财产权范文

财产权篇1

对于网络游戏物品被窃取的玩家、进行网络游戏物品交易的玩家应当给予法律的保护显而易见，但客观的法律却没有给出现成的答案，由此造成了司法机关在处理涉及网络游戏物品案件时的无助与尴尬境地。社会各界纷纷撰文分析玩家对网络游戏物品的权利的性质，一时间“虚拟财产”成为了网络上极为流行的一个术语。法学人士作为专业人士，自然奋勇争先，据不完全统计，以“虚拟财产权”为题的法学论文有近百篇，进而形成了“物权说”、“债权说”、“知识产权说”、“无形财产说”、“新型财产权说”和“非类型化财产权说”等观点。其中，物权解释模式因其最大程度地维护游戏玩家的利益而成为当下最为流行的一种解释模式，同时也是引起争议最大的一种解释模式。[2]纵观诸多物权论者的观点，持物权解释模式者的理由如下：

首先，从客体角度而言，我们应抛弃传统物权法领域中“物必有体”的观念。有论者从物是“能为特定主体所直接支配的财产利益”的观点出发来论证虚拟财产权的物权属性。“衡量某种财产利益能否被直接支配的标准，是观察它是否具备实在性、确定性和特定性这三项特征。虚拟财产系现存事物而非将来才产生的事物，具备实性；虚拟财产的价值能按供求关系量化为一定数额的金钱，且其数额波动一般不会太大，具备了确定性；每项虚拟财产都有明显的外在特征，能很方便地与其他事物相区别，无论在法律上还是在社会观念上都可特定化为独立单元，也就具备了特定性，因此虚拟财产是可直接支配的财产利益，其法律性质可进一步具体化为物，即物权客体”[3]有论者从“只要具有法律上的排他支配可能性或管理可能性，都可以认定为物”的观点出发论证虚拟财产的物权属性。一方面，运营商可以采用技术手段来管理网络，对数据进行增加、修改或删除，另一方面网络用户也可以对自己帐户设置密码来控制或通过一定程序具体操作网络虚拟财产，比如买卖QICQ号等等。此外，网络虚拟财产具有独立的经济值，且需要占有一定的磁盘空间，与传统的物具有相似性。所以网络虚拟财产在法律上具有排他支配和管理的可能性，属于一种特殊的物。[4]

其次，从虚拟财产权的特征来看，应属于物权。第一，“虚拟财产权的权利内容体现为游戏玩家对虚拟财产的直接支配，包括参与游戏、自主决定对虚拟财产的转让、赠与，甚至抛弃，排斥他人违反游戏规则的侵犯行为等。”[5]第二，“虚拟财产权的主体只能是游戏玩家，义务主体则是除权利主体之外的、包括游戏服务商及其他玩家在内的其他所有不特定的人，他们都负有不得侵害或妨害权利人行权利的消极义务。[6]

最后，我国台湾地区法务部的函释认定“网络游戏中的虚拟财物和帐户都属于存在于服务器的‘电磁记录’，而‘电磁记录’在刑法欺诈及盗窃罪中均可看作‘动产’，视为私人财产的一部分”。在韩国，法律明确规定，网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品独立于服务商而具有财产价值，网络财物的性质与银行帐号中的钱财并无本质的区别。[7]在美国，美国加州高等法院禁止三个Intel 的离职员工发送抨击Intel的邮件，理由是员工的电子信箱和电子邮件系统系Intel公司的动产；洛杉矶高等法院裁决“垃圾邮件大王”华莱士不得向大地连线公司发送任何垃圾邮件，理由是其行为侵害了他人的私人领地。[8]

物权解释模式得到了众多玩家的极力的支持，形成了多数派，那么这种解释模式在理论上是否妥当，在实践中是否行得通呢？笔者以为物权解释模式存在以下逻辑错误：第一，将物权的客体限定为“能为特定主体所直接支配的财产利益”，并从“实在性”、“确定性”和“特定性”等三个标准加以衡量的观点无法将物与知识产品、物权与知识产权区分开来。

（一）“财产利益作为人与资源的一般关系的表述，是以人为中心的一种评价或判断，其价值取向是资源于人类，从这个意义上，风是能够满足人的需要的资源与财富，都在财产利益的范畴之中。”[9]按此论述，知识产品自应属于财产利益的范畴。从主要的知识产品种类来看，作品能够满足人的精神需要，专利能够物化于物质载体之上，解决实践中的技术难题或产生新的产品，商标可以区分不同的商品，以满足消费者的识别需要，故都应在财产利益的范畴之中。

（二）知识产品作为一种财产利益，也具有“实在性”、“确定性”和“特定性”。

所谓“实在性”是指“已经存在而不是以后才会有的财产利益”[10]知识产品作为精神产物的物化，必须具有一定的表现形式，如语言、文字、数字等等，显然是现实存在的，也即具有实在性，存在于主体头脑中的思想是不受知识产权法保护，不是知识产品。因此，认为“一项专利本身无所谓财产价值，其能否产生财产利益取决于专利的推广和使用的结果”[11]的观点实际上否认了知识产品使用价值的客观性。一项专利之所以无人问津，并非其无使用价值，而是其使用价值未能借助价值而为社会承认，也即专利权人的私人

劳动未能得到社会承认而已，这是由市场的供求因素导致的，当然这里也不能排除社会尚未认识到其价值的情况。实践中，许多企业会派专门力量去调查那些未交年费或已过了保护期的专利技术以为己所用。这种情况很清楚地说明，无论一项专利技术是否获得专利权，也不论其是否曾经推广和使用，专利技术本身所具有的使用价值是实实在在的。 所谓“确定性”，是指“财产利益的价值是可以确定的，能客观量化为一定金钱价值。”[12]知识产品的价值不象一般的产品依靠一般的社会观念即可得以确定，它需要专业人员通过专业的方法加以评估，同时，评估方法的不同得出的评估结果可能差异很大，但这决不是说知识产品的价值是不确定的，只不过受社会观念、认可度大小等因素的影响，不同的人对同一知识产品的价值认识不一，这是市场交换的必然结果，正如同对某一幢房屋、某一块土地而言，不同的买受人所能接受的价位必然不同一样，因此不能认为知识产品是一种不具有确定性的财产，否则我们就无法解释一个驰名商标动辄价值数十亿元的现象，也无法理解知识产权交易现象了。

所谓“特定性”，是指“财产利益能依法律上的观念或标准区别为独立的单元。”[13]这一点，知识产品显然也具有，否则我们就无法区分不同的作品、商标和专利了，此不赘言。

由此可见，从“实在性”、“确定性”和“特定性”三个方面来判断物权客体的方法是不充分的，它无法将知识产权的客体与物权的客体加以区分。进而言之，若将该物权客体定义中的“财产”二字去除，我们甚至无法区分人身权的客体与物权的客体，因为人身利益也具有“实在性”、“确定性”和“特定性”的特点。因此，笔者个人认为将物权客体定义为“能为特定主体所直接支配的财产利益”的观点实际上是将物权等同于财产性的支配权。故此，以此种物权客体定义来分析虚拟财产是值得怀疑的。

第二，从虚拟财产权的特性来看，其不具有物权的属性。一个显而易见的推断是，坚持虚拟财产权物权属性观点的论者是从所有权的角度来论述的，排除了虚拟财产权为担保物权或用益物权的可能性，因为在玩家与服务商之间并不存在主债务关系，无论是玩家或是服务商均未将虚拟财产作为两者之间合同关系的担保。另一方面，按物权论者的观点，虚拟财产是一项动产，而“动产物权只有所有权和质押权”[14]是物法论中的一项公理，故下文主要从所有权的角度来分析虚拟财产的属性。

（一）从所有权的权能来看，它包含占有、使用、收益和处分四项权能，且由于所有权的弹力性，无论经历多长时间，所有权最终会回复圆满之状态。仔细分析虚拟财产权，我们可以发现其诸多权能与所有权不尽一致。首先，玩家对虚拟财产的占有方式无法选择，即无法自主选择对虚拟财产的直接占有或是间接占有，而只能由服务商将虚拟财产保存于游戏服务器之中，也即只能进行间接占有。其次，玩家对虚拟财产的处分形式亦无法选择，即无法选择对虚拟财产的事实处分或是法律处分，而只能将其转让给其他玩家，也即只能进行法律处分。而“任何一个权利人，其拥有权利的地位、其对权利的处分，与所有权的拥有与处分是致的。这一步，在德国法学中被称为”类似所有权之地位“[15]，故以玩家对虚拟财产的法律处分来证明虚拟财产权是物权是不充分的。

（二）从所有权的期限来看，它是无期物权，与客体共存亡。而虚拟财产权具有期限性，它必将随着运营商停止游戏而消灭，即使运营商停止游戏后虚拟财产仍然存在，玩家也无法对其享有任何权利。虚拟财产亦依赖于玩家与服务商之间的合同关系，合同不存在，玩家对虚拟财产也就无权利可言。

（三）从权利的特性来看，虚拟财产权不是绝对权、支配权。所谓绝对权，指对一般人发生效力之权利，不对特定主体发生特定之效力。就虚拟财产而言则不同，除运营商、其他玩家不得侵害某一玩家的虚拟财产权外，运营商尚应按照双方服务合同的约定承担营造、开放网络空间，并且按合同约定保障虚拟财产在网络空间中正常的使用的义务。所谓支配权，指在权利的内部效力范围内，效力可直达客体的权利，不需借助他人之意思力。如前所述，玩家若要实现虚拟财产之使用价值，尚需借助运营商之意思力，方得以实现，也即玩家只能从运营商的行为结果中满足自己的利益需求。

第三，物权论者所引用的外国司法例的妥当性值得考虑。首先，台湾立法院作出的修改刑法的决定不再将虚拟财产作为窃盗罪和诈欺罪所保护的客体而单立一条，直接对 “电磁记录”加以保护。其次，刑法上的犯罪对象与民法上的客体具有不同的性质。在刑法学理论中，对于犯罪对象有两种不同的观点。一种观点认为犯罪对象是指一定的人及其行为，或者是一定的物及其位置状态等等；另一种观点认为犯罪对象是指犯罪分子对之施加某种影响的具体的物或人。物是不以人的意志为转移而客观存在的物质，包括有形物与无形物。由此可见，刑法学上的物与民法学上的物有着较大的差别，不能因为在刑法学上将电磁记录视为动产就认为其民法上也应属动产。再次，就韩国关于虚拟财产的规定而言，能够肯定的结论是虚拟财产权是一种财产权，至于是属于物权、债权还是其他财产类型尚无法肯定。而且将网络财物与银行帐户中的钱财相比较恰好说明了韩国并不认为虚拟财产是一种物权，因为储户将存款交付给银行之后，储户对银行享有的是债权。最后，物权论者所引用的美国判例未注明出处，且未援引原文，故无法加以评判。

经以上论述可见，将物权客体定义为能为特定主体所直接支配的财产利益的观点不具有逻辑上的周延性，以此论证虚拟财产得为物权客体是不充分的，且通过对虚拟财产权的分析，其不具备物权的一般属性，故虚拟财产权不是物权。

注释

[1] 《如何保护虚拟财产》/game2002/editor/040623/040623_215125 [2] 陈旭琴、戈壁泉：《论网络虚拟财产的法律属性》民商法学复印资料 2004年第。11期[3] 蒙晓阳：《论网络虚拟财产的民法保护》 载于《中国物权法的理论探索》第200页 武汉大学出版社 2004年9月第1版。

[4] 杨立新、王中合：《论网络虚拟财产的物权属性及其基本规则》 中国私法网[5] 林旭霞、张冬梅：《论网络游戏中虚拟财产权利的法律属性》 《中国法学》2005年第2期。

[6] 同上。

[7] 于志刚：《论网络游戏中虚拟财产的法律性质及其刑法保护》、《政法论坛》2003年第6期。

[8] 同注[4] [9]《物权二元结构论——中国物权制度的理论重构》孟勤国著 第43页 人民法院出版社2004年4月第2版。

[10] 同上第46页[11] 同上第49页[12] 同上第46页[13] 同上第47页[14]《中国物权法总论》孙宪忠著 第38页 法律出版社2003年6月第1版。

[15] 同上第61页。

财产权篇2

产权、产权法和财产法的体系是三个紧密联系的理论概念。产权概念的科学界定，必然带来产权法的地位和体系问题以及财产法的体系的重构问题。因此，本文将产权、产权法和财产法的体系这三个问题一起讨论，在界定产权概念的基础上，分析了产权和产权关系的本质，进而建立了产权法的体系、重构了财产法的体系。

一、现有理论的缺陷

关于产权、产权法和财产法，现有理论存在着无法克服的缺陷。产权理论的主要缺陷是，无法说明产权与物权和债的关系，从而无法进入民法领域、也就难以变成法律。产权法理论的主要缺陷是，主要限于知识产权法理论，而知识产权法理论与民法的财产法理论缺乏必要的统一性。财产法体系理论的主要缺陷是，物权法和债法内容交叉，缺乏逻辑上的严密性。

1．产权

目前，关于产权的概念，我国学术界主要有以下几种。一是把产权等同于所有权。二是认为产权区别于所有权，并认为产权比所有权更宽泛。三是认为产权有别于所有权，但产权是所有权运动体系中的特定条件下的一组权利，包含在广义所有权范畴之中 （为节省文字，此处不再重复其具体内容）。

上述第一种观点的缺陷在于，既不符合人们使用这一概念的实际情况，也无助于企业产权制度改革，并且产权概念成了多余的概念、失去了存在的必要。第二种观点的缺陷在于，虽然划分了广义产权和狭义产权，但缺乏进一步的研究，没有说明产权与物权和债的关系。因此，仍然不能解决理论分歧，也无法解决实践中企业经营权和所有权的关系问题。第三种观点的缺陷在于，虽然指出了产权的表现形式之一----委托关系，但经营权、产权和所有权三分法的划分也无法说明产权与物权和债的关系、因而也就难以解决企业制度安排的法律问题。

西方学者关于产权的定义，虽然不计其数，但也没有解决经济理论与法律制度的统一性问题。刘伟在《产权通论》一书中对主要的六种观点进行了比较 ，这些观点各有所长，但都不能说明企业法人产权的财产权性质、也无助于企业法人产权问题的合理解决 。

在我国，产权到目前为止仍然主要是一个经济学概念，法学界涉及较少。个别专著虽然涉及，但论述缺乏逻辑统一性。如有学者认为，“产权是指财产所有权与财产所有权有关的财产权。” 实际上使用的是《民法通则》的概念，与民法理论的物权是同一概念。但在产权分类中，该学者又认为产权的内涵包括所有权、他物权、债权、知识产权、人力资源权等 。也有学者提到了企业法人财产权在民法中的地位问题，认为包括物权、债权和知识产权，并从物权和债权两个方面进行了论述，但无法从理论上自圆其说 。

总之，这些定义都无法与民法的财产权理论统一。而产权制度化需要法律的支持，没有法律的支持，产权概念只能停留在经济理论阶段、产权界定只能是一句空话、产权混乱状态无法解决。由于经济法理论涉及产权问题较少，只在主体的权利和义务部分关于企业的权利中简单地提到经营权，并且是以企业财产所有权、经营自主权等形式，没有深入的讨论。如杨紫烜等认为，企业法人的基本权利是企业的财产所有权、企业的经营活动自主权和企业获取盈利的权利 。因此，所谓产权理论在经济学与法学上的统一，就是在经济学与民法学上的统一。换句话说，研究产权，民法上的财产法和物权与债是饶不开的概念，不解决这一问题，理论就无法实现统一性。但遗憾的是，迄今为止，产权概念与民法的财产权概念的关系没有得到深入研究。

2．产权法

目前，产权法的概念主要限于知识产权法。然而，知识产权法在法律体系中的地位却不确定、与财产法的关系也没有得到深入的研究。尽管《民法通则》第五章第三节为知识产权，但民法理论界却基本上都回避讨论知识产权法的地位，也很少研究知识产权法与财产法的关系。少数学者将知识产权作为其他民事权利，认定知识产权为一种财产权利，并将其与债权进行了比较，但也没有说明其在财产法中的地位 。也有学者将产权定义为财产所有权，但同时又认为知识产权具有双重性、知识产权法是调整基于智力创造活动所产生的社会关系的法律规范的总称，并认为知识产权法是一个独立法律部门，从而割断了与民法的联系 。这样一来，，割裂了财产权、产权和知识产权三个概念的内在联系，知识产权丧失了理论的逻辑统一性。总之，知识产权法是一个与民法体系中的财产法基本无关的概念。

德国物权法将知识产权作为无体物排除在物权之外，认为知识产权虽然也以物权法为基础、但同时需要专门的行政法规。由于物权法是一切财产法的基础，仍然可以依据物权法原理对知识产权的拥有和使用进行解释，也不妨碍物权保护方法在保护知识产权法中的运用 。可见，其理论本身存在矛盾。既然知识产权不属于物权，怎么能毫无根据地将物权法理论运用于知识产权保护？其实，这是财产权之物权和债权二分法造成的矛盾。因为知识产权只有交易才有价值，因此单纯静态的知识产权是不存在的。换句话说，知识产权不仅具有物权的性质、而且具有债的性质。至于其复杂性所需要的专门研究，属于具体操作问题，与财产权的理论划分没有关系。而涉及行政法的问题，也是个操作问题，完全可以民法和行政法都在各自的领域、从自己的角度进行研究 。

关于产权法的专著，迄今国内可能只有陈大钢主编的《产权法原理与实务》这一本。并且，该书关于产权法的一般理论内容很少。该书关于产权法的定义是：“产权法是指对市场经济主体支配经济利益的范围进行分割和界定的法律规范的总称。” 从该专著关于产权客体的叙述来看，其产权法比民法之财产法的内容更加广泛，不仅包括物权和债权，还包括货币、有价证券、知识产权及劳务 。从该书关于产权交易法的论述来看，其产权法既包括物权法、债权法、也包括股权法（该书的广义产权交易使用了物权交易、债权交易和股权交易三个概念，而狭义产权交易指实物部分的产权交易 ）。从该书的总体内容安排来看，其产权法主要是产权交易法，并且限于实物交易、即所谓狭义的产权交易法（该书四篇，除了一般理论和仲裁与诉讼外，只有产权交易法和企业破产法）。并且，其原理部分和制度部分缺乏内在联系，即概念的内涵和外延缺乏统一性。

3．财产法的体系

民法学界一般认为，民法分为财产法与身份法。规范经济生活，以保护财产秩序的法律，为财产法。规范伦理关系，以保证身份秩序的法律，为身份法。物权法以规范人对物的支配关系为内容，性质上属于财产法。财产法可以分为两类，一是财产归属法，二是财产流转法。物权法有广义和狭义之分，广义物权法指财产归属法，即关于人对于财产支配关系的全部法律规范。狭义物权法仅以有体物之归属秩序为其规范范围。通常所称物权法，指狭义物权法。 债法是指调整债权债务关系的法律规范的总称。

实际上，不仅理论上，实践中也是这样。也就是说，关于财产法的体系，无论是理论上还是实践中，目前都采取二分法，即把财产权划分为物权和债权。例如，我国《民法通则》将经营权等划归物权 。物权法和债法二分法的财产法体系，将限制物权作为物权的组成部分 。这样一来，物权法的研究对象和债法的研究对象就发生了重叠和交叉，因为限制物权（他物权）都同时具有债的性质。例如，德国民商法中债权法和物权法同时研究担保问题 ；我国也在物权法和债法中同时研究担保问题，并将抵押权称为最重要的担保物权 、抵押权人称为债权人 （显然这里存在逻辑上的谬误----抵押权既是物权又是债权）。可见，这种划分理论是不严密的，逻辑上缺乏严格界限。从实践来看，也造成了许多混乱。例如，在国有企业问题上，把国家所有权作为物权看待，国家直接管理企业，则企业没有活力；把企业经营权作为物权对待，只强调企业和经理人员的权利、而忽视了其义务、放松所有权约束，则导致经理层权力过大，腐败和不负责任等问题无法避免。也有学者将经营权作为债来看待，提出了经营契约责任和“三层次两分离”的观点，即所有权与政权分离、国家所有权与企业经营权分离、企业经营权与经营活动权分离 。该学者提出了国有资产债权化的观点 ，但债权化的国有企业根本不是国有企业、债权化的股份制企业也根本不是股份制企业,二者都是无所有者企业。如果投资者都变成债权人，则企业就变成没有所有者的企业（如果只总经理或董事长的投资不债权化、则企业就变成了独资企业），企业与投资者的关系就变成了企业与银行的关系，这是对公司制度的否定、而公司制是现代企业的主要形式。此外，现行财产法理论也无法说明日本、韩国等国家债权物权化的现象（银行参与企业经营的所谓亚洲模式） 。

现有财产法的体系的致命弱点是无法说明他物权的性质。因为在他物权中，物权和债是同时存在的，并且都是不完整的。在他物权法律关系中，双方都既是物权人、又是债人 。其中出让部分所有权者既是限制物权人又是限制债权人，受让部分所有权（部分权能）者既是限制物权人又是限制债务人。这里物权和债是不可分割的，处于同一过程、是同一法律关系（产权法律关系）的不同侧面。

现有财产法理论存在的自身无法克服的矛盾，突出表现在企业法人产权和股东产权的定性上。从权利性质上来看，既然物权是支配权、债权是请求权，那么企业法人产权和股东产权属于物权还是债权？股东（特别是大股东）对企业法人财产既有部分支配权（物权），又有请求权（债权）。企业法人对企业法人财产既有部分支配权（物权）、又存在对股东的义务（债务）。从目前民法的权威理论来看（梁慧星和陈华彬总结了物权和债权的区别，这一点民法学界并无异议） ，股东权利既是物权（是限制物权）又是债权（是限制债权），企业法人财产权也既是物权（是限制物权）又是债务（是限制债务）。从权利发生上来看，企业法人产权既不符合物权法定主义，也不符合债权任意主义。从权利效力所及范围来看，既不是绝对权或对世权，也不是相对权或对人权。从权利效力来看，既无排他效力、也无优先效力和追及效力。

此外，从物权的本质来看，企业法人财产权和股东财产权的归属也是含糊不清的。企业法人有对物之直接支配权利，并享受其利益（有限性）；但没有排他保护绝对性。股东也享受利益，但没有排他之绝对保护性 。从债权的本质来看，债是特定主体之间的法律关系 。很显然，这些问题目前的财产法理论都无法解释 。

尽管有学者已经对财产权的二分法提出批评 ，但其学习英美法的方案却缺乏现实性。因为我国属于大陆法系，民法的物权和债的概念无法推翻（物权和债是大陆法系民法中最基本的概念，放弃这两个概念民法将陷入混乱）。而英美法系本来就没有这种划分，法律上也没有所有权这一概念。

总之，现有理论没有说明产权、产权法与财产法的关系，产权、知识产权法和财产法本身也存在理论上难以解决的问题；这些理论也没有解决企业法人产权和股东产权问题。因此，有必要从产权概念入手，理清产权、所有权、物权、债等概念及其相互相互关系，进而解决财产法的体系问题。

二、产权的概念

要定义产权的概念，首先应对概念本身有一个正确认识。什么是概念呢？概念是“反映对象的特有属性的思维形式。”“人们通过实践，从对象的许多属性中，抽出特有属性概括而成。在概念形成阶段，人的认识已从感性认识上升到理性认识。科学认识的成果，都是通过形成各种概念来加以总结和概括的。”“概念都有内涵和外延。内涵和外延是互相联系、互相制约的。概念不是永恒不变的，而是随着社会历史和人类认识的发展而变化的。明确概念的内涵和外延，才能正确地运用概念。”

什么是定义呢？定义就是用简单明确的方式来揭示词项所指称的事物的特有属性、或词项本身的含义或所指的明确词项内涵的逻辑方法。换句话说，定义是指出概念对象特有属性，从而使该概念对象和其他类似对象区别开的一种揭示概念内涵的逻辑方法。定义项包括邻近的属和种差（概念所特有的、具有差别性的属性）。根据被定义项和定义方式的不同，定义分为内涵定义、外延定义、归纳定义、语词定义及解释符号的定义等。定义规则，一是被定义项的外延和定义项的外延必须是全同关系，二是定义项中不得直接或间接包含被定义项，三是定义项中不得有含混的词语、不能用比喻，四是除非必要、定义项不得包含负词项。

概念不同于语词或词项（如姓名），语词是表达概念的语言形式、是一事物区别于他事物的符号。概念与分类联系在一起，因为种概念是基于属概念进行限制（增加内涵、减少外延）而定义的，而属概念最终是靠外延定义的、其外延是全部种概念外延的集合。定义概念应从内涵和外延两个方面进行。对于新概念，一是要确定其属概念，二是要确定其外延，三是要确定是内涵。其属概念取决于该事物的分类地位，内涵取决于外延。因此，要定义概念，首先应确定事物的分类地位和外延，然后对外延进行抽象概括。对于已经存在许多定义的概念，还要对现有概念进行分析和综合。

关于产权的概念，目前存在众多的定义，但所有定义都没有实现内涵与外延的统一。因此，有必要对产权的概念进行重新定义。定义概念关键是概念内涵与外延的统一、理论与实际的统一。统一概念的必要性体现在两个方面，一是对话和交流的需要，没有统一概念则无法实现交流和对话，特别是产权这一跨学科概念。产权作为已经存在许多定义的概念，应基于对现有概念的分析和综合，从而确定其属概念、从外延抽象出内涵。

产权和财产权英文都是property rights，而所有权英文是ownership，可见产权（财产权）和所有权是有区别的、产权和财产权有共性。尽管中外理论界对产权的定义争议很大、至今没有达成共识，但有一点是比较一致的，这就是，产权既反映人与财产的关系，又反映人与人的关系。而所有权是具有排他性的独占权，是对世权。所有权确定物的最终归属，表明主体对物独占和垄断的财产权利，是同一物上不依存于其他权利而独立存在的财产权利，是最充分最全面的权利。此外，所有权与债权的区别也是公认的。至于物权，普通法没有这一概念，但完全物权是所有权却是没有异议的。由此可见，物权（所有权）、产权（财产权）和债权是不同的概念。考虑到目前民法财产权关于物权和债权的划分，结合实践中财产权概念的广义使用和产权概念的狭义使用，我们只能将财产权定义为广义的财产权、而将产权定义为狭义的财产权。这样一来，广义财产权就至少包括了物权和债权两种财产权。再考虑到民法财产权排除了部分财产权（如知识产权），广义财产权至少应该有三种形式，即物权、债权和其他财产权。

那么，财产权中除去物权和债权之外的其他财产权有没有共同属性呢？换句话说，其他财产权是一类还是多类呢？显然，其他财产权具有共同的特征，即同时具有物权和债的特征 。譬如，知识产权就同时具有物权的特征和债的特征。此外，物权中的他物权既不符合物权法的基本原则，又同时具有物权的特征和债的特征、与其他财产权具有共性。由此可见，其他财产权和他物权属于一类。考虑到这类财产权中的主体部分--企业法人产权和知识产权—都有产权字眼，将其他财产权统称产权就是顺理成章的了。再考虑到民法广义财产权与狭义财产权的划分，为了避免概念冲突，我们只能将民法的广义财产权称之为广义产权、民法的狭义财产权称之为中义产权、而将其他财产权称之为狭义产权。

综上所述，将产权分为广义产权（即目前民法上的广义财产权 ）、中义产权（即目前民法上的狭义财产权）和狭义产权 （即物权和债权之外的广义财产权，简称产权）是最为可行的。这既符合定义规则，也避免了概念冲突，并且实现了经济学概念与法学概念的衔接。广义产权指广义财产权，包括所有权（物权）、债权和狭义产权。狭义产权指所有权和债权之外的财产权。考虑到狭义产权都具有物权的特征和债的特征（如知识产权、企业法人产权、抵押权等） ，其共同本质是具有物权和债二重性，狭义产权的内涵概念也就明确了：产权（狭义产权）是同时具有物权性质和债性质的财产权，是物权和债的统一 。

三、产权是限制物权与限制债的统一

从起源来看，产权是所有者和劳动者分离的结果，是私有制发展到一定阶段的产物。在原始社会，财产共有共享，没有剩余产品，因此也不存在所有权问题。产品出现剩余以后，出现了私有制，于是出现了剩余产品归属问题。也就是说，所有权是伴随私有制出现而产生的。在奴隶社会，奴隶主不仅占有生产资料而且占有劳动者，劳动者和生产资料都是奴隶主的私有财产，即奴隶主既是生产资料的所有者又是劳动者的所有者。这时候，所有权是唯一的广义产权（财产权）形式，而且是唯一物权（完全物权）形式，所有权、物权与财产权是完全重合的，所有权的权能是完整而不可分割的。从所有者与社会的关系来看，财产权是对世权。也就是说，此时的财产权只有所有权，是完全物权、对世权。后来，由于分工和交换，产生了奴隶主之间的交易。于是，产生了人与人之间的财产关系，即债关系。因而，财产权形式发展为物权（所有权）和债权两种，财产权关系也发展为物权关系和债关系两种。

到了封建社会，劳动者从财产中独立出来，出现了劳动者与生产资料（主要是土地）的分离，即劳动者和财产所有者分离开来，而生产活动需要劳动者和生产资料结合起来才能进行。于是，产生了所有权权能的分离，劳动者（佃农）享有生产资料的占有权、使用权和部分收益权，所有者（地主）享有部分收益权和处分权；同时，产生了劳动者和所有者之间的权利和义务关系（契约之债关系），所有者的权利是收租、义务是将土地交付佃农使用，劳动者的权利是剩余收益、义务是交租。物权出现了新的形式——限制物权，分为所有者限制物权和劳动者限制物权；债也出现了新的形式------限制债，分为所有者限制债权和劳动者限制债务。这时候，物权已不仅仅表现为所有者与财产的关系，而且也表现为劳动者与财产的关系；财产关系不仅有人与财产的关系（物权关系），而且有人与人之间的权利和义务关系（债关系）。所有者与财产的关系表现为所有者物权（限制物权一），劳动者与财产的关系为劳动者物权（限制物权二）；人与财产的关系表现为限制物权，人与人之间的关系表现限制为债。也就是说，体现人与财产关系的物权已表现为完全物权和限制物权两种形式，同时体现人与人之间关系的债已表现为完全债和限制债两种形式。这样一来，劳动者既有对财产的限制物权又有对所有者的限制债务，所有者既有对财产的限制物权又有对劳动者的限制债权。于是，财产权分化为所有权（完全物权）、债权和产权三种形式，产权作为一种新的财产权形式诞生了。产权表现为两种形式，一是所有者产权，二是非所有者（劳动者）产权。所有者产权是限制物权与限制债权的统一，劳动者产权是限制物权与限制债务的统一。总之，产权已成为限制物权与限制债的统一。当然，这时的产权仅限于自然人产权，并且是初级形态的产权。

以企业法人产权为主体的现代产权是在资本主义社会形成和发展起来的，是社会化大生产的产物；是企业人格化，即法人制度的结果。特别是以公司制度为主体的现代企业制度，极大地促进了产权的发展，产权已经成为经营领域财产权的主要形式。现代产权是沿着两个不同方向发生的，一是物权（所有权）债权化，所有者成为所有权不完整、同时享有部分债权的产权人，非所有者成为分享部分所有权、同时承担部分债务的产权人；二是债权物权化，债权人成为债权不完整、同时分享部分物权的产权人，债务人成为物权不完整、同时债务也不完整的产权人。物权债权化表现在（以企业法人产权和股东产权为例），业主（所有者）变为股东（独资企业变为公司），所有者的物权部分演变成为债权、即股东同时享有部分物权（限制物权）和部分债权（限制债权），股东产权是限制物权与限制债权的统一；同时，企业法人分享限制物权、承担限制债务，企业法人产权是限制物权与限制债务的统一。债权物权化表现在，投资企业的债权演变为限制债权、同时享有限制物权，成为限制债权与限制物权的统一；被投资企业的债务演变为限制债务、同时物权演变为限制物权，成为限制债务与限制物权的统一。

现代产权既包括自然人产权又包括法人产权，并且产权形式呈现多样化发展趋势（包括企业法人产权、股东产权、担保产权 、知识产权等）。由于劳动力成为商品、企业人格化，使所有者、劳动者和企业都成了平等的市场竞争主体。特别是现代公司制度的出现和发展，使物权关系和债关系不断融合。产权不仅从所有权中分化出来，而且逐步发展为财产权的主要形式。

综上所述，产权是从所有权中分化出来的一种新的财产权形式，是独立于所有权（物权）和债权的第三种财产权。产权是限制物权与限制债（限制债权或限制债务）的统一体；产权具有限制物权与限制债二重性。这就是产权的本质。

四、产权关系是静态财产关系与动态财产关系的统一

从财产关系的运动状态来看，物权是人与财产的静态关系之表现形式，只反映静态的财产关系。债是人与财产的动态关系之表现形式，只反映动态的财产关系。产权既反映静态的财产关系、又反映动态的财产关系，既是限制物权、又是限制债；产权关系是静态的财产关系与动态的财产关系的统一。

1． 物权是人与财产的静态关系之表现形式、只反映静态关系

物权是指权利人在法律规定的范围内支配一定的物，并排除他人干涉的权利。也就是说，物权作为一个法律范畴，是由法律确认的权利主体对物依法所享有的支配权利。物权是特定社会的所有制关系在法律上的表现。

物权是私有制的产物，其内涵和外延随着社会经济条件的不同而变化。物权也是资源稀缺的产物。在物质财富不能满足人们的需要时，需要以法律的形式来确定和保护一定物质财富的归属关系，承认特定人对特定物有不容他人干涉的全面支配权，即完全物权。同时，为最大限度地实现物的经济效益和社会效益，做到物尽其用、人尽其才，法律也必须确认和保护那些没有物的人可以依法或依约去使用和收益他人所有物而不容他人干涉的独占性利用的权利，即限制物权。非所有者物权的出现，使所有者的完全物权也变成限制物权。于是，完全物权分割为分属不同主体的两种限制物权----所有者限制物权和非所有者限制物权。也就是说，根据权利人是对自有物享有完全的物权还是对自己或他人之物享有受限制的物权，物权分为完全物权和限制物权；根据限制物权标的物是自有物还是他人之物，限制物权分为所有者限制物权和非所有者限制物权。限制物权也是法定权利、对世权，只反映人与财产的关系。非所有者的限制物权一旦创设，即独立于所有者，成为对世权。

物权是一种财产权，具有直接的财产内容。物权的标的只能是一定的物，即权利人合法所有的自有物，或权利人依法在各自权限范围内所支配的物（限制物权是有关权利人对完全物权依法分割的结果，限制物权人在法定权限内行使自己对物的支配权）。物权是支配型财产权，自己支配（完全支配或部分支配）标的物即直接实现财产权利。物权是人与财产结合的表现形式，是一种静态的归属性的财产权，其社会机能是保护标的物的永续状态，侧重财产的静态安全。完全物权是社会财富的划分手段，限制物权是有效实现完全物权的途径。可见，物权是人与财产静态关系之表现形式。

物权只反映静态关系，是物权人的对世权。物权转移时，双方之间的关系是债关系。

2． 债是人与财产的动态关系之表现形式、只反映动态关系

债是特定当事人之间民事法律关系的内容，是按照合同约定或依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务，是在财产流传过程中特定人之间发生的一种权利和义务。债关系作为一种财产法律关系，反映的是在财产分配、财产交换领域形成的经济流转关系，体现的是财产从一个主体转移给另一个主体的流转过程。

债关系是与物权关系相对应的一种民事关系。当财产进入流通领域后，在不同主体之间的交换便形成债，这既是一种动态的流转性的财产权又是一种人与人之间的权利和义务，其社会机能是超越时空障碍交换财产，侧重于财产的动态安全。

与物权相对应，债分为完全债和限制债。完全债包括债权和债务，是独立债，物权独立于债权人（债务人享有完全物权）。债权是物权完全脱离所有权主体后该主体的权利，是物权的转化形态，是纯粹的信用关系之表现形式。债务是非所有者为获得完全物权而付出的代价。债权人只有债权，没有物权；债务人负有债务，同时享有完全物权。限制债包括限制债权和限制债务，是非独立债，是与物权不可分割之债，是物权债权化或债权物权化之中间状态。限制债权是物权与债权之中间状态，是所有者在放弃部分物权但未成为完全债权人时所享受的权利；限制债务是物权与债务的中间状态，是非所有者在享有部分物权但未成为完全物权人与债务人时所负义务。也就是说，限制债的主体分享完全物权，同时享有限制债权或承担限制债务（如企业法人与股东之债，企业法人享有限制物权同时负有限制债务，股东享有限制物权同时享有限制债权）。可见，债关系是人与财产的动态关系，是人与人之间的关系。债是人与财产动态关系之表现形式。

债只反映动态关系，表现为债权人和债务人之间的关系。当债的表现形式处于静态时、即表现为物权。例如，当借据被盗时，借据对持有人来说就是物，其丧失的是物权。

3． 产权关系是静态的财产关系与动态的财产关系的统一

产权是自然人或法人在占有、使用、收益或处分财产过程中所享有的权利和承担的义务的集合，是除物权（即所有权）和债权之外的财产权利之统称。从产权人与产权的关系来看，产权既是对世权、对物支配权，又是排他性财产权；产权以特定物为标的。可见，符合物权的一般特征，是物权。同时，产权是所有者或非所有者基于合同，依法对自己或他人之所有物享有的某些支配权，是被分割的物权。产权人只能在法律所限定的范围内，对物行使占有、使用、收益和处分权中的某些权利。可见，产权是不完整的物权、即限制物权；产权反映静态的财产关系；产权关系是静态的财产关系。

从产权人之间的关系来看，产权关系的主体是特定的，客体是物、劳务或智力成果。产权关系是财产流转关系，反映财产在非所有者和所有者之间的流动，产权主体之间存在权利义务关系。产权制度是反映信用的一种法律制度。可见，符合债的一般特征，是债。同时，所有者产权是物权（即所有权）与债权之中间状态，是所有者未完全放弃物权而成为债权人时所享有的部分物权和部分债权的集合；非所有者产权是非所有者在享有部分物权但未成为完全物权人与债务人时所享部分物权与所负部分债务之集合。可见，产权是不完整的债、即限制债；产权反映动态的财产关系；产权关系是动态的财产关系。

综上所述，产权不仅仅是物权，而是一种具有债性质的处于物权债权化过程中的财产权；产权也不仅仅是债，而是一种具有物权性质的处于债权物权化过程中的财产权。股东产权是物权债权化过程中的财产权（没有完全债权化、即债权化过程没有完成）、是限制物权和限制债权的统一，被投资企业的产权（与股东的关系中）也是物权债权化过程中的财产权、是限制物权与限制债务的统一，投资企业产权和银行产权是债权物权化过程中的财产权（没有完全物权化、即物权化过程没有完成）、是限制物权与限制债权的统一。产权既是静态财产关系的表现形式，又是动态财产关系的表现形式，是静态财产关系与动态财产关系的统一；产权既是限制物权又是限制债，是限制物权与限制债的统一。产权具有限制物权和限制债二重性，产权关系具有静态财产关系和动态财产关系二重性。

五、产权法与财产法的体系

通过上述分析，我们不难得出产权法的定义：产权法是调整产权关系的法律规范的总称。产权即除去物权和债权之外的其他财产权；产权主要是他物权、亦即《民法通则》中所谓的“与财产所有权有关的财产权”，但同时包括过去被排除在外的其他产权，包括知识产权等。总之，凡是具有物权和债权二重性的财产权都是产权。

产权法包括用益物权法、担保物权法。用益物权包括地上权、地役权、永佃权等。担保物权包括抵押权、质权、留置权、典权等。此外，根据产权标的物的特点，还可以将产权法分为企业法人产权、股东产权、知识产权等。根据权利主体的不同，可以将产权划分为自然人产权和法人产权。鉴于用益物权和担保物权与现有的理论是一致的，民法学界对此也没有什么争议，在此不在赘述。

我国目前主要的产权类型包括国有土地使用权、宅基地使用权、农地使用权（农村土地承包经营权）、企业法人产权、股东产权、抵押权、质权、留置权、采矿权、捕捞权和取水权等。

产权概念和产权法的概念理清了，财产法的体系也就凸现了。显然，财产关系有三种，一是物权关系，二是债关系，三是产权关系。相应地，财产法也分为物权法、债法和产权法。物权法的规范对象是作为对世权的物权（自物权、完整物权、即物权完全属于某一主体），仅限于财产的归属问题，只研究财产关系的静止状态。债法和产权法都以财产的流转状态为研究对象，研究财产的运动状态。其中，债权法仅以债（完整债、即债权和债务完全分属不同主体）为研究对象，研究物权（标的物）完全脱离所有者时的状态，只研究财产关系的运动状态，只存在双方关系；产权法以不完整物权（限制物权）和不完整债（限制债，包括不完整债权、即限制债权，和不完整债务、即限制债务）为研究对象，涉及多方关系，既研究财产关系的静止状态、也研究财产关系的运动状态。

相应地，民法之财产法中物权的种类划分也应调整。首先，所有权（自物权、完全物权）与限制物权（他物权、定限物权 ）的划分将不复存在。其次，本物权与占有的划分也不复存在，因占有属于产权。第三，普通物权与特别物权的划分也不复存在，因特别物权属于产权。

此外，过去因物权法和债法二分法造成的无法纳入财产法体系的财产也应全部纳入。这就是说，财产法中财产的概念也应调整，将全部有体物和无体物都纳入财产的范围（即使用广义的财产权概念），即财产概念的外延不再受限制、而是包括所有财产。

六、重构财产法体系的意义

产权法纳入财产法的体系、重构财产法的体系，首先可以将经济学的产权理论与法学的财产权理论结合起来，从而促进经济学和法学的发展。其次，可以解决民法内部的矛盾，实现民法理论的统一性和体系化。第三，可以解决企业制度的难题，提高企业的运营效率。第四，可以同时保护效率和公平，从而促进经济的发展。

我国是制定法国家，法学基本理论主要是从日本传来的德国理论。这决定了我们无法学习英美法的许多做法。尽管我们可以引入判例法，通过判例解决某些实际问题，但我国不可能放弃制定法、也没有必要放弃制定法。况且，大陆法系和英美法系已经呈现出相互融合的趋势。在这种情况下放弃制定法也是与历史潮流背道而驰的，是不明智的、也是不可能的。因此，法学基本理论的统一性问题需要加强研究。

英美法重视法律技术，重视法律的社会效果而轻视法学理论的统一性，也不重视理论的系统性。因此，任何法律都直接与正义原则直接相联系，即所谓看得见的正义。而正义的两个基本标准是公平和效率。无论是判例还是制定法，都直接与公平和效率原则相联系。大陆法则不同，特别是德国法，重视理论的系统性和统一性，具体法律建立在分类地位基础上、具体理论建立在基本理论基础上、具体原则建立在基本原则基础上、具体概念建立在基本概念基础上。因此，英美法可以不研究基本理论的统一性，但大陆法却不能不研究。换句话说，我国必须研究法的基本原则、基本概念和法学理论的统一性问题，否则将导致法律制度的混乱。例如，美国的公司制度的衡量标准就是公平和效率两个原则，只要符合这两个原则的行为就是合法的----其制定法和判例也是依据这两个原则创设的。而我国法律的制定却是按照其分类地位，根据其上位法的原则制定的。因此，我们必须注重基本理论、基本概念和基本原则的研究，并注重理论的系统性和统一性。否则，将导致法律的冲突和混乱。

产权理论是经济学的重要理论研究成果，对于解决现代公司制度公平和效率的问题起到了很大的推动作用。然而，由于法系不同，我们却很难学习。根本原因在于财产法体系的物权和债权二分法，导致产权概念无法纳入财产法的体系。而经济学理论和法学理论的互不相容，不仅影响了经济学的发展，而且也影响了法学的发展。产权概念是经济学与法学理论的结合点；解决了产权概念的统一性问题，制度经济学与法律经济学（实际应该称之为经济法学，因二者都以经济制度为研究对象，前者从经济学的角度、后者从法学的角度）就实现了概念统一、经济学和法学就可以展开合作。简言之，产权概念的科学界定，为经济学与法学的对话和合作开辟了道路，可以促进经济学和法学的共同发展。

财产法是民法的主体，也是市场经济最重要的法；财产法理论是民法理论的核心。因此，财产法理论的内在联系、外部关系和理论的统一性问题具有特别重要的意义。产权法的独立，实现了物权法理论的统一性和完整性，维护了物权法定主义和一物一权原则，解决了物权理论无法克服的内部矛盾。同时，也解决了债权法与物权法交叉的问题，保证了债权法的逻辑严密性，从而实现了财产法理论的内部统一性。此外，也理清了知识产权法与财产法的关系、企业法人产权法与财产法的关系，并且解决了经济学与法学理论的结合问题，从而全面理顺了财产法的外部关系。

企业法人制度设计至今缺乏法学理论基础，因此法律的制定主要依靠经济学界。这样一来以来，必然造成法律的冲突和混乱。产权法的独立、财产法体系的重构，解决了企业法人产权的性质问题、也解决了经济学与法学无法对话的问题，使企业法人制度设计有了法学理论基础，因而可以解决产权界定问题和法律的冲突问题，从而促进现代企业制度的健康发展、提高企业的运营效率。

效率与公平问题是法学理论必须面对的问题。但物权法理论只研究静态的财产权，侧重于财产权的静态保护，只有秩序价值，没有效率价值。债法理论尽管研究动态的财产权，但只研究动态的财产权，不研究静态的财产权。而现代社会最重要的的财产权形式是限制物权与限制债相统一的产权，实践已经证明产权是最有效率的财产权形式。如果民法理论不研究产权问题，其调整范围势必越来越小。并且，由于产权缺乏法律的保护，必然导致产权交易的混乱，从而影响经济效率。产权法的独立，可以使静态保护和动态保护结合起来，既保护公平又保护效率，从而保证经济高效率地有序进行。

摘要

本文将产权分为广义产权、中义产权和狭义产权（简称产权）。广义产权是指广义财产权，中义产权是指目前民法上的狭义财产权，狭义产权是除所有权（物权）和债权之外的其他财产权。广义产权既包括所有权权能完整的物权，又包括权能不完整的产权和无权能的债权。产权是所有权权能在不同主体之间分割的结果；产权具有二重性，是限制物权与限制债的统一。

财产权篇3

    在相当长的一段时间，大多数人的社交的需要（感情和归属的需要）、尊重的需要以及自我实现的需要在现实社会中是很难得到满足的，但出现网络后情况就不同了。这种缺憾在网络这一虚拟空间中获得有效的弥合――网络不设障碍地为网络参与者提供了一个滤除现实身份的净化网，使之有足够的自由度创造编码来进行崭新的自我赋值和需求满足。不仅在游戏中，他们可以一园英雄、侠客、国王、明星等等出人头地的梦想，某些游戏技巧的娴熟出色也会得到网络游戏伙伴们近乎疯狂的的推崇；更有可能通过各种方式结交朋友，觅得知音，惺惺相惜地抒一番天涯抱负，留一段奇恋佳话。不能否认，这些美丽地光环洗尽了现实生活中人微言轻，落拓枯燥地不尽人意，即便这是虚拟世界中一种难以对现实产生实效的“快乐”，它也是有足够吸引力的。因为这份快乐绝对不是得还复失的错觉，相反，它是实实在在的，它在文化意义层次上，已成功实现了“控制权”由社会到自我的奇妙的转移。[45]

    实际上，网络游戏作为一种娱乐方式，和阅读小说，观看电视剧等传统娱乐共通之处便在于提供一种角色扮演的乐趣。不同的是，网络游戏为游戏者提供了更大的独立性和创造性。为了增加自己在网络世界能拥有更大的自由度，网络游戏的参与者要么投入更多的时间和精力，要么支付金钱购买各种网络财产，将自己的虚拟角色武装起来，满足自己的需要。

    三、游戏人类求取财产的终极目标，是以财产为媒介满足自身生存、发展、娱乐的各种需要！金钱本身无法满足人类地各种需要，金钱作为“一般等价物”，其实质意义人类获取各方面满足地根本性手段。在漫漫历史长河中，人类又是如何满足自身娱乐需要的呢？

    人类游戏地历史，可以说与人类地历史同样久远。早在两千多年前，游戏在古希腊就发展为大规模地奥林匹克竞技运动，游戏娱乐所具有地一种精神境界成为古希腊时期人们地高尚追求。荷兰现代文化史学家胡伊青加提出“人是游戏者”的命题。应该说，在他1938年出版的最具原创性的《人：游戏者――对文化中游戏因素的研究》中，他一反西方在人和人的理解上的理性主义传统，张扬和强调人的游戏本质。尤其是游戏与文化、文明的关系上，胡伊青加更是在对文化诸形态和文明诸阶段的广博考察后，得出一个根本的结论：“文明是在游戏中并作为游戏而产生和发展起来的。”在胡伊青加看来，“在文化中，我们发现，游戏作为一桩重大事件在文化本身存在之前就已出现了，它从最早开始，就伴随着文化、渗透于文化、一直到我们今天生活其中的文明阶段。”[46]人与游戏的本质关系，使得游戏的历史建构本身有一种“文化动力”。即人们的“文化”需要推动了游戏向前发展；而另一方面，游戏的发展又带来自己独特的“文化形态”，形成一种游戏文化现象。 [47]

    人为娱乐的消费付出是最终的消费付出，喜爱网络游戏的人为网络游戏付出代价，对他们来说就是享受生活的方式。

    综合以上三点，我们可以得出结论：网络财产（现阶段主要表现是网络游戏的虚拟人物帐号和虚拟道具）是有使用价值的。在游戏中，不同的虚拟人物和虚拟道具具有各自不同的功能，往往级别越高的虚拟人物在游戏中的自由度越大，可以完成的任务更多，例如去更加危险的地方寻宝，创建属于个人的帮派和行会等，对于同样在玩这个游戏的玩家来说，由于时间或者精力的关系，不能长时间的自己完成升级、寻宝等种种过程，通过购买或者其他方式得到一个帐号是来满足自己在这个游戏中的梦想是切实可行的，这个帐号对于购买者来说，可以给予他更多的游戏满足感，帮助他成就自己在游戏中的种种想法，他在操纵这个虚拟人物时更有乐趣，这就是这个帐号对他的使用价值。同样的道理，一个在网络游戏中具备特殊功能的道具能够给虚拟的角色更多的技能，对于玩家来说，也是一种使用价值。

    第五章  网络财产权概念和特征我们认为，网络财产权指的是民事主体通过网络活动在特定网络环境中形成的能够自由处分的具有一定经济价值的权利。和其他类型的财产权利一样，这种处分受到法律保护，并且这种权利的经济价值最终都能够通过一定数量的金钱形式表现出来。

    第一节  网络财产权概念解析一、网络财产权本质上是一种支配权网络财产权是一种支配权，与传统权利不同的是，支配的对象（或者说权利的客体）不同。我们认为，支配的表现在对特定用户名和密码的拥有，以及能够通过相关的密码验证措施，支配的实质在于通过对以上特定网络用户名的拥有取得在特定网络环境从事各种活动的权利。

    支配性权利具有无需第三人配合就能行使，并对抗一切不特定第三人的特征。但是我们要认识到，传统的对抗一切不特定第三人的对世性，在网络财产权中仅仅针对同为网络用户的其他网络主体，而不是网络环境的提供者。网络财产权中有特殊之处，网络财产权的取得即行使，需要网络环境提供者的认可和帮助，网络环境提供者就如同网络环境的上帝，在技术手段上有消灭网络财产的可能，这一点后文还要进行分析。

    网络财产权的对抗第三人的效力主要表现为排斥他人对网络财产的侵害，网络环境中每一个用户名都是特定的，这种特定也表现在其所有人也是特定的。在网络环境中的侵害财产权与传统侵害财产权发生了很大的变化，这种侵害行为的科技含量更高，行为方式更隐秘，更难以取证。很多情况下侵害者和受害者素不相识，连侵害者都不知道受害者的身份，这给我们如何保护网络财产权提出了新的问题。

    二、网络财产权客体鉴于网络财产权是一个新概念，和财产权一样也具有开放性的特征，我们很难穷尽网络财产权客体的种类，在这里仅分析现阶段具有代表性的三类客体。

    （一）特定网络游戏的玩家资料

    网络游戏玩家的财产权是目前网络财产权的最佳分析样本。网络游戏玩家财产权主要是指玩家对自己在进行网络游戏过程中所使用的游戏人物和游戏装备享有的权利。

    在网络游戏中，玩家安装游戏的客户端程序后，可以登陆到运营商的服务器，用购买的点数卡或月卡换成游戏时间进行游戏，而运营商以出售点数卡的收入为利润来源。因此，玩家所购买的其实是经营商的服务而非游戏产品本身，双方形成了服务的合同关系。

    这里不同于传统的服务业，在网络游戏中，网络游戏运营商提供了一个虚拟的场所供众多玩家进行游戏，服务时间是不固定的。在这个场所中，玩家注册一个帐号，代表一个或者多个游戏中的虚拟角色，玩家控制的虚拟角色按照各个玩家不同的意愿进行活动，虚拟角色完成各种任务，消灭妖怪，寻找宝物，购买武器装备，在这种活动期间，还可以和其他玩家控制的角色进行各种交流。其中，玩家主要的一个目的是玩家在游戏时可以不断升级虚拟角色的身份，获得虚拟装备和财物。按照网络游戏的特点，虚拟角色的身份和虚拟道具装备是可以持续保存的，即在玩家下线后，经营商仍在其服务器内合法保存玩家在游戏中形成的数据资料并保证其完整性。这些数据资料包括玩家的个人帐号的信息数据和玩家在游戏中获得的虚拟道具装备的数据。

    我们认为这些游戏中的人物帐号和属于游戏人物的装备，对所有人来说是可以自由处分的，除了自己使用这些帐号和道具进行娱乐之外，还可以处分这些帐号和道具，包括自由变卖或者转让。一旦这种权利受到侵犯，也应该得到民法侵权行为法的救济，得到相应的赔偿。

    （二）特定网站的用户资料

    ebay，易趣等中外电子购物网站的用户资料，用户要通过这些网站实现自身网络交易等目的，需要注册，这种注册有免费和收费两种，并且用户之间的每一次交易还要付给网站相应比例的费用。对于用户来说对自己注册的帐号具有的特定权利属性，这种权利属性包括财产权和人身权两个部分。

    对此，美国法律理论已经有相关研究，还记得2000年名震一时的Go.com倒闭，网站拥有的300万注册用户资料成了一个大麻烦，母公司迪斯尼不得不出资50万美元，从用户手中将资料所有权买下来，然后再花了5万美元，才将资料销毁。这样看来，用户资料财产属性是可以得到确定的。

    （三）特定软件的用户资料

    一些特定类型的网络服务是给网络用户提供通讯服务，例如即时通讯软件QQ，ICQ，电子邮箱服务，点对点（peer to peer） 软件的用户。

    在这种特定的服务项下，用户拥有自己特定的注册通讯号码或者通信地址，通过这些通讯号码或者通信地址，与同处于该软件或同类型软件的用户相互发送即时信息或通信。全球范围的即时通讯软件ICQ和中国本土的通讯软件腾讯QQ注册用户数目惊人，利用这种软件，可以和其他同时在线的网友互通信息，也可以给不在线的网友留言。QQ已经是中国网民的必备工具，与传统的书信、电话等通讯方式不同，QQ作为一种新类型的通讯方式的同时也成为了一种娱乐方式，很多时候有人上网的目的就是为了和网友聊天，而网友可能是素未谋面，也不可能在现实生活中发生联系的。这些软件的用户资料对所有者来说也是一种财产权利。

    三、网络财产权能够转化为一定的经济价值现阶段网络财产权最让人疑惑的问题就在于是否具有经济价值，前面已经论证过，财产权利的出现，不是法律规则的自身推演，而是法律对经济现象的承认。现阶段交易已经存在，如果我们认为法律没有明文规定而否认赋予网络财产以法律保护的必要，显然是一个逻辑上的错误。

    商品交换要遵循市场的规律，网络财产的价格形成也要遵循价值规律的作用。相对与传统财产，网络财产的价值具有更大的不确定性，这其中的主要原因是统一规范的市场没有形成，交易双方信息不对称，因而随意性很大，同时也和网络自身的变动性特征有关。就拿网民普遍使用的OICQ号码来说，一个五位数的号码属于珍稀的资源，在网络中已经炒作到500-1000元人民币，而这种号码在最初申请的时候，并不需要花费任何金钱。在网络游戏中，网络财产的价值也跟游戏本身的性质、规模、状况和服务商的运营成本密切相关，很难用确定一个固定的量值。

    但是，既然网络财产和现实交易联系在一起，那么网络财产的定价就是一个相当重要的问题。现阶段虚拟财物的价格产生方式主要有两类。一类是运营商官方价格。很多运营商为了提高利润而推出了出售虚拟道具和财物的活动。如新浪为推广其的网络游戏《天堂》而打包出售虚拟道具和虚拟财产；UbiSoft公司在北美地区《魔剑》时，也曾推出优惠方案，使部分玩家可以获得游戏中某些隐藏种族的密码，这些虚拟财物的价格多为数元到数百元不等。另一类是玩家之间的离线交易，包括虚拟财物和游戏账号的离线交易。玩家之间的离线交易具有无序性和不稳定性的特点，并带有很强的感情色彩。以《传奇》为例，其中虚拟道具的离线交易价格从几十元到几千元不等。即便是同一个游戏的同一中道具，也会因为服务器的不同而导致价格的不同。

    因此，当务之急是建立网络财产统一规范的交易市场，这样才能确定网络财产具有的经济价值，以保证交易的安全、公开和公正，同时也能保证国家的税收。

    第二节  网络财产权的特征一、网络活动中产生网络的出现使人类活动的空间大大拓展。人类已往活动交流仅仅限于物理空间，在网络普及的今天，人类网络活动频繁起来。网络财产权的产生源自于人类的网络活动，网络社会与现实社会不同，现实社会不依赖网络社会存在，而网络社会却依赖现实社会的存在。网络财产权只存在于网络社会，因此不上网的人是不可能享有网络财产权的。

    二、只能在特定的网络环境上存续网络环境是网络财产权产生的环境，也是网络财产权存在的前提。所谓特定的网络环境，现阶段主要表现为：网络游戏环境，即时通讯环境，电子邮箱服务环境，在线交易网站，互动网络社区网站等等。与传统的民事财产权存在的天然现实环境不同，网络环境都是人为营造出来的，例如网络游戏服务提供者，即时通讯软件及服务提供者，电子邮箱服务提供者以及在线交易服务和互动网络社区服务提供者，我们可以将他们统称为网络环境提供者。绝大多数情况下，这些网络环境提供者主观上是以营利为目的的，这一目的决定了网络环境的特殊性质：一旦营利目的无法达到，网络环境提供者会主动或被动的终止网络环境的存在。

    网络环境提供者是网络服务提供者（Internet Service Provider）的一部分，网络服务提供者泛指网络上一切信息提供者和中介服务者，网络服务提供者的服务内容随着网络技术的发展不断丰富和完善，早已超出了最初仅为上网提供服务的范畴[48].网络环境提供者与主机服务提供者有一定程度的类似，前者是从网络内容的表现形式来考虑问题，后者是从提供服务的硬件角度考虑问题。

    网络环境也需要参与者，否则环境本身无法形成，参与者的多寡，直接决定了一个网络环境能否长期存续下去，实际上也是网络环境提供者牟利的基础。业界关于一款网络游戏能否赢利的共同认识是该款游戏的同时在线人数能否突破10万。

    由此，网络环境提供者和该网络环境参与者之间的关系就显得很有意思了，一方面，参与者是网络环境的用户，另一方面，参与者又成了网络环境提供者向其他参与者提供的服务内容。参与者给网络环境提供者带来的是双重利益，吸引一个新的用户意味着对潜在用户的吸引力加大，而失去一个现有用户则意味着失去其他现有用户的可能性增加。从这个意义上讲，消费者是真正的上帝。现阶段很多中国网络环境提供者没有认识或没有充分认识这一点，因此他们的侧重点放在对新用户的开发，而忽视了对现有用户忠诚度的培养，网络游戏中漠视玩家利益的情况时有发生，甚至游戏运营商和玩家对簿公堂，这不能不说对网络游戏是一个的反面宣传。

    我们要认识到，正如“屋”和“家”的不同一样，网络环境不等同于网络环境提供者提供的环境，一个真实的网络环境是网络环境提供者和参与者共通营造出来的。这两者的关系也是一个重要的研究课题，限于篇幅，本文不作展开。

    三、网络财产权物质载体与表现形式相分离和传统物权要依附于有形物，而知识产权则完全是出于法律的拟制不同，网络财产权物质载体与表现形式相分离。我们理解的网络财产权实际上都是出于最终用户的角度，表现为网络游戏中的人物、装备，即时通讯软件的用户名，特定网站的用户名，但实际上，这些网络表现形式都有自己所依附的电子数据，这些数据存在于特定的服务器上，这些电子数据是由网络环境提供者所占有的。

    对网络财产权的享有者来说，不仅不需要对电子数据进行占有，相反电子数据的占有人有义务保障该电子数据的完整性不受侵害。一般情况下电子数据的占有人就是网络内容提供者，电子数据实际上是他们提供的网络服务的基础，根据网络内容提供者和网络环境参加者之间的合同，有义务保证物质载体的安全。前段时间出现过一款网络游戏在公测期间因为服务器出现故障导致用户资料全部丢失的情况，无疑是严重损害了用户的财产权利。网络内容提供者的权利和义务是一致的，在他从用户这里取得了经济利益的同时承担相应的义务，最基本的义务在于对用户资料进行备份，避免因为技术故障造成不可逆的损失。

    第六章  承认网络财产权的必要性在韩国，政府明确反对网络游戏中虚拟物品的交易，但实际上，转入地下的虚拟物品交易十分繁荣，不然中国也不会出现以在韩国销售虚拟物品为目的的职业玩家。在中国，我们对网络游戏中的虚拟物品交易应该持什么态度呢？实际上，这也是一个是否承认网络财产权的问题。从历史的角度来看，认可或限制某种财产得到法律的保护实际上多半是出于公法上的考量，也即以社会公共利益的标准来判断是否承认一项财产权的存在。

    笔者认为承认网络财产权，保护网络财产的合法交易具有如下可取之处：

    第一节  促进交易，增加社会财富绝大多数网络游戏运营商限制游戏玩家之间的虚拟物品交易，其出发点在于对自身经济利益的考虑，他们认为一旦网络游戏虚拟物品公开交易，虚拟物品尤其是稀有的虚拟物品的获得途径不再只是玩家自己通过玩游戏获得，那么就会减少那些辛辛苦苦的挂在游戏中等待获得稀有虚拟装备的人数[49].经济宽裕的玩家可以直接购买稀有的虚拟装备而不是依靠自己长时间的游戏，而一名玩家游戏时间的正是网络游戏运营商的利益源泉，游戏时间的减少意味着网络游戏运营商利益的减少。

    首先，网络游戏运营商所担心的这种情况是否会出现？笔者认为，一个合理的市场在创造消费的时候也创造了生产，有钱的玩家购买装备确实减少了自身的游戏时间，但市场为了提供这些商品也花费了劳动时间，也就是说一些以出卖网络财产牟利的人的游戏时间增加了，总得来说，运营商所获利的玩家游戏时间没有减少。

    其次，我们是否应该放任这种资本的牟利本质？资本的牟利本质决定了网络游戏运营商希望玩家将所有时间都花在网络游戏上，但人毕竟都有自己的学习或工作，从社会的角度来看对网络游戏也应有一定程度的限制，而经济的手段是限制这种情况出现的最好方法。

    最后，事实上这种交易是无法限制的。如果玩家采用最原始的面对面以物易物方式交易，无论运营商还是政府监督机关技术上都是很难发现，这给取证造成极大的困难，与其制定韩国那种极端矛盾的政策，还不如主动将交易纳入规范的环节中来。

    第二节  增加税收网络财产交易的不规范，对国家的一个很重要的危害就是税收的流失，因为在网民自发的网络财产交易中，其经济价值的流动国家是无法监管的。对这一问题的解决，要求我们建立类似证券交易市场一样的统一、规范的网络财产交易市场。例如搭建一个权威的道具交易网络平台，利用某一个特定的网站，专门解决各种网游游戏道具的交易。将所有的网络道具统一到一个平台，提供安全、便利、快捷的交易，对于交易双方和网络游戏运营商都是一个极大的福音。在这个网站上，道具的拥有者和道具的需求者可以就某一道具开价，在两人达成协议后，一方将道具，另一方将价款均交付给网站，在网站确认收到双方道具和价款后则可进行交付。这样一来，道具交易的可靠性和安全性都能得到保证，而一些道具的恶性高价也能靠市场得到调节。

    而这个交易网站的运营费用可以选择一下两种方式之一：

    1.按交易金额比例向交易双方收取的费用

    2.按交易量大小向网络游戏运营商收取费用

    个人认为现阶段第一种方案更可行，但从长远来看第二种方案更加可取，这样不会增加网络游戏玩家的负担，更能保证网站的独立性和权威性。同时，对于网络游戏物品交易的税收问题也能得到解决，因为在交易平台上留下了交易记录，这样国家税收也就有法可依，有据可查。

    第三节  丰富人民群众娱乐生活社会主义社会的主要矛盾是人民群众日益增长的物质文化需要和落后的社会生产力之间的矛盾，对这一矛盾的解决依赖不同的方式，网络很大程度已经成为人民群众的娱乐方式，对人民群众的需要我们应该持保护和鼓励的态度。

    如何提供好的精神食粮是长期且不断变动的问题，这要求我们去研究受众的心理，放下偏见，任何一种娱乐在一定的限度内都有自己存在的道理，在不同的娱乐方式中寓教于乐，比单纯的说教更令人容易接受和信服。

    不可否认，网络成瘾也是困扰很多未成年人的一个问题，但我们不能因噎废食，而应该致力于从各个角度来合理引导和建立相应规范，倡导一种文明的网络生活方式。

财产权篇4

宪法财产权不仅防范专制政府的侵犯，也防范来自民主政府的僭越，构成对民主的限制。任何意义的民主都不应该逾越一定的边界，这一边界就是财产权-权利平等并不等于财产平等。宪法“是一群财产利益直接遭受到威胁的人们，以十分高明的手段写下的经济文献，而且直接地、正确地诉诸全国的一般利害与共的集团”。[5] “国家制度不过是政治国家和非政治国家间的协调。”[6]在此基础上可以推出：国家制度不过是调整产权与政权冲突的机制。

民法财产权是公民对抗公民或私人对抗私人的一种权利，目的是通过界分“你的财产”和“我的财产”，防止民事主体互相越界，从而使资源配置高效，财产自由流动。

（二）宪法财产权是一项消极人权，防止因国家的不当侵入导致社会财富总量的减少；民法财产权是一项积极的权利，通过鼓励财产的流动从而增加社会财富的总量

宪法财产权作为一项人权，主要是作为针对国家的“防御权”来构造的，是一项“消极人权”。“作为人与公民之权利的基本权，首先是对国家权力的防御权。针对国家权力而对个人宪法上之地位的不当侵害，这些权利使个人凭借法的手段所进行的防御成为可能。之所以在自由的宪法秩序中这种防御权仍属必要，这乃是因为：纵然是民主制度，其也是人对人的统治，隐含着权力滥用的危险，而且即使在法治国家中，国家权力仍有做出行为的可能。”[7]

宪法财产权是“支撑人的个别性的必要条件”。[8]尽管自《魏玛宪法》以来，财产权在主要作为消极人权的同时，被赋予了积极人权的含义，具有社会权的性质，但一般认为国家对社会权意义上的财产权仅在现有物质条件下负尽可能促进的义务，不具有可诉性。因此，财产权的防御功能不因被赋予社会权的功能而被消解。国家本身不具有增加创造社会财富的功能，国家对财产权保护的结果是社会财富总量不减少。

民法财产权作为一项基本民事权利，在界定财产归属的同时，鼓励财产所有者之间的交易，在财富流动的过程中促进社会财富总量的增加，借用路易斯。菲利普的名言，就是让交易的各方“富起来吧”。[9]因此，民法财产权在作为消极的对其他民事主体的“防御权”时，也是作为一项积极的权利来构造的。民法作为私法的一种，对各财产权主体之间的交流和沟通是放任的。这与宪法对财产权的保护方式迥然有别：宪法总是对国家与公民之间就财产问题的交流和沟通小心翼翼，惟恐国家越雷池一步，跨进私域。

国家对财产权予以限制的最经常、最严厉的方式是财产征用，[10]因此，对国家财产征用行为的约束是宪法保护财产权的最重要方法。稳定的财政收入是政府权力运作的物质基础，政府取得财政收入的基本方式可以是购买，也可以是无偿地取得。我们将国家强制性取得财产的方式称为“征用”（expropriation，或eminent domain、compulsory purchase）。政府取得私人财产的方式与市场上发生的一般交易最重要的区别是：公民个人不能拒绝将自己的财产交给国家，即使国家以购买的方式取得公民财产，公民也不能拒绝出售，也不能任意要价。因此，宪法财产权首先是针对国家的征用行为而为公民设定的基本自由。

民事主体侵犯财产权最经常的方式是侵权和违约。侵权和违约都有可能使财产的流动低效，从而抑制社会财富总量的增加。因此，民法财产权是为防范民事主体的侵权和违约而为民事主体设定的基本民事权利。

（三）宪法财产权强调财产权中的人格因素，而民法财产权强调财产权中物的因素

权利的构成要素众说纷纭，从不同的角度可以得出不同的结论。但无论如何，资格和利益是权利构成要素中不可或缺的。[11]具体到财产权，“资格”指获得财产的资格，是财产权中的人格因素：“利益”指从财产中获得的利益，是财产权中物的因素。宪法财产权和民法财产权都包括这两个不可或缺的因素，但各有侧重。

“宪法财产权作为一种与人身紧密关联的资格，往往比民法财产权更加注重人际关系的因素，且不明确地指向具体的客体，一个人并不因为暂时没有财产而失去宪法上取得、占有和使用财产的资格。民法上的财产权是以物为中介的人与人的关系的表现，有明确、具体的权利客体，对于一个没有财产的人来说，民法上的财产权是不存在的。民法上的财产权源于物权，是私权的一种，产生于商品交易过程中自愿的契约安排，其客体是某种具体的物品或服务，具有可转让性、可分割性和可依法剥夺性等特点。在宪法上，财产权属于人权，是一项公权利，与主体的人身不可分离。”[12]

宪法财产权和民法财产权的这一界分使我们看到：民法财产权实际上是偏爱有产者的-没有财产就谈不上民法财产权；宪法财产权则把有产者和无产者都看成是“耶和华的子孙”，无论你有无财产，都可以享有宪法财产权。

这种说法可能遭到的诘难是：对于一个一无所有的公民，宪法用什么方法保护他的财产权？我们前面已经谈到：宪法财产权主要是针对国家征用行为而言的，国家征用行为的抑制对保护全部公民的财产权都有裨益。比如税收，国家的税率一旦规定下来，纳税人的财产权都会受到影响-营业税和增值税的增加会提高物价，有产者的财产和无产者的财产都会受到影响。较低的税率对所有的人都有利，较高的税率对所有的人都有害。

（四）宪法财产权以所有权为核心，而民法财产权包括物权、债权和知识产权，所有权在民法财产权体系中不占核心地位

宪法财产权是以所有权为核心的，即保护公民个人对自己所有财产的绝对支配性。[13]当然，这个所有权既包括现实的所有权，也包括将来的所有权，即期待的所有权。为什么宪法财产权不包括民法财产权中的债权呢？宪法财产权是一项“消极人权”，是处理国家和公民个人关系的基本范畴，但国家和公民个人不可能发生债的关系。一如我们前面强调的，国家取得财产的方式是征用，而不是契约。如果国家和公民个人发生债的关系（如国库券的买卖），这时公民个人和国家之间的关系就不再是宪法关系，而是民事关系，国家已自行“降格”为民事主体，公民受民法财产权的保护。而宪法财产权对知识产权的保护方式实际上是类似于所有权保护方式的：保护智力成果的所有人对自己智力成果的绝对支配性权利。所谓专利权的强制许可等制度设计不过是国家征用制度的变形。

民法财产权是与人身权对应的概念，所以，所有不属于人身权的民事权利，几乎都可以归结在财产权的范围内。围绕财产，民事主体之间可以发生各种性质的民事关系，因此，民法财产权包括物权、债权和知识产权-“财产权是一个复数名词，为一个权利束的组合”。[14]物权界定了财产的归属和占有，债权规定了财产的流动，而知识产权则既有物权的特点，又有债权的特点。

尽管民法财产权的体系排列顺序是物权、债权和知识产权，但这并不意味着物权在民事权利体系中占有特殊的地位-物权的债权化是物权法发展的一个基本趋势。[15]作为典型物权的所有权概念在英美法系里甚至不存在，因为英美法系中财产法律政策总是尽可能地专注于动产权益以使其可在市场上流通，而且“同样的政策已扩展至土地上。”[16]从这个意义上讲，民法关注财产的利用胜过关注财产的“归属”，对债权的关注胜过对物权的关注。

二、宪法财产权和民法财产权的协同

宪法财产权和民法财产权存在着差别，这些差别也使宪法财产权和民法财产权存在协同的可能。

（一）宪法财产权是民法财产权的源头与根基

如果一个公民失去宪法财产权，就不可能有民法财产权-一个没有取得财产资格的人怎么会取得财产呢？[17]宪法财产权和民法财产权从这个角度看，是源与流的关系。

如果国家不具有正当性，财产权问题就无法进入民法的视野。洛克曾经明确指出：“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保护他们的财产”。[18]洛克实际上从发生学的角度阐明了国家的最低道德底线：至少要保护公民的财产权。保证国家不逾越这一道德底线的是宪法这一法律形态。

民法财产权的根本目的是通过界定产权使资源的分配方式更加富有效率。但问题是，并不是所有的政府都会支持效率较高的财产权结构。当今制度经济学派理论，尤其是道格拉斯。诺斯的命题告诉我们：一般而言，任何社会的统治集团都有可能为了本身的利益而不惜保留效率较低的所有权结构。[19]如何抑制政府的这种自利冲动？我们又回到了宪法，又回到了宪法财产权。宪法财产权是保障民法财产权高效率的基础，因此，宪法财产权安排实际上大致决定了民法财产权制度安排的效率。

（二）宪法财产权是保护公民私域的第一道栅栏，民法财产权则是保护公民私域的第二道栅栏

宪法财产权侧重于保护寓于财产中的人的主体性，侧重保护寓于财产中的人的私域-相对于政府公共空间的自由空间，本质上是“防御国家”的权利。这样，宪法给财产权设定了第一道保险：将国家这个带有兽性的“利维坦”拒之门外。民法财产权保护的是私域内的关系，避免一个私域对另一个私域的非法介入，同时鼓励私域和私域之间的沟通。因此，民法给财产权设定了第二道保险：将来者不善的私主体也拒之财产权的门外。

宪法财产权实际上是为了保障公民个人的独立人格而设定的公民自由。宪法财产权为人的精神自由提供了可能，当公民个人没有财产权的时候，就只能依赖政府，公民个人私域根本无从谈起。托洛茨基曾经深刻地指出：“在一个政府是惟一雇主的国家里，反抗就等于慢慢饿死。‘不劳动者不得食’这个旧的原则，已由‘不服从者不得食’这个新的原则所替代。”[20]政府如果控制了公民的财产，就意味着遏制了公民的咽喉，公民的生存如果只能乞求政府的善意，自由的私域从何谈起？

如果说宪法财产权划定了公民个人相对于政府的私域的话，那么，民法财产权则划定了一个公民相对于另一个公民的私域，成为保护公民私域的第二道栅栏。尽管民法财产权主张私域和私域的沟通，但这种沟通是以自愿为前提的。

（三）宪法财产权“节流”，民法财产权“开源”，二者共同促进社会财富总量的增加，使人类进入真正的自由王国

宪法对财产权的保护是消极的，防范因国家对公民财产权的侵犯而导致的公民财富总量减少，是节流；民法对财产权的保护是积极的，通过鼓励交易以增加公民财富的总量，是开源。只有“开源”和“节流”的结合，才有可能使社会财富的总量不断增加，从而为摆脱马克思所说的“对人的依赖”和“对物的依赖”奠定基础，进入真正的自由王国。

“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中。”[21]其中的枷锁之一就是人类社会的财富。马克思的自由观总是和财产的占有联系在一起的，人类的自由进程就是一个社会财富总量不断增加的进程。马克思曾经论述了人的自由的三个形态：“人的依赖关系（起初完全是自然发生的），是最初的社会形态，在这种形态下，人的生产能力只是在狭隘的范围内和孤立的地点上发展着。以物的依赖性为基础的人的独立性，是第二大形态，在这种形态下，才形成普遍的社会物质交换关系、多方面的需求以及全面的供应体系。建立在个人全面发展和他们共同的社会生产能力成为他们的社会财富这一基础上的自由个性，是第三阶段。第二阶段为第三阶段创造条件。”[22]在第一阶段，即人对人的依赖阶段，生产力低下，社会财富匮乏，暴力和强权是不可缺少的手段，其结果是财产集中在极少数人手中，绝大多数人则一贫如洗。拥有财产的极少数人享有自由，而一贫如洗的绝大多数人在暴力和强权下只有依附于他们。在第二阶段，即人对物的依赖阶段，生产力发展了，社会财富增多了，随着商品生产和交换的发展，暴力和强权也逐渐减弱了作用，人与人之间的关系物化为商品货币关系。拥有财产的人逐渐增多。没有财产的人也在一定程度上改善了自身的状况，因而产生了“以物的依赖性为基础的人的独立性”，即人的自由。但是，由于社会财产的占有形式依然是两极分化，没有财产的人虽然摆脱了对人的依赖，却又陷入了对异己的物的依赖之中。第三阶段，即自由个性阶段，生产力高度发达，社会财富极大丰富，人摆脱了对物的依赖关系，真正获得实现自由的可能性。

自由和财富如此紧密地联系在一起，因而只有宪法财产权和民法财产权的协同才有可能使社会财富的总量不断增加。从这个角度看，宪法财产权和民法财产权的协同是人类进入真正自由王国的必经之途。

（四）宪法财产权保护所有公民，民法财产权保护有产者，二者的结合使有产者和无产者都受到财产权的保护

一如我们前面强调的，一个没有财产的人不能享有民法财产权，却可以享受宪法财产权。因此，我们可以说，民法财产权的阳光只能照耀到芸芸众生的一隅-有产者的所在，而宪法财产权则“阳光普照”、“泽被众生”-只要是人，都享有宪法财产权。通过宪法和民法对财产权的保护，使文明社会的任何一个成员都能沐浴财产权的阳光。

民法财产权尽管偏爱有产者，但无产者并没有成为财产权的弃儿。对权利的平等保护是宪法的价值诉求之一，财产权的平等保护是这一理论推演的必然结果。宪法财产权有时甚至更偏爱无产者或者财产较少的人-个人所得税就只向收入超过一定限度的人征收。有产者和无产者都是宪法财产权的主体，享有平等的宪法财产权。我们曾经对财产权是如此深恶痛绝，理由之一就是对有产者的道德谴责：资本家是有产者，当然欢迎财产权。如果抛弃这一偏见，以更理性的态度审视财产权，就会发现：财产权是温和而又仁慈的，无论是无产阶级还是资产阶级，都可以享有财产权。

当然，宪法财产权和民法财产权的分工与协同是财产权保护体系的基本结构，但并不是财产权保护体系的全部内容。除了宪法和民法之外，财产权保护的制度体系还有最后一道屏障-刑事法。刑事法是一个保底性的法律制度：应对对财产权的最野蛮侵犯。当然，刑事法是以对财产权保护方法的特殊性而作为财产权保护屏障的，其保护的内容不可能逾越宪法财产权和民法财产权之外。

三、对中国问题的检省：我国财产权保护制度的体系缺失及其矫正

“中国历史上如果真的有罗马国家那种私有权（个人财产权），人权的被剥夺就不会有那么漫长和残酷，人被‘吃’得就不会那么惨绝人寰，‘人’的觉醒就会来得快些。社会从古代形态过渡到现代形态，本来应在古代社会的发展期内孕育某些打破它的条件或缺口，这样社会在进入过渡期就不会那么痛苦和饱经挫折。个人财产权的萌芽是一个重要的条件和最有意义的缺口，但中国社会恰恰没有，相反，礼治文化创造许多机制抑制个人财产权的生长。所以，个人财产权的肯定，对中国不是退步而是必要的进步。”[23]

我们不能苛求古人，我们可以做的是：扔掉“君子喻于义，小人喻于利”的道德十字架，现实地看到这样一个朴素的真理：“卑劣的贪欲是文明时代从它存在的第一日起直至今日的动力；财富、财富、第三还是财富，-不是社会的财富，而是微不足道的单个人的财富，这就是文明时代惟一的、具有决定意义的目的”。[24]

宪法财产权和民法财产权的分工与协同是财产权保护的基本制度安排。那么，我国宪法财产权和民法财产权的情形如何？二者有没有协同？

从宽泛意义上讲，我国现行《宪法》也具有一定限度的财产权保障的规范内容。然而，毋庸置疑，从社会主义市场经济实践的内在要求来看，现行《宪法》的这种规范内容存在着即使通过宪法解释也难以弥补的缺陷，更何况宪法解释在我国宪法实践中长期处于相当消极和滞后的状态。归纳起来，现行《宪法》在财产权保障方面的缺陷主要包括：

1.保障对象的限定性。现行《宪法》对私人财产权的保障，基本上偏重于对公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权保障，即主要偏重于对公民生活资料的保障，而忽视对公民或其他财产权主体生产资料的保障。而且，现行《宪法》第13条第1款规定：“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”。

2.规范体系的不完整性。现行《宪法》有关财产权的条款由两部分组成：保障条款和制约条款，缺少损害补偿条款。“这种情况必然导致宪法规范与宪法实践的冲突和矛盾，最终使宪法规范本身走向一种‘二律背反’的境地，即：如果在实践中对财产权的损害或制约不予补偿，已有保障条款则会受到挑战；反之，如果在实践中对财产权的损害或制约加以补偿，则又在宪法上缺乏明确而又直接的规范依据。此外，现行《宪法》中有关财产权保障的制约条款本身也具有繁重、零散和空泛的特点，在规范体系上与保障条款缺乏密切的关联性和内在的整序性，从严格的意义上说，甚至不足以视为现代宪法中的制约条款。”[25]

3.规范含义的不确定性。在西方各国的宪法中，有关财产权保障的规定一般都置于人民（或公民）的基本权利体系之中，而实行计划经济的传统社会主义国家宪法一般将个人财产权保障的条款放入有关社会经济制度规定的部分。我国宪法有关公民财产权保障的规定，也是置于第一章总纲部分，融入宪法有关社会经济制度的规范体系之中。与此相应，我国几乎所有宪法学教材都没有将财产（所有）权作为公民的一项基本权利加以列举和阐释。

4.保障制度的倾斜性。现行《宪法》规定了对于公民个人财产所有权的保护，但同时规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”。显然，相对于公民个人的财产所有权，现行《宪法》对公共财产的宪法评价更为积极。[26]

相对于宪法对财产权的保护而言，民法对财产权的保护制度尽管不尽如人意，但已经有了相当的规模，理论准备也更为充分。关于建立什么样的民法财产权制度的文章汗牛充栋，民法典草案也在数易其稿之后让社会公开讨论。虽然我们无法准确地预见将来的民法典对财产权如何保护，但经过如此充分的讨论之后，应该不会太差。最大的问题可能是宪法财产权和民法财产权的协同问题。

在民法典的起草进程中，我们经常看到一些不切实际，又不合通常理论逻辑的乐观情绪-通过一部民法典彻底解决中国财产权保护中的所有问题：既包括民法财产权应该解决的问题，又包括宪法财产权应该解决的问题。[27]这种力图将宪法财产权消弭在民法财产权中的宏论如果付诸立法实践，只能造就跛足的财产权保障体系。[28]对此，林来梵先生有着极为清晰深刻的阐述：“由于我国实际上已经存在了一定规模的民法意义上的财产权保护制度，而且随着《物权法》的制定，这种民法意义上的财产权保护的规范体系正在不断趋于完善，所以，上述的理论状况在实践上就可能导致这样的负面影响：要么忽视了财产权之宪法保护这一课题本身的存在及其重大意义，要么把通过修宪完成这一课题的意义单纯理解为是对民法上的财产权制度的一种确认或政治性的宣明，从而继续滞留于宪法乃是一部‘纲领性文件’的传统见地之上。”[29]

建立在前面论证的基础上，财产权的保护顺序应该是由宪法保护到民法保护。由宪法财产权到民法财产权的思路有可能遭到的诘难是：宪法财产权是有关财产权的宏大叙事，我们缺少的恰恰不是宏大的理论叙事，而是踏踏实实的制度建构。可是，我们在拒绝一种宏大叙事的时候，一不小心又坠入了另一种宏大叙事的陷阱：从宪法的宏大叙事落入了民法的宏大叙事-力图通过民法典的制定一劳永逸地解决财产权问题，是不切实际的一厢情愿式的“浪漫”。“（1）政府有可能把本来用于保护私人产权的强制力转变为侵害私人产权的手段；（2）与前一种危险相联系，政府有可能出于争取强势集团支持的目的而采取‘拉一派打一派’的方式，形成所谓‘勾结型国家（collusive state）’-在不同利益集团之间人为造成资源分配的不均衡，导致某一部分私人产权被或明或暗地转移到另一部分私人产权之中。仅凭编纂民法典的作业无法防止这类危险。为此，需要通过改宪以及政治性举措来推动国家机关的中立化、限制政府的权力，以建立名副其实的法治秩序。”[30]

宪法财产权和民法财产权的关系一如前文所述，在财产权的保护过程中承担着不同的制度功能，二者只能互相合作，不可能互相替代。矫正现行财产权保障制度之缺失可能的路径是：首先修改目前宪法中有关财产权的规定，按照世界通例完善宪法财产权及其保护；其次在民法典中具体规范财产权。

民法财产权的完善正在紧锣密鼓地进行，而宪法财产权的修正却仍然“春眠不觉晓”。民法财产权“将何以归”？如果我们不希望中国财产权保护体系是一个先天的畸形儿，不希望保护财产权的制度尝试无功而返，我们就应该正本清源。

参考文献：

[1] 这一定义可以说是民法学界关于民法概念的通说，其具体表现是《中华人民共和国民法通则》第2条：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”。而最近全国人民代表大会法制工作委员会制订的《中华人民共和国民法（草案）》总则编第2条的规定也与此类似，只是将“公民”换成了“自然人”。

[2] [日]川岛武宜：《所有权的理论》，岩波书店1949年版，第7页。

[3] 这是18世纪中叶的英国首相老威廉。皮特演讲中的内容：即使是最穷的人，在他的寒舍里也敢对抗国王的权威。风可以吹进这所房子，雨可以打进这所房子，房子甚至会在风雨中飘摇，但是英王不能踏进这所房子，他的千军万马不敢跨入这间已经损坏了门槛的破房子。参见刘军宁：《风能进雨能进国王不能进-政治理论视野中的财产权与人类文明》，载刘军宁等编：《自由与社群》，三联书店1998年版，第152页。

[4] [美]米尔顿·弗里德曼：《资本主义与自由》，张瑞玉译，商务印书馆1986年版，第15—16页。

[5] [美]比尔德：《美国宪法的经济观》，何希齐译，商务印书馆1984年版，第130页。

[6] 《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1972年版，第316页。

[7] 林来梵：《针对国家享有的财产权》，载孙笑侠等主编：《回归法的形而下》，法律出版社2003年版，第159页，第160页。

[8] [日]阪本昌成：《宪法理论》（ⅲ），成文堂1995年版，第249页。

[9] 参见[英]f.h.劳森等：《财产法》，施天涛等译，中国大百科全书出版社1998年版，第228页，第115页。

[10] 这里的“征用”实际上是一个广义的概念，泛指国家单方取得公民财产的方式。我们通常将英文中的expropriation翻译为“征用”，实际上，expropriation相当于中文中最广义的“征用”，包括征税、收费等一系列行为。而中文中狭义的“征用”仅指国家有偿取得公民财产的一种方式。参见[美]理查德。波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第68页以下。

[11] 夏勇先生就认为权利的构成要素包括利益、主张、资格、权能和自由五大要素。参见夏勇：《人权概念起源》，中国政法大学出版社1991年版，第41页以下。

[12] 赵世义：《论宪法财产权的保障与制约》，《法学评论》1999年第3期。

[13] 值得指出的是，由于宪法财产权在宪法中的特殊地位，有的学者对这个概念进行无限扩张，将许多人权的法定形态都解释为财产权。诺齐克为了证明自己最弱意义的国家概念，将公民的一切权利都视为财产权，国家都不得进入。seenozickrobert，anarchy，stateandutopia，blackwell，oxford，1974，p.158.这个现象说明了财产权在公民人权体系中的特殊地位。但将公民的一切宪法权利都归结为财产权的范畴，容易侵蚀财产权这一概念的精确性，从而降低财产权概念的说明价值。

[14] 梅夏英：《民法上“所有权”概念的两个隐喻及其解读-兼论当代财产权法律体系的构建》，《中国人民大学学报》2002年第1期。

[15] 参见[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江等译，中国大百科全书出版社1999年版，第50页以下。

[16] 参见[英]f.h.劳森等：《财产法》，施天涛等译，中国大百科全书出版社1998年版，第228页，第115页。

[17] 比如在奴隶社会，奴隶因为没有取得财产权的资格，所以无法享有民法财产权。

[18] [英]约翰·洛克：《政府论》（下卷），叶启芳等译，商务印书馆1964年版，第77页。

[19] 道格拉斯说：“国家的普遍趋势是产生低效率的所有权，从而不能达到持续经济增长。”转引自毛寿龙：《诺斯悖论：国家促进经济增长还是毁灭经济》。

[20] [苏联]托洛茨基：《托洛茨基自传》，石翁等译，国际文化出版公司1996年版，第221页。

[21] [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第8页。

[22] 《马克思恩格斯全集》第46卷上册，人民出版社1996年版，第104页。

[23] 刘再复、林岗：《传统与中国人》，安徽文艺出版社1999年版，第168—169页。

[24] 恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，人民出版社1972年版，第174页。

[25] 参见林来梵：《论私人财产权的宪法保障》，《法学》1999年第3期。

[26] 参见林来梵：《论私人财产权的宪法保障》，《法学》1999年第3期。

[27] 中国人民大学王利明教授就有“《国家赔偿法》是民法的特别法、民法中的人格权就是人权”的观点，这是作者在中国人民大学攻读硕士学位期间听王利明教授讲座时听到的见解。

[28] 这使人想起上个世纪80年代初期经济法与民法之争。经济法“调整纵横经济关系”的宏大论调包含了将民法和行政法这两个传统的法律部门纳入麾下的意图，然而过于宏大的论调总是难逃失败的厄运。今天的经济法学者已很少有人持此论调。

[29] 林来梵：《针对国家享有的财产权》，载孙笑侠等主编：《回归法的形而下》，法律出版社2003年版，第159页，第160页。

财产权篇5

关键词：财产权  知识产权  

一、引言

美国著名经济学家萨缪尔森（诺贝尔经济学奖获得者）在其名著《经济学》第1}版fll中给经济学下的定义是：“经济学研究的是一个社会如何利用稀缺的资源生产有价值的物品和劳务，并将它们在不同的人中间进行分配”。显然，绝大部分知识是利用稀缺资源生产出来的有价值的东西。

但它通常既不是物品，也不是劳务。那么它与经济学是什么关系呢？现代经济学对知识产权尚无深人的研究，甚至未将知识作为一种产品纳入经济学研究的范围。

作为私有财产权，知识产权显然与经济学有关，也就是说，知识产权既是一个法学概念，又是一个经济学概念。事实上，由于知识产权的特殊性，仅在法学领域予以讨论已难以得出科学的结论。澳大利亚国立大学的德霍斯（Diahos）教授指出：“在对知识财产进行哲学分析时，经济学理论是一种绝对不能忽视的重要资源”（21.但Drahos主要是从成本效益的角度来看待经济学的作用的。

他写道：“经济学对于知识财产权的最终判断必须以成本效益核算的结果为基础”，“没有成本效益分析方法，知识财产将会是一个难以理解的制度”图。也就是说，Drahos已经将知识作为一种不言自明的财产来看待，经济学只是成本效益核算的工具。但问题显然不是这样简单，因为知识产权和知识是否或何以成为经济学中的财产尚不清楚。

需要指出的是，在经济学中，人们往往省略了权（ rift），而只谈论财产（P}P}tY ）o这里的财产主要是指物质资源和人力资源。而在法学领域，人们更多谈论的则是关于这些资源的权，但同样忽略了财产与财产权的区别。这从英文P}P}’一词既被翻译为财产，又被翻译为财产权即可看出。

受此影响，在知识产权领域，则有将IP（intellech}alP}l}n3’）与IPR （ intellectual property rift ）混用的情况。例如日本和我国台湾常将知识产权称为知识财产、智慧财产。Drahos教授也在其《知识财产法哲学》图一书中多次使用“知识财产”一词。

足见本领域将知识产权混同于知识财产的混乱局面。严格说来，财产、财产权、财产权客体等概念的含义是不同的。本文下一节将对这些概念进行详细分析。

由于经济学主要研究资源的配置问题，特别是有形①资源的配置问题，所以经济学中的财产主要是指有形的物质资源，而法学讨论的则是关于这些资源的权利。正如笔者在文中}1指出，在物权（有形财产权）这一特定语境下，经济学与法学是一致的。因为在物权领域，无需区分财产和财产权。事实上，在物权领域，财产和财产权不可分离，实际上是同义语。但在知识产权领域，这种区分却非常必要，因为知识产权之客体并不处于私有领域（参见笔者《知识产权客体的哲学基础》一文[fal），其配置方式与物权领域的财产完全不同。也就是说，在物权领域，由于财产与财产权永远被绑定在一起，经济学与法学之间存在一座天然互通的桥梁，但在知识产权领域，权利客体与权利却往往是分离的（参见笔者《知识产权客体的哲学基础》一文（al中的表1）。于是，简单地将物权领域的经济学理论套用到知识产权领域就不灵了。北京大学经济学教授汪丁丁曾谈到，他和香港的张五常教授多年研究知识产权之经济学，结果并不理想。

另一方面，法学家们简单地将物权领域的法学原理套用到知识产权领域，也出现了许多难以自圆其说的问题。其表现之一就是发达国家与发展中国家对保护知识产权所持的显著不同的态度。例如，美国为加强对知识产权的保护，在国内法中设置针对进口贸易的‘`337特别条款“。美国商务部前部长古铁雷斯甚至认为：”对美国来说，保护知识产权不是一个可以谈判的问题；侵犯知识产权就是犯罪，也必须当作犯罪来处理“②。

财产权篇6

关键词：财产权  知识产权  

一、引言

美国著名经济学家萨缪尔森（诺贝尔经济学奖获得者）在其名著《经济学》第1}版fll中给经济学下的定义是：“经济学研究的是一个社会如何利用稀缺的资源生产有价值的物品和劳务，并将它们在不同的人中间进行分配”。显然，绝大部分知识是利用稀缺资源生产出来的有价值的东西。

但它通常既不是物品，也不是劳务。那么它与经济学是什么关系呢？现代经济学对知识产权尚无深人的研究，甚至未将知识作为一种产品纳入经济学研究的范围。

作为私有财产权，知识产权显然与经济学有关，也就是说，知识产权既是一个法学概念，又是一个经济学概念。事实上，由于知识产权的特殊性，仅在法学领域予以讨论已难以得出科学的结论。澳大利亚国立大学的德霍斯（diahos）教授指出：“在对知识财产进行哲学分析时，经济学理论是一种绝对不能忽视的重要资源”（21.但drahos主要是从成本效益的角度来看待经济学的作用的。

他写道：“经济学对于知识财产权的最终判断必须以成本效益核算的结果为基础”，“没有成本效益分析方法，知识财产将会是一个难以理解的制度”图。也就是说，drahos已经将知识作为一种不言自明的财产来看待，经济学只是成本效益核算的工具。但问题显然不是这样简单，因为知识产权和知识是否或何以成为经济学中的财产尚不清楚。

需要指出的是，在经济学中，人们往往省略了权（ rift），而只谈论财产（p}p}ty ）o这里的财产主要是指物质资源和人力资源。而在法学领域，人们更多谈论的则是关于这些资源的权，但同样忽略了财产与财产权的区别。这从英文p}p}’一词既被翻译为财产，又被翻译为财产权即可看出。

受此影响，在知识产权领域，则有将ip（intellech}alp}l}n3’）与ipr （ intellectual property rift ）混用的情况。例如日本和我国台湾常将知识产权称为知识财产、智慧财产。drahos教授也在其《知识财产法哲学》图一书中多次使用“知识财产”一词。

足见本领域将知识产权混同于知识财产的混乱局面。严格说来，财产、财产权、财产权客体等概念的含义是不同的。本文下一节将对这些概念进行详细分析。

由于经济学主要研究资源的配置问题，特别是有形①资源的配置问题，所以经济学中的财产主要是指有形的物质资源，而法学讨论的则是关于这些资源的权利。正如笔者在文中}1指出，在物权（有形财产权）这一特定语境下，经济学与法学是一致的。因为在物权领域，无需区分财产和财产权。事实上，在物权领域，财产和财产权不可分离，实际上是同义语。但在知识产权领域，这种区分却非常必要，因为知识产权之客体并不处于私有领域（参见笔者《知识产权客体的哲学基础》一文[fal），其配置方式与物权领域的财产完全不同。也就是说，在物权领域，由于财产与财产权永远被绑定在一起，经济学与法学之间存在一座天然互通的桥梁，但在知识产权领域，权利客体与权利却往往是分离的（参见笔者《知识产权客体的哲学基础》一文（al中的表1）。于是，简单地将物权领域的经济学理论套用到知识产权领域就不灵了。北京大学经济学教授汪丁丁曾谈到，他和香港的张五常教授多年研究知识产权之经济学，结果并不理想。

另一方面，法学家们简单地将物权领域的法学原理套用到知识产权领域，也出现了许多难以自圆其说的问题。其表现之一就是发达国家与发展中国家对保护知识产权所持的显著不同的态度。例如，美国为加强对知识产权的保护，在国内法中设置针对进口贸易的‘`337特别条款“。美国商务部前部长古铁雷斯甚至认为：”对美国来说，保护知识产权不是一个可以谈判的问题；侵犯知识产权就是犯罪，也必须当作犯罪来处理“②。

换句话说，古铁雷斯要求动用刑法而不仅仅是民法来保护知识产权；相反，印度则对授权专利的保护做出限制。根据其专利法，印度知识产权局向印度专利权人发出了通知，要求他们以及被许可人须在2010年3月31日之前向印度专利局提供其专利发明在印度的应用情况，否则将面临100万印度卢比（约合2.2万美元）的罚金以及专利强制许可令。如果提供虚假信息，则将面临牢狱之灾。可见，在知识产权领域，什么东西应当作为财产加以保护、如何保护以及保护到什么程度等问题一直争论不休，难以就法学所追求的公平正义达成共识。这与现代经济学的严谨和对基本理论的共识形成了鲜明对照。

事实上，在知识产权领域，经济学与法学相互分隔，成了彼此独立的孤岛，因此，有必要通过构建知识产权之财产权的经济学基础，在知识产权领域架起一座经济学与法学互通的桥梁。

本文将根据现代西方经济学最基本的概念一一边际效用价值一来讨论知识产权之财产权的经济学基础，阐明知识产权之财产权的概念内涵，弄清知识产权之财产权的来历，以阐明作为私权的知识产权如何建立在仅仅处于公有领域的知识或信息之上，从而明了知识产权及其制度的本质。而要达到这个目的，就不得不从经济学的一些最基本的概念说起。

本文所称知识产权将仅涉及财产权，不涉及精神权。

二、关于资源、财富、财产、商品、价值和财产权

本节标题中的这些概念早已被人们广泛使用，似乎其内涵早已为人们所熟知。但实际上，这些概念的真实或准确含义大有学问，并非人们想象的那么简单，甚至在学术界迄今尚未达成共识。按照本文自我设定的构建科学理论的目标，笔者将在本节对这些似乎普遍知晓但实际上模糊不清的概念进行探讨、阐述笔者的理解。需要说明的是，本节探论的这些概念仅限于经济学领域，并不一定适用于其它社会科学领域。但即使这样，对这些概念的见解也纷繁众多，各不相同，难以一一评述。为简单起见，笔者将不在本文综述他人的观点，而是直接提出见解。正确与否，请读者鉴别。

（一）资源

所谓资源，是指对市场主体（亦即经济利益意义上的民事主体，包括自然人、法人和非法人组织）有用（具有效用或使用价值）的事物。无用的事物不能成为资源。

例如，土地、阳光、空气、水、矿藏、能源、动物、植物、建筑物、工具、材料、汽车、飞机、食品、服装、烟草、药品、工艺品、可用于发电的风和潮汐、道路、空中航线、劳动者、以及其它对市场主体的生产和生活有用的事物，甚至作为建材的沙子，都是资源。但当我们在漫漫旅途中身陷广裹的沙漠时，周围的黄沙对我们来说毫无用处。这时，沙子就不再是资源了。当然，如果把沙看作土地，可以支撑我们的躯体，则沙漠中的沙也是有用之物，是资源。但这已经是在另一种意义上谈论沙子了。

应当指出，资源不仅限于上述有形之物，还包括劳动力（劳动者的体力劳动出力和脑力劳动出力）、劳动能力（个人的天赋、知识和技能）、人际关系（人脉和信誉）、有用信息（知识产权之客体）、特许专营权和专卖权（例如航线的专营权和烟草的专卖权），甚至包括立法权、司法权、行政权和法律制度及公共政策，因为它们都是有用的事物。这些有用的事物都有一个共同的特征，即都是无形的。我们可以将其称为无形资源，而前面列举的资源则是有形资源。

此外，市场也是有用的事物，因而市场也是资源，而且是非常有价值的资源，是市场主体一一尤其是跨国公司—激烈争夺的对象。市场是人们交换商品的场所。在现代社会，市场既是有形的，又是无形的。有形的市场包括百货商场、超市等；无形市场如阿里巴巴、当当网等各种虚拟的网上市场。事实上，即使是百货大楼这样的有形市场，也包含着自由流动的商家和消费者会聚于此这样的无形成分。如果某一天商家和消费者减少了，则同是这个百货大楼，市场价值将大减；

另一方面，网络等无形市场也包含着有形的成分。

例如服务器、接人网等有形资源。所以，市场通常既有形，又无形，很难将其绝对划人有形资源或无形资源。但在笔者看来，其无形成分更多，即无形的可以自由流动的商家和客户及其交易量是构成市场的主要成分。所以如果硬要划分的话，笔者宁愿将其划人无形资源，而将承载这个市场的物质载体（建筑和设备）从市场剥离开来，划人有形资源。

在日常用语中，市场还有另一种含义，即市场主体所占有的客户资源，也就是市场占有率。

本文中，市场和市场占有率是两个不同的概念：市场指的是交易场所；市场占有率指的是市场销售份额或客户资源份额。两者可分属不同的市场主体，都是有用的资源。市场有时是有形的，有时是无形的；市场占有率则肯定是无形的。

注意，以上笔者将权利（right，例如特许权）和权力（power或authority，例如立法权、司法权和行政权）也列为了资源，因为它们也是有用的事物。显然，权利和权力是无形的。

需要说明的是，学界对劳动力有各种不同的解释。在许多文献中，对劳动力的解释有两种：一是具有劳动能力的人口，即劳动者；二是劳动者的劳动能力。但笔者认为在经济学的意义上，这两种解释都是错误的，因为劳动力已经被约定俗成地作为商品对待（马克思即在《资本论》中将劳动力作为商品），如果劳动力是劳动者，则不可能是商品，因为在废除了奴隶制的现代社会，作为人的劳动者不可以买卖，因而不是商品。至于劳动能力，则绑定于劳动者，任何情况下均无法分离，当然也不可以买卖，故不是商品。可见，在认可劳动力是商品的前提下，劳动力不可能是人，也不可能是人的劳动能力。

在本文中，劳动者和劳动力是两个不同的概念。劳动者是具有劳动能力的人，是有形的；劳动力是劳动者的劳动出力，其有效的部分物化于有形的产品之中或蕴含于无形的服务或信息产品之中，是无形的。显然，劳动者与劳动力密不可分。

财产权篇7

关键词：财产权  知识产权  

一、引言

美国著名经济学家萨缪尔森（诺贝尔经济学奖获得者）在其名著《经济学》第1}版fll中给经济学下的定义是：“经济学研究的是一个社会如何利用稀缺的资源生产有价值的物品和劳务，并将它们在不同的人中间进行分配”。显然，绝大部分知识是利用稀缺资源生产出来的有价值的东西。

但它通常既不是物品，也不是劳务。那么它与经济学是什么关系呢？现代经济学对知识产权尚无深人的研究，甚至未将知识作为一种产品纳入经济学研究的范围。

作为私有财产权，知识产权显然与经济学有关，也就是说，知识产权既是一个法学概念，又是一个经济学概念。事实上，由于知识产权的特殊性，仅在法学领域予以讨论已难以得出科学的结论。澳大利亚国立大学的德霍斯（Diahos）教授指出：“在对知识财产进行哲学分析时，经济学理论是一种绝对不能忽视的重要资源”（21.但Drahos主要是从成本效益的角度来看待经济学的作用的。

他写道：“经济学对于知识财产权的最终判断必须以成本效益核算的结果为基础”，“没有成本效益分析方法，知识财产将会是一个难以理解的制度”图。也就是说，Drahos已经将知识作为一种不言自明的财产来看待，经济学只是成本效益核算的工具。但问题显然不是这样简单，因为知识产权和知识是否或何以成为经济学中的财产尚不清楚。

需要指出的是，在经济学中，人们往往省略了权（ rift），而只谈论财产（P}P}tY ）o这里的财产主要是指物质资源和人力资源。而在法学领域，人们更多谈论的则是关于这些资源的权，但同样忽略了财产与财产权的区别。这从英文P}P}’一词既被翻译为财产，又被翻译为财产权即可看出。

受此影响，在知识产权领域，则有将IP（intellech}alP}l}n3’）与IPR （ intellectual property rift ）混用的情况。例如日本和我国台湾常将知识产权称为知识财产、智慧财产。Drahos教授也在其《知识财产法哲学》图一书中多次使用“知识财产”一词。

足见本领域将知识产权混同于知识财产的混乱局面。严格说来，财产、财产权、财产权客体等概念的含义是不同的。本文下一节将对这些概念进行详细分析。

由于经济学主要研究资源的配置问题，特别是有形①资源的配置问题，所以经济学中的财产主要是指有形的物质资源，而法学讨论的则是关于这些资源的权利。正如笔者在文中}1指出，在物权（有形财产权）这一特定语境下，经济学与法学是一致的。因为在物权领域，无需区分财产和财产权。事实上，在物权领域，财产和财产权不可分离，实际上是同义语。但在知识产权领域，这种区分却非常必要，因为知识产权之客体并不处于私有领域（参见笔者《知识产权客体的哲学基础》一文[fal），其配置方式与物权领域的财产完全不同。也就是说，在物权领域，由于财产与财产权永远被绑定在一起，经济学与法学之间存在一座天然互通的桥梁，但在知识产权领域，权利客体与权利却往往是分离的（参见笔者《知识产权客体的哲学基础》一文（al中的表1）。于是，简单地将物权领域的经济学理论套用到知识产权领域就不灵了。北京大学经济学教授汪丁丁曾谈到，他和香港的张五常教授多年研究知识产权之经济学，结果并不理想。

另一方面，法学家们简单地将物权领域的法学原理套用到知识产权领域，也出现了许多难以自圆其说的问题。其表现之一就是发达国家与发展中国家对保护知识产权所持的显著不同的态度。例如，美国为加强对知识产权的保护，在国内法中设置针对进口贸易的‘`337特别条款“。美国商务部前部长古铁雷斯甚至认为：”对美国来说，保护知识产权不是一个可以谈判的问题；侵犯知识产权就是犯罪，也必须当作犯罪来处理“②。

换句话说，古铁雷斯要求动用刑法而不仅仅是民法来保护知识产权；相反，印度则对授权专利的保护做出限制。根据其专利法，印度知识产权局向印度专利权人发出了通知，要求他们以及被许可人须在2010年3月31日之前向印度专利局提供其专利发明在

[1] [2] [3] 

印度的应用情况，否则将面临万印度卢比（约合.万美元）的罚金以及专利强制许可令。如果提供虚假信息，则将面临牢狱之灾。可见，在知识产权领域，什么东西应当作为财产加以保护、如何保护以及保护到什么程度等问题一直争论不休，难以就法学所追求的公平正义达成共识。这与现代经济学的严谨和对基本理论的共识形成了鲜明对照。

事实上，在知识产权领域，经济学与法学相互分隔，成了彼此独立的孤岛，因此，有必要通过构建知识产权之财产权的经济学基础，在知识产权领域架起一座经济学与法学互通的桥梁。

本文将根据现代西方经济学最基本的概念一一边际效用价值一来讨论知识产权之财产权的经济学基础，阐明知识产权之财产权的概念内涵，弄清知识产权之财产权的来历，以阐明作为私权的知识产权如何建立在仅仅处于公有领域的知识或信息之上，从而明了知识产权及其制度的本质。而要达到这个目的，就不得不从经济学的一些最基本的概念说起。

本文所称知识产权将仅涉及财产权，不涉及精神权。

二、关于资源、财富、财产、商品、价值和财产权

本节标题中的这些概念早已被人们广泛使用，似乎其内涵早已为人们所熟知。但实际上，这些概念的真实或准确含义大有学问，并非人们想象的那么简单，甚至在学术界迄今尚未达成共识。按照本文自我设定的构建科学理论的目标，笔者将在本节对这些似乎普遍知晓但实际上模糊不清的概念进行探讨、阐述笔者的理解。需要说明的是，本节探论的这些概念仅限于经济学领域，并不一定适用于其它社会科学领域。但即使这样，对这些概念的见解也纷繁众多，各不相同，难以一一评述。为简单起见，笔者将不在本文综述他人的观点，而是直接提出见解。正确与否，请读者鉴别。

（一）资源

所谓资源，是指对市场主体（亦即经济利益意义上的民事主体，包括自然人、法人和非法人组织）有用（具有效用或使用价值）的事物。无用的事物不能成为资源。

例如，土地、阳光、空气、水、矿藏、能源、动物、植物、建筑物、工具、材料、汽车、飞机、食品、服装、烟草、药品、工艺品、可用于发电的风和潮汐、道路、空中航线、劳动者、以及其它对市场主体的生产和生活有用的事物，甚至作为建材的沙子，都是资源。但当我们在漫漫旅途中身陷广裹的沙漠时，周围的黄沙对我们来说毫无用处。这时，沙子就不再是资源了。当然，如果把沙看作土地，可以支撑我们的躯体，则沙漠中的沙也是有用之物，是资源。但这已经是在另一种意义上谈论沙子了。

应当指出，资源不仅限于上述有形之物，还包括劳动力（劳动者的体力劳动出力和脑力劳动出力）、劳动能力（个人的天赋、知识和技能）、人际关系（人脉和信誉）、有用信息（知识产权之客体）、特许专营权和专卖权（例如航线的专营权和烟草的专卖权），甚至包括立法权、司法权、行政权和法律制度及公共政策，因为它们都是有用的事物。这些有用的事物都有一个共同的特征，即都是无形的。我们可以将其称为无形资源，而前面列举的资源则是有形资源。

此外，市场也是有用的事物，因而市场也是资源，而且是非常有价值的资源，是市场主体一一尤其是跨国公司—激烈争夺的对象。市场是人们交换商品的场所。在现代社会，市场既是有形的，又是无形的。有形的市场包括百货商场、超市等；无形市场如阿里巴巴、当当网等各种虚拟的网上市场。事实上，即使是百货大楼这样的有形市场，也包含着自由流动的商家和消费者会聚于此这样的无形成分。如果某一天商家和消费者减少了，则同是这个百货大楼，市场价值将大减；

另一方面，网络等无形市场也包含着有形的成分。

例如服务器、接人网等有形资源。所以，市场通常既有形，又无形，很难将其绝对划人有形资源或无形资源。但在笔者看来，其无形成分更多，即无形的可以自由流动的商家和客户及其交易量是构成市场的主要成分。所以如果硬要划分的话，笔者宁愿将其划人无形资源，而将承载这个市场的物质载体（建筑和设备）从市场剥离开来，划人有形资源。

在日常用语中，市场还有另一种含义，即市场主体所占有的客户资源，也就是市场占有率。

本文中，市场和市场占有率是两个不同的概念：市场指的是交易场所；市场占有率指的是市场销售份额或客户资源份额。两者可分属不同的市场主体，都是有用的资源。市场有时是有形的，有时是无形的；市场占有率则肯定是无形的。

注意，以上笔者将权利（right，例如特许权）和权力（power或authority，例如立法权、司法权和行政权）也列为了资源，因为它们也是有用的事物。显然，权利和权力是无形的。

需要说明的是，学界对劳动力有各种不同的解释。在许多文献中，对劳动力的解释有两种：一是具有劳动能力的人口，即劳动者；二是劳动者的劳动能力。但笔者认为在经济学的意

财产权篇8

过去，西方人信奉一句格言："知识就是力量"。如今，国人形成一个共识："知识就是财富"。从"Power"(力量)到"Wealth"(财富)反映了人们对知识价值的认知在不断的深化。在现代社会经济发展的诸要素中，知识要素较之资金、资源和劳动力等要素有着更为重要的意义。出于这种探索与追求，笔者从90年代中期以来，提议建立一个大于知识产权范围的无形财产权体系，以包容一切基于非物质形态所产生的权利，从而回应现代科学技术与商品经济发展所带来的法律需求。

一、私权领域的非物质化革命与知识产权制度的构建

知识产权法是近代社会商品经济和科学技术发展的产物。知识产品财产化与知识财产法律化带来了财产权的"非物质化革命"，这是罗马法以来私法领域中的一场深刻的制度创新与变革。可以说，传统的物与物权制度，即是物质化的财产结构，随着商品经济的发展，在社会财富的构成中，出现了所谓抽象化、非物质化的财产类型，即表现为知识、技术、信息的无形财产。黑格尔认为，上述知识产品，"可以成为契约的对象，而与买卖中所承认的物同一视之。此类占有虽然可以像物那样进行交易并结契约，但它又是内部的精神的东西。"因此，知识产品是独立于传统意义上的物的另类客体，对此类财产的保护，无法简单采用罗马法以来的现存权利形式。知识产权制度的出现，为人们提供了"获得财产的新方式"(马克思语)，它以知识、技术、信息等精神产品作为其保护对象，是一个属于私法范畴但又独立存在的崭新的财产权制度。概言之，知识财产是一种新的财产，它不是以往对物进行绝对支配的财产，而是"非物质化的和受到限制的财产"。"非物质化"的结果，极大地拓宽了财产法的适用范围，在很多情况下，法律保护的对象不是有形的财富，而是无形的财富，财产遂被定义为"对价值的权利而非对物的权利"。"非绝对性"的意义在于对新财产权利的适当限制，其目的是防止权力过于垄断，以保证知识的正当传播。在现代社会里，以知识为对象，以产权为表现形式的无形财产在社会财富的构成中占有越来越重要的地位。

二、知识产权体系的窘境与新的无形财产权范围的建立

知识产权有广义与狭义之分。狭义的知识产权，即传统意义上的知识产权，包括著作权、专利权、商标权三个主要组成部分。广义的知识产权，除上述权利外，还包括商号权、商业秘密权、产地标记权、集成电路布图设计权、植物新品种权等各种权利。广义的知识产权范围，目前已为两个主要的知识产权国际公约即《成立世界知识产权组织公约》与《知识产权协议》所认可。上述广狭义之知识产权体系，主要包括两类权利，一是智力性成果权。这类权利保护的对象都是人们智力创造活动的成果，一般产生于科学技术、文化知识领域。创造性是此类客体获得权利保护的必要条件；二是经营性标记权。这类权利保护的对象概为标示产品来源和厂家特定人格的区别标记。可区别性是该类客体的主要特征。由于现代商品经济的发展与社会财富形态的变化，财产越来越多地变为无形的或非物质的，其中主要涉及知识产权，但不限于知识产权。因此，笔者主张，可以考虑建立一个大于知识产权范围的无形财产权体系，以包容一切基于非物质形态所产生的权利。

"无形财产权"的概念系由德国学者科拉于1875年率先提出。他批判了以往的学说将无形产品之权利说成是一种所有权的错误，而将其看作为区别所有权的权利，即"无形财产权"(Immateriagiiterrecht)。此学说发表后即风靡于欧洲大陆。在一些西方国家，相关立法与学说曾以无形财产权来概括有关智力成果的专有权利。直至20世纪60年代，知识产权成为国际上通告的法律术语，仍有西方学者继续采用无形财产权的说法。此外，还有一些国家在典型知识产权领域之外又创制了"商品化(形象)权"，按照郑成思教授的说法，这是一种关于人及动物形象被付诸商业性使用所产生的权利。上述情况表明，知识产权一词在众多非物质性财产面前已力不从心，在现代社会财富构成中，确实存在着一种具有无形财产属性又不能归类于知识产权范畴的某些权利，并且随着社会生活的日益发展，还可能出现其他一些更新的权利形态，笔者将其中一些权利称之为经营性资信权。笔者主张，以客体的非物质性为权利分类标准，概括出与一般财产所有权有别的无形财产所有权。

三、经营性资信权的本质属性与基本形态

经营性资信权，是指人们对经营活动的资格、信誉所享有的专有权利，该类权利所保护的对象系工商企业所获得的优势或信誉，这种专营优势与商业信誉形成了特定主体高于同行业其他一般企业获利水平的超额盈利能力，权利客体所涉及的资格或能力，包含有明显的财产利益因素，但也有精神利益的内容。资信是一种非物质性利益，对此人们长期拘泥于人格属性的认识。随着商品经济的发展与人们权利观念的进化，有必要将这种资信从一般人格利益分离出来，赋予其应有的财产意义，并以独立的无形财产权的名义给予保护。

在经营性资信权范畴中，主要有以下几类权利：

一是商誉权。商誉(goodwill)即商业信誉与声誉，它是特定主体商业文化的一种特殊价值形态。在我国的法学著述中，商誉是一个内涵广泛的概念。而在经济学理论中，商誉是公众对企业经济能力所产生的肯定性评价。对此，《牛津法律大辞典》及英国法院的相关判例对商誉的表达也是褒义性的。笔者认为，目前法学界对商誉的通说有失精确。商誉的基本属性可以两个方面把握：第一，它源于企业自身的经济能力，包括经营状况、生产能力、产品质量、服务水平、履约态度等，这是商誉的客观要件。第二，与传统的知识产权不同，商誉权表现为非确定的地域性、非法定的时间性、非定型的专有性。因此它是一种特殊的无形财产权。

二是信用权。在英国《牛津法律大辞典》和美国《布莱克法律辞典》中，信用(credit)与赊购、信贷等交易活动有关，是当事人特殊经济能力(即偿付债务的能力)的表现，来源于社会对特定主体的评价。我国法学界通说对信用的诠释与国外相关理论不同。其实，信用有别于商誉，前者是关于偿付能力的客观的一般性评价，任何主体都可成为信用的主体；后者是关于一般经济能力的综合的积极性评价，其主体仅限于经营主体。同时，信用不仅是人格利益，它是能够通过信用交换而获得交易利益，虽不具有物质形态，但以信用证、资信文件等为载体的财产利益。因此，信用权应是受到法律保护的一种资信权。

三是特许经营权。特许经营或专营(franchise)是权力机关所授予的从事特种行业、生产或经销特定商品的资格。从性质上讲，它是一种行政权的延伸，是一种能产生特殊经济效益的权力的授予，它包括特种行业经营权、垄断经营权、许可证经营权、资源开采经营权及其他特许经营权。政府授予特许经营权是特定企业获得从事特种商品经营的资格，其权利取得方式的特殊性丝毫不会影响该项权利的基本属性。换言之，特许经营权是一项以专营资格为客体的无形财产权。

四是形象权。形象(publicity)是人或社会组织所拥有的各种形象，往往与姓名、肖像、形体等人格因素相联系。这些人格因素的某些特征，具有"第二次开发利用"的价值，即将此种形象进行商品化利用的价值。他人以合理的对价受让或许可使用该形象，其目的并不在于该形象的创造性程度，而在于该形象与特定商品的结合对消费者带来的良好影响。这种影响能给形象所附载商品带来广泛的认识度，能给形象的利用者带来一定的经营优势。因此，笔者有理由说，形象权也是一种经营性资信权。

四、知识产权立法选择与无形财产的制度模式

从世界范围说，关于知识产权的立法体例大致有三种情形：少数国家将知识产权编入民法典；个别国家将知识产权单独编纂法典；大多数国家则对知识产权采取单行立法的方法。尽管有上述立法差异，现代各国并不讳言知识产权的民事权利或私人财产权利的基本属性。正因如此，世界贸易组织的《知识产权协议》在其序言中强调有效保护知识产权的必要性时，要求缔约方确认知识产权是一项"私权"。

我国未来的民法典是否应包容知识产权制度，笔者看法是：第一，相关立法例并非民事立法之范式。1942年意大利民法典将作品权与工业发明权列为民法典的劳动编，1994年蒙古民法典及1995年越南民法典所规定的"知识产权编"，都未涵盖现代知识产权制度的全部内容。1992年荷兰民法典拟在第9编专门规定知识产权，后由于种种原因而放弃。这说明世界上尚无一个在民法典中成功规范知识产权的立法例。第二，现代知识产权法尚处于急剧变革之中。知识产权是一个发展的、变化的、动态的权利制度体系，受一国乃至国际的科技革命、经济发展、社会文化变革等影响甚大，总是处于不断修订更迭的状态之中。因此，将一部频频变动的法律制度置入需要相对稳定、注重系统化的民法典中是不妥当的。第三，知识产权法的规范内容与其他法律制度规范不相协调。知识产权法本为保护创造者权利之实体法，但在立法中一般规定有权利取得程序、权利行使程序、权利维持程序、权利变动程序、权利救济程序等，即在实体法中规定了程序法规范，程序法依附实体法而存在；知识产权本为规范民事权利之私法，但在立法中多设有行政管理、行政处罚以及刑事制裁等公法规范，具有公法与私法相结合的立法特点。知识产权法的上述规范是不宜置于民法典的。