政策法规论文范文

政策法规论文篇1

论文摘要：《马尼拉宣言》强调旅游是“人人享有的权利”，而不是政府“发给公民的福利”。但在旅游发展过程中，人们却越来越忽略了旅游的权利理念，而功利性地把发展经济作为发展旅游的单一目的，形成了旅游的不公平现象。在进入21世纪人类强调“以人为本”发展理念的今天，我们对旅游的认识，也应该由单一的功利化目的——发展经济逐步回归到旅游的本质——把旅游作为人的基本权利。在这一认识的基础上，国家和地方政府及一切社会机构，都有责任和义务为人类旅游权利的实现提供政策保障、创造物质条件，特别是对低收入群体、残疾人等弱势群体，更应该通过政策、法规等手段，保障其旅游权利和旅游愿望的实现。

论文关键词：旅游权利残疾人旅游弱势群体旅游社会公平

一、引言

“不论旅游业的经济效益多么现实、重要，都不会、也不可能是各国做出鼓励发展旅游业之决策的唯一标准。”——《马尼拉世界旅游宣言》。

二、旅游是人的基本权利

1旅游权利的原始定性

从人类旅游现象的发展历程来看，旅游的发展大体经历了少数人自发出游、群体性自发出游、社会有组织(管理)出游3个阶段。而在前两个阶段，旅游的社会性没有引起人们的广泛关注。真正对旅游的性质及社会影响、社会地位进行定性的是1980年9月27至10月10日在马尼拉召开的世界旅游大会上通过的世界旅游领域的纲领性文件——《马尼拉世界旅游宣言》，该文件强调了旅游的社会作用：“在旅游实践中，精神因素比技术和物质因素占有更重要的地位”，精神因素主要为以下几点：

——彻底实现人的自身价值；

——不断地推动教育的发展；——各国命运的平等；

——本着尊重他人人格和尊严的精神解放人；——承认文化属性并尊重各国人民的精神遗产。

在此基础上，《马尼拉宣言》原始性地对“旅游权利”进行了定性，强调“旅游应是人人享有的权利”。

众所周知，自19世纪中叶现代旅游产生开始，旅游就不再是“很私人”的活动，它已经由“有限富人的活动”转化为一种“广泛与社会、经济生活相联系”的社会现象，在实现人的权利、提高人类素质、发展地方经济、增进文化交流、促进国际交往与世界和平等方面发挥着巨大作用。

而对于人类个体而言，旅游成为提高个人综合素质、实现自我价值的最重要的途径。正因为如此，作为世界旅游领域的纲领性文件，《马尼拉宣言》进一步发扬了《世界人权宣言》中“人人有享受休息和闲暇的权利，包括工作时间有合理限制和定期给薪休假的权利”的理念，更加明确地强调：“旅游也是人类社会的基本需要之一”，“旅游应是人人享有的权利”，“旅游是人们的一种积极休息，能够强烈而深刻地表达人的本性。”

作为现代社会人的基本权利之一，旅游应为全社会成员所共享，国家、政府、企业及其他社会机构应本着以人为本的理念，从人文精神出发，为人们实现旅游的权利创造条件和便利，这是政府、企业和社会机构的责任和义务。

2旅游权利的实现与旅游发展的功利化

毋庸置疑，旅游的实现需要一定的条件：一是要具备一定的经济基础。这既包括国家、地方的经济基础，也包括个人和家庭的经济基础。二是要有政策、制度的保障。旅游既是一种个体行为，也是一种社会现象，它的规模化、社会化发展需要政策、制度的保障和支持，甚至需要政府的导向和引领，包括休假制度、旅游产品开发与供给制度、旅游产业政策与旅游法规等。

由此，有两个相关问题需要引起特别关注：

一是如何处理好“权利意识”与“功利化”的关系。旅游作为现代社会人的基本权利，不是政府赐予的福利，这是各级政府必须确立的基本理念。虽然发展旅游能够获得经济收益，国家和地方政府、相关企业也应该通过发展旅游来增加收入、发展经济，但政府、企业和社会机构不能功利化地把发展经济作为促进旅游的唯一目的。对于中国来说，旅游业的发展经历了30年的经济导向发展阶段，积累了管理经验和产业基础，具备了规模。而在更加注重以人为本、全面发展的今天，旅游业也应该走向本质的回归——由单纯的产业导向走向社会导向，即更加注重旅游对于提高人民生活质量和人类综合素质、实现人类个体自我养成上来，这也是我们今天制定《国民休闲计划》的根本目的。正像《马尼拉宣言》所强调的那样，通过发展旅游来获得经济收益、发展区域经济并不是唯一的标准和目的，相反，实现人类的旅游权利，才更应该是各级政府和社会机构的责任。从这个意义上说，《国民休闲计划》无论是哪个部门主持拟定，无论在哪一级政府层面上出台，都不能把它作为政府的福利性“恩赐”，更不能把它作为经济低迷时期的行业救市计划。

二是低收入群体和特殊弱势群体的旅游权利如何实现。这是一个非常现实的问题，既然旅游是人的基本权利，就应该人人共享，包括低收入群体和其他的弱势群体，这部分人旅游权利的实现考验着一个国家、社会的发展水平和文明程度。

三、低收入群体旅游权利的实现途径

无论在什么样的社会背景下，社会财富都不会是平均分配的，必然会有部分低收入群体存在。这些低收入者，一般包括因身体的缺陷无法就业者、智障者、青少年无收入者及其他因各种原因生活在低保水平的社会群体，而在一些经济相对欠发达的国家和地区，即使是就业的“工薪阶层”也可能无法获得较高的收入，没有多少可自由支配的收入供旅游消费支出。正因为如此，《马尼拉宣言》也特别强调，要建立“社会化”的旅游机制，为那些低收入者实现旅游的梦想——“社会化旅游是每个社会为那些最没有机会行使其休息权利的公民所设立的目标”；而且还特别指出，“由于青年比其他旅行者或度假者收入少，所以青年旅游应得到最积极的关注。一种积极的政策应给青年提供极大的鼓励和设施，同样也应对老年人及残疾人旅游予以重视。”

而在现实社会中，国家和地方政府、社会机构等通过怎样的政策与措施来保障低收入阶层实现旅游权利，则是一个非常具有现实意义的问题。《马尼拉宣言》中所倡导的“社会化”旅游机制，是通过怎样的途径来实现人类普遍的旅游权利呢?

1带薪假期——制度保障

带薪假期，是国家或地方政府通过法律、法规确定的劳动者的基本权利，世界上绝大多数国家的《劳动法》都在《世界人权宣言》的框架下规定了就业人员享受休假的权利。

中国是发展中国家最重视劳动者休假权的国家之一，《中华人民共和国劳动法》第四章“工作时间和休息休假”中除规定用人单位在法定元旦、春节、国际劳动节、国庆节等节日期间要依法安排劳动者休假外，第四十五条还专门规定，“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。”有资料显示，世界上许多国家都实行了带薪假期制度，如法国、西班牙每年30天，比利时24天，英国20～27天，德国、意大利5～6周，韩国20天，泰国10—20天，澳大利亚30天以上；日本出勤率在80％以上或连续工作6个月以上者每年可享受10天的带薪休假，6年工龄以上者每年可以有20天的带薪假期，日本公务员带薪休假时间一般在30天以内。美国企业一般规定，职工上岗半年后获得5个工作日(节假日不算)的带薪休假，满一年带薪休假增加为10个工作日，5年后为15个工作日，10年后为20个工作日；一些大公司为奖励老员工，会在此基础上继续予以增加。带薪休假可以在年内1次用完；也可以分成多次使用，1次用半天或几天，有些公司还准许职工按小时使用。瑞典提倡在职人员自愿脱离工作岗位休假，2002年开始试行自愿休长假制度，自愿脱离工作岗位休假12个月的员工可以在休假期间领取85％的失业保险金。

带薪休假制度，是政府通过法律、法规的形式对劳动者休假权的法律认定，同时也是对业主的强制性约束，这一制度保障了公民实现旅游的两个最重要的条件：一是闲暇时间，二是可自由支配的收入，而这种假期里的“带薪”又往往被看作是劳动者的“旅游专项资金”。

2“免费日”和“免费”——人类资源人类共享

自然和文化遗产区、博物馆、艺术馆、旅游景区等场所定期实行免费开放日，是实现人类资源人类共享的有效手段，也是实现社会公平的重要途径之一。

在欧洲，许多国家的博物馆、艺术馆，将每周的某一特定时间确定为免费日，如丹麦首都哥本哈根每周三博物馆免费，梵蒂冈每月最后一个星期天免费开放，瑞士洛桑博物馆每月第一个周日免费，日内瓦大多数博物馆常规展览常年免费，英国伦敦大多数博物馆包括大英博物馆都是免费参观的。

随着社会的发展，许多国家的博物馆开始由定期设立免费日过渡到完全免费。中国在2008年由几个相关部门联合下发《关于全国博物馆、纪念馆免费开放的通知》，全国各级文化文物部门归口管理的公共博物馆、纪念馆，全国爱国主义教育示范基地将全部实行免费开放。

由博物馆、艺术馆的免费日，开始逐步向公益性旅游景区延伸。如杭州市政府投资几十亿元开发的西溪国家湿地公园确定每周一“向所有的地球人免费开放”。许多城市的一些兼具休闲游憩功能的城市公园、园林等也逐步走向免费开放。

公共资源、公益性旅游景区由收费到设立免费日、到完全免费，不仅仅代表着经济水平的提高，更重要的是，它是人类公平思想得以认同和实现的象征，让所有的人都能够享受到人类的自然遗产和文化财富，让所有的人都能够在旅游中受益。

3“旅游券”——政府、企业对责任与义务的暂时兑现

政府和旅游企业发放旅游免费券和旅游折扣券，是承担责任、义务的政府和企业对公民旅游权利的一种暂时性的兑现。

2009年1月杭州市政府出台政策，宣布自2009年2月到4月启动“杭州人游杭州”优惠季活动，使用杭州市民卡到杭州所属旅游景点旅游可以享受五折优惠。3月开始，当地旅游部门通过广场促销和邮政直邮投递，向上海、江苏等地市民发放总金额4000万元的杭州旅游券，游客可以持券在指定的旅游景区、游船公司、餐馆、茶楼、足浴和旅游演艺场所抵价使用。

政府在费用上的资助、发放免费旅游券，企业的价格折扣等，从本质上说，应该是一种对责任和义务的担当，而不能异化为某一个特定时段的促销或救市计划。但值得注意的是，在现实中，有时会被一些不良企业所利用；一些地方政府也推波助澜，仅仅把这些行为作为营销的手段，而忽视了担当的社会责任。这是应该引起社会、特别是政府关注和重视的。

4社会化机制——政府、企业应承担的义务

要想从根本上实现社会公平，使所有的社会群体都能够享有旅游的权利，需要建立一种社会化机制，国家通过法律、法规和制度，保障所有人都能够实现参与旅游。

据英国《泰晤士报》报道，受经济衰退的影响，2009年夏天毕业的近30万英国大学生中，预计8万人既无法就业也无法继续深造。英国政府计划拨款资助这些“失业”毕业生参加由英国“罗利国际”青年组织发起的海外(旅行目的地包括马来西亚、哥斯达黎加、尼加拉瓜、印度、加纳和斐济等)旅行活动。在为期数月的旅行中，参与者除观光外，还充当志愿者，帮助当地民众建造学校和卫生设施等。“罗利国际”旅行项目人均花费3000英镑(约合5007美元)。政府首批计划赞助500名毕业生，赞助总金额50万英镑(约合83.45万美元)。

英国政府的这一行为仍属于暂时性的；社会化的旅游机制，应是建立在国家法律法规基础上的一种长效机制，涵盖多个层面、多种模式、多种途径的旅游促进体系，包括以下几个基本领域：

——贯穿于全部教育过程的修学或游学旅游制度；

——政府、社区福利制度下的旅游资助机制；

——企业的奖励旅游、福利旅游、成长(培训)旅游制度；

——残疾人福利机构、慈善机构的制度化资助机制；——政府与金融机构合作的低息或免息旅游借贷，等等。

四、现代社会要更加关注残疾人群体的旅游权利

残疾人是一个特殊的弱势群体。

根据联合国文件的定义，残疾人是指肢体、精神、智力或感官有长期损伤的人(《残疾人权利公约》，联合国大会2006年12月13日通过)。据联合国公布的数据显示，全球约有6.5亿残疾人，约占世界人口的10％。据我国第二次全国残疾人抽样调查数据推算，中国有各类残疾人8千多万人，占全国人口总数的6.34％。

1残疾人的旅游权利和旅游愿望

旅游对残疾人而言是一个“奢侈的梦”。在残疾人群体里，有90％的人渴望旅游，却只有不到10％的人有能力出游。由于身体方面的缺陷，残疾人出行有很多困难，而在旅游消费中他们又属于低消费的目标市场，致使残疾人旅游市场的规模一直发展不起来。对于旅行社等企业来说，经营残疾人旅游成本高、风险大、收益低，所以许多旅游企业都不愿意开发和经营残疾人旅游产品；即使是政府部门，也往往忽视了残疾人的旅游需求和愿望，到目前为止，国内几乎没有任何一个城市的旅游部门专门研究过残疾人旅游产品的开发问题——人们过于功利化地为发展经济而发展旅游，却普遍忽视了残疾人旅游的权利。成都一位多次组织残疾人出游的盲人唐柯曾说过一句令人深思的话：“虽然我们眼睛看不见东西，但我们可以用心灵去感受世界。”

2残疾人旅游的专门性设施和服务被普遍忽视

正因为残疾人的旅游权利被忽视，所以导致了为残疾人这个特殊群体服务的专门性旅游设施和服务的严重缺失。

在旅游景区中，专门针对残疾人的配套设施和服务往往成为“盲点”：虽然有无障碍通道但常被占用，没有专为残疾人使用的卫生间，没有为残疾人准备基本的助行器具——轮椅、拐杖等，没有通往景区的无障碍客车等，一些宾馆内缺乏残疾人专用的双门电梯，剧院、博物馆等没有残疾人使用的洗手间、停车场及视听设备等。

公共设施的完善程度特别是对特殊群体和弱势群体的服务功能，反映了城市的经济实力、文明程度和人文意识。一项关于城市道路和交通的调查表明：对残疾人来说上公交车困难的占70％，公交车的多阶踏步对下肢残疾人是最大的障碍，车内缺乏为残疾人预留的专用座位，缺乏为视力残疾人提供语音报站服务和为听力残疾人提供电子视频报站服务；城市道路上的导盲带经常被车辆、摊位等占用；交通路口没有设置交通音响信号、防滑路面和栏杆等；医院、银行、邮局等场所没有专供轮椅者使用的低位服务台；宾馆内没有设置便于残疾人出入的专用电梯、个性化房间、卫浴设施和就餐的低位餐台；旅游景区内没有残疾人专用的坡道、客车和厕所等等；剧院、博物馆或景区内都没有配备针对聋哑人的手语翻译服务，也没有针对视力残疾人的专门服务。

而从市场供给上看，旅游市场上针对残疾人提供专门服务项目很少，主要表现在：(1)经营残疾人旅游的旅行社企业少，由于残疾人较高的出行成本和不稳定的市场，旅行社一般不把残疾人旅游作为经营的内容；(2)缺乏针对残疾人群体进行个性化服务的专业人员，如朗读员、手语译员等；(3)缺乏针对残疾人服务的信息手段，如旅游区基本没有盲文解说系统(包括标记语言、字幕、触觉交流、大字本、无障碍多媒体以及书面语言、辅助或替代流方式等)；(4)缺乏相应的旅行保障机制，保险公司不负担残疾人的意外险，残疾人的人身安全得不到切实保障，旅行社承担的潜在风险级别相应提高，从而抑制了残疾人旅游市场的开发。

3发展残疾人旅游是实现社会公平的重要标志

《残疾人权利公约》第十七条强调：“保护人身完整性，每个残疾人的身心完整性有权在与其他人平等的基础上获得尊重。”发展残疾人旅游，一方面能够培养积极、乐观、进取的生活态度，塑造自尊、自信、自强的人格信念，平等、充分地享受社会发展所带来的成果，最终实现残疾人的全面发展；另一方面通过旅游感知社会，了解社会，参与社会生活，增强社会归属感，有助于促进“残健融合”，建立平等、团结、互助的新型人际关系，促进残疾人的全面发展。发展残疾人旅游是构建和谐社会的重要内容。中国现有8300多万残疾人，涉及家庭人口2.6亿，而全世界则有6.5亿残疾人，占世界总人口的10％。他们既是和谐社会的建设者和创造者，又是和谐社会幸福生活的拥有者和享受者；更重要的是，他们也是社会资源的拥有者，同样也有享用的权利，理应得到享用的机会。因此，发展残疾人旅游，切实尊重和保障残疾人享有的旅游权利和利益，才能真正体现社会公平，才是真正意义上的和谐社会。

五、结束语

政策法规论文篇2

第一条为规范国土资源部立法工作程序，加强立法协调，保证立法质量，根据《中华人民共和国立法法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》，结合国土资源部立法工作的实际，制定本规定。

第二条国土资源部起草法律、行政法规送审稿，开展相关法律、行政法规的立法协调，制定、修改和废止部门规章的活动，适用本规定。

第三条国土资源部立法工作应当坚持改革创新，改革决策与立法决策相结合，坚持民主立法、科学立法与开门立法，维护国家利益和人民群众合法权益。

第四条政策法规司负责组织、协调国土资源部立法工作。

第二章规划和计划

第五条政策法规司根据全国人大常委会立法规划和国务院立法工作要求，结合国土资源管理改革和发展的需要，组织拟订国土资源部立法规划草案，报部务会议审定。

拟订立法规划草案时，应当听取部有关司（局、厅）的意见。

第六条政策法规司根据国土资源部立法规划，按照全国人大常委会立法规划和国务院年度立法计划的安排，结合国土资源管理工作的实际，在每年年底前组织拟订下一年度立法计划草案，报部长办公会议审定。

拟订立法计划草案时，应当听取部有关司（局、厅）的意见。部有关司（局、厅）应当提供拟列入立法计划的法律、行政法规和部门规章项目的必要性与可行性分析、拟设立的重要制度、争议的焦点等相关材料。

第七条列入年度立法计划的立法项目分为出台类、论证类和研究类。

出台类项目是指经过研究论证，立法条件成熟，各方意见协调一致，在本年度已完成起草工作并能够在当年提请部务会议审议的立法项目。

论证类项目是指立法条件比较成熟，各方意见基本一致，但尚需进一步协调、论证，正在进行起草工作的立法项目。

研究类项目是指立法条件尚未成熟，基本制度尚需深入研究，需要进行储备的立法项目。

第八条列入年度立法计划的立法项目，由政策法规司根据部机关各司（局、厅）的职能分工，确定起草负责单位；立法项目内容涉及两个或者两个以上司（局、厅）的，由政策法规司确定一个司（局、厅）作为起草牵头单位，其他相关司（局、厅）参加。

第九条列入年度立法计划的立法项目按照出台类、论证类和研究类的顺序实行滚动管理。

没有形成条文的项目，原则上不列入出台类；已列入立法计划，但连续两年未启动起草工作的立法项目，原则上不再列入下一年度立法计划。

第十条立法规划和年度立法计划由政策法规司负责组织实施和监督执行。在执行过程中，政策法规司可以根据工作需要，提出调整规划和计划的建议，报部长办公会议审定。

没有列入年度立法计划，但实践中又迫切需要出台的立法项目，由有关司（局、厅）向政策法规司提出调整计划的建议，政策法规司组织论证，报部长办公会议审定后，开展相关的立法工作。

第三章起草和审查

第十一条立法项目的起草司（局、厅）应当按照立法规划和年度立法计划的要求制定起草工作方案，确定专人或者成立工作小组从事起草工作，并及时向政策法规司通报起草中的有关情况。

第十二条起草司（局、厅）应当按照年度立法计划的要求如期完成起草工作。

根据工作需要，法律、行政法规和部门规章送审稿的起草可以邀请有关专家、单位参加，也可以委托有关专家、单位起草。

第十三条法律、行政法规和部门规章送审稿的内容应当包括制定的依据和宗旨、适用范围、调整对象、主要制度、法律责任、施行日期等。送审稿的每条内容均应有说明本条内容的提示语。

部门规章的名称为“规定”或者“办法”。对某一方面的行政管理关系作比较全面、系统的规定，称“规定”；对某一项行政管理关系作比较具体的规定，称“办法”。

第十四条法律、行政法规和部门规章送审稿应当结构严谨、条理清晰、概念明确、文字简练、规范。

法律、行政法规和部门规章送审稿应当分条文书写，冠以“第×条”字样，并可分为款、项。款不冠数字，空两字书写，项冠以（一）、（二）、（三）等数字。

草案内容繁杂或者条文较多的，可以分章、分节。必要时，可以有目录、注释、附录、索引等附加部分。

第十五条起草司（局、厅）形成征求意见稿后，应当征求地方国土资源行政主管部门和部有关司（局、厅）的意见，涉及国务院其他部门职责的，还应当征求有关部门的意见，必要时可以组织专家进行论证。

第十六条法律、行政法规送审稿拟设定行政许可的，起草司（局、厅）应当按照《行政许可法》的规定，采取听证会、论证会的形式听取意见。

采取听证会形式听取意见的，依照《国土资源听证规定》的程序进行。听证结束后应当制作听证会纪要。

法律、行政法规送审稿报送政策法规司审查时，应当附具听证会纪要或者论证会的相关材料。

第十七条起草司（局、厅）根据征求意见和专家论证、听证会等情况，对征求意见稿进行修改，形成送审稿。不能取得一致意见的，应当在送审稿报送政策法规司时，将不同意见一并提出并说明情况和理由。

报送的材料应当包括送审稿、起草说明、汇总的主要意见及采纳情况。起草说明应当包括立法目的和依据、起草过程、需要说明的问题。

送审稿报送政策法规司前，起草司（局、厅）应当报经主管部领导同意。

第十八条政策法规司对符合本规定要求的送审稿，应当及时审查。在审查过程中，有下列情况之一的，由起草司（局、厅）修改：

（一）不符合本规定第十五条、第十六条、第十七条规定程序要求的；

（二）意见分歧大，主要制度需要作较大调整的；

（三）内容违反上位法的；

（四）条文内容不明确，适用性、可操作性差的。

起草司（局、厅）修改后再送政策法规司。

第十九条政策法规司应当在征求各方面意见的基础上，对送审稿进行修改。对属于有重大分歧、影响较大、专业性强的法律、行政法规和部门规章送审稿，政策法规司可以组织召开专家论证会充分论证。

第二十条除涉及国家秘密或者不宜公开的外，法律、行政法规和部门规章送审稿应当在中国政府法制信息网、国土资源部门户网站和中国国土资源法律网上公开，征求社会各界的意见。

第二十一条政策法规司应当在研究采纳各方面提出修改意见的基础上，对送审稿进行修改，形成报部务会议审议的草案，提请部务会议审议。

在送审稿审查阶段，有关司（局、厅）对草案的内容不能协调一致的，由政策法规司报部领导裁定。

第二十二条法律、行政法规送审稿和部门规章草案应当经过部务会议审议。

部务会议审议法律、行政法规送审稿和部门规章草案时，由政策法规司负责人作起草说明。

法律、行政法规送审稿经部务会议审议通过后，由政策法规司按照部务会议的决定进行修改，形成法律、行政法规送审稿草案，报部长签发后提请国务院审议。

第四章、修改和编纂

第二十三条部门规章草案经部务会议审议通过后，由政策法规司起草国土资源部令，报部长签署，颁布部门规章。

与国务院其他部门联合颁布的部门规章，由各部门联合签署命令予以公布。

部门规章应当在国土资源报、国土资源部门户网站和中国国土资源法律网予以公布。

部门规章的标准文本由政策法规司统一印制。

第二十四条政策法规司应当按照《法规规章备案条例》的规定，将部门规章报国务院备案。

第二十五条部门规章的修改，包括修订和修正。

对部门规章进行全面的修改，应当采取修订的形式。

部门规章因下列情形之一需要修改的，应当采取修正的形式：

（一）基于政策或者事实的需要，有必要增减内容的；

（二）因有关法律、行政法规的修正或者废止而应当做相应修正的；

（三）规定的主管机关或者执行机关发生变更的；

（四）同一事项在两个以上部门规章中规定且不相一致的；

（五）其他需要修改的情形。

部门规章修改的程序，参照本规定第三章的规定办理。

第二十六条部门规章的编纂、汇编工作和国土资源管理法律、行政法规的汇编工作，由政策法规司负责。

第二十七条政策法规司负责部门规章实施的后评估工作，定期对部门规章的实施情况进行评估。

第二十八条部门规章有下列情形之一的，应当予以废止：

（一）规定的事项已经执行完毕，或者因情势变更，不必继续施行的；

（二）因有关法律、行政法规的废止或者修正，没有立法依据的；

（三）同一事项已由新的部门规章规定并施行的。

第二十九条修改或者废止部门规章，应当经部务会议通过，由部长签署国土资源部令予以公布。但因第二十八条第（三）项原因废止的除外。

第五章解释和翻译

第三十条对省、自治区、直辖市人民政府国土资源行政主管部门关于部门规章具体应用的请示，由政策法规司负责组织解释草案的起草工作，报部领导审定。

拟订解释草案时应当听取有关司（局、厅）的意见。

凡部门规章已经明确的内容，不予解释。

第三十一条行政法规和部门规章的英文译本由科技与国际合作司牵头组织翻译，在行政法规后20日内，部门规章后30日内，将英文译本送审稿送政策法规司。

行政法规英文译本送审稿由政策法规司负责审查，经部长审定后送国务院法制办公室。

部门规章英文译本送审稿由政策法规司负责审查，经部长审定后正式对外。

科技与国际合作司可以委托专业翻译机构承担英文译本的翻译工作。

部门规章以中文文本为标准文本。

第六章立法协调

第三十二条政策法规司、部有关司（局、厅）应当配合全国人大常委会法制工作委员会和国务院法制办公室，做好国土资源部上报的法律、行政法规送审稿的审查工作。

在法律、行政法规送审稿报送全国人大常委会法制工作委员会和国务院法制办公室审查期间，政策法规司应当会同有关司（局、厅）认真准备关于送审稿的相关背景材料，包括国家相关规定、与相关法律的关系、征求意见协调情况、国外的相关立法情况等。

第三十三条全国人大各专门委员会、全国人大常委会法制工作委员会和国务院法制办公室就法律、行政法规草案征求国土资源部意见的，由政策法规司会同有关司（局、厅）开展协调工作。

立法协调意见由政策法规司汇总后报部领导审定。

第三十四条部领导列席国务院常务会议审议法律、行政法规草案的，政策法规司应当会同有关司（局、厅）收集以下材料，并及时送办公厅：

（一）党中央和国务院领导批示；

（二）该草案过去的办理情况及相关材料；

（三）国土资源部对该草案反馈的修改意见；

政策法规论文篇3

税收优惠政策失范现象由来已久，作为规制税收优惠政策的两种不同属性的规则系统，传统的硬法规制模式和新兴的软法规制模式并不能真正实现税收优惠政策的法治化。在社会转型以及财税体制改革推动财税法治化的背景下，正是失灵的硬法规制模式与软法规制模式孕育了有可能取而代之的硬法与软法协同模式。税收优惠理论研究与制度安排的路径依赖已然发生变化，我们正在悄然告别单一的硬法规制思维与软法规制模式，软法与硬法的协同共治模式正悄然兴起。

关键词：税收优惠；软法；硬法；协同共治

中图分类号：

DF432

文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2017.02.07

清理规范税收优惠政策在中国由来已久，中国发轫于20世纪80年代末的规范税收减免活动，实质上亦属规范税收优惠政策，它回应了我国税收优惠乱象横生的时况。众所周知，自改革开放以来，中国政府曾通过颁发一系列文件多次提出规范减免税和税收优惠

文件主要是《关于严肃税收法纪加强税收工作的决定（国发[1987]29号）》《关于整顿税收秩序加强税收管理的决定（国发[1988]85号）》

《增值税暂行条例》《营业税暂行条例》《国务院关于加强依法治税严格税收管理权限的通知（国发[1998]4号）》《国务院关于纠正地方自行制定税收先征后返政策的通知（国发[2000]2号）》《国务院关于深化预算管理制度改革的决定（国发[2014]45号）》《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知（国发[2015]25号）》等。，也正因为如此，清理规范税收优惠政策的研究从未淡出法学界和财税学界的视野。不过，以往的清理规范更多侧重行政管理，现有的研究成果也主要偏向政策效应分析[1]，而当下较为主流的观点是对税收优惠进行法治化规范，实现从“政策之治”向“法律之治”的转型

参见：熊伟.法治视野下清理规范税收优惠政策研究[J].中国法学，2014（6）：154-168；叶金育.税收优惠统一立法的证成与展开――以税收优惠生成模式为分析起点[J].江西财经大学学报，2016（2）：114-128.。从具体的法律形式来讲，法治化的税收优惠是采取硬法之治或是软法之治还是二者的共治，似乎并未有所述及。总体而言，以软法与硬法关系的角度审视税收优惠政策的文献极其罕见，从此角度切入的研究文献亦寥寥无几。

硬法与软法作为公域之治中的一组对极概念，在“国家―控制法”范式下，硬法一直是人类研究的主流，“法即硬法”的理念深入人心。与之相比，软法的研究稍显稚嫩。软法的概念最早出现于国际法研究领域，后来发展到国内法研究领域[2]，自2005年罗豪才教授倡导开展软法研究以来，我国公法学界率先开展了关于软法的研究活动，随后扩展到法理学研究领域和其他部门法研究领域[3]。一、税收优惠硬法规制的理论与实践偏差

税收优惠的硬法规制模式，简而言之，主张应当将税收优惠的规制任务交给硬法，至少要让硬法在税收优惠规制方面发挥主导作用。

我国的税收优惠政策规范化是一种自上而下的政府主导型推进模式，这种模式主要依靠硬法来实现。尽管其在促进税收优惠政策规范化和法治化的进程中发挥了中流砥柱的作用，然而，随着语境及国情的变迁，这一经典法治建构模式是否仍然对我国当今社会具有绝对的诠释力，便成为我们不得不重点思考的命题[4]，尤其是如今处在转型期的中国，单一的“硬法之治”更有可能隐藏着“失范”

所谓“失范”，最早由法国社会学家涂尔干提出，后来被默顿借指文化目标与制度化手段的不平衡性。将“失范”理论套用于法学领域，其所指的是规范与治理之间的非对称性，即固有的规范形式无法取得良好的社会治理效果。（参见：朱力.失范的三维分析模型[J].江苏社会科学，2006（4）：118-123.）的风险，其表现如下：

其一，税收优惠政策制定失范。一方面，授权立法现象普遍且不规范，空白授权、越权制定税收优惠政策的现象比比皆是；另一方面，中央层面的制定主体泛化和地方层面的制定主体混乱导致制定主体多元化；同时，纵向和横向主体的差异化要求导致税收优惠内容的无序性。

其二，税收优惠施混乱。享受税收优惠主体的不确定性、税收优惠政策本身具有一定的隐蔽化倾向以及其不稳定性会增加税收优惠政策的实施难度；税收优惠政策在执行过程中产生的问题的复杂性远甚于其本身，税务行政机关过大的执行裁量权会增加执行的复杂程度，优惠政策享有者名义简化实则更加烦琐的纳税申报制度会增加纳税人成本，使其难以享受政策利好，从而进一步加剧税收优惠政策的落地难度。在实践中基于被变更、被废止的税收优惠政策而产生的信赖利益保护问题往往会加剧税收行政赔偿的现实可行性，税收优惠政策的实施难以通过司法途径获得有效保障。

其三，税收优惠政策缺乏有效的法律监督机制。就内部监督而言，税务部门非实时性监控以及单纯的事前监督凸显税务机关自身监控规范性的不足，政府部门身兼政策制定者、执行者和评估者难以保障评估的公正性，参差不齐的评估主体与评估标准进一步印证了评估的非科学性。就外部监督而言，司法审查囿于现有法律规定，范围仍未突破形式方面的合法性，专业技能丰富的实务法官短缺仍是司法监督的一大短板。井喷式的网络发展激发了微信、微博、政府邮箱和网站等新兴的网络监督方式，极大地拓宽了税收优惠政策监督的路径和选择的同时，基于作为新兴事物的网络自身的虚拟性、技术性、无界性，网络监督亦稍显不足。

应当说，税收优惠的硬法规制模式在规制税收优惠乱象时，立基于“法即硬法”这一法律理念，强调硬法是税收优惠的唯一依据，突出国家强制力的功能。但遗憾的是，以上税收优惠失范的实践显示，硬法事实上很难独立实现税收优惠授权与控权的平衡，在硬法规制模式中存在着太多的规制盲区和死角。国家历次清理规范税收优惠政策的活动，不断寻求新的方式，试图通过改善硬法之治的模式，逐渐将国家税务总局、海关总署等部门颁布的“通知”“决定”等政策性文件纳入税收优惠的规范化和法治化范围。但总体来讲，仍未脱离硬法之治的窠臼。

二、税收优惠软法规制的不足

税收优惠的软法规制模式，是指主张软法应当在税收优惠规制中发挥主导作用，将税收优惠规制的任务交给软法来实现。但由于起步不久的中国软法理论研究尚显稚嫩

国内软法研究较为成熟的领域是行政法领域、国际法领域，其中，行政法领域以罗豪才、姜明安、宋功德、翟小波等学者为代表，致力于软法基础理论研究的同时，也着力于运用已有的成果研究现实中的软法现象，理论与实践交相辉映。在国际法领域的研究过程中，许多学者从不同的角度，试图解读国际软法的属性与法律意义，其中欧盟和卫生、环保等领域的软法现象吸引了相对较多的理论关注。（参见：罗豪才，宋功德.软法亦法――公共治理呼唤软法之治[M].北京：法律出版社，2009：349-367.）经济领域的软法研究正在兴起。具有代表性的学者是程信和与黄茂钦，前者从软法、硬法、经济法及其研究范式革命的角度进行研究，后者从产业发展、区域经济发展、公共服务均等化等视角研究经济领域的软法治道。（参见：程信和.硬法、软法与经济法[J].甘肃社会科学，2007（4）：219-226；程信和.硬法、软法的整合与经济法范式的革命[J].政法学刊，2016（3）：5-13；黄茂钦.经济领域的软法治道――基于实证与规范的辨析[J].经济法论坛，2011（下）：1-31；黄茂钦.论区域经济发展中的软法之治――以包容性发展为视角[J].法律科学，2014（4）：59-68；黄茂钦.论基本公共服务均等化的软法之治――以“治理”维度为研究视角[J].现代法学，2015（6）：75-85；黄茂钦.论产业发展的软法之治[J].法商研究，2016（5）：75-84.），因此我们尚未发现软法规制税收优惠的完整模式。不过，在那些以税收优惠为直接裁量依据的税法领域，特别是那些对软法规制寄予厚望的裁量理论中，软法规制模式初露端倪。

社会的变迁促使中国迈入转轨新时期，财税法治逐渐融入新因素，软法在财税领域开始显现。税收优惠政策在很大程度上被视为一种公共政策，从法学的维度看，除了明定于现有5部法律和15部行政法规

法律：《中华人民共和国个人所得税法》《中华人民共和国企业所得税法》《中华人民共和国环境保护税法》《中华人民共和国税收征收管理法》；行政法规包括一个条例和14个暂行条例：《进出口关税条例》《增值税暂行条例》《营业税暂行条例》《消费税暂行条例》《资源税暂行条例》《土地增值税暂行条例》《城镇土地使用税暂行条例》《房产税暂行条例》《契税暂行条例》《印花税暂行条例》《船舶吨税暂行条例》《城市维护建设税暂行条例》《车辆购置税暂行条例》《耕地占用税暂行条例》《烟叶税暂行条例》。中的税收优惠政策外，大部分的税收优惠政策以“通知”“办法”“公告”“规定”“批复”等形式存在，共计2000余个软法规范

此处仅统计国家税务总局税收法规库检索系统能检索到的税收优惠规范性文件，未纳入该检索系统的地方性税收优惠文件以及一些变相的优惠文件均不在此范围，特此说明。。实践中税收优惠领域的软法规范困境可以从如下几个方面进行探讨：

其一，税收优惠软法之治法律地位的非明晰性。虽然国内学者越来越关注经济领域的软法现象[5]，但是就我国的法治现状而言，如何界定税收优惠领域软法的法律地位问题，仍是一个值得深思的课题。事实上，国外以加拿大最高法院考查软法的法律地位为标志的理论思考与实践探索一直就没有停止过[6]，国内的相关探讨也伴随着软法现象不断发展而不断深化，但唯有“将原先被边缘化的非国家法规范拉到视野的中心”[7]，才能顺应公共治理时代的要求[8]。面对税收优惠领域数量庞大的软法规范，若不能将其纳入法治体系，必将无益于税收优惠政策的规范化和法治化，有害于法治建设，有损于法治体系的完善。

其二，税收优惠软法之治的泛化。“软法的制定主体和实施主体极为广泛和复杂，究竟划出一个什么标准来衡量某种规范是否属于软法，目前仍然模糊。”[9]“软法虽处国家法之外，但作为一类行为规则，与国家法相似，显现出规范性、公共性、权力（权利）性和约束力”，“软法规则必须同时具备以上四个特征要素，方为合乎规范”[10]。起源于社会共同体的需要和信任的软法不能泛化，税收优惠政策中的“红头文件”、地方政府为招商引资擅自越权制定的税收减免政策、“先征后返”的政策以及地方政府间基于非正当税收竞争需要而制定的税收优惠政策等均不能称之为软法，但这确实是许多税收实务部门税收优惠征管中奉为圭臬的准则。

其三，税收优惠软法之治的效力弱化。软法的效力由内部效力和外部效力

内部效力是指对共同体内部及其成员的约束力，其来自法律的依据或肯定、成员的认同和自觉，以及发生时行政监管、司法审理和媒体舆论等社会力量的介入；外部效力是指软法在普遍适用中对社会的影

响及制约。（参见：程信和.硬法、软法的整合与经济法范式的革命[J].政法学刊，2016（3）：10.）构成，从制定的角度观察税收优惠政策，其可被视为行政机关的一种自由裁量权，兼具内部效力和外部效力于一体。税收优惠政策中税收征管的随意性现状呼吁最大限度地缩小自由裁量权，以维护软法的正当性。“法的权威，终究要通过实施方能体现”，“总体上看，以自律为基础，以他律为后盾”[10]10。然而软法制定主体与制定权限的非明确性、制定过程的民主与透明度不高、制定内容的正当性有限、救济途径与制裁手段的程序性不足、实施监督机制的不完善等方面均有不成熟与待完善之处，这也正是完善税收优惠软法之治的方向。

税收优惠软法规制模式立基于“软法亦法”的法律理念之上，这是一个非常朴素但易起争议的判断，它隐含着软法研究者对法治的深切渴望，打破“法治―硬法”之间的简单对应关系，让软法为法治化做贡献[11]。良法是善治的前提，正如亚里士多德所言，“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订的良好的法律”[12]。可见，现有有限的法治化水平离实现软法之治还有较远距离。

三、税收优惠单一规制模式缺陷的缘由

前已述及，单纯依靠硬法或者软法实现税收优惠的规范化、法治化，无疑是一种美好的愿景。这就不得不结合税收优惠的失范原因进而溯及单一规制模式缺陷的源头，以探寻税收优惠硬法规制与软法规制存在偏差的根本。结合我国税收优惠政策的不规范现状，可以从形式和实质两个层面分析其失范原因：

其一，形式层面，税收优惠政策缺乏法律化。这表现在两方面：一方面，税收优惠政策的立法层次低且不具有可持续性。我国已颁布的诸多区域性、产业性税收优惠政策散见于各种税收单行法律、行政法规和税收文件中，其中，占绝对数量优势且为具体实施操作标准的是由国务院其他部门及各级地方政府以“条例”“通知”“公告”“批复”“管理办法”等形式大量存在的税收规范性文件，这些文件以“打补丁”的模式存在，呈现出不可持续性，使得众多的条例和细则基于基础性行政法规的规定而派生，这显然不利于保持和稳定税法的权威性和持续性，容易

加重因税收立法和执法成本增加而形成的额外负担[13]。另一方面，税收优惠政策难以形成系统化。历数我国既有的清理规范税收优惠活动，可以发现，法律既有明文规定，国务院仍反复强调的原因不仅仅是因为税收优惠政策不规范问题突出，更有每次的清理活动并不彻底的因素。现有的税收优惠政策清理规范活动仅是简单的技术层面的清理，只是停留在对其不规范现象特别是地方税收优惠政策乱象的清理，并未对已有的税收优惠政策进行系统化的规范。以最近的清理活动为例，《国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知》（国发[2014]62号，以下简称“62号文”）的要求

“通过专项清理，违反国家法律法规的优惠政策一律停止执行，并文件予以废止；没有法律法规障碍，确需保留的优惠政策，由省级人民政府或有关部门报财政部审核汇总后专题请示国务院。”再结合2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》

“按照统一税制、公平税负、促进公平竞争的原则，加强对税收优惠特别是区域税收优惠政策的规范管理。税收优惠政策统一由专门税收法律法规规定，清理规范税收优惠政策。”进一步说明：此次清理规范税收优惠政策，属于法律系统化的初级形态――法律清理，并未升级至法律编纂这一高级形态，更未形成法的系统化状态。改革开放以来，特别是十以来，我国依法治国、依法治税的税收法治理念为实现税收优惠政策系统化提供了适宜的法治土壤，构建了实现其系统化的契机。

其二，实质层面，税收优惠政策倾斜性导致利益失衡。税收优惠政策依据不同的标准进行分类使其具有不同的倾斜性，其中以区域性倾斜、产业性倾斜性以及保障性和经济调控性的倾斜导向最为明显。正是基于税收优惠政策的倾斜性导向，难以在其中实现真正的利益平衡，这同时也是其不规范的根源所在。这主要表现在以下三点：第一，国家与纳税人间的利益失衡。在税收优惠制度的多维关系中，最为核心的一组关系是国家与纳税人之间的关系[14]。从税式支出的角度观察税收优惠，表征的是国家与纳税人利益的博弈，关键是如何在国家税收收益与纳税人利益间找到一个平衡点。在“62文”缓慢施行的背景下应运而生的《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》（国发[2015]25号，以下简称“25号文”），以“新旧划断”的方式

《国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知（国发[2014]62号）》规定的专项清理工作，待今后另行部署后再进行。给予一定的过渡期和缓冲期，正是国家与纳税人利益博弈的表征。第二，纳税人间的利益失衡。从纳税人的角度考量，税收优惠政策实际上是国家在纳税人间进行的权利倾斜配置，其涉及优惠享受者和非优惠享受者两方主体，相比之下，非优惠享受方的运营成本更高，税收负担更重。从更深层次的因素考量，已享受税收优惠政策的企业容易形成政策依赖，而不能依靠企业自身的力量寻求创新突破。第三，政府间的利益失衡。政府间的利益失衡包括中央政府与地方政府间以及地方政府间的利益失衡。作为诱发税收优惠政策失范的深层次因素，中央政府与地方政府间以及地方政府间的利益失衡影响甚大。从纵向看，以税权为基础的财权的初始资源配置并不公平，从而导致中央政府与地方政府间存在利益不协调。1994年“分税制”改革以来，地方财权与事权不匹配的现象愈演愈烈，地方政府一方面通过各种手段和方式制造税收“洼地”以达到变相减免税的目的，另一方面也存在着地方政府利用各种契机向中央“要政策”的现象。从横向看，地方政府习惯性以税收优惠作为吸引税源的手段，而不同地区为争夺税源展开税收竞争极易导致恶性竞争，这就造成了地方政府间利益的失衡，也是区域税收优惠政策乱象的根源所在。

无论是税收优惠政策缺乏法律化的形式诱因还是税收优惠政策的倾斜性导致利益失衡的实质原因，想实现税收优惠从“政策之治”向“法律之治”的转换，其中的“法”无疑是关键。到底是传统的“硬法之治”，还是新兴的“软法之治”？究其根本，在于硬法规制模式难以逃脱其固有的窠臼，“在国家治理现代化的进程中，硬法作为一种传统的治理工具，已凸显其弱点，即其固有的滞后性会导致其无法在第一时间覆盖众多新出现的社会关系”[4]83。同时，软法规制模式又有固有的弊端，如软法的非强制性等。

四、硬法与软法的协同治理：税收优惠规制的新模式

（一）模式选择：硬法与软法协同治理的证成

如前所述，实现税收优惠的规范化与法治化不能依靠单一的法律规制模式，取而代之的是兼具硬法规制模式与软法规制模式的混合法规制模式，注重硬法与软法的协同治理。目前关于软法与硬法的关系除明确反对该二分法的学者外，在论及二者的关系时一个形象的比喻为二者的关系正如电脑的硬件与软件[15]。主流的观点认为软法与硬法是相互补充与相互协调的，二者各有分工，在硬法效用空间无法达到的领域，软法是一个必要的选择：软法一定程度上弥补了硬法调整法律关系的不足[16]，软法的灵活性为硬法的解释增加了必要的资料[17]。代表性的理论有以下几种：软硬并举的混合法规制理论[18]、硬法软法整合理论[19]、软法与硬法融合共生理论[20]、硬法与软法的“中心―”构造理论[21]。然而，“在一定条件下，软法与硬法亦表现为相互冲突和相互对抗”[22]。

通过单一法律规制模式来规制税收优惠政策已导致非规范性的困境，表明需要打破固有的规制方式，寻求硬法与软法对税收优惠的协同共治，否则将难以回应税收优惠法治化的基本要求。基于硬法与软法在税收优惠政策规制方面的互补性，二者间呈现一种取长补短、各展所长和各得其所的分工合作关系。众所周知，普遍适用、富有权威性、国家强制力保障实施是硬法的最大优势，与之相比，灵活、实用是软法的最大优势，以软法的灵活补硬法之固化，以硬法之强制性补软法之约束力不足，方能实现二者的有机整合、协同创新，从而回应不断发展的经济社会新状况，提高针对性与效率。在具体的税收优惠规制过程中，软法与硬法的协同治理表现如下：硬法实行外在规制，旨在禁止税收优惠逾界，是一种初次规制；软法实行内在规制，旨在影响具体税收优惠政策的适用，是一种二次规制。但值得注意的是，在收优惠规制中，软法与硬法并非没有明确的界限、截然分立，软法可以为硬法提供正当性支持，而硬法可以为软法设定制度框架，二者还可以共享基本的法律价值与原则，如税收法定原则、税收公平原则、税收效率原则等。

（二）制度优化：构建“软硬兼济”的税收优惠法治体系

为化解税收优惠单一法律规制模式的困境，需要对硬法之治和软法之治的制度进行优化，最终构建软硬兼济的税收优惠法治体系。“全面依法治国”的推进为完善税收优惠领域硬法规范和软法规范提供了契机，详言之，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》将加强规范税收优惠政策再次上升到一个新高度，而国务院、财政部的一系列关于清理规范税收优惠政策的“通知”“公告”以及《中华人民共和国立法法》对税收法定原则的明确和细化，为税收优惠提供了法律依据，并使之成为增强中国法治的社会活力和可持续性的重要制度支撑。具体而言，构建软硬兼济的税收优惠法治体系需要以下几个制度支撑：

其一，推进税收优惠政策制定的科学性和统一性。作为财税领域典型的宏观调控手段，税收优惠政策的创制始终备受关注甚至质疑，是故，税收优惠政策应该坚持科学性和统一性。其中，科学性原则强调税收优惠政策的制定应该符合公共行政的的规律，能够促进公共行政的运行，以突破税收优惠领域一大批不符合行政实践的“滞后性”“脱节性”税收规范性文件的制约。同时，在我国税收优惠政策中，上下位阶与同位阶的法规范相冲突的情况比比皆是，“而全国人大及其常委会尚未撤销意见行政法规”[23]，法律的统一性有待加强。

其二，构建税收优惠政策程序保障机制。约束和制止立法自由裁量权的最优策略便是坚持公开原则，将立法权曝晒于阳光之下，接受光明的洗礼。完善税收优惠听证制度和构建税收优惠清单制度，是实现税收优惠政策公开化的重要保障。在税收优惠政策听证的过程中，除了注重新兴的网络议政方式外，传统的参与方式仍要继续发挥作用：丰富民众参与途径，充分调动民众的参与积极性，构建横跨实体与虚拟两种领域的税收优惠听证制度。同时，建立税收优惠政策制定及变更清单，构建税收优惠政策执法权力清单，不包括涉及国家秘密和安全的事项，税收优惠政策相关的有效信息应当在其生成后形成目录清单，通过财政部门和有关部门门户网站的专门版块，定期、及时、完整地向社会公开。

其三，确立税收优惠的法治评估机制。我国纳税评估制度始于20世纪末期，历经商贸企业增值税纳税评估――适用于所有纳税人的所有税种的制度办法――将纳税评估作为税源管理机构的主要职能于税源专业化管理中实施[24]。我国纳税评估制度在税收优惠领域应坚持的总体思路是：建立和健全纳税评估法律制度，各方参与主体均按照法律制度的要求实施评估，保障其程序正当性，以实现其法治化。这就需要精简机构，革新税务系统，大力推进纳税评估的智能化。

其四，构建税收优惠政策监督机制。任何形式的监督都应该是涵盖外部监督和内部监督同步并举的监督模式，针对我国税收优惠政策存在的“内强外弱”的非正常化非均衡化的监督现状，积极寻求二者间的平衡已然成为其突破点。具体的要求是：第一，建立对税收优惠政策的司法审查监督制度；第二，注重纳税人对税收优惠政策的监督；第三，正确引导税收优惠政策的网络监督。

其五，强化责任追究机制。法律责任作为法律范畴体系的最后一环，其完善和创新是实现法律功能、体现法律价值的必由之路。缺乏责任追究机制是我国税收优惠政策乱象难以根治的重要影响因素，按照现有的规定，我国实行多部门同时监督的模式，力求最大限度地查处并纠正各类不规范现象。但是我国并未真正建立对于税收优惠政策制定主体的责任机制，缺乏相应的追责程序和制度。因此，应该针对擅自制定实施税收优惠政策的地区和部门，依据不同的情节及后果实行“双罚制”。

其六，形成软法之治与硬法之治协同规制的税收优惠领域法治体系。相较于消费领域、金融领域等法治水平较高的制度领域，税收优惠领域更加凸显出软法之治的广阔疆域。面对建立法治体系的时代要求，税收优惠领域亟待从硬法之治与软法之治失灵的基础上廓清软法与硬法协同共治的基本类型与运行模式，唯有如此，才能在法治的框架下真正实现税收优惠的法治化。

结语

我们关于税收优惠规制的知识和思维，形成于“法即硬法”的传统观念，质言之，硬法规制模式的兴盛是人们沿袭传统税收优惠规制只能依靠硬法的思维定式的结果，新兴的“软法亦法”理念虽在一定程度上弥补了硬法失灵的困境，但也有其自身的弊端。正是失灵的硬法规制模式与软法规制模式孕育了有可能取而代之的硬法与软法的协同规制模式，税收优惠理论研究与制度安排的路径依赖已然发生变化，我们正在悄然告别单一的硬法规制思维与软法规制模式，软硬兼济的协同规制模式正在兴起。

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Abstract：

The abnormal phenomenon relating to tax preference has been a longstanding problem. The preferential tax policy is a regulation system with two different properties； namely， the traditional hard law regulation and new soft law regulation. However， both of them fail to realize the legalization of the preferential tax policy. In the process of social transformation and under the background of the reform of promoting the rule of law of fiscal and taxation， it is the failure of hard law regulation model and soft law regulation system that brings forth the possibility of the collaboration between hard law and soft law. The preferential tax theory research and its path dependence of system arrangement have changed. The unitary thinking mode of hard law or soft law is naturally fading away， while a new form of shared governance has emerged.

政策法规论文篇4

近些年来，国务院为规范地方各级人民政府的行政行为，先后出台了《全面推进依法行政实施纲要》《关于加强法治政府建设的意见》《关于加强市县政府依法行政的决定》等纲领性文件，对行政决策的法定程序和主要制度进行了原则性规定。据不完全统计，全国现有规范行政决策的各种规章及规范性文件300 余种，其中部门规范性文件8 件，地方政府规章24 件，地方行政规范性文件288 件，全国共283 个地级市，其中接近三分之一的城市已经制定了专门的行政决策规范性文件，标志着行政决策已经初步纳入法治化轨道。

(一)健全依法决策机制是建设法治政府的必然要求。十八届四中全会明确要求建设法治政府必须健全依法决策机制，每一种被推崇的裁量都有危险的事实相随，[2]政府如何实施行政管理、如何依法决策直接决定着政府工作的成败。健全完善依法行政决策机制，可以预防、减少和避免行政决策的失误，提高基层政府行政决策的质量，是推进民主决策、科学决策的迫切需求，是完善城市治理体系、促进政府治理能力现代化的必然选择。

(二)健全依法决策机制是行政决策法治化的必然要求。实现行政决策的法治化，必须建立健全依法决策的相关保障机制。行政决策既是每一个行政行为的开始，也是衡量法治政府建设的基本准则。建设法治政府，要求行政决策的公共性、透明性、民主性和正当性必须不断提升。建设法治政府，规范政府的行政行为是重点，而依法决策是规范政府行政权力的重点。只有完善依法决策机制，才能提高行政决策质量，提升政府执行力和公信力。

(三)健全依法决策机制是妥善解决民众诉求的必然要求。随着经济社会发展进入新阶段，由于社会发展差距和收入分配差距不断拉大，政府如何做好宏观调控，依法行政特别是依法决策，都面临着新的挑战。我国刚从全能政府走出来，如何建立一个知民情、解民忧、得民心的有限政府，对权力的决策者和行使者无疑是一种严峻的考验。建立健全高效的依法决策机制，是充分反映群众利益诉求，提升公众对行政决策信任程度的必然要求。

二、建立健全重大事项依法决策的规章制度

不论是司法上创设的还是法律上规定的，行政法都包含着许多机制，用于保护被认为对有效行政非常重要的行政部门的自由裁量权。[3]建立可操作性强、行之有效的重大事项依法决策制度，必须明确规定重大事项的界定范围、法律定位，规范行政决策的主体要求、决策的具体内容、方式方法、法定程序，使行政决策者和执行者有据可查、有章可循。

(一)重大行政决策事项的界定。行政决策因决策事项所涉及的公共利益大小、利益相关公众的广泛程度以及相关的经济、社会、法律问题的重要程度等存在差异，而有重大和一般的区分。重大事项行政决策，以其全局性、根本性和长期性的影响，成为行政决策法治化的主要对象。而重大行政决策事项的界定是行政法治化的前提。因此，建议将重大行政决策事项界定为：县级以上地方人民政府作出的，涉及本地区行政相对人人数众多、与人民群众利益密切相关、社会涉及面广和对地方经济社会发展将产生全局性、综合性、长期性影响并对决策有较高专业性要求的，具有一定争议性行政决策事项。

(二)重大事项依法决策的定位。重大事项依法决策是建设基层法治政府的重要组成部分，行政机关及其工作人员，必须在宪法和法律的规定下实行对社会公共生活治理、公共利益调整，制定、选择并决定具体行为方案。建设法治政府必然推动行政决策由依法决策走向行政决策法治化。在推进依法治国的进程中，政府是行政管理的决策者也是执行者，其行为对公众是否自愿履行具有重要的引领和支撑作用。政府行政决策全面法治化的客观需要，昭示着建设法治政府必须从行政决策的立法、执法、司法等各环节，不断推进完善行政决策法治化。

(三)严格遵守行政决策的程序。四中全会要求把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序，并对健全依法决策机制的主要内容提出了明确要求。笔者建议制定重大事项的行政决策法定程序，规范程序的重点内容和步骤，把重大事项依法决策纳入法治化轨道，五项程序的内容为：第一，公众参与。对涉及社会焦点、热点的重大事项，要及时召开座谈会、听证会、社会公众问卷调查、涉案实地走访等多种方式，广泛听取社会公众特别是行政利害关系人的意见。第二，专家论证。重大行政决策必须进行专家论证。要选好专家，建立各专业领域的专家人才库。

用好专家，为重大行政决策作好专业性、技术性论证。待好专家，要提供相应的礼遇及合理报酬，给予适度激励。第三，风险评估。对涉及广大民众切身利益的行政要高度重视，关注舆情动态，第一时间把真实信息传递给民众，把握正确舆论的主动权。对可能出现的风险进行科学预测，有针对性地提出风险防范措施和化解处置预案。第四，合法性审查。由政府法制机构进行合法性审查，重点审查决策事项的法律依据和法定程序，未经合法性审查或者经审查不合法的，不得提交会议讨论。第五，集体讨论决定。根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第63 条规定：政府工作中的重大问题，须经政府常务会议或者全体会议讨论决定。重大决策事项未经集体讨论不得作出决策，行政首长及参加会议人员的意见、讨论情况和决定均应当如实记录，集体讨论决定是落实行政首长负责制的必然要求。

三、切实提高领导干部对重大事项依法决策的能力

基层人民政府是贯彻落实党的方针、政策、路线的第一线，是党和人民利益的承载者。基层政府能否做到依法行政、依法决策，关键在于党政机关领导干部这个关键的少数群体。只有切实提高领导干部依法行政和依法决策的能力，使其自觉并善于运用法治思维和法治方式，化解社会矛盾，维护社会的稳定和谐，才能更好地发挥法治在国家治理、社会管理中的重要作用，保证依法治国基本方略的全面落实。

(一)建立健全重大事项依法决策的风险评估制度及应急预案。每一种被推崇的裁量都有危险的事实相随。行政决策主体对涉及广大人民群众利益的重大事项出台之前或者实施过程中，要在安全性、合法性、合理性和可行性等方面进行先期预测、研判和介入。对可能出现影响社会稳定、经济效益、环境保护、公共安全、媒体舆情等风险，应及时进行预测、评估，并制定出相应的应急预案，预防和规避风险。(具体包括评估范围、评估风险等级、评估主体、评估内容、评估程序、评估方法、评估考核和责任追究制度，建立健全重大事项依法决策的风险评估及应急预案机制。

(二)充分发挥政府法制部门及法律顾问在行政决策中的作用。建立健全政府及各行政机关重大行政决策的法律审查制度，凡是重大事项必须做到先法律咨询论证、后集体讨论决定。重大行政决策必须通过合法性审查，重要文件必须经过法律专家审核把关。充分发挥各级政府法制机构和法律顾问在行政决策中的参谋咨询作用，强化法律意见在依法决策过程中的作用，避免出现不合法的行政决策。

(三)细化重大行政决策终身责任追究制度及责任倒查机制。徒善不足以为政，徒法不足以自行。制度规范只有在现实中得以实行，才有价值和生命力。而如何发挥制度规范效力，并非仅仅取决于规范本身的合理性和合法性，而在于对违反者承担不利后果的规定，即终身责任追究和责任的追查。因此，各级领导干部要切实提高依法决策的责任意识，担负起本地区本部门法治建设的首要责任。要加强法治建设尤其是依法决策考核工作，将其作为衡量各级干部工作实绩的重要依据，纳入政绩考核指标体系，使依法决策真正成为建设法治政府的硬标准和硬要求。美国著名法学家博登海默在《法理学法律哲学与法律方法》一书中指出：如果一个正义的和令人满意的法律制度能在思想上和行动上赢得人们的忠实服从，那么这种法律制度也就毋需辅之以制裁了。

政策法规论文篇5

宪政秩序的题中应有之义

有学者指出，宪政应该被理解为：保障公民权利、维护国家权力良性运行的统一；政治秩序法律化，它以政治权力在宪法范围内有序运行为标准；宪政的核心是依宪治国。国家权力机关讨论决定重大事项在宪政中的位置和价值不言而喻。人大制度的核心是人民当家作主，决定权最能体现其本质特征，是“人民当家作主”宪法原则的具体体现，是还权于民的“细则”；决定权实质上是国家决策权，全国、地方人大及其常委会讨论决定事关国计民生、经济和社会发展等方面的重大事项是最具权威、法律地位最高的决策形式，如果忽略了决定权，不仅人大作为国家权力机关和政府作为人大的执行机关的性质不能得到完整体现，而且宪政秩序将出现紊乱；决定权是宪法第九十九、一百零四条赋予人大一项十分重要国家权力，不允许疏于职守。从宪政层面来说，人大依法行使决定权是宪政和宪政秩序的基本要求，无论是地方人大及其常委会放弃行使决定权，还是政府、其他组织僭越人大决定权，都可以视为对宪法所确定的国家权力良性运行制度的干扰，对正常宪政秩序的破坏。

人大决定权无法偷闲

地方人大成立二十多年来，其“四权”（立法、决定、监督、任免权）之一的决定权行使的频率正在攀升，一些地方越过了“首次行使决定权”这道难坎。但是，地方性法规规范决定权还是近几年的事情。最早的地方立法性文件可上溯到1988年6月出台的《安徽省人民代表大会常务委员会关于讨论、决定重大事项的若干规定（试行）》（1998年12月修正）。1997年，党的十五大确定 “依法治国，建设社会主义法治国家” 的治国方略，人大决定权在宪政中的地位被唤起。此后，地方人大常委会以立法性、规范性文件出台决定重大事项的规定、办法如雨后春笋。1999年，有江苏、辽宁、湖北、海南、重庆等省、市人大常委会颁布讨论决定重大事项规定，到2002年底， 12个省、市制定这方面的地方性法规，还有陕西等4省、市人大常委会讨论、决定重大事项的法规很快就会出台；一些市、县级人大常委会也遥相呼应，浙江省已有65个市、县（区）人大常委会制定规范性文件。这些地方性法规恪守宪法精神，维护宪政秩序，闪烁着法治光辉。第一，界定重大事项体现“严格规则主义”。由人大常委会决定，或向人大常委会报告，或征求本级人大常委会意见，再按照审批权限报请批准的重大事项都一一列出。2000年10月1日生效的广东省《规定》把贯彻执行宪法和法律的重大举措、民主法制建设的重要决策、教科文卫发展规划、人口和环境资源方面的重大措施及法律规定应由人大常委会决定等11项重大事项纳入必须提请本级人大常委会审议决定的范畴；教育、养老、失业保险、住房公积金、扶贫基本使用管理情况，水电、煤气、医疗等公用事业服务价格调整，有财政性资金投资且对经济发展、环境和自然资源保护有较大影响建设项目立项等17项有关政府决策处理、与人民群众利益密切的事项向人大常委会报告。第二，强调讨论决定重大事项程序正当。第三，拓展空间效力，提高立法效益。湖北、广东、福建等省人大常委会出台的规定效力指向本行政区域内各级人大常委会运作决定权。第四，追究违规行使决定权主要责任人的法律责任。值得一提的是，全国人大代表对决定重大事项立法呼声渐高，2002年3月的九届全国人大五次会议上，黄文麟等30名人大代表提出议案，建议将制定“全国人大常委会决定重大事项规定”列为立法计划。

决策让拍脑袋走开

无法回避的客观存在是，一些地方决策中行政首长“先拍脑袋，再拍胸脯，最后拍屁股走人”的现象并不罕见；政府不顾民意，在一片反对声中“拍板”重大事项造成的尴尬和损失足以引起我们对宪政秩序所确定 “依法决策”规则的服从和遵守。二年前，尽管遭到文物管理官员、专家和当地群众批评、抵制，甚至责骂，浙江舟山以“旧城改造”为名，政府下令公然拆毁定海古城的历史街区和古民宅。面对定海古城的灰飞烟灭、残垣断壁，还有巨额投资但连年亏损的珠海机场，等等，我们需要反思的是：对人大负责，受人大监督的“有限政府”为什么能有如此一意孤行的能量？地方国家权力机关面对千夫所指并涉及经济、文化方面的重大事项为何没有“路见不平一声吼，该出手时就出手”的气魄？是缺乏行使决定权的环境，还是决定权立法不到位，操作艰难？应该说二者兼而有之。一些令人震惊的决策失误，决策腐败，决策伤害群众感情行为正折射出：某些地方政府的行政管理权正在超越宪法扩张、放大；地方国家权力机关的决策权懦弱而被压挤在狭窄的“胡同”。“宪政是动态的宪法”，无论怎样说，这都是对宪法原则和宪政秩序的莫大破坏。

亚里士多德有一句名言，“法治应当优于一人之治。”我们缺乏法治和宪政传统，政治生活规则尚不健全。地方国家权力机关出台决定重大事项立法性文件并依法运作，是维护正常宪政秩序的题中应有之义，更是建设社会主义政治文明的内在要求。这些立法性文件出台后，地方行政首长头脑发热拍胸脯定大事将远离政治生活，地方国家权力机关按照宪政秩序行使国家决策权将不再是新闻：2000年10月，广州市人大常委会审议决定投资近5亿元的“新广交会”会址—广州国际会展中心设计方案；2001年广州市天河区人大常委会批准区政府借款1.45亿元以解决“九运”建设资金不足问题……。与此同时，这些体现宪法原则的立法性文件作为 “尚方宝剑”，地方国家权力机关长期以来存在的有提必议，有议必决 “表决机器”的履职格局将被打破；通过人大作出决定为违法集资、悖法行政作“挡箭牌”的行为将被遏止；把本应属于行政管理权而提请人大审议决定而影响国家权力机关履职效率和抬高表决成本的行为将不再发生。一言蔽之，人大决定权扭曲、移位及弱化的现状将得到极大地改观。

呵护宪政秩序任重道远

政策法规论文篇6

一、风险与行政管理: 新近若干发展

在英国，风险概念逐渐成为众多公共决策领域的统领要素，在规制、刑事司法与内部行政管理等领域的行政决策过程中，这一特征尤其明显，而风险规制领域的发展趋势很可能导致公共行政工作与职责的巨大变革。

( 一) 规制

“风险”已成为诸多规制领域的常用语汇，在职业安全与健康法、食品安全法、药品安全法在内的环境与公共卫生规制领域，这一现象尤为显著。在这些领域过去漫长的发展进程中，风险观念隐含其中而未予明示。〔3 〕正式风险评估与管理在以往未被重视，然而过去十年内法律与政策开始要求决策者实施定量风险评估，关注风险管理过程。〔4 〕该趋势体现在许多方面，例如 1999 年《食品标准法》要求食品标准署将“公共卫生风险的性质及重要程度，或其他与决策相关的风险，包括可利用信息的充分性与可靠性在内的任何不确定因素”纳入考虑范围;〔5 〕同时对规制对象的职责加以明确划分，以便预先评估其行为的风险;〔6 〕政府部门、机构与顾问机构不断出台政策文件，构建风险系统评估与管理方式;〔7 〕在涉及风险与科学不确定性的政策制定过程中引入预防原则;〔8 〕此外，风险及其适当评估与管理也是包括疯牛病、〔9 〕移动电信〔10〕与口蹄疫〔11〕在内的近期争论的重要议题。然而，风险词汇不仅存在于环境与公共卫生领域，“风险规制”的概念几乎覆盖规制干预的所有领域，〔12〕因此不难想象风险评估与管理技术在其他领域的重要地位———例如公共卫生领域的临床医疗治理、〔13〕精神健康〔14〕以及一般公共卫生政策〔15〕。英国金融管理局也将其根据《2000 年金融服务与市场法》实施的规制方法描述为“风险导向”，“集中关注有可能对消费者与市场带来最大风险的机构与行为”。〔16〕同时，风险评价已经成为规制改革进程不可或缺的部分，规制行为成本与风险的适当比例被视为“良好规制原则”的内容之一。〔17〕自 1998 年 8 月以来，所有对商业、慈善公益团体有影响的政策议案，无论是否与法律相关，均需进行规制影响评价，其中也包括风险评价。〔18〕

( 二) 刑事司法及相关领域

将风险作为统领概念的另一领域是刑事司法。风险评价方法在刑事司法领域的应用主要表现为:( 1) 评估假释人员再犯可能性;〔19〕( 2) 评价少年情报人受到安全威胁的可能性;〔20〕( 3) 评价性犯罪者是否具有高度人身危险性 ;〔21〕( 4) 评价在押罪犯的安全风险。〔22〕此外，相关机构正尝试建立全面覆盖刑事司法领域的风险评价与管理原则。〔23〕刑事司法决策者也开始倾向从风险角度定义其行为。〔24〕例如英国内政部风险管理框架将其任务描述为“建设安全、公正与宽容的社会。因此，我们的职责是应对各种可能危及公共安全的风险”。〔25〕英格兰与威尔士假释委员会认为其职责在于“实施风险评估并以此作为决定在押人员释放与召回的依据，最根本目的在于保护公共利益，使罪犯顺利重新融入社会”。〔26〕与此类似，缓刑局也认为“对风险、危害更为准确、高效的评估与管理”是其面临的挑战之一。〔27〕风险观念在移民管理与反恐怖主义相关领域同样非常重要。内政部风险管理框架同样适用于移民与反恐怖主义领域，并将这两个领域归类为风险评估与管理行为。2001 年《反恐怖主义、犯罪与安全法》要求对危害国家安全的个人实施风险评估;〔28〕对移民政策的司法审查也开始关注决策者在风险评估过程中如何行使裁量权: 例如特定人群进入英国可能造成的风险〔29〕或拒绝赋予难民资格可能为寻求避难者带来的风险。〔30〕内政部并非唯一关注风险问题的部门，2001 年 6 月内阁成立的国内紧急事件秘书处直接负责确保中央政府对恐怖袭击、洪水等威胁以及包括罢工与口蹄疫暴发等危机的应对能力，〔31〕而秘书处存在的基本前提即在于: 有效评估与管理风险已经成为政府的主要职责之一。

( 三) 公共管理与财政

风险评估与风险管理技术同样非常显著地应用于公共财政与管理领域。对于公共财政而言，风险管理已经成为政府采购、特别是大型长期项目所不可或缺的环节。〔32〕风险管理框架规定，作为财政部项目评估指导的组成部分，决策者的职责之一便是进行风险申报，记录风险的认定、量化与评价。〔33〕与此类似，英国私人融资制度( PFI) 的基本原则是“风险应当分配至能够以最小成本管理实现风险管理的主体，无论其从属公共部门或私人部门”。〔34〕上述文件中提及的“风险”范围非常广泛，包括成立契约固有的商业风险、信誉风险、立法或政策变动导致成本增加的风险以及技术革新导致项目淘汰的风险。〔35〕在地方政府背景下，财政风险管理的重要性也同样被强调。〔36〕财政领域的风险评估方法源于私人部门。〔37〕目前，英国鼓励各政府部门仿效私人企业家的思考方式，而风险管理策略的发展正是旨在改善公共服务供给的“政府现代化”方案的组成部分。〔38〕具体而言，“协同与系统”的风险管理过程被视为保证公共服务供给、保护政府信誉、减少浪费、确保把握机遇的途径。〔39〕

二、风险共同体的兴起与行政法

上文清楚表明，风险概念正在应用于覆盖政府治理行为的诸多领域。事实上，风险规制的发展已经开始被视为统一发展趋势的组成部分，“风险”也成为所有政府决策过程必须考虑的问题。

( 一) 风险共同体

2002 年 11 月，英国内阁办公室策略小组了名为《风险: 提高政府应对风险与不确定性的能力》( 以下简称“《风险》”) 的报告，将“应对风险”描述为政府的核心工作。〔40〕对于策略小组而言，“应对风险”的责任包括如下三方面: 从规制角度，政府需要“在企业与个人行为可能为他人招致风险的领域，提供法律框架”; 从公共服务角度，政府的角色是“保护个人、企业与环境免受外界带来的风险”; 从管理角度，应对风险也涉及政府自身的运行。〔41〕上述三种角色互有交集，且需要在策略、计划与操作方面加以掌握。〔42〕报告认为，以往英国政府在疯牛病危机、Ladbroke Grove 火车相撞事故以及英国护照署在护照处理等事件中，对风险的处置十分不力。〔43〕同时认为改革不仅需要将“风险与机遇的系统评价”作为所有政策制定的基本出发点，更应当致力建设可以为各部门通用的共同治理路径。〔44〕在改革过程中，中央政府的职责十分重要。〔45〕《风险》报告立论于一个确凿假设———“风险”是普适于公共决策领域的静态概念，是评估成功与否的共同治理单元。该假设并不否认风险的各类定义可能存在的差别，只是假定有可能获得风险的唯一定义。〔46〕策略小组报告的假设绝非独一无二，类似观点在许多其他文件中均可发现:〔47〕例如财政部成立风险支援小组，将其作为 2004 年开支审查的组成部分，并试图将策略小组的《风险》报告主题整合至公共部门改革进程;〔48〕此外，内阁也要求政府各部门构建风险管理框架，规定如何发现与管理相关风险。这些改革措施背后的共同逻辑在于: 认识到风险是公共决策的共同特征，并为此研发共同的评估与管理技巧，以此实现更有效的决策与更优质的公共服务。此外，策略小组指出，改革措施应当确保对风险的处理“牢固嵌入”所有公共决策过程，〔49〕“嵌入”的措辞表明，改革措施不应止步于以新鲜词汇命名陈旧作法的浅层变化。风险观念代表了公共行政职责概念化的新方式，而这种转变的彻底程度有必要体现在改革进程中。策略小组认为，以往风险治理路径的失误之一在于过度机械而未融入公共决策。〔50〕此外，关于承担风险的文化变革也十分必要，特别需要确保风险管理策略与决策者职责和归责之间的协调关系。〔51〕风险概念不仅是作为治理方式的决策工具，更应当被视为思考行政国家的广泛主题。内阁在风险规制的门户网站中提到，“政府需要回答的关键问题是: 需要干预何种风险，以及应当采取何种形式干预风险”。〔52〕尽管国家的风险管理角色并非新近出现，然而上述表达说明“应对风险”在公共治理中已经占据更为关键的位置。〔53〕2001 年9•11 事件、风险争论、公共部门改革以及对服务供给更广泛的关注均“推动政府就如何履行职责以及如何处理各类风险的重新定位。”〔54〕风险视角不局限于政府决策者，评论者也将风险与风险管理作为当前公共治理的核心。〔55〕例如戴维•莫斯( David Moss) 认为，许多政府行为均与风险管理、风险削减与风险再分配有关。〔56〕包括吉登斯( Anthony Giddens) 在内的学者指出，我们正在见证“风险社会”的兴起，在风险社会中，未来选择集的扩展要求根据风险导向的新政治“重思政治议程”，〔57〕吉登斯认为应当将风险理解为动能原则( energising principle)〔58〕。风险日益提升的重要性已经引起许多其他领域社会科学家的充分重视，尽管各自研究重心与学科起点存在很大差异。〔59〕风险理念对于解读行政国家的角色与性质具有基础意义。上述规范文件赋予行政权力评估与管理风险的职责以及履行职责的共同框架。要实现对风险的有效管理，首先应当认识到风险概念跨度非常广泛: 公共服务供给过程中，对政府失灵的应对无异于防止列车事故或应对恐怖主义。此外，风险管理的意义不仅限于公共行政，也同样关乎公民个人: 如果行政国家是风险的评估与管理者，那么公民个人也应当具备风险观念，适应风险导向的制度设定，即公民需要在评估与管理风险时与行政机关持相同立场。风险规制领域的发展构成英国政治群落概念化方式的深刻转变，几乎可以认为我们正在经历“风险共同体”〔60〕的出现。在风险共同体中，风险是共同的治理单元，风险词汇是理性对话的通行语言，对风险的适当评估和管理是国家与公民应当促进与坚守的共同福利。与其他共同体一样，风险共同体具有重要的规范意义，风险规制的发展不仅涉及政策如何制定，而且是辨识与评价公共决策“良好”或“恶劣”的手段。〔61〕上文提到的规范文件规划了“良好政府”的大致框架。尽管风险共同体概念对于政府各方面，以及政治体系如何运筹均具有潜在启示，〔62〕但是改革的初始重心仍集中于公共行政领域。

( 二) 行政法维度

从法学角度看，犯罪学家、〔63〕法学理论家、〔64〕规制学者〔65〕以及法社会学评论家〔66〕均已认识到风险对于法律制度与程序的重要作用，而没有引起足够重视的是行政法学角度对风险规制改革的综合评价与实务领域的相应调整———对于大部分行政法律人而言，对风险的关注仅限于将其作为规制政治问题，而非一项同时影响行政法律实践与原则的改革。〔67〕这一问题涉及对行政法性质与范围的探讨。但是，由于研究领域的不确定，行政法学性质与范围是一个无法简单回答的问题，〔68〕在一个公共决策与归责过程被新型规制与公共行政所改变的时代尤其如此。〔69〕因此本文提及的“行政法”采用相对宽泛的概念，包括涉及公共行政组成、约束、归责以及接受公民质询的学科。〔70〕风险共同体对行政法的重要意义主要源于以下三点。首先，从单纯实务角度讲，风险不仅已经成为许多立法框架的核心，而且可能引发司法审查诉讼，〔71〕其中最明显的范例是预防原则。〔72〕除此之外，风险也体现在包括规划〔73〕及规制决策审查等领域中。〔74〕其次，在公共行政的组成与约束方面，风险及其众多方法论扮演了重要角色，风险的规制功能由此可见。最后，风险的规制功能具有重要的规范意义，能够影响法律形态的塑造，对于行政法理论与实践均有影响。〔75〕风险共同体对行政法意义重大，因此需要谨慎评估，更重要的是，有必要将对风险的考虑融入主流行政法学理论与实践。为论证这一点，文章以下三部分分别讨论风险共同体对行政法带来的三方面挑战: 首先，风险共同体要求行政法律人考虑规制公共行政的非法律模型; 其次，风险共同体要求行政法律人以更缜密的态度对待风险与专门知识; 最后，风险共同体要求行政法律人更关注法律与行政法学理论之间的关系。正如下文所示，三种分析路线互有竞合，但对于行政法律人而言不必然代表任何彻底变革。

三、挑战之一: 作为规制概念的风险

在公共行政语境下，风险的作用同时体现为对行政的构成与约束。就此而言，风险是一个规制概念。以风险概念界定公共行政者的行为，既明确了后者的职责，又对其职责加以限制，风险责任在立法中的设定尤其体现出这一点。〔76〕但是，上文所述的许多发展不属于立法改革却不失规制属性，以非法律方式要求公共决策者以风险术语定义其职责并使用风险评估与管理方法同样能够约束公共决策行为。从疯牛病事件中可以看出，风险评估政策比法律框架更能影响决策者的行为。〔77〕在 20世纪 80、90 年代，历来不占优势的分析性风险评估开始在政策制定过程中获得日益重要的地位，并成为政府行为的正当化基础，〔78〕风险评估以及风险存在的证据成为唯一可以采纳的行动依据。在疯牛病事件中，英国政府认为疯牛病不会导致人类健康风险的论断正是基于上述考虑———尽管深层复杂的不确定因素与迅速积累的证据均表明事实并非如此。〔79〕风险的规制属性在刑事司法领域也有所体现，例如批准保释过程以及对性犯罪者的处置。越来越多的案例表明，只有建立在风险评估基础上的决策才是可以采纳的。〔80〕风险规制属性在公共管理相关领域的作用或许最为重要。疯牛病事件中，风险评估所占据的首要位置不仅是正式政策的产物，也与公共部门改革———例如预算缩减、〔81〕放松规制方案〔82〕以及规制影响评估的引入〔83〕等改革措施密切相关。自疯牛病事件后，风险的规制权重逐渐增加。策略小组在最近文件中明确提出，由于现有归责与责任方式阻碍了有效的风险决策，因此新风险管理框架的建立离不开对现行责任方式的反思。〔84〕因此，为保证公共决策者更加“有效承担风险”，与此直接相关的公共服务改革势在必行。〔85〕如下文所释，尽管这种论断存在问题，但毋庸置疑的是如果风险能够制约公共行政，就应当将其整合进行政法学的研究范围。回到疯牛病问题的讨论上，在相关刚性法律规定有限的前提下，公法法律人需要考虑作为主要约束之一的风险规制如何影响农业部的政策形成。这不仅需要研究风险规制方法，也需要研究使这些方法得以推行的促进因素。〔86〕

上述观点并无任何特别的颠覆性，许多行政法作者惯于从变革的角度，将各自研究内容归入“公共行政如何实现目标”的论题下。〔87〕尤其在近十年以来，行政法律人已经将新公共管理、〔88〕公共服务外包、〔89〕民间财政方案〔90〕以及新型规制〔91〕纳入行政法研究范围，这种情况不应被视为仅需重新划定学科界限的简单过程，而理应引起对行政法基本假设的重新思考: 民营化与合同外包要求对公法研究方式与归责的反省;〔92〕新公共管理推动了对传统行政法研究方式———法律应视为由法院执行的一系列规则———的质疑;〔93〕更宽泛而论，风险规制的发展引发的是行政法的学科基础的重新思考。〔94〕

四、挑战之二: 专业知识与各种风险词汇

风险共同体对行政法律人带来的第二项挑战在于后者需要对专业知识和风险概念持更为批判的态度。伴随风险共同体的形成，专业技能、“科学”方法及专家知识在公共决策中的地位更加重要，因为在风险共同体中，决策的理性基础依赖于专业的严密。〔95〕公共决策需要整合风险评估与专家知识等分析手段，而不能将个人判断作为决策依据，〔96〕然而如何界定专业知识、何为适宜的分析工具却并非规制学界诸多观点所强调认为的那样是简单明确的议题，〔97〕风险、专业知识、科学的定义涉及鲜明的社会—政治选择。〔98〕对于大多数行政法律人而言，专业知识与科学是诸多可以移植应用到任何法学领域的黑箱，但这些黑箱本身却鲜能被开启并接受批判性分析。当我们开始关注不同公共领域内风险的界定时，打开黑箱就变得格外重要。如上文所示，存在这样一个假定: 内阁策略小组与其他部门对于风险拥有一个普适的定义。策略小组认为，“风险是指结果的不确定性，包括对行为与事件的正面机遇或负面威胁; 风险是或然性与影响的结合体，包括被感知的重要性。”〔99〕如此宽泛的概念看似足以涵盖各种政府意图管理的风险，同时也将风险限定为本体论的实体，却没有认识到对风险的理解更属于认识论领域。〔100〕风险的所有定义均依赖各自的学科背景，因此风险的存在并不是确定的现实，而是特定知识体系视野下的状态。风险的多数定义可能包含上述因素，此外，诸如对“结果的不确定性”或“影响”等特定术语的理解，应认为是特定知识体系〔101〕或其所处的社会—政治背景〔102〕下的产物。因此，譬如在环境与公共卫生规制领域内，尽管风险的定义存在相当大的争议，典型出发点却是一个取自工程学的定义。〔103〕该定义将风险描述为“某灾害发生的概然性、频率及影响范围的综合考量”，〔104〕并指出风险同灾害不同，后者属于“在特定情况下能够引发损害后果的物体或状态”。〔105〕在环境与公共卫生领域，风险评估是规制科学的产物，并已经升级为设定优先等级与约束裁量权的手段。〔106〕风险评估在标准制定过程中占据核心地位: 在此过程中决策者将作出一系列决定来判断何为“可以承受”与“不可承受”之风险。〔107〕

而在刑事司法领域，风险评估被用于许多不同而彼此相关的用途。风险能够用以评估特定人群在未来实施犯罪行为的可能性，这种风险评估是通过类似保险行业的程序，提取以往个体行为的统计数据而获得证据支持:〔108〕例如通过精神病学等学科实现评价人身危险性的风险评估。〔109〕此外风险评估也是一种管理方法，尤其体现在监狱管理中; 而这里风险的定义也更加宽泛，包括“某种不希望出现的事件发生的概率”。〔110〕刑事司法领域的风险主要关注根据个体在将来可能做出的行为而对其进行归类，〔111〕涉及如何在更广泛的政策层面理解作为旨在“通过规制群体管理危险”的新矫正方式的新风险词汇。〔112〕这种矫正方法关注的重点不在于个人及其罪责，而在于通过分类与管理实现预防犯罪。〔113〕政府采购中的风险概念则是财政学意义上的风险。弗兰克•奈特( Frank Knight) 在1921 年将政府采购领域的“风险”定义为不确定是否发生、却能够确定发生概率的情形，〔114〕并将这种风险与概率未知的不确定性做出截然区分: 风险概念产生于同为保险行业基础的数学概率理论。〔115〕在政府采购领域，风险思维的意义在于最大限度确保公共采购的效率。与此相关的则是，一般意义上的对政府内部企业化风险管理的倡导，这种更宽泛的风险管理概念体现在新公共管理理论思想中，风险管理同时涉及减少与承担风险两方面内容。〔116〕包括电子商务风险、风险、声誉风险以及责任风险在内的各种风险性质各不相同，而商业组织获取利益的目标通过这些风险的共同点将其凝聚为统一整体。而在公共部门背景下，获利动机则被更具效率的公共服务供给目标所取代。〔117〕各类风险的具体界定与应对存在很大差异，不同情境下的不确定性也存在本质区别，然而这些问题在公共部门文件中均鲜有重点论证。环境规制中的不确定性既涉及测量与解释物理现象的科学理论局限，也包括在开放的物理与人类系统评价影响;〔118〕刑事司法及相关领域的不确定性涉及个体行为的预测; 投资风险的不确定性则源于市场运行。〔119〕各种不确定性对公共决策者提出各自独特的问题，不仅在于其种类不同，更因其所产生的环境不同。因此在涉及环境与公共健康的风险规制领域，科学的不确定性使人们开始怀疑其作为规制干预基础的能力，同时开始考虑公众与价值是否应当被赋予更加重要的角色。〔120〕不确定性在刑事司法领域涉及公民自由问题，在公共投资领域则体现在如何确保投资安全。除此以外，策略小组也没有对暴露在特定风险下的人群以及特定风险的后果作出区分与界定。如果承认风险是一个规制概念，那么问题便是: 如何定义与利用风险就会对公共行政的构成与约束产生重大影响。专门技能与专业知识并非只是可利用的资源，同时也是约束公共行政权力的工具。因此，风险的定义以及专业知识的应用等问题自然承受相当大的社会—政治冲突。〔121〕例如环境领域的风险概念主要通过技术术语定义，而许多观点认为这种定义方式并不可行，因为它忽略了同样隐含在风险概念中的公正、信任以及社会认可度等问题;〔122〕刑事司法领域的风险评估则被一些评论者指责为“人道主义上不如人意，在政治上抹杀人格。”〔123〕在定义、评估与管理风险过程中，政策制定者可能偏向于以某种方式将问题特定抽象化而不选择其他方式。人类学家玛丽•道格拉斯( Mary Douglas) 提出，关于风险的争议是“局部与自我生成的”，因为风险评估是对某种文化优于另一种文化的认定。〔124〕这一论断对公共行政的意义显而易见。正如优秀的美国行政法律师 Louis Jaffe 所言，公共行政是“有关选择或偏好的有效原则”，因此“其具备伤害、引起不满或不公正感的固有力量”。〔125〕就风险规制的角度理解，这种活跃原则不仅是对某种利益、也是对某种风险的偏好。理想的风险共同体假设风险是一个“合法超理性”〔126〕的普适概念，而没有意识到风险概念本身极具争议，且这些争议远不止简单的细节之争。相反，正如某匿名评论者所言，“除非与生活哲学相同的人对话，否则切勿以为风险微不足道。”

因此，行政法律人需要对特定情形下如何应用风险的问题持以更加审慎的态度，尤其需要注意风险语言并不是中立的。对公共决策者而言，引导风险定义、评估与管理的是对于合法行为的预设而非纯粹的实用主义。这既需要重视公共决策中不同知识结构之间的动员与利用，更应当认识到类似“客观”与“归责”等概念绝不是简单和明确的。例如对于包括疯牛病事件在内的争议，法律上的回应通常是主张引入更多专业知识或规则。〔127〕因疯牛病影响而成立的食品标准署正是基于这种观念，其独立的组织结构旨在促进客观、负责并最终实现“良好行政”。〔128〕食品标准署的法定职责确立于由中立的专业知识所掌控的、可量化的风险概念之上，假设食品安全问题能够通过风险评估与管理控制。然而一些观点认为这种规制路径并不现实，因为许多食品安全风险具有高度不确定性并深受社会政治因素的影响。〔129〕此外，追求良好行政的目标在很大程度上只是幻景，标准制定者的任务需要更深刻的理解。〔130〕

五、挑战之三: 风险共同体与合法行政治理理论

风险共同体对于行政法的第三个也是最为重要的挑战在于，要求行政法律人以全新的观察角度看待法律、公共行政与合法公共治理理论之间的关系，三者的关系对于行政法学者而言并不陌生，风险共同体的作用在于为熟悉的问题引入新的视角。更为重要的是，风险共同体的出现为本身已经相当复杂的合法性概念增添了三种不同的思考角度。〔131〕首先，食品标准署的案例充分说明，风险共同体要求行政法律人认识到专业知识在行政领域的运用如何使这种关系变得更加复杂。由于“专家公共行政”没有确定概念，嵌入不同合法公共治理理论的专业知识定义必然不同，〔132〕这一点在讨论支撑公法的行政国家理论时没有得到充分认识，讨论重点集中于理论的性质、〔133〕相关理论对公共行政的限制〔134〕或政治理论的角色。〔135〕专业知识仅被视为值得采纳的对象，而非塑造或定义合法行政治理理论的因素。〔136〕对于环境或健康安全标准等领域，风险共同体不仅体现为一系列新概念，更是公共行政的新理论。英国历史上的通才型公务员理念高度压制技术官僚形态的专业知识，鼓励基于个人才智与专业判断的所谓“专业知识”，而个人才能与判断又同结构恒定的公共行政观念密切相关。〔137〕例如，关于劳工职业安全卫生的罗本斯报告( the Robens Report) 强调在安全卫生领域设立独立监察员的必要性，监察员的专业技能较少依赖于正式资格而更关乎经验、专有技术与“最普遍意义上的专业竞争力”。〔138〕20 世纪 90 年代，合法治理转向与以往完全不同的理论，开始体现出对公共行政更加工具化的理解与对专业知识的理性主义概念。〔139〕此时的专业技能与知识也在强化决策者责任方面发挥了重要作用:〔140〕专业知识所承担的不止是功能性角色，所有公共行政的新理论都有必要描绘专业知识的建构与使用，在规制学者与公法学人宣示规制国家〔141〕与规制空间概念〔142〕等公共行政新思路的时代尤其如此。其次，风险共同体格外强调公共行政独立于其他结构的自治性。〔143〕英国传统宪法与行政法包含于公法的名目之下，〔144〕行政毫无例外的被视为“其他机构、通常是立法机构意志与功能的反映”。〔145〕然而风险共同体更是行政现象，不能被“法治”或“分权”等宏大宪法原则所解释或衡量。布鲁斯•阿克曼( Bruce Ackerman) 在对更广义行政国家的讨论中充分阐释了这一点，在此值得详尽引用:现在必须超越病理学视域的局限，直面现代国家广泛的规制企图所导致的宪法挑战。据我理解，我们早已摆脱建立在民主合法性“传送带”理论基础之上、使官僚“专家”仅精于法律条文的官僚规制理念． ． ． ． ． 我们真正需要的宪法设计，不仅能兼顾现行规制体系中辅助官僚立法的必要性，更能自觉应对所引发的严峻合法性问题。〔146〕公共行政需要独立于立法的观点已经不是首次出现，〔147〕然而风险共同体的出现是将这种讨论认定为本质上属于行政立宪主义之争的另一个理由。〔148〕“行政立宪主义”的概念揭示了公共行政的角色与属性，其并非恒定而是动态且有待讨论的，其核心问题在于“广泛、稳定甚至永久的行政职能之行使如何与人民体制相协调。”〔149〕这一核心问题无法简单回答，且对于行政法律人而言，“良好行政”的概念与宪法法律人眼中的“合宪行为”一样充满争议。〔150〕最后，这又引出公法、公共行政与合法治理理论关系的第三方面———构成风险共同体的发展并非基于对于行政国家角色与性质的共识。与此相反，逐渐普及的风险观念是数量众多而又相互矛盾的合法行政治理定义方式的产物。因此，风险共同体不是一种新型的国家理论，而是必须适应日益提高的公共行政独立性与专业知识的复杂角色，进而探讨公共行政角色与性质的一种新路径。

例如在公共部门管理中，风险的许多应用是新公共管理运动的扩展，目的在于以私人部门精神引领公共行政。〔151〕风险被视为推广企业家思维的途径并广为接受，公共采购领域也存在类似观念。风险分配实质上是以私人商业行动者的思考方式指导公共行政，支撑行政治理的模式牢固建立在私人商业活动模式之上，承担风险在其中被赋予积极意义。〔152〕推广风险治理的另一原因在于风险治理能保证更理性的决策行为。特别是在规制领域，风险评估与管理已经成为规制行动的正当化依据。规制领域关注的问题在于，确保决策者利用事实实现立法目标、进而排挤裁量权恣意行使的空间。桑斯坦( Cass Sunstein) 以美国为例，指出应当认识到“规制收益令规制成本正当化”的“成本—收益”国家的兴起。〔153〕成本—收益国家的作用在于“纠正”公共决策者的认知局限，并使决策者对“民主需求”的响应更为积极。〔154〕与上述两个角度相关却不同的是，新自由主义运动中的风险观念则假设公民个体是自身事务最有效的风险管理者，因此其主张最大限度地排除国家干预。〔155〕风险话语在风险社会的概念中同样得到推崇。风险社会的概念由贝克( Ulrich Beck) 首次提出，指某一社会中技术风险的产生以及风险占据政治中心舞台引发的争议迫使社会反省治理制度正当性。〔156〕这一过程同时也是自身的现代化进程，使曾经被技术统治的公共行政更加民主与透明。〔157〕风险观念由此成为“对权力滥用的现代式还击”。〔158〕类似的风险思维还体现在许多领域，例如环境与公共健康领域中的风险评估已经不仅是由专家主导的过程，还需将社会价值纳入考虑范围，这一观点已经广为认可。〔159〕在刑事司法及相关领域中运行的是一种完全不同的合法行政治理理论，背后的理念在于“所有国家本质上都是公民安全的保障者———国家负责处理个人、家庭以及社会无法自我面对的风险。”〔160〕与此近似的观点也体现在金融监管与公共卫生领域，这些领域关注的重点不仅是管理风险，更关注保证安全。罗斯( Nikolas Rose) 就这一问题指出，“风险文化以不确定性、多元性与不安为特征，需要持续面对新问题的生成与新解决方案的推广。”〔161〕安全的概念与风险的概念同样复杂，也同样可以用许多不同的方式描述，〔162〕例如安全可以同时解释为: 要求避免针对个人的人身危险; 源于国家安全的经济学概念; 或者用于控制的技术工具。〔163〕

上述例证并非风险共同体背后诸多规范理论的穷尽列举，而旨在强调寻求“共同治理框架”的努力所依赖的虚幻共识仅存于最空泛的抽象概念中。许多不同理论为行政国家设定了相互矛盾的角色，要求公共决策者同时做到更加民主、更加理性、更类似私人商业主体以及更关注促进安全。同样，承担风险也被视为同时具有积极和消极属性。尽管“应对风险”在政府行为中占据核心地位，然而对这一目标如何实现却尚无一致意见。对于行政法律人而言，风险共同体缺乏确定的“良好公共行政”概念作为支持，来将其转换为可运作的行政法模型。〔164〕因此，策略小组认为有必要重新启动问责机制以确保风险管理策略得到适当考虑，〔165〕但对此却没有明确具体的实施方式。

六、风险共同体与行政法: 若干实践意义

到目前为止关于风险的讨论主要强调风险共同体对行政法律人的众多考验。因此在此总结如下，风险首先是一个规制概念，能够约束决策者的行为与责任，因此公法学者需要将风险概念融入各自的研究领域。其次，风险及与其密切相关的“专业技能”与专业知识都不是确定概念，可以通过许多方式定义，因此公法学者需要以更批判的态度分析专业知识与风险在决策中的作用。最后，这些批判分析必须考虑风险共同体的规范意义，尤其是支撑风险共同体的众多合法行政治理理论，在理论分析过程中需要认识到它们相当于更宽泛的宪法结构的独立性，以及这些理论影响风险和专业知识等概念的塑造和界定。风险规制的挑战涉及从行政法律实践到概念形成的众多层面，经常互有交集。风险如何定义涉及合法行政治理以及如何规制决策者; 同时在考虑风险问题时，必须意识到风险在不同领域的应用需要区分对待。如果将风险在环境规制、刑事司法与公共行政规制中的运用看作类似现象只会阻碍问题的解决。〔166〕最为重要的是，对于行政法律人而言，风险共同体的挑战并不必然标志着新问题的出现。

为理解风险挑战的现实意义，本文以一个简明而实用的案例结尾，从该案例中可以看到风险规制挑战如何影响法院行使司法审查权。案例来自具有完全不同法律文化的美国，具体发生在环境规制与公共卫生规制的背景下。引用此案例并非基于它对英国的可移植性，而在于它诠释了风险规制挑战的实际运作。〔167〕20 世纪 60 年代末与 70 年代初，美国出现了数量可观的庞大风险规制机构，其职责是设定标准、保护环境与公共健康，其中包括环境保护署，职业安全与健康管理署以及核能规制委员会。〔168〕这些新成立的规制机构具有不同的制度结构、立法授权以及受控于不同司法审查标准的规则制定程序。同样，科学与公众的角色在这些规制领域之间也存在很大差异。各规制制度没有确定的合法行政治理理论支撑，且从成立之始，其性质即被在众多场合置于持续争论之中，争论焦点包括风险应当如何定义以及专家裁量权如何行使。〔169〕当然，为了论证本文意图说明的问题，以下重点关注的是司法审查问题。新规制领域的产生，使大量在科学不确定性及社会—政治争议情境下做出的技术决策进入法官的司法审查范围，而对于司法审查权如何行使则存在相当大的分歧。哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院的列文索( Judge Harold Leventhal) 与巴泽洛( Judge David Bazelon) 两位法官对此形成了完全不同的司法审查方式: 二者均要求行政机关采用严格标准，但在各自的案件中严格标准的含义却截然不同。〔170〕列文索法官主张，确保严格标准的最好方式在于保证决策存在稳固的事实基础。〔171〕因此，决策者同样需要确保其方法论的合理性与可信度。〔172〕列文索主要关注的问题在于“通过阻止专业知识演变为裁量权无实际约束的怪兽，自然能够强化其为政府所用的适当角色。”〔173〕列文索更关注权力滥用，因此对专业知识采取狭义定义。〔174〕相形之下，巴泽洛首席法官则认为司法审查的角色与严格审查的作用均在于“监控行政机关的决策过程———置身于专家与政治争议之外，确保所有事项得到全面的公开讨论。”〔175〕司法审查的重心不是构建方法论的可靠性，而是确保“复杂问题能够经过论辩的考验、由明智而对立的观点在相互碰撞中得到解决。”〔176〕在巴泽洛看来，关于风险的问题具有高度社会—政治属性与不确定性。〔177〕因此，规制者与科学家的差异首先在于前者需要在“自我判断”的基础上作出决定;〔178〕同时，与“竭力克服不确定性”的科学家不同，规制者需要在“即便存在不确定性”的情况下作出选择。〔179〕两位法官对于风险与专业知识的界定存在很大差异，而导致这种差异的正是二者对公共行政合法角色的不同理解。对于列文索法官而言，风险与专业知识具备高度理性，通过风险评估等工具的严密规制，可以将公共行政的角色局限于根据立法委任而适用相应事实，从而实现控制公共行政的目的。与此相反，巴泽洛认为风险决策制定不仅是高度不确定的，更为社会—政治争议所左右，因此标准制定需要公共行政扮演一个更加实质与建构的角色: 行政机关应当更少依赖绝对化的科学理论与严格的方法论，而更多依赖利益相关方之间的对话与交涉。这种认知差异导致两位法官采取完全不同的司法审查方法。对于列文索法官而言，实质审查需要论证某决策具有精准的事实基础; 巴泽洛法官则注重决策形成的过程以及有关事项是否得到适当讨论。1980 年列文索的司法审查方式得到最高法院认可，并作为实质审查方式的基本框架沿袭至今。〔180〕这种审查方式也体现在其他法律与行政改革中，包括规制影响评估的引入以及风险评估的普及。〔181〕

上述案例着重说明，前文提及的风险规制挑战对于行政法律实践具有十分真切的影响。法官面临的问题在于风险与风险评估方法论在约束决策权时应当扮演何种角色。这一问题没有确切答案，每位法官对风险定义的选择，都由更宏观的合法行政治理理论所决定。回归本文第一部分提到的近年来的发展可以看出，风险在各种不同事例的实际利用中均引发了相同的问题。这些问题并不都是司法问题，然而它们确实能使行政法律人认识到风险、风险的界定与运用以及“良好公共行政”概念之间的关系。

七、结论

政策法规论文篇7

内容提要: 刑事政策与犯罪构成关系密切。从渊源上考察, 是近代刑事政策催生出科学、公正认定犯罪需要的犯罪构成, 故刑事政策对犯罪构成具有先决性, 这也使得在内容上刑事政策要求犯罪构成应具有人权保障的功能和机制。从二者演进发展历程看, 即使在近代刑事政策产生之前, 古代朴素刑事政策即已对认定犯罪产生影响。自启蒙思想始, 科学主义刑事政策、人文主义刑事政策、人道主义刑事政策都对犯罪构成的体系及内容产生过深刻影响, 犯罪构成成为刑事政策在规范刑法中的延伸。作为舶来品的我国的犯罪构成从产生到现在都与我国的刑事政策相脱节, 其应对当今刑事政策之人道和法治原则、宽严相济之内容等进行应有的回应。

刑事政策与犯罪构成存在密切关系。上个世纪70年代德国刑法学家roxin 提出“目的理性犯罪论体系”, 认为犯罪论体系的构建必须以预防的目的作为指导原则, 不仅在刑罚论而且在犯罪论中都应该考虑刑事政策问题。[1] ( p4) 在我国刑法理论上, 刑事政策对刑罚、刑事责任的影响理论上论述已较多, 但对刑事政策与犯罪构成的关系则鲜有论及。本文拟对二者关系进行分析, 在探讨相互关系的基础上, 以期在新的刑事政策理念下为重新审视我国的犯罪构成提供一个新的视角。

一、刑事政策之于犯罪构成的预先规定性

作为对犯罪的反应方式, 刑事政策和刑法自古即已在事实上存在。在二者缘起的问题上, 究竟是刑事政策缘起于刑法还是刑法缘起于刑事政策, 是一个纠缠不休的问题。但可以肯定的是,人类对犯罪现象的思考, 同时蕴含着对如何认定和预防犯罪的思考, 在犯罪产生的同时, 抗制犯罪的刑事政策与刑法就同时产生了, 在此意义上, 我们几乎不可能考证在缘起上二者究竟孰先孰后, 从而二者产生的先后问题, 是一个先有鸡还是先有蛋的伪命题。但不可否定的是, 刑事政策与刑法的关系经历了一个复杂的演化过程。[2] 这种演化无疑会对刑法之核心的如何认定犯罪的犯罪构成产生深刻影响。刑事政策学的出现及现代刑事政策人道主义和法治主义的确立, 使刑事政策的内容在其历史演变过程中出现了完全的转折, 这种转折也给犯罪构成带来了完全不同的气息。

我国古代的刑法文化非常发达, 虽有“严刑峻法”、“刑期于无刑”等严酷、威慑的刑事政策, 但仍留下了诸如“刑罚世轻世重”、“明德慎刑”、“以德为主、宽猛相济”等即使对今日的法治建设仍具有重要借鉴意义的刑事政策, 在其中亦不难找到现今宽严相济刑事政策的痕迹。可以这样说, 刑事政策在我国刑法文化的历史中扮演着主角地位。但如此发达的刑事政策思想和刑法文化却没有孕育出独立的犯罪构成理论, 以至于我国的犯罪构成理论从其产生便是彻头彻尾的舶来品。而且, 在不乏相当科学性的刑事政策思想下, 我国古代认定犯罪的方式却体现了客观归罪或主观归罪的明显特征, 其“犯罪构成”的罪过责任和结果责任几乎贯穿了我国封建社会的整个时期, 刑事政策与犯罪构成出现了某种程度的背离。西方在19世纪初期之前, 几乎没有系统的刑事政策思想, 极少的刑事政策也仅仅停留在威慑的阶段, 滥用暴行的倾向极为明显, 强调以死刑为中心的暴行手段进行威慑来达到防止犯罪的目的。[3] ( p7) 此后西方刑法进入以1791年至1810年法国刑法典的制定和颁行为标志的刑法近代化改革阶段, [4] ( p6) 在同一时期, 刑事政策的概念在西方首次正式提出, 但并不是现代意义上的概念。[5] ( p1) 至19世纪中后期, 在短短几十年时间内, 反对专制主义、限制司法擅断、尊重和保障人权等刑事政策思想在西方迅速普及, 罪刑法定、罪刑相适应、刑罚人道等刑事政策得以正式产生, 由此也要求和迅速催生了科学的认定犯罪方法的出现。在1840年, 犯罪成立的理论体系开始出现雏形。[6](p28) 刑事实证学派则在启蒙的基础上使刑事政策进一步走向成熟, 其科学性得到进一步加强。[7] 此时后期古典学派以ernst beling于1906年发表《犯罪的理论》为标志确立了古典犯罪论体系, 犯罪构成正式登堂入室。

可以发现, 我国几千年丰富的刑法文化没有催生出科学的认定犯罪的“犯罪构成”, 虽然我国传统刑事政策内容丰富且不乏现代性价值因素。相对于我国几千年多样的刑法文化和刑事政策而言, 西方刑事政策的历史无疑是短了些, 但犯罪构成最终在西方出现并形成成熟系统的理论,从刑事政策的角度思考, 或许能够寻找到答案。

在整个封建社会时期, 我国刑法在实质上都是国权性质的刑法, 刑法讲求国家的权威, 一切以国家为出发点, 以国民为规制对象, 通过限制国民的行为来保护国家的利益。因此, 刑法是为国家服务的, 在“朕即国家”的时代, “国权刑法”实际上往往演变为“皇权刑法”, 在君主专制中央集权制下皇帝的权力是无限的, 皇帝的话就是法, 因此刑法是可以按皇帝的意思随意解释和适用的, 此即中国古代皇帝的“立诛权”、越法裁判权。[8] 因此任意的司法和专权可以因皇帝的旨意和心情喜好随意进行, 人治成为其烙印, 这是传统中国刑法文化的重要特征。即使在今天这种思想仍然影响着中国的司法。[8] 因此罪刑法定化在彼时之中国是难以实现的, 而且皇权需要直接排斥罪刑法定。而犯罪构成作为法定之认定犯罪的方法, 其要求对于犯罪首先应有法律的明文规定, 其次司法亦需依法进行, 罪刑法定原则实为犯罪构成的灵魂和内在支撑, 如果犯罪构成是法定的, 则其由此应成为罪刑法定原则在立法中的规范性征表。很明显, 在“朕即国家”的时代, 罪刑法定原则难以产生, 犯罪构成就无从谈起。因此, 尽管表面上我国刑事政策内容丰富且具有相当科学性和现代价值, 但始终丝毫没有罪刑法定的精神。而且罪刑法定的真正要义在于刑事法治, [9] ( p3) 在此意义上, 在传统之人治中国, 没有任何产生法治或者刑事法治的土壤, 基于刑事法治下人权保障功能的罪刑法定主义就更没有出现的可能。因此, 没有罪刑法定主义这一最重要的刑事政策的产生土壤, 犯罪构成自然在我国难以产生。西方刑事政策的古代资源虽然没有我国丰富, 但受启蒙思想的影响, 在刑事政策概念提出之后的几十年, 迅速发展出具有现代法治精神的罪刑法定等刑事政策, 反对司法擅断要求人权保障的罪刑法定之精神要求科学认定犯罪方法的出现, 由此犯罪构成的产生具有了最深和最强的内驱力, 这也要求认定犯罪之方法能真正体现人权保障的要求, 负担起罪刑法定的使命, 而不应仅仅是防卫社会的功能。因此只有在近代具有法治精神之刑事政策的土壤下才能催生出犯罪构成, 而在传统封建中国, 根本没有犯罪构成产生的土壤, 其自然不可能在我国出现。

从以上基于渊源的分析可以得出结论, 刑事政策对犯罪构成的产生、内容都作了先决性规定, 而且这种规定是必然性的, 犯罪构成的人权保障价值由此来看是与生俱来的, 因此合理的犯罪构成必须能够具有人权保障的机制和功能。

二、刑事政策之于犯罪构成的内容决定性

刑事政策对犯罪构成有着先决性的影响, 如果从两者的具体内容来看, 这种影响体现的尤为明显。而在内容上分析二者关系, 必须借助于对犯罪现象的认识进行。对犯罪现象的认识影响着犯罪构成体系的建构, 而刑事政策作为对犯罪的反应方式, 必然要以对犯罪现象的认识为前提。以大陆法系刑事政策学的体系来看, 对犯罪现象的认识是其体系的重要组成部分。因此本文对犯罪现象的理解乃基于刑事政策的语境进行, 使其成为分析刑事政策和犯罪构成关系的工具。

在犯罪构成正式产生之前, 认定犯罪的方法无论在古代中国还是在近代之前的欧洲都充满了主观归罪或客观归罪的色彩, 甚至在上个世纪末期, 美国和印度等国家还出现了对动植物定罪判处并执行刑罚的趣闻。[10] ( p93) 或许可以认为, 这是结果责任主义在今天以加强人的法治意识、提高人的法治观念为目的的另一种形式的复活。虽然在主观归罪和客观归罪下也不是完全不考虑客观危害结果和主观罪过状态, 但对定罪而言已无多大意义了。[11] ( p6) 采用如此定罪的方式, 单纯的报复或威慑是最直接的原因, 深层次的原因在于对犯罪的认识。在犯罪产生最初, 人们用超自然主义的犯罪观解释犯罪, 认为犯罪是邪恶的精神力量、恶魔等所引起。[4]( p19) 至中世纪时仍把犯罪和其他异常行为归谬为恶魔鬼怪, 犯罪是中了邪魔的结果。[12](p34) 由此, 对犯罪人的惩罚就是对魔鬼的惩罚, 而对魔鬼的惩罚当然可以用尽一切方式, 认定魔鬼的方法当然不可能也无需具有科学性, 或者是凭客观的结果, 或者是依主观的罪孽作为认定犯罪的方式就是自然的了。因此从人类对犯罪现象的认识来看, 在现代刑事政策产生之前, 古代刑事政策在事实上即已经产生, 而且这种刑事政策对人类对犯罪的处理产生了相当的影响甚至是决定性作用。这种影响或作用归根结底是人类对犯罪现象的认识而致, 而在对犯罪现象的科学认识之前这种影响或作用就成为一种必然。在这个意义上, 是古代对犯罪认识之刑事政策造就了认定犯罪的主观归罪或客观归罪方式, 由此可以得出结论, 刑事政策对认定犯罪的犯罪构成自刑事政策产生始即已具有了决定作用, 在古代朴素的刑事政策下, 犯罪构成在一定程度上成为刑事政策对犯罪进行规范化认识的体现。

至受启蒙思想的影响, 人类开始了理性认识犯罪的进程。在19世纪的欧洲, 经验科学的方法论渗透到了所有科学领域, 刑事政策的思潮是科学主义, [3] ( p10) 自然科学对刑事政策产生了重要影响, 进而通过刑事政策渗透于犯罪构成。在自然科学的影响下, 刑事古典学派着眼于外部事实因素, 开始从实在的角度认识犯罪行为。强调行为的物理特征和责任的事实状态, 试图建立如自然科学般精准的犯罪成立理论。[6] ( p32) 在自然科学强调行为的实在性和客观性的前提下, 刑事古典学派以行为中心构建犯罪论体系, 其犯罪构成也体现了明显的行为中心主义的色彩。在犯罪构成体系初创时期, ernst beling提出了行为、构成要件该当性、违法性和有责性的体系, 其将行为置于犯罪成立的第一个层次, 凸显行为中心主义, 并且认为构成要件该当性是纯客观中性无色的, 违法性也与行为人的主观因素无关, 仅仅是客观的价值评价, 其因果关系坚持自然行为论, 均表明了犯罪论体系各个要素的自然主义色彩, 这种状况的出现其实亦是科学主义刑事政策催生的结果。由于科学主义刑事政策运用经验科学的方法对犯罪原因进行解释, 刑事实证学派故提出“天生犯罪人”等对犯罪现象认识的命题, 强调犯罪先天决定性等观点必然使得对因果关系采自然行为论和构成要件应客观中性之结论, 这样行为只是一种自然意义上的类机械行为, 在行为中心主义体系下, 整个犯罪论体系也在科学主义刑事政策下被刑事古典学派塑造成以自然科学的视角来对待的体系, 古典犯罪论体系由此发散出科学主义刑事政策的气息和色彩。

然而科学自然主义的犯罪观透露出冰冷僵硬和机械的气质, 其缺陷在人文主义刑事政策来临之时便显露无余。19世纪末, 尤其是进入20世纪以后, 新康德主义的兴起使人文主义的思潮迅速发展, 从价值上强调人是一切的出发点和归宿, 人文主义的关怀成为刑事政策的内容。在人文主义刑事政策的思潮影响下, 刑事古典学派认为个性尊严的丧失、受压抑以及社会机会的不平等使人走向犯罪。[11] ( p175 - 176) 他们将犯罪构成体系进一步发展, 认为行为是构成要件的一个要素而不是一个独立的犯罪成立条件, 构成要件存在主观的要素, 不是中性无色的, 违法是对社会共同生活所要求的文化规范的违背。在此种人文主义刑事政策影响下, 刑事近代学派主张以行为人为中心建立犯罪论体系, 重视违法的性和行为人的危险性, 使对构成要件应进行价值判断的观念得以确立。在违法性的判断上, 近代学派的犯罪论体系也摆脱了古典学派的违法性之从客观事实出发的观点, 使得对事实和法规范判断不再是仅从客观形式上进行, 从而违法性本身获得了价值色彩, 超法规的违法阻却事由的出现更是体现了强烈的人权保障之人文关怀。在有责性判断上的期待可能性的确立, 尤其是超法规的责任阻却事由的存在, 也使得犯罪论体系具有了浓郁的人权保障之出罪价值, 正如大?V仁教授所言, 期待可能性“正是想对在强大的国家法规范前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法同情之泪的理论”。至此, 犯罪论体系在人文主义刑事政策的影响下得到发展并成熟, 而此犯罪论体系中的人权保障价值之人文关怀更是展现了人文主义刑事政策之精神真谛。由此, 大陆法系犯罪论体系的基本结构和格调便具有了人文主义刑事政策之人权保障的精神和内容, 通过人文主义刑事政策对科学主义刑事政策的批判和发展, 客观色彩的古典犯罪论体系发展至近代具有人权保障色彩的犯罪论体系, 犯罪论体系中的科学主义刑事政策的精神内核被人文主义刑事政策的精神内核最终取代, 作为犯罪论体系灵魂的刑事政策之精神便以规范的形式在犯罪论体系中延伸, 人文主义刑事政策对此做出了最佳的诠释。

至上个世纪后期, 社会防卫运动出现, 人文主义刑事政策发生分化分解, 西方刑事政策的发展进入人道主义阶段, 对犯罪预防给予极大关注, 讲求合理的组织对犯罪的反应, 对刑法进行大规模改造, 刑法在具体运用上更加灵活。[13] ( p72) 人道主义社会防卫刑事政策的出现对犯罪构成同样产生了重要影响。roxin教授提出了目的理性的犯罪体系, 认为犯罪的该当、违法、有责和可罚均应以预防犯罪的刑事政策为指导。而jakobs教授在“安全刑法”、“预防刑法”等刑事政策的指导下, 提出了纯粹规范论体系, 认为犯罪论体系的各成立阶段、各构成要件要素的理解, 诸如行为、因果关系、结果、罪责等均依此重新表达。[6] ( p85 - 89)

可以发现, 刑事政策内容的每一次变动都会在犯罪构成中得以表现, 犯罪构成成为刑事政策在规范刑法中的合理延伸, 刑事政策成为犯罪构成发展的灵魂, 当下及未来之刑事政策势必同样对犯罪构成产生影响。

三、犯罪构成对刑事政策之应有回应

刑事政策发展到今天, 就其原则发展趋势而言, 人道主义和法治主义成为其重要的趋势。[14] ( p19 - 21) 刑事政策的人道主义是指对人性尊严的尊重, 不允许残酷的和野蛮的刑罚。在诉讼中将被告人视为正常的人, 享有一切应有的诉讼权利。人道主义实际上是尊重人权的要求和体现, 对人权的关注要求贯彻于刑法运行的始终, 因此作为认定犯罪成立的犯罪构成也自应体现人道和人权的要求。法治主义是指刑事政策的制定和实施应受到法律的支配, 而现代刑事政策本来就是在人权观念勃兴的时代产生的, 因此本身具有人权保障精神的刑事政策必然要求对之能法定化的法律应是良法和善法, 是实质正当和合理的法律。这要求刑法对个罪构成的规定应该具有实质的合理性。就刑事政策内容特征来看, 非犯罪化和非刑罚化已成为一种潮流和趋势。非犯罪化旨在限制刑罚处罚范围, 因此要求在立法上合理界定犯罪圈, 将原来作为犯罪行为处理的行为合法化或者仅作行政违法行为处理, 非刑罚化要求以刑罚之外的方法代替刑罚进行制裁。[15]( p24 - 25) 就具体刑事政策观察, 轻轻重重、轻重结合的刑事政策已成世界性的趋势, 在我国则体现为宽严相济的刑事政策。

刑事政策原则发展之人道和法治趋势应该成为犯罪构成发展的灵魂, 犯罪构成的人道化和法治化应成为今后的课题。犯罪构成的人道化要求犯罪构成蕴含人权保障的内在精神, 其本身应具有人权保障的机能和机制, 而不应仅是在刑事诉讼的过程中通过诉讼机制解决, 在犯罪构成体制之外依诉讼的过程解决罪犯的人权保障, 可能会因诉讼程序本身的不完善以及司法者自身的职业素质欠缺而无法真正实现辩护权, 如果犯罪构成自身包含着出罪的人权保障机制, 则在任何刑事案件中对犯罪的认定都无法回避必须的、预先设定的出罪判断。如此再辅之诉讼过程中被告人辩护权等诉讼权利的行使, 刑事司法的人权保障价值才能真正从实体上和程序上得到充分体现。以此来审视我国的犯罪构成, 可以发现, 现今我国的犯罪构成只对被告人是否构成犯罪进行判断,而不具备对犯罪人是否不构成犯罪进行专门认定的机制, 即没有否定不构成犯罪的出罪机制。四要件构成体系作为从前苏联引入我国的舶来品, 从一开始其就完全割断了与我国传统刑事政策的联系, 而其对于当下刑事政策发展之人道趋势也没有产生合理的回应。因此从我国犯罪构成的产生而言, 由于先天性缺少人性关怀之人权保障的功能和机制, 故在人道性刑事政策勃兴的时代,其缺少人权保障之出罪机制的现状必须被改变。在刑法语境中, 刑事政策之法治化实际上就是刑事政策的刑法化, 亦即刑事政策不能直接作为裁判案件的依据, 否则会助长法律虚无主义, 导致刑事案件惩罚无法规格化和明确化, [16] ( p103) 这是刑事政策刑法化最一般和基本的内容。如果刑法是经由刑事政策而来或者至少刑法条文体现着刑事政策的基本精神, 则此时的刑法应该是一种良法, 其所规定的犯罪构成自然应该体现刑事政策的基本精神和要义, 符合良法的基本要求的, 不仅个罪构成所依附的法条在形式上合理, 在实质上也能符合社会正义的要求。这应该成为刑事政策法治化的另一种解读, 但却常常被忽视。如果以此来观察我国刑法规定的个罪之犯罪构成, 可以发现其和良法的要求仍有一定距离, 如存在最高司法机关违法之解释、构成要件过于粗疏等均不符合良法形式之美, 对不同对象的保护采取差别待遇、公民权利保护滞后等不符合良法实质之善等诸多问题。

刑事政策内容之非犯罪化和非刑罚化趋势应该成为犯罪构成发展的具体方向。犯罪构成之非犯罪化要求立法上合理划定犯罪圈, 将实质上不具有社会危害或刑法对之根本无效的行为排除出犯罪的范围。犯罪构成之非刑罚化要求在犯罪构成划定的犯罪圈中以非刑罚的方式处理被认为构成犯罪的行为, 西方国家的转处、易科、社区矫正处遇都是犯罪构成非刑罚化的体现。非犯罪化和非刑罚化并不是两个层面的问题, 在非犯罪化后, 通过非刑罚化进一步限制刑法的打击面, 实现轻缓化, 因此非刑罚化是对非犯罪化的进一步发展, 这样实际上犯罪构成的非刑罚化和非犯罪化就可以作同一性理解, 犯罪构成的非刑罚化就不再是一个虚设的命题, 犯罪构成的非刑罚化应该得到提倡。我国犯罪构成的非犯罪化问题近年来似有紧缩的趋势, 如司法解释不断扩大某些个罪的犯罪圈, 以专项斗争形式存在的严打仍声势高涨, 死刑适用的范围过宽, 刑罚的替代措施几乎为空白等。

作为我国刑事政策最新的发展成果, 宽严相济之具体刑事政策如果成为司法实践的指导, 犯罪构成应成为其具体的载体, 即我国犯罪构成重构的方向应体现宽严相济之具体刑事政策。一般将宽严相济的刑事政策理解为刑罚适用时的宽和严。[17] ( p17) 如果宽严相济之刑事政策对我国的犯罪构成将产生影响, 则其不应仅是刑罚适用的政策, 还应是犯罪构成应遵循的规格。换言之, 宽严相济之刑事政策不仅应是刑事司法的指导, 也应该成为刑事立法的一种思路。从目前的研究来看, 存在过于关注宽严相济之刑事政策的刑法解释之司法指导功能而忽视了其对刑事立法的应有意义。如果在立法上将宽严相济之刑事政策作为一种指导思想, 除了在刑罚的设定上应宽与严相济之外, 更重要的是在犯罪的成立规格之犯罪构成上同样应宽与严相济。犯罪构成的宽严相济之命题实际上是合理划定犯罪圈的问题, 更进一步讲是犯罪设定的犯罪化和非犯罪化和谐相济的问题, 因此应设定宽之犯罪构成和严之犯罪构成的概念并作犯罪化和非犯罪化指向下的解读。

宽之犯罪构成要求对构成犯罪的行为刑法应从行为性质的角度设定其具体构成, 而不对其作过多限制。这并不与非犯罪化相矛盾。非犯罪化是将不应构成犯罪的行为排除出犯罪圈, 宽之犯罪构成是在非犯罪化后设定的犯罪圈内对已设定成犯罪的行为规定的一种方式。严之犯罪构成不仅指刑事法网的“严密”, 而且也应指刑事法网的“严明”, 换言之, 犯罪构成不仅严密而且严谨明确。宽与严之犯罪构成不仅是相协调的, 而且在一定程度上严之犯罪构成是对宽之犯罪构成的限制, 即通过犯罪构成的明确性限制犯罪构成的宽疏性, 从而达到犯罪构成的社会防御和人权保障的双重价值。以我国刑法对个罪构成的规定来看, 对客观行为多数进行程度上的限制, 同时对大多数犯罪又作了情节上的要求。从行为程度上设定犯罪实在是立法上的一个难题, 而从行为性质上设定罪的构成关系到对轻微行为的处理。以日本刑法的以行为性质之立法例来看, 通过不、转处等方式最终作为犯罪处理的情况并不是想象的那样多, 而我国采取行为定量立法的方式其弊端是难以克服的。[18] ( p113) 采取行为性质的立法可以将一切涉嫌犯罪的行为纳入刑事诉讼程序中, 与对轻微行为采取行政处理的方式相比, 可以扩大被告人对抗国家刑权力的权利, 从而实际上能够缩小刑法的打击范围, 也能保证犯罪构成规定的明确性。从司法的可操作性上讲, 由于性质清楚明确, 故能保障法运行的安全性。因此我国刑法对行为之量的规定有必要转变为对行为性质的规定, 实现犯罪构成之宽的要求。我国刑法对构成之情节的要求表面上符合严的要求, 但实际上由于情节的模糊性和非法定性, 因而可能产生扩大解释, 导致实质上犯罪构成的松弛, 同时犯罪构成之严谨明确性的要求几近丧失。如果采取行为性质的立法模式则自然可以取消相当一部分关于情节要求的规定, 因此严之犯罪构成实际上成为宽之犯罪构成的反向表述。在这个意义上, 行为性质之立法方式能够同时达到宽与严之犯罪构成和谐一致的合理状态。因此表面上行为性质的立法有扩大犯罪圈之形式可能, 但实际上并不会产生如此后果, 行为性质之立法与严之犯罪构成并不矛盾, 由此采取行为性质的立法方式应成为犯罪构成最核心的内容。

一个简短的结论: 刑事政策对犯罪构成的影响是深刻的。我国的犯罪构成应对刑事政策的精神、内容等进行合理回应, 犯罪构成应符合良法的公平正义理念并具有人权保障的出罪机制存在, 具有运行的安全性价值。在当代刑事政策下, 刑法关于个罪构成的规定应以行为为中心, 以行为性质之规定作为立法的基本方式。当然, 犯罪构成的产生及演进, 乃诸多原因综合作用的结果, 切不可将刑事政策视为其发展的唯一助力。这是本文写作的基本结论。

注释:

[1] 何秉松. 犯罪论体系研究[ j ]. 政法论坛, 2003, (6).

[2] 卢建平. 刑事政策与刑法关系的历史演变[n ]. 法制日报, 2007—09—16 (14).

[3] [日] 大谷实. 刑事政策学[m ]. 黎宏译. 北京: 法律出版社, 2000.

[4] 邱兴隆. 刑罚的正当性反思[m ]. 北京: 中国政法大学出版社, 1999.

[5] [法] 米海依尔•戴尔玛斯———马蒂. 刑事政策的主要体系[m ]. 卢建平译. 北京: 法律出版社, 2000

[6] 方泉. 犯罪论体系的演变[m ]. 北京: 中国人民公安大学出版社, 2008.

[7] 蒋熙辉. 西方刑事政策主要流派及其特点[ eb /ol ]. http: / //politics/">政治与法律, 2005, (4).

[17] 陈兴良. 宽严相济刑事政策研究[ j ]. 法学杂志, 2006, (1).

政策法规论文篇8

一、基本原则和目标

（一）基本原则

以*理论和“*”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，继续扎实推进实施印发的《全面推进依法行政实施纲要》，把《决定》要求与“*要率先成为行政效率最高、行政透明度最高、行政收费最少的地区之一”的要求结合起来，把服务政府、责任政府、廉洁政府与法治政府建设结合起来，加强区县政府依法行政工作。

区县政府依法行政要坚持“三个有机统一”：一是坚持依法行政与科学发展的有机统一，通过依法规范政府行为，为经济社会又好又快发展创造良好的法治环境；二是坚持依法行政与以人为本的有机统一，体现以人为本的价值取向，关心和重视人民群众的利益诉求，尊重和保障人民群众的合法权益；三是坚持依法行政与提高行政效率的有机统一，使依法行政的各项工作与深化行政管理体制改革和加快政府职能转变的要求相协调、相适应。

（二）基本目标

经过五年左右坚持不懈的努力，在区县政府层面基本实现建设法治政府的目标：

——尊重法律、遵守法律的氛围基本形成，行政机关工作人员特别是领导干部依法行政的意识和能力显著提升。

——行政决策机制基本完善，决策的民主化、科学化和规范化程度显著提升。

——行政规范性文件监督管理制度基本落实，文件的规范性和有效性显著提升。

——行政执法规范基本到位，执法的效率和社会效果显著提升。

——政府信息公开机制基本健全，公开的力度和层次显著提升。

——行政争议解决机制基本确立，预防和解决行政争议的能力显著提升。

二、依法行政责任制度

完善领导干部学法制度，提高区县行政机关工作人员依法行政的意识和能力。建立健全区县政府依法行政工作报告制度、第一责任人制度和考核制度；编制和依法行政白皮书，对区县政府依法行政状况进行定期分析和评估。加强区县政府法制机构和队伍建设，把区县政府依法行政的各项工作要求落实到乡镇、街道层面。

（三）依法行政工作报告制度

区县政府在同级党委的领导下，对本地区的依法行政工作负总责，统一领导、协调本地区依法行政工作，建立健全领导、监督和协调机制。区县政府每年要向同级人大常委会和市政府报告本地区推进依法行政的进展情况、主要成效、突出问题和下一步工作安排。

（四）依法行政工作第一责任人制度

区县政府主要负责人是本地区依法行政工作的第一责任人。主要负责人不履行第一责任人的职责，导致本地区连续发生多起严重违法行政案件，造成严重社会影响的，追究主要负责人的责任。

（五）依法行政工作考核制度

区县政府要完善对行政机关工作人员的考核体系，在考核指标中增加依法履行职责的情况，促使行政机关工作人员增强依法行政意识，严格依法办事。考核结果应当与行政机关工作人员的奖惩和任免挂钩。

（六）依法行政状况白皮书制度

市政府定期编制并向社会本市行政机关依法行政状况白皮书，反映区县政府和市政府各部门在制定和执行重大行政决策、制定规范性文件、实施行政许可和行政处罚、推进政府信息公开、办理行政复议和行政应诉等方面的基本状况以及社会评议情况，总结、分析依法行政的成功经验和主要问题，以持续推进全市依法行政工作。

（七）政府法制机构及其队伍建设

区县政府法制机构是区县政府领导在依法行政方面的参谋、助手和顾问，要在推进本地区依法行政工作中充分发挥统筹规划、综合协调、督促指导等方面的作用。

区县政府要适应加强依法行政的新要求，在加快政府职能转变、推进政府机构改革工作中，进一步明确和强化区县政府法制机构的职责。区县政府法制机构要在继续做好行政复议和行政诉讼、行政执法监督等工作的同时，切实承担起协调行政执法争议、对重大行政决策和规范性文件进行合法性审查、对区县政府签订的法律文件进行审核把关等职责。

区县政府要把法制机构和队伍建设放到更加突出的位置，健全机构，充实人员，加强力量，使机构设置和人员配备情况与法制机构承担的工作职责和任务相匹配。同时，要加大对法制干部的培养、使用和交流力度。

区县政府要结合本地区实际，明确所属部门、乡镇、街道承担法制工作的机构，保证依法行政的各项工作要求能全面落实到基层。

三、重大行政决策的民主化、科学化、规范化机制

完善重大行政决策规则和程序。重大行政决策都应当事先经过合法性审查，并实行集体讨论决定。要根据不同情况，实行征求意见、听证、专家论证等制度，推进重大行政决策民主化、科学化、规范化。要积极探索决策实施情况后评估制度。对违法决策的，要依法追究决策责任。

（八）重大行政决策事项的范围

区县政府重大行政决策事项主要包括：1.区县国民经济和社会发展规划、计划的编制，区县产业发展和结构调整等政策的确定。2.区县总体规划、详细规划和专项规划的编制。3.财政预算草案、调整方案的编制，预算预备费的动用。4.重大政府投资项目和重要专项资金的安排，重大国有资产的处置。5.土地资源的配置和利用。6.教育、医疗卫生、劳动就业、公共交通、旧城区改造等与公民、法人或者其他组织利益密切相关的政策、措施、项目的确定和调整。7.区县政府机构改革、职能调整的安排。8.其他具有全局性、长远性影响或者与公民、法人、其他组织利益密切相关的重大事项。

（九）重大行政决策合法性审查制度

作出重大行政决策，应当事先由本机关法制机构进行合法性审查，并出具法律意见书。法制机构对符合法律、法规、规章规定的决策内容，应当提出支持性意见；对违反法律、法规、规章禁止性规定的决策内容，应当根据需要提出调整的建议；对法律、法规、规章未作规定，但符合法律原则、国家政策精神、改革发展方向的决策内容，可以根据需要提出相应的完善建议。

（十）重大行政决策集体讨论决定制度

作出重大行政决策，应当由行政机关负责人召集有关会议集体讨论决定。要明确集体讨论决定的议事规则。重大行政决策方案草案经征求意见、听证、专家论证等程序的，承办部门应当全面报告公众意见、听证会、专家论证等情况；集体决策成员的不同意见应当记录在案；行政机关负责人未采纳与会多数成员意见的，应当说明理由。

（十一）重大行政决策征求意见制度

制定与公民、法人或者其他组织利益密切相关的公共政策，应当听取人大、政协的意见；也可以通过座谈会、论证会等方式，听取利益相关人的意见；还可以通过政府网站、报纸等途径，征求公众意见。

（十二）重大行政决策听证制度

对涉及重大公共利益和公民、法人、其他组织切身利益，不同利益相关方之间存在较大意见分歧，或者法律、法规、规章规定应当听证的重大行政决策，应当进行听证。听证代表的名额分配和确定，要充分考虑听证事项的性质、复杂程度及影响范围，听证代表名单应当向社会公布。听证会应当公开举行，并保障听证代表平等充分的发言和辩论的机会；行政机关负责人原则上应当出席听证会，直接听取意见。听证意见的采纳情况，要以适当形式向听证代表反馈。

（十三）重大行政决策专家论证制度

对专业性强、技术性强、复杂疑难的重大行政决策事项，应当组织专家论证会，或者委托专业机构、社会咨询机构、研究机构以及专业人士等对决策方案的科学性、合理性、可行性进行论证和评估，为科学决策提供依据。

（十四）重大行政决策实施情况后评估制度

对涉及大量公共资源投入、大额财政性资金投入以及社会影响较大的重大行政决策，在实施一段时间后应当进行评估。要探索专家评议、管理相对人评价、决策实施部门评估相结合的方式，重点对制度设计合理性和制度实施有效性进行评估。评估报告中应当明确提出决策调整、继续实施、停止执行等建议。

四、行政规范性文件的监督管理

加强对规范性文件制定主体权限、内容、程序的管理，实行规范性文件有效期制度和清理制度，强化对规范性文件的备案审查，提高发文质量，促进规范发文。

（十五）规范性文件的制定与要求

制定规范性文件，应当符合法定权限。除市和区县政府及其工作部门、乡镇政府、依据法定授权进行行政管理的市政府派出机构以及法律、法规、规章授权制定规范性文件的组织外，其他单位原则上无权制定规范性文件。

制定规范性文件，应当内容合法。不得创设行政审批、行政处罚、行政强制、行政收费；没有上位法依据，不得增加公民、法人或者其他组织的义务，不得剥夺、限制公民、法人或者其他组织的权利。

制定规范性文件，应当遵守法定程序。要事先听取意见、经过法制机构的法律审核，提交制定机关负责人集体讨论决定，由机关主要负责人签发，并通过政府公报、政府网站以及新闻媒体等途径向社会公布。未经听取意见、法制机构审核并经集体讨论决定的，不得施行；未经公布的规范性文件，不得作为行政管理的依据。

（十六）规范性文件有效期制度

规范性文件的有效期一般不超过5年。制定机关需要延长规范性文件实施期限的，应当在文件有效期届满前6个月，组织对文件内容和实施状况进行评估；评估后，制定机关应当根据不同情况，决定进行修改、废止或者确认继续实施。

（十七）规范性文件清理制度

区县政府法制机构应当根据国家、本市的有关规定和部署，组织区县规范性文件的专项清理和定期清理。对不符合法律、法规、规章规定，依据缺失，内容相互抵触，调整对象已不存在，有地方保护、行业保护等不适当内容，不适应经济和社会发展需要，以及与转变政府职能的要求不一致的规范性文件，都应当及时修改或者废止。清理后，应当向社会公布继续有效、废止和失效的规范性文件目录；未列入继续有效目录的规范性文件，不得作为行政管理的依据。

（十八）规范性文件备案审查制度

区县政府制定的规范性文件，应当向市政府备案；区县政府部门和乡镇政府制定的规范性文件，应当向区县政府备案。

市和区县政府法制机构要切实履行备案审查工作机构的职责，对报备规范性文件的合法性、适当性、制定程序是否符合规定要求等进行严格审查。对超越权限、内容违法、违反法定程序的文件，应当提请同级政府撤销、限期改正或者责令停止执行；发现应当报备而不报备规范性文件，应当责令限期报备。经审查准予备案的规范性文件目录，应当定期向社会公布。

五、行政执法行为的规范、协调和监督

继续推进综合执法，建立行政执法协调机制，有效解决职责交叉和执法缺位问题。建立行政执法推进和督查机制、行政执法操作指南制度、行政执法分类分步实施模式和行政自由裁量基准制度，切实做到规范执法、公正执法。进一步加强行政执法队伍建设，强化行政执法责任追究。

（十九）行政执法推进和督查机制

区县政府要加强组织领导，采取有效措施，提供必要的配套条件，推进法律、法规、规章全面、准确地贯彻落实，保障公民、法人和其他组织的合法权益，维护经济社会秩序，真正做到使违法者不因违法而得利益，守法者不因守法而受损失。对人民群众反映强烈的热点、难点问题，要加大执法力度，及时依法妥善予以处理。要强化行政执法督查，严格责任追究，做到令行禁止、政令畅通。

（二十）行政执法协调机制

区县的不同执法部门之间需要协调执法衔接等问题的，应当送交区县政府法制机构进行协调。经协调，各方达成一致的，应当制作行政执法协调意见书；各方仍存在分歧的，应当提请区县政府决定。涉及不同执法部门的职责分工、执法依据的应用解释等区县难以处理的执法协调事项的，区县政府法制机构应当提请市政府法制机构会同相关的市级执法部门进行协调。在全市范围有重大影响的执法协调事项，市政府法制机构应当及时向市政府报告。

对区县边界区域违法行为的查处，相邻区县的有关执法部门应当建立日常的协同执法机制，有关市级执法部门应当给予指导、协调和督促。对执法管辖有争议的，应当提交市级有关执法部门进行协调；协调达不成一致的，由市级执法部门指定管辖。

（二十一）行政执法操作指南制度

市级执法部门要根据回避、公开、当事人参与、诚实守信、保障救济权利等程序要求，在各自职责权限范围内，编制本系统行政执法操作指南，针对不同执法领域和事项，明确执法主体、权限、程序等方面的具体规范。市级执法部门要通过政府网站等途径，向社会公布行政执法操作指南，接受公众监督。行政执法操作指南应当根据法律、法规、规章的立、改、废以及执法部门的职能调整情况，及时更新。区县执法机构及其执法人员应当按照行政执法操作指南的要求，规范实施执法活动。

（二十二）行政执法分类分步实施模式

实施行政执法，既要维护公共利益，又要充分尊重和保障当事人合法权益。对危及公共安全、公众健康，破坏生态、污染环境等违法行为，必须切实提高执法效能，加大执法力度，避免执法缺位、不作为。

除法律、法规、规章另有规定外，对尚未造成严重危害后果，或者违法后果能够及时消除的违法行为，应当先进行告诫、引导、教育，并责令改正；对拒不改正的，再给予行政处罚。行政执法过程中采取的措施要与执法目的相当，避免给当事人权益造成不必要的损害。

（二十三）行政自由裁量权基准制度

市级执法部门要按照符合法律目的、平等对待当事人、参照先例、必要适度等行使自由裁量权的基本要求，在各自职责权限范围内，对法律、法规、规章规定有裁量幅度的行政处罚、行政许可条款进行梳理，结合本市社会经济发展状况和本系统行政执法的性质、特点，制定并公布本系统行使自由裁量权的规则和参考标准。市级执法部门应当对区县执法部门行使自由裁量权的行为加强指导、监督。

（二十四）行政执法案卷评查制度

区县政府法制机构要根据市政府法制机构制定的行政执法案卷制作标准、归档规范和评查办法，每年组织开展行政执法案卷评查工作，指出执法案卷制作、归档中不规范的问题。案卷评查结果应当纳入年度行政执法责任制进行评议考核。

六、政府信息公开的深入推进

除法律、法规规定不得公开或者公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定的以外，政府信息应当公开。不断加大主动公开力度，规范依申请公开行为，完善政府信息公开的配套机制，逐步形成以主动公开为主、依申请公开为补充的格局。

（二十五）重点主动公开的政府信息范围

逐步增强财政性资金和社会公共性资金运行的透明度。加快推进区县政府有关财政预算、决算报告和重点支出执行情况及其审计结果的公开。落实区县政府财政性资金使用情况的公开，及时向社会公开扶贫、救济、优抚、义务教育、农业补贴等资金分配情况，以及重大建设项目招标、中标情况。公开区县政府的集中采购目录、采购限额标准、采购结果及其实施情况。配合市级有关部门做好社会保险信息、住房公积金等社会公共性资金收支和结余情况的公开。

重点推进教育、医疗卫生、住房、劳动就业、城市交通等与公众切身利益密切相关的政府信息主动公开。对土地使用权出让、房屋拆迁、城市规划等群众关心、社会关注的领域，应当依法、有序推进信息公开，进一步发挥“以公开促规范”的积极作用。

（二十六）依申请公开政府信息的工作要求

在推行政府信息主动公开目录制度的基础上，区县政府及其部门要编制并公开政府信息依申请公开目录，为公众申请政府信息公开提供便利和指引。区县政府及其部门要探索各种有效机制，为公民、法人和其他组织申请政府信息公开提供咨询、引导和帮助，减少依申请公开争议。设立区县集中接收公开申请窗口，方便公民、法人和其他组织提出政府信息公开申请。区县政府信息公开主管部门要建立相应工作机制，指导行政机关解决依申请公开工作中的难点问题。

（二十七）政府信息公开的配套机制

健全政府信息保密审查机制，明确保密审查程序和责任分工，在政府信息形成过程中同步明确公开属性，对已形成的政府信息进行梳理并明确公开属性。建立政府信息协调机制，政府信息涉及两个以上政府机关的，要及时启动协调机制，就政府信息的公开属性、公开内容、公开义务主体等协调一致。健全政府信息公开工作监督和考核机制，完善考核指标体系，增加公众评议在监督考核中的比重。对不依法履行政府信息公开义务的行为，要予以责任追究。

七、行政争议解决机制

建立行政争议的预防与排查机制，加强部门协同配合，提高解决行政争议的能力水平。创新办案方式，保障办案条件，提高行政复议办案质量；认真做好行政应诉工作，推进行政机关负责人出庭应诉制度；在强化社会监督的同时，充分发挥行政复议和行政诉讼的监督、救济及争议解决作用。

（二十八）行政争议的预防与排查机制

建立行政争议预测机制，重大行政决策实施前，区县政府及其部门要对可能出现的行政争议进行评估预测，提前做好应对准备。建立行政争议排查机制，区县政府及其部门要重点对本地区涉及城市建设和管理、房屋拆迁、社会保障、企业改制、环境保护等容易引发行政争议的领域进行排查；排查工作可以通过居委会、村委会等渠道组织进行。对可能引发行政争议的苗头和隐患，区县政府及其部门应当配合综治、等部门及时制定应对措施，把矛盾化解在初期、解决在基层。

（二十九）行政争议处理协调机制

进一步发挥行政机关在解决行政争议中的主体作用。对本地区群体性的、涉及多方利益主体、可能影响社会稳定的行政争议，区县政府及其部门确实难以解决的，可以提交市有关部门予以协调；市有关部门应当指导、帮助区县政府及其部门，研究并采取有效调处、妥善解决矛盾争议的措施。

（三十）行政复议办案规范

畅通行政复议渠道，依法受理行政复议案件。改进审理方式，综合运用书面审查、实地调查、听证、和解、调解等手段办案。依法公正作出行政复议决定，对违法或者不当的行政行为，该撤销的坚决予以撤销，该变更的坚决予以变更。积极运用行政复议意见书、建议书等方式，促进行政机关及时纠正具体行政行为中的瑕疵。

要确保一般案件至少有2名复议人员承办，重大复杂案件至少有3名复议人员承办。要为办理复议案件提供必要的条件和经费，设置接待当事人和举行复议听证的场所。

（三十一）行政应诉相关要求