语权。

第三，增加了有限公司股东退出机制，在特定情形下，股东可以要求公司收购其出资，退出公司。一般来说，基于资本维持和资本不变原则，公司成立后股东不得抽逃资金，否则就是对公司财产权的侵犯。但是有限公司的股东具有封闭性，其出资转让受诸多限制，他没有办法像上市的股份公司股东那样可以方便地通过转让股份而退出公司，当公司出现僵局后中小股东权益难以保障。对此，新《公司法》第75条列举了3种情形，股东可以要求公司收购其出资，退出公司，而且自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提讼。

第四，增加了股东代表诉讼的规定。新《公司法》第152条规定，当公司董事、经理等高管人员侵犯了公司权益，而公司不予追究时，股东可以依法向人民法院，以维护公司和自身权益，改变了原《公司法》第111条的尴尬处境，为司法机关处理该类案件提供了明确的法律依据。

这种重视中小股东权益的立法倾向，纠正了原《公司法》要满足国企改革需要所导致的偏差，使之回到公司法应有的意义上来。

二、提高债权人的地位

一直以来，债权人的地位较为尴尬。过去，股东以其出资额或认购的股份为限对公司承担有限责任，使得有些股东恣意妄为，通过财务杠杆、关联交易谋取私人利益，使债权人的权益很难得到保护。新《公司法》第20条第3款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”这项“刺穿公司面纱”的机制成为债权人打击股东欺诈与不当行为的有效手段，对公司的控制者具有强烈的威慑作用。同时，第215条规定，公司违反《公司法》应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的，其财产不足以支付时，先承担民事赔偿责任，从而有效地维护了债权人的利益，提高了债权人的地位。

三、赋予股东更多的权利

新《公司法》增加、细化了许多有关股东权利的规定：

第一，知情权。新《公司法》第34条规定，股东有权查阅、复制公司章程、股东大会（股东会）会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告；股东可以要求查阅公司会计帐簿。第146条规定，上市公司必须依照法律、行政法规的规定，定期公开其财务状况、经营情况及重大诉讼，在每会计年度内半年公布一次财务会计报告。

第二，股东大会召集权。新《公司法》第41条规定，“董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”此外，第102条规定，“董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。”

第三，提案权。新《公司法》第103条规定，“单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。”这项规定使得少数股东得以将其关心的问题提交股东大会讨论，实现对公司经营决策的参与、监督，有助于提高少数股东在股东大会中的主动地位，以免其消极被动地议事、表决而沦为陪坐及受气者。

第四，质询权。新《公司法》第151条规定，“股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。”

第五，异议股东股份收买请求权。新《公司法》第75条和143条规定了异议股东股份收买请求权，即股东对于股东会或者股东大会作出的公司合并、分立决议等持异议的，可以要求公司以公平合理价格收购其持有的公司股份。

四、强化控股股东的义务与责任

第一，禁止控股股东滥用股东权利。新《公司法》第20条规定，“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”

第二，引入公司法人格否认制度。新《公司法》第20条引进了英美法系的公司法人格否认制度（即刺破公司面纱制度）：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”

第三，禁止控股股东利用其关联关系损害公司利益。新《公司法》第16条规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，该股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东应回避表决。第21条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”

五、建立投资者（股东）权益司法救济机制

第一，建立股东直接诉讼制度。新《公司法》第22条规定，“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”新《公司法》第153条规定，“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提讼。”

第二，引入股东代表诉讼制度。新《公司法》第152条规定了股东代表诉讼制度（又称股东派生诉讼制度），即董事、监事、高级管理人员、他人侵犯公司合法权益，给公司造成损害的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提讼。

参考文献

[1]赵旭东.新旧公司法比较分析[M].人民法院出版社，2005年.

[2]史际春，温烨，邓峰.企业和公司法[M].中国人民大学出版社.

[3]深圳证券交易所法律部.“公司法”修订的特点和主要内容[J].深交所，2005，（11）.

[4]于忠翔，赵建良.“公司法”修改要点解读[J].胜利油田职工大学学报，2006，（4）.

新公司法篇8

现代的破产法和公司法是一对亲密兄弟。无论是破产法学者还是公司法学者，都应当关注那些对公司控制者的行为具有激励性和抑制性影响的破产法规则。关于这些影响，英国学者瓦尼萨·芬奇（Vanessa Finch）指出：“董事责任可以通过多种机制发挥作用，……而这些机制所达致的目标也可以是多重的。例如，破产法可以规定对失职董事的惩罚，可以使尽职的董事免于承担管理行为的风险，也可以使那些因董事的行为蒙受损失的当事人得到赔偿。破产法和公司法还可以致力于实现一些其他目标，如完善商界和企业家阶层的行为标准。”[1]

对于当代公司破产法对董事的控制作用的研究，可以把1982年英国的科克报告（Cork Report）作为起点。[2] 科克指出，破产法的作用不仅仅是将破产财产分配给债权人，而且是鼓励债务回收，并通过调查和规制措施去适应“商业道德的要求（the demands of commercial morality）”。[3] 于是，这里的中心概念就是，破产法及其调查程序应当致力于发现被隐匿的财产，查明债权请求的有效性，揭示导致债务人经营失败的有关情况。进而，科克强调了破产法促进“商业德行和能力的最高标准（highest standards of business probity and competence）”的需要。[4] 现在，这些主张已经得到了国际社会的广泛认同。例如，世界银行在2003年制定的《有效的破产和债权人权利制度的原则与指南》指出：“关于管理董事和高级职员对其在企业处于财务困境或破产情况下作出有害于债权人的决定承担责任的法律规则，将有助于增进有责任感的公司行为并培育理性的风险决策。”[5]

在中国，有关这个问题的规定最早出现在1986年《企业破产法（试行）》如下条文中：

第42条 企业被宣告破产后，由政府监察部门和审计部门负责查明企业破产的责任。

破产企业的法定代表人对企业破产负有主要责任的，给予行政处分。

破产企业的上级主管部门对企业破产负有主要责任的，对该上级主管部门的领导人，给予行政处分。

破产企业的法定代表人和破产企业的上级主管部门的领导人，因造成企业破产，致使国家财产遭受重大损失的，依照《中华人民共和国刑法》第一百八十七条的规定追究刑事责任。

但是，自该法施行以来，这条规定并没有得到有效的实施。其主要原因在于，大多数国有企业在进入破产程序以前长期处于破产状态，而造成企业困境的原因有非常复杂。另一方面，该法的程序制度中缺乏足够的手段来处理管理层在企业破产之前的行为。在1994至1996年期间的新破产法起草过程中，这种规定被忽略了。在当时，起草者的关注点是在程序期间或之前的欺诈易和其他违法行为，其目的在于保证有序的集体清偿。2000年，当起草工作再次启动时，企业法人治理和保护金融稳定受到了更多的重视。在当年7月全国人大财经委召开的“企业破产与重整立法国际研讨会”上，笔者指出：“国企改制的基本目标是建立现代企业制度。而现代企业制度的一项重要内容，就是公司法人治理结构。新《破产法》应当起到对企业管理层的激励和鞭策作用，不能给那些者和损公肥私者利用破产溜之大吉的机会。”[6] 在此阶段，人们对公司法人治理问题提出了许多有益的建议。在此基础上， 2000年12月的草案稿中重新设立了管理层造成企业破产的责任追究制度。[7] 此外，还有一些有关企业法人治理的规定也写进了草案。

自2000年以来，新破产法草案历经多次修改。在2004年6月财经委提交人大常委会的草案中，有关企业法人治理的条文已经相当充实。大体上讲，这些条文可以分为两大类，一是破产程序期间对管理层行为的限制，二是对破产程序开始前行为的追究。

目前，新破产法草案已经通过了全国人大常委会的两次审议。其间，法律委员会对破产法草案做了一些改动。本文以下的论述和引用的条文，均以2004年6月财经委提交常委会的审议稿为依据。至于法律委员会改动后的条文，不妨等到新破产法正式颁布以后再作介绍和评论。

一、破产程序期间对管理层行为的限制

1、接管制度

草案设立了管理人这一法定机构。管理人由人民法院在受理案件时任命。草案第23条规定的管理人职责中，第一项就是“接管债务人的财产、账册、文书、资料、印章等”，接下来还有调查财产状况、决定内部事务和日常开支、聘用人员、决定营业、管理和处分财产、接受给付和参加诉讼等职责。为了保证这些职责的履行，草案规定了债务人企业的管理层必须承担的一些义务。草案第18条规定，自人民

法院受理破产案件之日起，债务人的有关人员承担下列义务：（1）妥善保管其占用和管理的所有财产、帐册、文书、资料、印章和其他物品；（2）根据人民法院、管理人要求进行工作，并如实回答询问；（3）列席债权人会议并如实回答债权人的询问；（4）未经人民法院许可，不得离开住所地；（5）不得担任其他企业的董事、经理等职务。这里所说的“有关人员”，包括企业法人的法定代表人，经人民法院决定，可以包括企业的财务管理人员和主要业务人员。

按照国际上使用的术语，上述义务中的前两项为“合作与协助义务”，第三项为“信息提供义务”，最后两项属于“附属义务”。关于合作与协助义务，联合国国际贸易法委员会拟订的《破产立法指南草案》（2004年稿）指出：“为确保破产程序可以有效和高效率地进行，一些就一定程度内替换或监督债务人作出规定的破产法，对债务人规定了与破产代表合作和协助破产代表履行其职责的一项一般性义务，而有些法律则规定债务人不得作出可能有害于程序进行的行为。合作义务的一个重要部分将是交出资产控制权以及业务记录和帐册，从而使破产代表能够对破产财产实行有效的控制。”[8] 关于附属义务，该文件指出：“一些破产法在债务人的合作与协助义务之外，还规定了一些附属义务。例如，这些义务（适用于自然人债务人，或法人债务人的管理人员和董事）可能包括（未经法院或破产代表许可）不得离开其惯常居住地，债务人提出离开或被迫离开其居住地须通知法院或破产代表，必须向破产代表或法院披露所有往来通信，以及其他一些涉及个人自由的限制。对于法人债务人，还可对法人总部的搬迁实行限制，而破产法可以要求取得法院或破产代表的同意。这些限制可能极为重要，有助于避免因在破产程序启动后债务人离开营业地和董事及管理人员辞职这种通常做法而造成破产程序的中断。这些附属义务如果列入破产法，应当与其基本宗旨和给予合作的一般义务这一种宗旨相应；这些义务也可能受到上述有关人权公约和协定的限制。”[9]

2、营业事务

在适用重整程序的案件中，债务人的管理人员可以通过两种方式被授权执行营业事务：第一，在管理人监督下的自行管理；第二，经管理人聘任负责企业营业事务。草案第70条规定：“在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。”第71条规定：“无本法第七十条规定的情形，管理人行使本法第二十三条规定的职权。”“管理人可以聘任债务人企业的经营管理人员负责企业的营业事务。”

在第71条规定的情况下，企业管理层在执行营业事务方面更为活跃。这比较接近美国破产法中的“占有中债务人”的概念。二者的区别在于，中国的破产法草案考虑到管理层 “道德风险”问题的难以避免，规定了管理人对债务人的监督权，而美国破产法采用的是“要么由企业自行管理，要么由受托人（trustee）接管”的模式，所以在债务人自行管理时并不存在这种监督。

草案中适用于管理层的强制性手段之一，就是重整程序可能终止并转为破产清算。第77条规定：“在重整期间，具备下列事由之一的，经利害关系人请求，人民法院审理确认后，可以裁定终止重整程序：（一）债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性；（二）债务人有欺诈、恶意减少企业财产、无理拖延或者其他显著不利于债权人的行为；（三）由于债务人的法人机关及其他工作人员的行为，致使管理人无法执行职务。”“重整计划没有被提请批准的，人民法院依职权裁定终止重整程序。”“在前二款规定的情况下，人民法院应当同时作出宣告债务人破产清算的裁定。”该条第1款所列的三种情形，都可能涉及到管理层的事务执行。而一旦重整程序终结，转入破产清算，管理层首先面临的是失去现有职位，然后是对其不法行为的追究，以及其他进一步的不利后果。

上述规定在国际上也不乏先例。联合国国际贸易法委员会的上述文件指出，债务人对企业经营保留控制权的做法“也可能存在弊端，其中包括将重组过程用于显然不可能获得成功结果的情形，拖延不可避免的结局，其结果是资产继续流失，而且债务人有可能在控制期间不负责任地行事，甚至采取欺骗手段，从而破坏重组和债权人的信心……。其中一些困难可通过采取某些保护措施而减轻，例如要求债务人定期向法院报告程序的进行情况，允许法院在某些情况下指定一名破产代表负责监督债务人，让债权人在监管或监督债务人方面发挥重要作用，或规定将程序转换为清算程序。”[10]

3、制裁

按照国际通行的做法，如果债务人不遵守其义务，破产法需要考虑应如何加以处理，同时要考虑到义务的不同性质和适当的制裁。例如，债务人扣留资料的，可利用某种机制强迫其提供相关资料。对于较为严重的扣留资料情况，一些国家实行刑事制裁。对于违背其他义务的，也可采取类似的做法。[11]

草案在第10章“法律责任”中，规定了违反上述限制的相应制裁。例如，第152条规定：“有义务列席债权人会议的债务人或者债务人代表，经人民法院传唤，无正当理由拒不列席债权人会议的，人民法院可以拘传，并处以五千元以上五万元以下的罚款。债务人和有说明义务的其他人员拒不陈述、回答，或者作虚假陈述、回答的，人民法院可以处以五千元以上五万元以下的罚款。”“有前款规定的行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”又如，第153条规定：“违反本法规定，债务人拒不向人民法院提交财产状况说明书、债务清册、债权清册和有关财务报告的，或者提交不真实的，人民法院可以对直接责任人员处以五千元以上五万元以下的罚款。”“违反本法规定，债务人拒不向管理人移交财产和与财产有关的帐簿、文件、资料、印章的，或者伪造、销毁有关财产证据材料而使财产状况不明的，人民法院可以对直接责任人员处以一万元以上五万元以下的罚款。”“有前两款规定的行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

二、对破产程序前行为的追究

1、债务人经营失败的责任追究

在起草过程中有一种强烈的呼声，要求调查管理层对导致企业破产的经营失败所应承担的责任。2004年6月草案有如下规定：

第一百五十一条 企业董事、经理或者其他负责人违反对忠于职守、勤勉尽责义务，致使所在企业破产的，应当承担相应的民事责任；因为故意或者重大过失致使所在企业破产的，对企业债务承担连带民事赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

有前款规定情形的人员，在民事责任履行完毕之前不得进行高消费和投资活动；自破产案件终结之日起五年内不得担任董事、经理或者其

他经营管理职务。

这与2000年草案第156条的不同之处在于：[12] 第一，将忠于职守义务和勤勉尽责的义务作为一般行为准则写进了条文；第二，将故意和重大过失设定为加重责任的情形；第三，采用了资格限制措施。该条文也不同于1986年《企业破产法（试行）》第42条；后者没有采用民事责任和资格限制的制裁措施。

资格限制是破产法影响公司法人治理的一项强有力的措施。早在1986年，英国在新破产通过后，随即出台了《公司董事资格取消法》，作为破产法的配套立法于同年12月与新破产法同时生效。我国在1993年《公司法》中也有关于资格限制的规定。[13] 2002年7月最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》中也有这方面的规定。[14] 但是，《公司法》的规定只适用于依公司法登记的企业，而该司法解释赋予人民法院的仅仅是关于资格限制的建议权。新破产法草案第151条的规定适用于所有企业，并将资格限制作为一项破产法上的制裁措施，置于司法裁判权的掌握之下。当有关人员违反第151条第2款规定在法定期限内担任了被禁止担任的职务时，人民法院可以根据利害关系人的请求，作出确认其任职无效的判决。

值得注意的是，在2004年6月草案第一章“总则”中，第9条增加了一个新的语句：“依法追究破产企业经营管理人员的法律责任。”[15] 这表明，强化对造成企业破产的经营管理人员的责任追究机制，已成为立法者的决心。

2、程序开始前交易和转让的撤销与追回

联合国国际贸易法委员会指出：“许多破产法都载有从某一特定日期（例如破产程序申请或启动之日）开始在一规定期限（通常称为嫌疑期）内具有追溯效力的规定，其目的在于破产债务人过去作为当事一方参加的交易或涉及在债务人的财产中具有某种效力的以往交易。这些效力包括减少了债务人净值（例如，通过赠予其资产或以低于公平商业价值的价格转让或出售资产），扰乱了同等级债权人之间平等分配的原则（例如，通过向无担保的债权人偿付债务，或向当其他无担保的债权人尚未得到偿付和担保时本来也属无担保的债权人给予担保）。许多破产法以外的法律也论及这些对破产范围之外的债权人有害的交易。在某些情况下，破产代表除了适用破产法的规定之外还能适用这些破产法以外的法律。”[16]

在中国的大多数破产案件中，债务人在破产程序开始前已经是长期处于无力偿债的状态，其经营管理人员有充分的时间为他们自己或者为关联企业的利益隐匿或转移财产。这对债权人整体利益造成了严重的损害。这种现象在世界范围内十分常见，正如国际货币基金组织指出的：“债务人在走进或被拉进破产程序的时候，人们意识到这种结果不可避免可能已有数日、数周、数月乃至数年之久。所以，在预见到破产程序的正式启动的情况下，债务人可能背离他们惯常的商业实践，试图抽逃财产以免债权人追索，包括虚假负债、给予个别债权人特殊优待，馈赠亲朋好友等等。”[17]

我国1986年《企业破产法（试行）》设立了对程序开始前的有害债权人的转移财产实行追回的机制。第35条规定：“人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效： （一）隐匿、私分或者无偿转让财产；（二）非正常压价出售财产；（三）对原来没有财产担保的债务提供财产担保；（四）对未到期的债务提前清偿；（五）放弃自已的债权。”“破产企业有前款所列行为的，清算组有权向人民法院申请追回财产。追回的财产，并入破产财产。”实践表明，这一规定存在两大缺陷。第一，案件受理件前六个月的时间太短。第二，程序开始前的不公平个别清偿被忽略了。

联合国国际贸易法委员会指出：“虽然有各种界定，但有三种大致常见类型的可撤销交易，可在大多数法律制度中找到，并被用作本指南中的讨论基础。这些交易是：旨在挫败、阻止或拖延债权人以使其无法追收债款的交易、压价贱卖交易和与某些债权人进行的可视作特惠的交易。根据每项交易的具体情况，有些交易可能具有其中一个以上不同类别的特点。例如，就看上去特惠的交易而言，当交易的目的是使债权人或潜在债权人得不到资产或在其他方面妨碍该债权人的利益时，以及如果交易是债务人无法在债务到期时偿付债务时或是在给债务人留下的资产不足以进行经营的情况下发生的，那么，这种看上去特惠的交易则更可能具有旨在挫败、阻止或拖延债权人的交易的特点。同样，压价贱卖交易当其涉及债权人时也可能是特惠的，但是当涉及第三方时，则可能并非如此，而如果明显有阻止、挫败或拖延债权人的意图，则应被归入第一类交易的范围。在此类情况下，破产代表或许能够确定应予撤销的交易属于哪一类，从而可以利用一般适用的证明和嫌疑期要求的差异。”[18]

针对这类交易，新破产法草案在第四章“债务人财产”中设立了以下条文。

第三十三条 人民法院受理破产案件前一年内，有关债务人财产及财产权利的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：

（一）无偿转让财产或财产权利的；

（二）以明显不合理的低价转让财产或财产权利的；

（三）对原来没有财产担保的债务提供财产担保的；

（四）对未到期的债务提前清偿的；

（五）放弃债权的。

第三十四条 人民法院受理破产案件前六个月内，债务人已知不能清偿到期债务，仍对个别债权人进行清偿，损害其他债权人利益的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的，不在此限。

第三十五条 有关债务人财产及财产权利的下列行为无效：

（一）隐匿、转移财产的；

（二）捏造债务或者承认不真实的债务的。

第三十六条 因本法第三十三条、第三十四条或者第三十五条规定的行为而取得债务人财产或者财产权利的，管理人有权追回。

与1986年《企业破产法（试行）》第35条相比较，上述规定有如下特点：

第一，抽逃财产和虚假负债行为，为无时限地绝对无效。这样规定是为了加强对这两种严重侵害债权人利益的欺诈行为的制裁力度。在1986年的试行法中，没有规定虚假负债行为，而抽逃资产的追诉时限为案件受理前6个月。

第二，其他的欺诈性破产行为，设定为可撤销，其追诉期限延长为破产案件受理前一年。[19] 这些行为，一般说来有害于全体债权人的清偿利益，但在实践中，某项具体交易是否有害于全体债权人和是否需要加以撤销，可以根据具体情况，由管理人作出判断和决定。

第三，增加了关于案件受理前6个月内的个别清偿可撤销的规定，并设定了例外情形。就一般而言，在案件受理前6个月时，企业无力偿债的事实已经出现或者已经可以预见。在这种情况下的个别清偿有损全体债权人的清偿利益。实践中常常有企业先以现有财产对个别债权人（包括关联企业）进行清偿，然后才申请破产的。这种行为在本质上违反了公平原则和破产法的集体清偿原则。但是，由于企业在此期间的经营并未停止，一些必要的支付，例如支付水电费、为继续生产购进原材料而支付货款等，只要符合“使债务人财产受益”的条件，都不在撤销之列。

与上述规定相呼应，草案在第十章“法律责任”中设立了如下条文：

第一百五十四条 债务人有本法第三十五条规定的行为的，人民法院可以对直接责任人员处以二万元以上十万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第一百五十五条 债务人有本法第三十三条、第三十四条规定的行为的，人民法院可以对直接责任人员处以一万元以上五万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

与1986年《企业破产法（试行）》第41条相比较，[20]草案的上述规定更加明确和更具有可操作性。例如，在试行法第41条中，“行政处分”是由政府部门决定的。在过去的十几年中，对破产企业的负责人给予行政处分的案例十分罕见。由于种种原因，政府部门缺乏追究企业负责人行政责任的动机。此外，该规定只能适用于国有企业。对于非国有企业来说，目前还没有针对第35条所列行为的制裁措施。鉴于由行政机关对非国有企业负责人给予行政处分缺乏法理依据，新破产法没有规定类似试行法第41条的行政责任。但是，这并不排除政府在破产法规定的制裁之外对有破产违法行为的国有企业负责人给予行政处分。

按照现行规定，人民法院对违反企业破产法第35条的行为没有直接的处罚权。根据相关司法解释，法院在审理破产案件中发现这类行为，只能向有关部门提出行政处分建议或者移送涉嫌犯罪的材料。[21] 这常常

使不法行为人得以逍遥法外。而在新破产法的框架下，人民法院能够及时地对违法行为人处以罚款制裁。这种制裁不仅使违法者付出经济上的代价，而且使他们不得不承受名誉和信用上的不利后果。应该说，它的威慑力是相当强大的。

对于新破产草案第33、34和35条规定的行为，管理人拥有撤销、主张无效和追回被转让财产的权利。这种权利不是一般的私权，而是一种法定职权。因此，管理人负有行使这些权利以便充分保护债权人利益的义务。草案第25条规定：“管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。”“管理人违反前款规定给债务人财产或债权人造成损害的，应当承担赔偿责任。”根据这一规定，如果管理人应当和能够行使权利追回被非法转让的财产而不作为，债权人会议可以提出异议或者予以撤换，债权人委员会也可以行使监督权。如果管理人因违反勤勉义务或忠实义务而导致这些财产不能追回，可以按照第25条的规定追究其赔偿责任；情节严重的，还可以按照草案第161条的规定追究进一步的法律责任。[22]

3、对企业负责人非正常收入和挥霍浪费的追究

在新破产法起草过程中，一些人士指出，企业负责人非正常获取的财产，尤其是在企业处于困境的情况下获取非正常收入（如高额年薪、奖金、津贴、高档住房等）和挥霍浪费、侵占企业财产的现象，实践中比较常见（在国有企业中尤其常见），危害很大，需要加以规制。有鉴于此，草案设立了如下规定：

第三十八条 破产企业的董事、经理及其他负责人利用职权获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。

第一百五十六条 债务人已知或者应知其不能清偿到期债务，仍然不合理地开支费用，或者挥霍财产的，人民法院可以对直接责任人处以一万元以上五万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

应该说，上述第38条颇具中国特色，而第156条则不乏先例。例如，日本破产法第375条所列“过失破产罪”中，包括了因浪费而导致财产显著减少或过度负债的情形。韩国和中国台湾的破产法中也有类似规定。

三、结论

一般说来，关于公司法人治理有两个基本的问题。第一是所谓公司的“软预算约束”问题。当存在着将风险和损失转嫁给外部人（如债权人或消费者）的机会时，公司的内部人有着较强的背离法律和道德规范的行为倾向。第二是所谓内部人和外部人之间的“信息不对称”问题。由于外部人缺乏关于风险和损失转移的充分信息，内部人在这场博弈中有着较高的获胜机率。这就会进一步鼓励内部人从事这种转嫁游戏。在通常情况下，外部人无权过问公司的内部事务，因而无法获得充分的内部信息。而破产程序一旦启动，情况就不一样了：几乎所有的信息都要对债权人和有责任保护债权人利益的管理人公开。只要存在着对不轨行为的追究和惩罚机制，对这种结果的预期就有助于增进公司的“硬预算约束”，从而可能抑制内部控制者的“道德风险”。事实上，破产法是一种潜在的外部监督机制。由于公司法人治理的关键问题是透明度或信息披露，破产法为债权人提供了在公司破产情况下的监督权力。重要的是，这种权力是以集体方式行使并得到司法机关和专业机构的支持。这将构成一种强大的力量，促使公司管理层以更高的忠实和勤勉履行职责。

注释：

[1] Vanessa Finch， Corporate Insolvency Law： Perspectives and Principles， Cambridge University Press， 2002， p 495.

[2] 科克报告全称《审议委员会关于破产法律与实践的报告》，是在肯尼思·科克（Kenneth Cork）爵士主持下制定并提交国会的一份立法研究报告。该报告对1986年英国破产法改革产生了重大影响。

[3] Report of the Review Committee on Insolvency Law and Practice， Cmnd 8558， 1982 （“Cork Report”）， para 235.

[4] Cork Report， para 235. See， Finch， above n 1， p 496； B. G. Carruthers and T. C. Halliday， Rescuing Business： The Making of Corporate Bankruptcy Law in England and the United States， Clarendon Press， Oxford， 1998， pp 266-83.

[5] The World Bank， Principles and Guidelines for Effective Insolvency and Creditor Rights Systems， 2003， principle 6.

[6] 王卫国，《当前〈破产法〉起草的几个目标》，载《中华人民共和国破产法——立法进程资料汇编（2000年）》，朱少平、葛毅编，中信出版社2004年6月版，第34页。

[7] 《中华人民共和国企业破产与重整法（草案）》（2000年12月稿）第158条：“企业董事、经理等有关责任人员因为过失或者故意，直接致使其所在企业破产的，承担赔偿责任，并处以五万元以上罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”“受前款规定处罚的人员，自破产案件终结之日起十年内禁止从事企业经营管理事务。”

[8] 联合国国际贸易法委员会第五工作组（破产法），《破产立法指南草案》，2004年3月29日至4月2日，纽约，第382段。

[9] 同上，第388段。

[10] 同上，第377段。

[11] 同上，第391段，

[12] 该条文见本文注释6.

[13] 《公司法》第57条：“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、经理：……（三）担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业破产清算负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；……”“公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任经理的，该选举、委派或者聘任无效。”

[14] 最高人民法院2002年7月18日《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第103条：“人民法院可以建议有关部门对破产企业的主要负责人员限制其再行开办企业，在法定期间内禁止其担任公司的董事、监事、经理。”

[15] 第九条的全文是：“人民法院审理破产案件应当依法保障企业职工的合法权益；依法追究破产企业经营管理人员的法律责任。”

[16] 联合国国际贸易法委员会《破产立法指南草案》，同上，第297段。

[17] IMF Legal Department， Orderly Effective Insolvency Procedures： Key Issues， 1999.

[18] 联合国国际贸易法委员会《破产立法指南草案》，同上，第314段。

[19] 草案第33条的追诉时限，在1995年草案中为6个月，在2000年草案中改为1年。

[20] 《企业破产法（试行）》第41条：“破产企业有本法第三十五条所列行为之一的，对破产企业的法定代表人和直接责任人员给予行政处分；破产企业的法定代表人和直接责任人员的行为构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

[21] 最高人民法院2002年7月18日《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第100条：“人民法院在审理企业破产案件中，发现破产企业的原法定代表人或者直接责任人员有企业破产法第三十五条所列行为的，应当向有关部门建议，对该法定代表人或者直接责任人员给予行政处分；涉嫌犯罪的，应当将有关材料移送相关国家机关处理。”

[22] 新破产法草案第161条规定：“管理人、债权人委员会成员因或者其他违法行为，造成债权人、债务人或者第三人经济损失的，应当承担赔偿责任；造成重大损失的，可以根据情节轻重，处以二万元以上十万元以下的罚款和拘留；构成犯罪的，依法追

究刑事责任。”