宪法原则论文范文

宪法原则论文篇1

论文关键词:美国 违宪审查制 起源;特征 功效 论文摘要:违宪审查制是美国对宪政理论的独特贡献?是美国宪法中一项极为重要的原则。它起源于美国独立运动领袖的自然法观念和分权思想?具有既基于宪法和“三权分立”而产生又受限于二者的基本特征?在监督宪法实施、捍卫宪政精神方面有着特殊的功效。 1787年制定的美国宪法?是世界上第一部成文宪法?也是当今世界上施行时间最长的一部成文宪法。这部宪法开创了西方国家制定成文宪法的先河?并提出了构成美国宪政制度基础的若干宪法的基本原则?违宪审查制便是其中之一。笔者对美国宪法之违宪审查制原则作一考察?仅以求教。 一、违宪审查制的起源 违宪审查制是美国对宪政理论的独特贡献?是美国宪法中一项极为重要的原则。关于该原则的起源?学者各有说法?主要原因就在于美国成文宪法中并未对该原则有明确规定。笔者参考了一些资料?以为关于此问题?应从美国独立运动领袖的思想理论观点和历史经验中寻找答案。 在美国建国前各殖民地制定的一些法律中贯穿着两个基本的法律观念?保护殖民地社会的每个人从事他个人愿意做的任何事情的自由?但这种自由不得危害社会利益?其间反映出的是一种自然权利的观点和具有基督教宗教色彩的原始的平等、自由思想。美国独立运动正是以这种自然权利观和其他民主思想作为反对英国殖民主义斗争的武器。独立战争前夕?1761年北美殖民地最高法院颁布协查令状?允许英国海关人员以搜查走私物品为由?任意闯人北美民宅?引起殖民地人民强烈反抗。马萨储塞州律师詹姆斯·奥蒂斯为此发表的以自然法为论据的著名演说?广为传播?成为反对英国议会立法压榨殖民地的有力武器。后来成为美国第二任总统的约翰·亚当斯明确地说:“国会制定的违反宪法的法律是无效的?违反自然平等的原则也是非法的……法院必须通过裁决?宜布废除这样的法律。”这些言论可谓是美国独立运动领袖和先驱继承并发展欧洲启蒙思想家自然法观念和分权思想所得出的与英国所谓“议会至上”完全不同的结论。从历史经验看?美国第十五任首席大法官伯格说?在殖民统治时期?对美国议会立法毫无制约措施?北美殖民地人民深受美国殖民者以议会立法名义强加给他们的压榨?因此深感议会立法并不都是完善的?必须对其加以制约。美国独立宜言起草人杰斐逊说:“政府的一切权力、立法、行政、司法?最后都是归于立法机关。把这些权力集中于同一双手中··…‘由一群人而不是一个人来集中行使这些权力?并不能减轻暴虐程度，"19 87年费城制宪会议上?汉密尔顿等人积极倡导宪法应规定违宪审查权?他说“对立法权的这类限制实际上只能通过法院的中介来行使?法院的职责就是审查一切违背宪法原意的法案?并宣布其无效。’?虽然当时由于种种压力?该原则未被写人宪法?但历史潮流不可阻挡?1803年马歇尔大法官通过“马伯里诉麦迪逊案”终于将该原则以司法判例形式确立起来?他的著名判词是:“极为明显而不容里疑的一项立论是:宪法取缔一切与之相抵触的法案。违反宪法的法案不成法律。判定何者为法律?断然属于司法部门的权限和职责?与宪法相抵触的法律无效……”。从而开创了美国“违宪审查立法”的先例。 二、违宪审查制的基本特征 随着美国法制建设的发展和繁荣?违宪审查制在实践中日益完善?形成了自成体系的基本特征: 第一、联邦最高法院和州最高法院均可依据联邦宪法和州宪法?分别对联邦立法和州立法进行审查。美国实行的是联邦法和州法的两重法律体系?联邦宪法与各州宪法并存。1803年的“马伯里诉麦迪逊案”?联邦最高法院取得对联邦国会立法审查权后?州最高法院也陆续通过判例确定了对州立法的违宪审查权?那么最高法院对州立法是否有审查权呢?早在181。年?最高院就在“弗案彻诉佩克案”中宜布一项州法违宪。在“马丁诉亨特的承租人案”中?联邦最高法院通过判决1789年《司法法》不违宪而有效?又为自己确立了一项特权:对州最高法院作出的宪法问题裁决进行审查?行使上诉管辖权。 第二、联邦最高法院所审查的是已经颁布实施的法律和行政命令?而非国会提交的议案。在美国?国会提交的议案一般须经总统签署后方可生效成为法律?之前并不具有法律效力。根据美国严格的三权分立原则?司法机关不得千涉立法行政职权。如果允许法院对未生效的议案就作出是否违宪的判断?那么实际上就等于控制了国会立法决定权?也使得行政对立法丧失了牵制作用。 第三、根据“不告不理”原则?联邦最高法院无权主动审查某项法律和法令?而 只能就宪法权利受侵犯的案件所涉及的法律进行审查?即审查在实施过程中造成侵害后果的法律和法令。美国宪法第三条以“案件”和“诉讼”作为界定联邦法院管辖权的标准?最高法院自身解释为要求诉讼以对抗的形式?在对抗的背景下提交联邦法院?才能以司法判决形式解决?而且它的解决不违反对违宪审查起限制作用的分权原则。〔见“韦拉斯特诉科恩案”(1968)]。因此?最高法院不就联邦宪法问题提供咨询意见—它只对“实际存在的”诉讼进行判决?即便是国会和总统主动要求最高法院审查某项法律和法令也无此权。美国传统的司法观念认为?法院主要任务是判决诉讼当事人所提出的争执案件?至于宜布法律或法令是否违宪?不过是判决案件不可缺少的附带工作。 第四、联邦最高法院经审查只能作出“合宪”或“违宪”判决?而不能撤销某项法律或法令。联邦最高法院对某项法律或法令作出“违宪”判决?原则上虽只适用于有关的具体案件?但由于美国实行判例法制度?适用“遵循先例”原则?下级法院在以后同类案件审理中将最高法院判决作为“先例”而以尊重和服从?这样便在实际效果上否定了该项法律或法令的适用。即便如此?也不意味着法院能决定该项法律或法令的存废。因为它是由议会或受托的行政机关依法制定并生效的?具有程序上的合宪性?撤销或废除仍需依法定程序进行?而不应由法院在判例中附带地宜布撤销?否则法院行为本身就构成了违宪。 第五、宜告某项法律或法令违宪?须经联邦最高法院2/3多数法官同意。这项特征或者说是规则的确立?说明了违宪审查权行使的懊重性和严格性。宪法在美国人民心中享有祟高权威?联邦最高法院通过判例自行推定享有独一无二的宪法解释权?但同时也为自己设置了重大的责任。违宪审查权的行使?实际建立在对宪法相关条款进行解释的基础上?各大法官学识偏向、处事原则及情感倾向各不相同?又相互独立?难免各抒已见?结论不一?甚至分歧很大?因而从程序上设置2/3多数表决制?可见为公正审判的一种程序性保障。毕竟以2/3的多数来否决也是经由多数投票通过而生效的法律、法令?更符合衡平机制的要求. 第六、经宜告违宪的法律或法令并未完全丧失效力?一旦联邦最高法院在以后判例中改变意见?均可适用该项法律或法令.这一条特征与第四条特征相互照应?经宣告违宪的法律或法令只要未被撤销或废除?效力就并未完全丧失?而是处于冻结状态?解铃还须系铃人?联邦最高法院若能以新判例推翻旧意见?则等于自动恢复了其效力。众所周知?美国判例适用遵循先例原则十分灵活?联邦最高法院经常推翻自己作出的宪法判例。这是因为美国宪法比较简洁?需不断作出与客观实际发展相适应的新解释?同时由于修宪程序十分繁杂?宪法制度上缺陷很难以此纠正?因而以司法手段推翻或修正过去判例是重要而有效的补救手段。 以上这些基本特点反映出联邦最高法院作为联邦宪法的最后解释者?拥有保障宪法正确实施的特殊权力—违宪审查权。弗兰克福特法官曾一语道破:“最高法院就是宪法”。美国联邦最高法院违宪审查权案例?遍及美国政治、经济、社会各个领域?对美国宪法的发展、国家政策的制定以及统治秩序的维护产生过重大影响。然而美国权力制衡政策是不允许任何权力过分膨胀的?面对不断受到政界人士、法学家和舆论的质疑和抨击?联邦最高法院很明智地进行自我限制:“一、除非有实际的诉讼案件或争端?法院决不决定有关宪法的争执(见特征之三)?二、即使实际的诉讼案件?亦严格遵守‘政治问题’原则?苟且争点属于‘政治问题’?亦不予受理。”法院这种自我抑制有一些正当依据?包括:"(1)在宪法案件中司法功能的微妙性;(2)建立在宪法基础上判决的相对终极性;(3)需要适当考虑‘享有宪法权力的其他部门’;(4)需要维护宪法规定的权力分配?包括法院的权力分配;(5)‘司法程序固有的限制’〔见‘救援军诉洛杉矶市法院案’(1947)，]”总之一句话?违宪审查制基于宪法和三权分立理论产生?但其发展在一定程度上又受限于二者?这也许正是美国法律制度精妙之处。 三、违宪审查制的功效 自从违宪审查制确立以后?最高法院以“严格”的司法解释实现对宪法执行的“有效”监督?通过审判具体诉讼案件?发挥其在捍卫宪政精神方面的特殊功效。尽管人们常以从事“司法立法”为由抨击联邦最高法院?对违宪审查制作用也历来褒贬不一?但联邦最高法院通过行使违宪审查权所作的大量判例?遍布美国政治、经济、法律和社会各个领域?其影响也是有目共睹的。 首先?从法律功效看?违宪审查制对美国宪政史发展意义重大。美 国的宪法是刚性成文宪法?原文仅7条?修正案也不过二十几条?如此简短?竟沿用200余年至今?很大功劳归于违宪审查制的设立。联邦最高法院在审查中动用司法解释权?对宪法中有关弹性条款作出符合宪法精神的解释?深化了其含义?有效地补充和发展了联邦宪法的内容?通过灵活的遵循先例原则将古老的宪法原则与新时代的法律需求联系起来?使美国宪法成为一部不断发展的“活”的法律。当然?任何制度并非万能?违宪审查制不足之处在于它仅是一种事后救济的方式?既无法对法律作普遍的原则审查?也无法受理与制定法律有关的普通公民的诉讼?它只能在违法行为发生后?宪法权利受侵害后才能跳出来主持公道(当然还有种种严格的受理限制)?无法有效地预防违法的危害发生. 其次?从社会功效看?联邦最高法院行使违宪审查权所作的判例?或表现为民主进步倾向?或表现为保守反动倾向。法律象一面镜子?折射出社会生活的方方面面?法律本身发展?需要适应杜会发展需要?反过来也会影响到社会发展。历任的美国联邦最高法院的大法官们?个人素质有高低、思想观念有差异、政治倾向有分歧?又面临各异的社会政治、经济形式?他们所作出的违宪判例在一定的历史和社会环境中对美国社会经济的发展具有举足轻重的影响。它们不仅如实记载了美国各个领域深刻变化?而且也生动地反映了各个时期阶级力量对比关系的实际变化。例如:早期联邦最高法院通过行使违宪审查权加强联邦权力?促进了自由竞争的美国资本主义发展?20世纪30年代以后?又通过行使违宪审查权干预国家政治经济生活?迎合了垄断时期美国经济社会发展需要。 第三?从政治功效上看?违宪审查制在相当程度上完善了宪法所体现的分权制衡模式?强化了司法权对于立法权和行政权的制约力?有助于协调美国政权组织内部关系。从历史上看?当总统软弱无能?而且与国会的多派关系不协调时(如上世纪20年代哈代与柯芝总统执政时)?联邦最高法院奉行所谓的司法能动主义?积极通过违宪审查权干预立法和行政管理活动;反之(如上世纪30年代开始的罗斯福执政时期)?法院便奉行克制主义。20世纪以来?虽说最高法院采取了一些自我抑制的审判原则?对违宪审查权加以限制?但司法权仍在日趋膨胀?且在事实上已破坏了三权均势。最高法院的“司法立法”实现了政府机构某些权力的转移。最高法院的大法官被美国一些法学家讥讽为“柏拉图式的守护神”?认为美国确立的是“司法至上”?最高法院所行使的是“堪与国王匹敌的职权”?是违反民主原则的。有人呼吁?应当对司法部门进行一次必要的“保守革命”?即以行政权或立法权制衡司法特权?恢复立法、行政、司法的“恰当平衡”。笔者也以为这确实是美国宪政维护者们应认真思考的问题

宪法原则论文篇2

“原则”一词在汉语中的含义是指说话或行事所依据的法则或标准。在英文中与之对应的词是"Principle"，意指一种普遍的真理或行为的基本准则1。在法学中，“原则是指构成法律规则和法律学说基础和本源的综合性、稳定性的原理和准则。”2或者说“是可以作为众多法律规则之基础的综合性、稳定性原理或准则。”3认为法律规范包括法律原则在内，或者提出原则与规则是对法律规范逻辑的划分，这是西方学者首次阐明的。美国法学家德沃金曾对法律原则和法律规范之间的不同作了明确地阐述。他认为：“当法学家们理解或者争论关于法律上的权利和义务的问题的时候，特别是在疑难案件中，当我们与这些概念有关的问题看起来极其尖锐时，他们使用的不是作为规则发挥作用的标准，而是作为原则、政策和其它各种准则而发挥作用的标准。”4

什么是宪法原则，或者宪法的原则有那些？传统的宪法学较少论及作为宪法学基本范畴的宪法原则的内涵及性质，而过多局限于对宪法原则内容的列举。如杰罗姆·巴伦、托马斯在其所著《美国宪法概论》中将美国原则分为两个大的方面，即权利分立与制衡、限权政府与保障人权。5A·W·布莱德赖和K·D·爱汶在他们合着的《宪法和行政法》一书的第一章，专门探讨了宪法的一般原则，包括君主立宪原则、议会至上原则、权力分立和制衡原则、法治原则、责任政府等。美国学者加里·沃塞曼在《美国政治基础》一书中也列举了分权与制衡、联邦制、有限政府和司法审查四项原则，但他们并没有阐明什么是宪法的原则以及宪法原则有什么功用等问题。早期国内宪法学者的论着在探讨宪法原则问题时，也只限于对宪法原则的列举，如许崇德教授主编的《中国宪法》一书就将宪法原则列举为人民原则、基本人权原则、法治原则、三权分立原则和议行合一原则等，对与宪法原则性质和作用有关的问题概无涉及。稍后由张庆福教授主编的《宪法学基本理论》似乎也存在同样的缺憾。同时值得注意的一个现象是建国以后所出版的一批比较宪法学的著作，要么避免对宪法原则进行比较，6要么仅对具体的宪法原则进行比较，而对宪法原则的生成机理、作用功能、内涵特征等避而不谈。7近年来，国内宪法学者日益关注对宪法原则的基本理论探讨，并形成了几种有代表性的主张。有的主张宪法基本原则是"宪法学对某一类型的宪法所反映的指导思想、民主制度的特点和作用的概括"以及"某一宪法典或宪制性文件本身所确定的制定、解释和实施该特定宪法的制导方针。"8有的主张宪法基本原则是"人们在制定和实施宪法过程中必须遵循的最基本的准则，是贯穿立宪和行宪的基本精神。"9有的主张宪法基本原则是"立宪者设计宪法规范时的具体思路和基本规则，它隐藏于宪法规范的字里行间，贯穿设计的始终，是宪法规范的骨架；同时，宪法原则又是宪法的民主价值和民主功能的具体化法则，体现着宪法的价值要求和基本精神，突出地反映着宪法的本质。"10有的主张宪法原则应该是决定"形式宪法"形式和内容的基本价值准则，宪法原则的功能在于"反对特权现象。"11

我们认为宪法原则是体现宪法应然价值取向、统合宪法规则并指导全部行宪过程的依据和准则。12

宪法原则一般具有以下几个特征：

第一，普遍性。从比较宪法学的角度而言，宪法原则的普遍性既指在全球化的过程中，人们为共享人类的法律文化成果，追求文明的共同进步，必须遵守一些具有普适意义的宪治准则，又指它要贯穿于的全过程，是立宪、行宪和护宪都必须遵循的准则。

第二，自享性。宪法原则必须是“宪法”本身所特有的原则，而不是其它法律或政治文件的原则，也不能是某一宪法制度或过程的原则。

第三，终极性。宪法原则是宪法价值的最高体现，也是宪法权威的本源所在。它是判断一切政治行为和普通法律性文件是否合法的最高依据，更是正义的最高尺度。

第四，抽象性。宪法原则是人们对各种现象和实践的形而上的归纳和抽象，它大多蕴含于宪法规范之中，只有少数宪法原则由宪法规范直接予以确认。

依照上述关于宪法原则的界定，本章将主要研究基本人权原则、人民原则、法治原则和权力制约原则等四项原则。

二、宪法原则的作用和功能

从语义学的角度而言，“作用”和“功能”两个语词具有显明的意义界分，但从系统论的视角来看，宪法原则的功能和作用不过是宪法原则影响的静态和动态两个层面的体现，因此，为了准确地把握宪法原则的有效性，有必要统一地叙说宪法原则的作用和功能问题。

第一，整合宪法规范和宪法制度。宪法规范是由规则、原则、国策、概念和程序性、技术性规定构成的。13其中宪法原则是宪法规范的核心，是保证宪法规范的内容逻辑统一的关键性要素。同时，由于立宪者主观认识能力的局限性和语言符号天然具有的模糊性，也由于法律规范和社会现实之间永恒的紧张关系等等。这些因素必然会造成不同的宪法规范和宪法制度之间的不和谐甚至冲突，为了解决这种矛盾，只有依靠宪法原则的最高性特征，才能将众多的宪法规范和宪法制度统合成具有内在逻辑关联的统一体。

第二，指引全部过程。宪治的实现既依赖于宪法原则所集中体现的宪法精神得以在具体宪法规则的创制中合理具体化，又依赖于在具体宪法规则和普通法律规则所未能覆载的领域也能实现宪法原则所代表的正义。因此，我们不但要运用宪法原则来弥补宪法规则存在的漏洞，还要以宪法原则来指导宪法的解释，提高宪法规则的普适性和可操作性，更要以宪法原则的抽象性来克服法律规则的僵化性，为人类的变革和进步提供充足的空间。

第三，判断公共权力和政治组织行为的合法性和确当性。在现代民主政体之下，对合法性和正当性的诉求，是公民的最大诉求。任何公共权力都必须有合理来源，然后公共权力的行使都必须满足合法和正当的价值需求，而如何来判断合法和合理，最终必须以宪法原则为依归。

论人民原则

秦前红

一、理论的历史演变

不代表绝对理论逻辑，而是一种历史逻辑，它是特殊的社会、经济条件的产物。在血缘、部落社会，是不具有任何意义的概念。古代中国、希腊

各城邦内部也不是根据的逻辑来组织的。秩序需要建立在明确的政治权威和法律权威的框架上。在中世纪，统治者和被统治者都屈从于一种普适性的法律秩序，其统治权既来自于上帝之法，也是上帝之法的反映，教会为封建秩序提供了贯穿始终的组织上和道德上的框架。在封建体系中，内部组织范围和外部组织范围之间，“公共领地”和“私有财产”之间没有明显界限。这种具有多面性、分散性的封建传统政治体系之所以同时能享有权力的高度一致和统一性，并非因为权力的存在，而主要在于共同的法律、宗教、社会传统与机制。因此，尽管存在领土上的分隔，但构成世界秩序的单位并未表现出现代概念所要求的那种占有性、排他性特征，它们都将自己看作一个世界共同体的地区代表。随着商品经济的发展，出现了独特的具有世俗权威的民族国家，导致了的出现，与之相适应的理论亦开始发达起来。罗马法的复兴顺应了****主义国家的需要，顺应了资本主义生产关系在城乡的发展。基督教改革运动与反改革运动以及宗教战争，导致整个欧洲为此起彼伏的宗教与政治动乱所吞没。世俗国家权威的出现似乎成了结束这种动乱的最有效的补

救方式，宗教改革本身破坏了教会所有的普遍权力，从而为世俗****主义奠定了基础。因此，我们可以说最早是西方国家的政治语言，是在西方****主义国家秩序发展起来的，是用来说明国家内部关系和描绘国家之间关系的概念。

近代意义的观念学界一般认为为法国人布丹所首倡。布丹认为是“统治公民和臣民的不受法律约束的最高权力”。14其主要特点是：是不受外来权力限制、不受法律约束的最高权力，也是不受时间限制的永恒权力。布丹的概念具有许多不明确性，比如说他认为是从属于神法和自然法的，但他并没有回答诸如者的意志破坏了法律是否仍然是，是否要求绝对服从，以及与涉及政府性质和形式的基本法律或“法律统治权”相冲突怎么办等问题。在布丹之后，一些思想家如霍布斯、洛克等都对思想作出过贡献15

对近代和现代产生重大影响的人民思想的集大成者是法国资产阶级启蒙思想家卢梭。卢梭认为国家是社会契约的结果。所有个人同意服从国家意志，政府的统治完全来源于人民的委托。人民通过“公共意志”的表达来完成这种委托，但在委托的过程中，既没有失去自我，也没有失去自由，因为每个成员“尽管将自己与全体结为一起，但仍然可以服从自我，仍然像以前那样自由”。16卢梭从其“公意”的理论基点出发，论证了人民的两个基本特性：其一是人民的不可分割性。因为是公意的具体体现形式，而公意又是人民整体的公共意志，是不能分割的，所以当然也不能被分割了。其二是的不可转让性。因为者是一个集体的生命，它只能由自己来代表自己。如果转让就意味着转让意志，而转让意志就是出卖自由、出卖生命，这是者所绝对不能容许的。17

卢梭之后的许多思想家依然延续了其围绕

与国家之间的关系来探讨问题的逻辑思路，尽管在侧重点和方法上有相当大的不同，但基本都接受作为国家最高统治权力或权威的理念。比如黑格尔主张人民与君主并存，戴雪主张法律与政治的融和18，奥斯汀认为就是国家的最高强制权力。只有法国的狄骥从社会连带主义的观点出发，否认的存在，并主张“我们应当将这些过时的国家人格及概念永远由法律里面清除出去”。19

社会主义国家的理论学者秉持马克思主义的信仰，普遍奉行人民学说，认为国家的一切权力属于人民，但他们的观点与西方学者的观点有着较大的差异。

第一，两种观点的逻辑立论不同。西方学者的人民学说建立在自然法的理论基点上，认为人民是社会契约的结果。而社会主义的宪法学者通常认为国家是统治阶级（或者）人民所专有的权力，这种权力产生于人民的意志，是人民斗争得来的。

第二，对人民的界定不同。社会主义国家学者更多从实质民主的角度来界定人民的概念，认为人民和国民不是可以相互替代的概念，只有享受民主的主体才是人民，而作为的对象被排斥在人民之外。而西方学者所认为的“人民”在形式上就是指社会的全体成员。

第三，西方学者认为人民与三权分立并不矛盾，因此他们通常主张以三权分立的政治架构来表现人民，以普遍的平等的公民权来体现人民。而社会主义国家则以人民代表大会作为实现人民的政治体制，并且对人民和公民有着并不完全相同的权利配置和地位安排。

二、人民原则的宪法形式体现

（一）宪法序言所体现的人民原则

民主制度的建立是宪法产生的政治前提，而资产阶级和无产阶级为了夺民主革命的胜利，都曾经用人民学说来吸引和号召广大人民来参加反封建的斗争，并且把这一学说公开以政治宣言的形式昭示天下。如1791年的法国人权宣言和1918年的《被剥削劳动人民权利宣言》就是这种形式的典型代表。法国人权宣言明确宣布："整个国家的本源寄托于国民，任何团体任何个人都不得形使所未明白授予的权力。"法国和俄国民主革命获得胜利后，在制定宪法确认胜利成果的过程中，为了突显其制度的民主性和合法性，都将上述政治宣言作为其宪法的序言，使之成为最高法的一个不可分割部分。以后这种体现人民原则的模式亦被许多国家在制宪是所效仿。

（二）宪法规范所体现的人民原则

用宪法规范来体现人民原则一般有两种形式：一是宪法规范直接确认，明确宣布属于人民。如法国第五共和国宪法在第一章专门规定问题，并在第三条明确规定：“国家属于人民，由人民通过其代表和通过公民投票的方法行使国家。任何一部分人民或者任何个人都不得擅自行使国家。”日本1946年宪法宣布："兹宣布属于国民，并确定本宪法。国政仰赖国民的严肃信托，其权威来自国民，其权力由国民代表行使，其福利由国民享受，这是人类的普遍原理，本宪法即以此原理为根据。凡与此相反的一切宪法、法令及诏敕，我们均予排除。"201947年意大利宪法则规定：属于人民，由人民在宪法规定的方式和范围行使之。以上三个国家宪法规范所体现的人民原则既有共同性，又有着各自不同的独特性。如日本宪法体现了人民与君主的并存。因为它一方面宣布属于人民，另一方面又规定天皇是日本国的象征，是日本国民统一的象征。法国宪法对人民原则的确立则直接来自启蒙思想家的鼓动和宣传，更来自人民学说在法国革命中所产生的巨大威力。而意大利宪法对人民原则的规定，却更多归于对法国宪法的模仿，同时意大利宪法对实现人民形式的具体规定，又体现了人民理论的发展。此外，还有些国家在体现人民原则方面也有独特之处。比如，委内瑞拉宪法规定：交予人民，以选举权通过政权部门来行使。其独特之处在于主张不是人民固有的，而只是宪法授予的。埃及宪法规定：属于人民，权力来源于人民，人民行使和维护：法律是国家统治的基础；总统维护人民。其独特之处在于将的所有和的行使结合而论，并把人民与

法律相提并论；总统在维护人民方面发挥特有的作用。21二是间接宣布属于人民。受1918年苏俄宪法和1936年苏联宪法的影响，一些社会主义国家的宪法多规定一切权力属于人民，或属于工人、农民、士兵和劳动知识分子。比如我国宪法第二条规定，中华人民共和国一切权力属于人民。人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。这种规定虽然没有直接显示人民的字样，但体现了人民原则，因为中国学者普遍认为"一切权力属于人民"实质上即在民。22

有必要进一步说明的是，由于人民只是一种逻辑的抽象概括，各国宪法在表现人民时，除了把它确定为宪法的原则规范以外，一般还通过对公民权利与自由的规定和有关国家权力配置的规范，来将人民更加具体化。

三、人民原则的适用和有关问题

尽管现代各国宪法大多数都直接或间接规定了人民原则，以满足对政治合法化的诉求和关于权利来源的终极性追问，但人民原则法治化的过程就是一个充满争论的过程。

第一，任何权力除了其所有性之外，必定还有一个行使或者操作性的问题，这是权力具有现实有效性的重要要素。人民学说强调人民是的所有者，并且认为是不能分割和不能代表的，至于如何有效来行使却语焉不详，这样便使人民似乎成了一个永远悬在空中的权力。

第二，人民与公民

权利之间存在着不和谐。因为人民，是从“国民全体”的意义来理解的，人民被作为一个整体的、不可分割的、集体的抽象人格来看待；而公民的权利和自由是从“国民个体”的意义来理解的，它往往与一个个独立的、有血有肉的具体人格相连接。所以，过于强调的整体性与绝对性，易使个人的权利淹没在“人民”的大海之中。

第三，现代的精义在于要求“在任何（）国家，无论是民主的或其它形式的，都必须有一个人或一群人对行使政治权力负最终责任。”23但人民理论把最终判断的权力赋予作为一个“整体的人民”，其结果要么是无人对权力的行使负任何责任，要么会出现个别人或少数人，借用“人民”的名义，而****人民的权力或滥用权力。

第四，人民理论主张法律权威、领导权威及宪法自身的权威来自作为一个整体的社会，但是在社会现实层面，由于阶级的冲突与阶层的利益分化，权力被肢解的现象突出；在政治制度层面，权力事实上亦被分离为各个不同国家机关的职权，而找不出一个行使权力的最终责任者。在有些国家，非民选的少数法官甚至有权裁断民选国会的行为，有权担任国家与公民冲突的最终仲裁人，这种情况也与人民逻辑相悖。

第五，新的国际政治、经济格局，导致在建构合理的国际秩序与坚持国家的完整性之间，也充满矛盾和对立。所谓事实上的独立与法律上的独立、相对与绝对、积极与消极等理论上的分野，不过是复杂性的另一种话语表述。

第六，社会主义国家都从人民的理论出发，推演出应以人民代表大会制度作为实现人民的基本形式。早期很多宪法学者甚至认为人民代表大会制度在实现民主的范围和效能方面是全面而又全权的、是不受任何限制的。24有的学者认为，根据中国现行宪法第2条之规定，可以合乎逻辑地推论出人民不过实际表现为"人大"。25法治的要义在于有授权必有控权，任何掌权者行使权力必须恪守权力的界限。中国现行宪法第62条在具体列举了全国人大的14项职权后，还恐挂一漏万，又加上第15项：全国人大行使"应当由最高国家权力机关行使的权力。"这种规定也会导致背离法治的精神。26

1BryanA.Garner，BLACK''''SLAWDICTIONARY,WestCompany1996,Page499.

2陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第71页。

3张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第71页。

[美]罗纳德·得沃金著，信春鹰、吴玉章译：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社1998年版，第40页。

5[美]杰罗姆·巴伦、托马斯·迪恩斯著，刘瑞祥等译：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社1995年版第4页。

6参见赵树民：《比较宪法新论》，中国社会科学出版社2000年版，参见沈宗灵：《比较宪法》，北京大学出版社2001年版。这两本著作就根本不涉及宪法原则的比较事项。

7参见何华辉：《比较宪法学》，武大出版社1988年版，参见李步云：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版。这两本著作都论及宪法原则，但并无关于宪法原则一般原理的探讨。

8许崇德主编：《中华法学大辞典——宪法学卷》，中国检察出版社1995年版，第665页。

9周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社2000年版，第93页。

10董和平、韩大元、李树忠著：《宪法学》，法律出版社2000年版，第128页。

11参见莫纪宏：《论宪法原则》，载于《中国法学》2001年第4期。

12在后法治化的国家，易出现的一个悖论便是：由于全面而深刻的社会转型造成在法律适用的过程中，经常出现某种行为合乎宪法原则但与宪法规则不一致的情形。这时如果强调宪法原则的优位，未免会动摇法治的确定性和客观性；反之，如果强调对宪法规则的优先适用，则有可能滞碍社会的进步。因此，在制定法系国家，如何确定法律原则及其适用效力，是一个极其重要的问题。

13李龙著：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第128页。

14JeanBodin，TheSixBooksofaCommonweal，RichardKnolles,，London：ImpreciseG.Bishop，1606.84.

15霍布斯和洛克都是从社会契约论出发来讨论概念的，但得出了明显不同的结论。霍布斯认为人民通过社会契约交给了国家者一个不受任何批评和限制的权利，国家之外没有力量可以对国家进行裁判。而洛克抛弃了霍布斯关于国家是最高强制权力的观念，认为政府仅仅是受人民之托，从人民的同意那里取得了合法权，这种同意可能在充分保护个人权利时才能给予政府。

16Jean_—JacquesRousseau，TheSocialContractandDiscourses，G.D.H.Cole翻译，NewYork：

E.Dutton，1950，14.

17参见何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第51页。

18参见何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第52—55页。

19[法]莱昂·狄骥：《宪法学》中译本，春风文艺出版社199年版，第67页。

20赵宝云著：《西方五国宪法通论》，中国人民公安大学出版社1994年版，第437页。

21参见何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第56—57页。

22参见何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第57页，李龙著，《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第147页，周叶中主编，《宪法》，高等教育出版社2000年版，第96—97页。

23[澳]约瑟夫·A·凯米莱里，吉米·福尔克著，李东燕译：《的终结？》，浙江人民出版社2000年版，第40页。

24参见：《人民代表大会的理论与实践》，中国人民公安大学出版社1995年版，第24——26页。

25参见：周叶中、江国华，《的逻辑与悖论》，载于中国宪法学研究会2002年年会论文集。

宪法原则论文篇3

「内容提要 为把握宪法平等规范的动态意义，文章从适用方式的角度界定“原则”，借此指出宪法平等规范自身并非一个原则，作为原则的乃是“相同情况相同对待”与“不同情况不同对待”这两个平等规范的子项。宪法平等规范的确切含义由这两个子原则在具体情形下的权衡而定，从原则的视角出发，平等规范的动态意义能够得到融贯一致的解读。 「关 键 词平等规范/规则/原则 我国宪法学界的通说认为，“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，这一平等规范即是一项（对国家而言的）原则，又是一项（对个人而言的）权利①。这里所说的“原则”是从平等规范内容的角度、在与“个人权利”相对比的意义上使用的，它是一种不具有个人可主张性的、国家有义务遵照履行的抽象概括性规范。其优点在于从静态意义上揭示了平等规范在人权保障体系中的基础性地位，缺点在于忽略了平等规范的动态意义，无法解释在应用过程中平等规范的特点。由于平等规范自身在文字表述上的模糊性，其含义的确定更多地依赖于适用过程的解释，因此，平等规范的动态意义不容忽略。本文从平等规范适用方式的角度辨析平等规范的原则性质，试图提供一种有关平等规范原则性质的更为精细的解释。 一、原则的意义 从适用方式的角度系统地解释原则的性质源于美国的德沃金，而在德国法学家阿历克西手中得以完善。在阿历克西看来，原则在与规则相对立的意义上具有“最佳化命令”、“分量性”以及“较弱的初步性”这三个特点。与本文相关的是原则在适用中所体现的前两个特征，以下就简要介绍之。 1.作为“最佳化命令”的原则 由于原则都是关于一国法律体系中根本性事务的规定，单就这一点来说其应该绝对地被实现，但由于原则的表述上的模糊性，又使得它具有了不确定性，原则的内容就有了被限制的可能性，无法绝对地实现而只能表现为“最佳化命令”（“尽力实现的命令”）。原则的实现程度受到法律与事实两方面的限制，事实上的限制由特定时空的社会条件所构成，而法律上的限制则表现为与原则相对立的法律规范（P47）。例如，公民迁徙自由的规定是一个原则性质的规范，公民的迁徙自由的实现，不仅受到现实的物质条件的限制，按现有的科学技术水平，公民不可能迁徙到月球上去长期居住；而且有关出国签证之类的法律规范也限制着迁徙自由的实现程度。而规则却体现为一种“确定性命令”，要么被实现要么不被实现，其自身没有实现程度的问题. 2.原则的“分量性”特征 由于每一个原则都体现为“最佳化命令”，都要求尽可能地予以实现。在个案中如果涉及两个以上的原则，在原则之间就存在冲突的可能性。原则之间的冲突与规则之间的冲突不同，它无法通过将一个设置成另一个的例外的方式或者通过宣布其中一个无效来解决，因为如果这样的话，那将意味着其中的一个永远优先于另一个，以此推论，法律体系中将存在着由不同原则按照优先关系排列而成的等级秩序，若如此，也就不会有“疑难案件”这回事了。“原则在不同的案件中有不同的分量，获得优先性的原则，总是那些对于具体的案件事实来说更为重要的原则。如果说，规则的冲突是在效力层面上的较量，那么，原则的竞争则是在分量的维度上进行，因为只有有效的原则才能参与竞争。”（P50） 并且，由具体的原则之间的优先关系，可以导出一个规则，这个规则以优先条件为事实构成，以获得优先的原则所指示的法律效果为规则的法律效果。如果优先原则P1在条件C1下所指示的法律后果为Q，则我们可以得到一个具体的规则：C1Q，也就是说，如果在条件C1下，P1优先于P2，那么，当条件C1得到满足的时候，则发生P1所指示的法律后果Q（P54）。阿列克西将其称之为“碰撞法则”（the Law of Competing Principles）。“碰撞法则结合了原则层面与规则层面：经由原则碰撞的解决可得出一条规则，使得个案之事实可以涵盖于其下而确定了在个案中所应出现的法效果，由于这条规则乃是透过衡量相互冲突的原则而确立的，因此，原则形成了这条规则的理由。” 3.“碰撞法则”的实现方式 在具体个案中，原则之间的碰撞将会导致原则之间的优先关系的产生，而在碰撞过程中如何衡量则是由“比例原则”所决定的②。适当性原则和必要性原则表达的是原则应该在事实可能的范围内最大限度地实现这一要求，它是原则“最佳化”的方向之一（P397）。同样作为原则“最佳化”的方向之一，狭义 的比例原则表达的是原则在法律可能的范围内最大限度地实现这一要求（P401）。原则实现的“法律上可能的范围”的决定性因素是与其竞争的原则，竞争性原则在当前案件下的分量越重，作为其对手的原则在法律上可能的范围内实现的程度越小，反之竞争性原则在当前案件下的分量越轻，对手原则在法律上可能的范围内实现的程度越大。 从上述理论出发，宪法平等规范自身并不是原则而是一个规则，最重要的理由在于，从逻辑上看，平等规范包含了“相同情况相同对待”与“不同情况不同对待”这两个内容，而它们在逻辑上涵盖了一切可能性，因此不论在何种案件中，如果涉及到平等规范，它是一定被适用的，不同之处仅在于是“相同对待”还是“不同对待”上。具有原则性质的规则是这两个构成部分，因此下文要证明的是：其一，“相同对待”与“不同对待”的“原则”性质，以及它们在平等规范中的地位，这是事实层面的问题，我们主要借助从个案解释的视角分析“简单案件”的推理来论证这一点；其二，以“原则”来解释“相同对待”与“不同对待”的妥当性，我们主要借助“原则”对于“疑难案件”和“矛盾案件”所提供的贯穿一致的解读来证明。 二、“相同对待”与“不同对待”的“原则”性质 本文所称的原则是适用意义上的，不论是“相同对待”还是“区别对待”的原则性质都必须结合具体个案在它们的应用过程中方能得以说明。由于我国目前尚不存在平等规范适用的制度性实践，因此下文将结合西方国家的典型案例论述“相同对待”与“区别对待”的原则性质。 在1957年的巴伐利亚州党案（P579—580），德国联邦议会1949年曾作出决定采取地区代表和比例代表结合的选举方式，在和地区代表制结合的基础上，比例代表制还受到“5％规则”的立法限制。根据这项规则，政党只有在全国范围内具有5％以上的选民实力，方可得到比例代表进入联邦议会。在1957年的选举中，巴伐利亚党在本州内势力强大，但在全国范围内未能获得5％的选票，因而不能进入联邦众议院。该党在联邦宪政法院宣称，“5％规则”违反了《基本法》第3（1）、第38（1）和21条对政党的保障。宪法法院认为，为了防止议会出现太多的分裂政党，从而保障选举的整合过程，选票的5％要求是必要的。 该案法官的大体思路是：首先肯定存在一种支持相同对待选票价值的理由——民主原则，然后说明它并不是一个受到绝对保障的利益，因为绝对的实施它会损害另一项宪法价值——议会的有效运行，必要时后者可对前者进行限制。这是一个有关平等规范的个案，因为“5％规则”是否违宪取决于是应该相同对待还是差别对待每一张选票的价值。在该案中，平等规范的内部衡量特点得到了较为充分的体现。支持相同对待选票价值的理由是：尊重每一个选民的政治意愿，按准确的比例反映选民的不同观点，彻底地贯彻民主原则，给予小型政治团体表达政治意愿的机会；以“5％规则”为标准区别对待选票价值的理由是：防止议会内部过于分裂，以至于无法形成有效的议会多数和稳定的政治决策，以及兼具效率与能力的政府。这两方面的理由分别是加在相同对待与不同对待两端的砝码，哪一端更具分量全系于法官的“利益衡量”。 本案的“衡量”可分为以下三个阶段：第一阶段，需要确定的是，存在上述两种彼此竞争且需要慎重考虑的价值或原则。“5％规则”的适用对于实现其中的一个价值来讲，是可以达到目的的手段，而对其中的另一方价值和原则将带来不可避免的损害，这正是比例原则中适当性原则的审查。第二阶段，宪法法院考察的是，“5％规则”是不是达到防止议会分裂和形成妥当立法的必要手段。宪法法院着重强调这一限制措施的“必要性”，它“不能超出实现这一目标所必需的范围”，这可以解释为，不存在其他同样能够实现目标且造成更小伤害的手段。以往的判决表明，“任何超过5％的普通限制，都必须具备特别的或迫不得已的理由，如在1952年，州的‘7％规则’就被宪法法院宣布无效”（P259）。第三个阶段，涉及的是如果必须牺牲一方的价值作为实现另一种价值的代价，哪一种价值是需要保护的，哪一种是需要牺牲的。宪法法院认为，在当前的情况下，如果选择实现“民主原则”，将会造成以下的后果：“议会就可能分裂成许多小团体，从而阻碍甚至阻止多数之产生。”并且“将为小规模团体获得议会代表而创造机会，这些团体并不代表和公共福利相协调的政治纲领，而基本上仅代表一边倒的利益”。这一代价无疑是巨大的，它几乎使民主政府的目的丧失殆尽。尤其是与仅以“5％规则”的较轻程度限制所 造成的对“民主原则”的损害相比，它是一个更加难以承受的伤害。在这一衡量过程中，法院分别运用了比例原则的三个子原则——适当性原则、必要性原则和均衡原则。相互竞争的价值和理由分别在“相同对待”与“不同对待”项下，遵循比例原则进行“利益衡量”。 因此，正是由于在具体的个案下，“相同对待”与“不同对待”总是会与具有“原则”性质的具体价值和利益相结合，使其本身成为一项“原则”。在抽象的层面上，平等规范的两个子原则的“原则”性质是“形式的”，只是在具体的案件中才与具有实质性内容的原则相结合，从而具有明确的价值指向。 三、以“原则”解释“相同对待”与“不同对待”的妥当性 1.个案解释的内部视角：以“疑难案件”为例 疑难案件是指那些具有高度争议性的案件，其争论的实质是，所涉及的原则孰轻孰重的分歧。除了一致通过的情形，美国法院的判决书总是在多数意见之后，附属上少数意见，或称反对意见，某一个案件的少数意见可能会在以后的判决中成为多数意见，这种情形在美国司法制度的判决史上屡见不鲜，因此，判决书中的反对意见不容忽视。在这部分，我们将会看到：反对意见同样遵循的是“原则”式的推理模式，它的结论同样是“衡量”的结果。 在1944年的Fred Korematsu诉美国案中（P116—118），Fred Korematsu是在美国出生的日本人，他在一家军工厂工作。1942年5月3日，西部战区军事指挥官第34号驱逐平民令，宣布5月9日午前，所有日裔美国人必须从第一军事区迁出到拘留营去。Korematsu因没有服从命令而遭到逮捕，被判处5年有期徒刑。他不服判决，向联邦最高法院上诉，对第34号驱逐平民令提出质疑，认为该法令违宪。最高法院以六比三通过大法官撰写的裁定，维持原判。多数意见主张，军事当局的限制措施并不违宪，也就是说，对于日裔居民的区别对待既是必要的，也是合目的的，并且，在国家的危急时刻，出于国家安全利益的考虑，可以“缩减某个种族的民权”，以此为代价是必要的和迫不得已的。反对意见认为，军事当局的限制措施是违宪的，尽管军事当局作出的决定可能确实是基于军事上的需要和国家安全的考虑，但是对于这一点法院无法根据证据规则加以证实，也就是说，站在法院的立场，区别对待的适当性和必要性都是难于判断的，但是区别对待的后果却是十分严重的，它不但对原告的自由权造成了严重的损害，而且会使“刑事程序中的种族歧视原则永远合法化，当局会把这些原则当做一大武器，一有需要就拿出来”。多数意见和少数意见争议的焦点在于，在当前的案件中，为了军事上的需要和国家安全的考虑，是否可以以种族为理由限制个人的自由。争议之所以会存在，是因为在抽象的层面上。“个人自由”和“国家利益”之间并无确定的优先顺序，如果个人自由在一切情况下都优先于国家利益，国家就失去了存在的基础；反之，如果国家利益在任何情况下都优先于个人自由，自由在国家所辖范围内都将无处容身。在现代民主国家，“个人自由”相对于“国家利益”具有抽象层面上初步的优先性，这一优先性是初步的，因为“国家利益”可以基于更有力的理由证明它在具体情况下的优先性。 双方的论证思路都清楚地显示出存在两个彼此竞争的原则——要求将日裔居民与其他种族的公民相同对待的原则和要求将他们区别对待的原则。支持相同对待原则的主要理由是，日裔居民享有与其他公民同样的自由权，支持区别对待的主要理由是“国家安全利益”。 布莱克法官认为，在当前的案件中，“国家安全利益”应该具有优先地位。为了证明这一点，他用大量的文字陈述了军事当局对日裔居民施加限制的理由，诸如日裔居民的日本公民身份，日本民族难于融入白人社会，日裔居民中不忠于美国的人数无法迅速查明等情况。布莱克认为，这些情况的存在证明对日裔居民施加暂时的自由限制，对于国家的安全利益来说，是必要的和适当的。尽管英美法系中没有关于比例原则的理论、但是，布莱克法官的论证正是标准的比例原则的论证方式，这恰好印证了相同对待和不同对待在适用方式上是两个“原则”。 持反对意见的杰克逊法官则认为，在当前的案件中，“个人的自由”应该具有优先性。他的理由主要在于，一方面，由于军事情报的机密性和无法证明性，我们无法证明军方判断的适当性和可靠性；另一方面，该限制措施对原告自由的伤害程度却是巨大的，“既不允许他逗留，又不允许他离开自己的出生地和居住地。当事人不违反军令的唯一出路是，任凭军事 当局的摆布、扣留、审查和遣送，继而无限制地监禁在拘留营”。根据“衡量定律”，“原则p1与p2相碰撞，若p1不被实现或被侵害的程度越高，则p1实现的重要性就必须随之提高”（P146）。因此，从“国家安全利益”实现时“个人自由”受到损害的严重性的角度，可以证明“个人自由”实现的重要性。另外，“国家安全利益”原则的实现还会导致另一项重要的伤害，军事利益在抽象层面将绝对地优先于个人权利。 总之，无论是多数意见还是少数意见，他们的论证都可以用原则衡量的模式予以解释，所不同的是，双方对于具体情形下的优先性顺序认识不同。这不仅说明了“原则”作为宪法平等规范适用基础的妥当性，并且进一步说明了作为平等规范适用的基础和方法的“原则”的“形式性”，它只是为平等规范的解释和推理提供了一个程序和框架，可以容纳相互矛盾的实质性判断，其自身无法为平等规范的适用提供一个实质性的前提，进而保证案件结果的“唯一正确性”③。 2.个案演变的外部视角 “原则”不仅使我们对于“疑难案件”有了一个更为清楚的认识，并且为判决史上种种“前后矛盾”的判决提供了一个贯通一致的解释。它之所以能化“干戈”为“玉帛”，原因就在于，“原则”解释是开放式的。它可以将法律体制外的“环境”融入原则的解释当中，“原则”是一个规范，而规范的意义并不完全取决于字面的含义，它的意义要结合具体的语境予以解读，因此“原则”的意义与分量在相当程度上取决于体制之外的因素。 由于相同对待原则与不同对待原则在具体情况下的优先性取决于所涉及原则间的衡量，不同的法官可能就相互竞争的原则给出不同的衡量结果，对相同的案件作出相反的判决。但原则衡量并不因此表现为纯粹主观的产物，即使在今天看来十分荒谬的判决，其实，也很少是出于法官个人恣意专断的结果，它毋宁是法官在特定时期的某种社会价值观念、传统和习俗，以及一定权力关系影响下所得出的结论，它毋宁是一个来自众多方向合力的结果。这正如美国著名法社会学家霍姆斯所言，“法律的生命不在于逻辑而在于经验”。为了说明平等规范的内部衡量受社会因素的深远影响，我们以美国最高法院的判决在性别歧视领域的发展变化作为研究的参照。 在1873年Bradwell诉伊利诺亚州案（P455—457） 中，1869年，Bradwell通过律师资格考试后申请成为伊利诺亚州律师协会成员，却因性别原因（女性）遭到了该州最高法院的拒绝。Bradwell向联邦最高法院提出诉讼，最高法院以八比一通过大法官米勒撰写的裁定，维持州法院的判决。事实上，Bradwell案仅仅是一个开端，在其后的一系列判决中，最高法院将在Bradwell中所确立的对妇女的定位逐步拓展至妇女在其他领域的各项权利，如妇女的工作权、妇女的陪审员资格以及妇女工作特殊时限等问题上。可以说，妇女在政治、民事权利领域遭受着广泛的“区别对待”，这一“区别对待”在今天看来是理由牵强、结论荒谬的。但是，在当时的法官看来，它无疑是基于事物本质的不同对待，它不但没有违背平等规范，反而正是平等规范所要求的。这一判断背后是有其社会和政治原因的。 从妇女的地位和社会的观念上来看，19世纪晚期大多数的职业妇女仍然处于底层和边缘，社会观念也更多倾向于贬低职业妇女的工作。总体上看，参加工作的女性仅限于未婚者，婚后做全职家庭主妇是当时美国90％以上的女性的选择。并且绝大多数职业妇女都集中在典型的女性工作部门和低技能的工作岗位上，她们的工资水平也仅达到男性同事的一半左右。造成这种现象的一个主要的原因是，在观念上人们仍然没有跳出传统的樊篱，这一时期的妇女从小所受到的仍然是“家庭是女人生活的全部”的传统道德教育。在当时的大多数人看来，“妇女应该是家庭及全部道德准则的维护者，大多数工作，特别是与粗俗男人共事的工作，有害于女性的气质，会促使不道德行为的产生”.在这样的社会观念和背景下，只有少数的职业妇女和女权主义者站起来反抗不合理的待遇，争取同工同酬和劳动保护。并且由于作为理论指导的女权主义处于尚不成熟的初级阶段，难以唤起绝大多数处于中下层妇女的普遍共鸣，妇女运动在政治领域也遭受了一连串的挫败。第十四修正案第二款明确地将选举权的主体限制为年满21岁的男性。同时被排除选举权的其实还有黑人。到了1869年2月，第十五修正案通过时，男性黑人公民被给予了选举权，只有全体的妇女被排除在外。妇女运动的两次争取选举权的努力都以失败告终。在这样的情况下，她们把斗争的方向 转到一些具体的权利保障上，1873年的Bradwell诉伊利诺亚州案正是这种努力的一部分，只是它仍然无功而返。 由于参政权受阻，全面改革美国法律制度的计划落空，在法律上妇女仍然在整体上处于无权的地位，大多数州的法律仍然将已婚妇女视为不具有完全民事行为能力的人，她们甚至不具有独立的签订合同的能力。在这种状况下，Bradwell案的判决并不会像今天看起来那么荒谬绝伦，在一定意义上，它只是一个与社会道德观念相一致、与法律传统并行不悖的、缺少社会改革意识的保守判决。 与Bradwell案相比，在1973年的Sharon诉Richardson案中（P968—970），法官对于性别分类的态度有较大的转变。Sharon是退伍军人，按照有关的联邦法律，曾在陆军、海军、空军、海军陆战队、海岸警卫队、环境科学服务署和公共卫生服务署这些正规服役部门服过役的男子，如果有妻子，可以自动领取额外的住房和医疗津贴。同样曾在上述部门服役的妇女如要为其丈夫领取额外的住房和医疗津贴，则必须证明其丈夫一半以上的生活费是由她支付的。Sharon每月替丈夫支付的生活费不到一半以上，这样Sharon就不能获得额外住房和医疗津贴，她向最高法院提起了诉讼。最高法院多数判决联邦法律因构成对妇女的歧视而违宪无效。 同样是对妇女权利的剥夺或限制，一个是符合妇女本性的适当区分，另一个却是贬低妇女地位的无理歧视。可以想象的是，如果Bradwell案发生在一百年之后，结果将截然不同，但是，更为可能的是Bradwell案在一百年后根本就不会发生。法官前后态度的巨大落差并非偶然，它其实是社会观念与社会现实在司法层面的一种反应。因为，从当时妇女的社会地位和人们的观念上来看，都较一百年前有较大的转变。这主要是由于，20世纪以来美国的经济迅速发展，尤其是服务业的兴起，为妇女就业提供了大量的机会。不但从事低层职业的妇女人数不断减少，就业的领域大大拓宽也使得女性白领人数迅速增加，而且，像金融、不动产、大众传媒等新行业中的女性数量也在不断增长.高等教育的发展使更多的女性进入大学深造，相应的知识水平的提高使更多的妇女有机会进入具有较高技术含量和收入水平的行业。这些变化大大地改善了妇女的经济地位和家庭地位，它不但促进了妇女对自身价值的再认识，而且在一定程度上甚至改变了整个社会对妇女的传统评价和认识。女性在工作领域的出色表现向人们证明了，她们并非软弱和无能的代名词。女性不配从事社会工作，只能固守在家里的传统观念受到了颠覆。在这种社会背景下，女性觉醒的力量也使妇女运动的发展日趋成熟和高涨，1920年美国第十九修正案通过，妇女终于获得了选举权。虽然这个名义上的选举权并没有立即改变妇女的社会不平等地位，但是它无疑说明多数普通民众对妇女参政的肯定态度。在法律制度的改革方面，保障女工最低工资和工作时间，保护妇女合法权益的立法越来越多。同时，国会也越来越关注法律领域中的性别歧视问题，1964年的《民权法》第七编明确禁止工作中的性别歧视。平等权修正案也明确宣布法律上的平等权不得因性别而遭到合众国或州的拒绝给予或剥夺。上述的这些变化正是Sharon案判决时的社会和法律背景。 从原则解释的层面来看，在这两个案件中，真正发生变化的不是法官的个人倾向，也不是解释的正误差别，而是系争案件中“相同对待”与“不同对待”的分量对比。在1973年的Bradwell案中，社会现实和观念，以及法律制度中的先例使“不同对待”原则获得了体制外的支持，因而具有较重的分量，当布拉德利法官郑重宣称：“妇女的最重要的命运和使命是履行作为妻子和母亲的崇高而仁慈的职能，这是造物主的法则。市民社会必须遵从事物的通则，而不能例外”之时，不会令当时的法律人和民众感到惊奇，因为它是深藏于市民文化中的一部分，并从中获得了支持和力量。而在一百年后的Sharon案中，由于社会现实、观念以及法律本身的变化，使原来支持“不同对待”原则的重量性锐减；相反，来自经济、社会、政治领域的种种证据显示，妇女和男人就从事社会生活和政治活动的能力而言，并无本质上的不同。近来，更有学者主张作为女性自然角色基础的生育能力不能成为政府施加特别义务的理由（P320—323）。因此，“以性别为理由施加行为能力上的限制完全违反美国法制的基本理念：法律负担应和个人责任具备一定关联”。在这样的社会和法律背景下，顺理成章的是，在Sharon案中，“相同对待”原则获得更为重要的分量。因此，看似变化无常，甚至自相 矛盾的平等规范其实是有规律可寻的，只要以原则的分量性作为考量的根据，变化的规律就昭然若揭了。 原则的解释理论和桑斯坦的宪法理论不谋而合，在桑斯坦看来，宪法判决不可能是“中立的”，忽视历史语境和区别对待某一群体的背景，维持种族偏见的现状，并非出于置身事外的超然境界，而是体现了维护传统价值偏好和取向的“偏颇立场”。因此，在有关种族歧视的案件中，法院的态度无论是维持立法者意愿的“不作为”，还是支持处于劣势地位的主体一方，都毋宁是某种“偏颇的宪法”立场（P82—88）。 从这个角度来看，“原则”解释的优越性就在于，它将解释者的“前见”也纳入解释的视野当中，法律解释不再是体系内的“自言自语”，它有效地将法律解释的社会脉络与技术操作结合为一体，使法律解释的理论不再纠缠于主观解释与客观解释的方法争执，兼顾了解释在宏观层面的一致性要求和微观上的技术性衡量特点。尤其是，就平等规范这样一个极为特殊的规范来讲，“原则”理论提供了一个借以澄清平等规范适用中的种种困惑的有效手段，一个贯通司法制度的实践、融会个案解释内部分歧、理解个案解释中的权衡的重要方法。（来源：中国宪政网） 注释： ① 对此，学者多有论述。参见胡锦光，韩大元著《当代人权保障制度》，中国政法大学出版社1993年版，第98—99页：周叶中著《宪法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第261页；俞子清著《宪法学》，武汉大学出版社1999年版，第227—228页；林来梵著《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第111页。 ② 需要注意的是，比例原则并不是适用意义上的“原则”，从适用方式的角度看它所包含的“适当性原则”、“必要性原则”以及“均衡原则”实际上是三个必须被满足或不被满足的规则，将其称为“原则”是在内容的意义上强调其重要性和根本性所致。 ③ 采用法院多数意见的决定方法只是一个权宜之计，因为多数人的想法未必是正确的。事实上，1988年，美国国会通过一项议案，就上述案件中的第9066号行政命令向全体日裔美国人正式道歉，并向当年遭受拘留的尚在人世者每人赔偿2万美元。参见Peter Iron， ed.， Justice Delayed： The Record of the Japanese-American Internment Cases（1989），转引自［美］保罗。布莱斯特等编：《宪法决策的过程》（下册），张千帆、范亚峰、孙雯等译，中国政法大学出版社2002年版，第791页。 ROBERT ALEXY. 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宪法原则论文篇4

【论文关键词】公共利益原则 宪法 实施 【论文摘要】公共利益原则是一项重要的宪法原则。公共利益原则的实施必须以宪法为基础?宪法以人民主权、权力制约等价值要素为公共利益的实现提供政治前提和法律依据。同时?还通过一整套设计完整的宪法制度对公共利益原则的异化进行娇正 公共利益原则是一项重要的宪法原则?这一原则作为限制公民权利的理由?指导着复杂的社会利益关系结构及其调整过程。公共利益原则的实施?必须以宪法为基础?宪法通过限制国家公权力的扩张和违宪责任认定等方式?对公共利益原则的异化进行矫正。 一、公共利益原则在宪法中的确立 在宪法学理论中?宪法原则是构成宪法规范和宪法行为之基础或本源的综合性、稳定性原理与准则。它包括:(1)宪法明文规定的原则?如人权原则;(2)基于宪法引申出来的原则?如公平正义原则;(3)依据宪法指导思想形成的原则如分权与制衡原则等。宪法原则不仅具有普通法律原则的一般特性?而巨具备宪法位阶?具有最高规范性?法律、命令均不得与之相抵触。就我们的现实经验所及的范围来看?公共利益原则主要是通过以上 三种方式在宪法中确立起来的。 宪法文本中有关公共利益原则的主要条款。17世纪英国资产阶级革命以后?西方主要国家的宪法中都规定了公共利益的相关内容。例如?法国《人权和公民权宣言》第17条规定:“当公共需要所必需时?可以剥夺财产。”美国宪法修正案第5条规定:“非经正当法律程序?不得剥夺任何人的生命、自由或财产;非有公正补偿?私有财产不得征为公用口”《日本国宪法》第29条也规定:“财产权的内容?应符合公共福扯?以法律规定之。”这里的“公共需要”、“公用”和“公共福扯”分别为公共利益的具体表述。在中国的宪法文本中?公共利益是比较固定的词汇。1954年中华人民共和国宪法中的第10条，13条和14条都直接涉及公共利益问题，1954年以来的修订历部宪法也都对公共利益作了规定?在2011年新修订的宪法第10条和第13条还特别强调将“公共利益的需要”作为政府征收、征用土地或者公民私有财产的前提条件。各国宪法关于公共利益原则的条款?虽然不是对事实状态的一种确定描述?但反映了宪法本身的价值追求?成为各国家机关在适用宪法时必须遵循的准则。 宪法文本中隐含的公共利益原则。公共利益原则在宪法中通过特定术语进行表达是一种直接表达?以这种方式确立的原则容易被人理解和关注?从而有利于形成统一的宪法秩序。但直接表达往往不能涵盖公共利益发生的所有情况?相对而言?间接表达或隐藏在宪法文本中的公共利益原则有可能弥补这方面的不足。例如?中国现行宪法第51条规定:中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由与权利。这一条款在规定对人权的限制理邮寸?虽然没有出现“公共利益”这一专门术语?但是?其中隐含着公共利益原则的思想意蕴。严格说来?国家利益、社会利益和集体利益与公共利益并非是完全等同的概念。其中?国家利益要求并表明其利益的统治性和政治性?是国家政治统治需要的满足;社会利益偏重于经济和文化利益的表达?其内容“涉及文明社会的社会生活并以这种生活名义提出的主张、要求或愿望”;集体利益与当代中国经济所有制结构中占主要地位的集体所有制存在着密切联系?代表的是一种局部的、具体的公共利益。但是?国家利益、社会利益和集体利益与公共利益在本质上具有共通性。在马克思看来?阶级社会的国家利益是公共利益的虚幻形式?因为?只有国家利益才能够掩盖阶级利益的赤裸裸的阶级性?从而最大限度的保证与公共利益的一致。另外?国家必须通过履行某些社会职能以维护其阶级的统治?因此?国家利益这种伪装起来的阶级利益形式?也必须是社会利益的代表?这样?以国家利益为形式表达的公共利益与社会利益在本质上便趋于一致。集体利益在当代中国的传统计划经济时代借助于国家利益的“外壳”而成为公共利益的一种当然形态?在市场经济条件下?其公共利益属性则需要针对不同的利益主体作具体分析。一般说来?相对于集体中的少数人来说?集体中的大多数人的利益就是公共利益?反之?就是个别利益。由此而言?公共利益的内涵伸缩性极大?它甚至能够包容国家、社会亦或集体的利益。对于执法者来说?公共利益与国家、社会、集体利益之间是否存在显著差别并非是他们所关注的问题?他们也很少区分一个法律行为侵害的究竟是哪一种利益。从司法便利原则考虑?这些利益已经被模糊为一个利益—公共利益;。因此?可以肯定的认为?中国现行宪法第5 1条隐含着公共利益原则的思想内涵。 依据宪法指导思想形成的公共利益原则。宪法指导思想是指制定或修改宪法时?决定宪法基本原则和发展方向的重要理论?宪法的指导思想不同?产生的宪法类型亦不相同。例如?美国宪法赖以产生的基础是人民主权思想和限权政府思想?这些思想完全渗透于宪法之中?“对于形成美国政治制度的特点、形式的特殊性、实质和程序?从而使其成为区别于其他宪政制度所起的作用?比任何其他单个因素都要大得多’，。当代中国宪法的指导思想是在实践中不断发展和完善的。十届全国人大二次会议通过的宪法修正案?将中国宪法指导思想表述为:“马克思主义、列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和‘三个代表’重要思想”。“三个代表”重要思想对马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论的继承和发展?是一脉相承而又与时俱进的科学体系。“三个代表”重要思想的核心是代表人民的根本利益。那么?如何理解人民的根本利益?人民的根本利益是由各种具体利益构成的?表现形式也是多种多样的?但是?最重要的是反映社会大多数利益主体的整体利益需求的公共利益。因为?公共利益是“公众的或与公众有关的”利益?如果将其放在政治语境中考量?可以发现?原本较为模糊的公共利益便获得了清晰的主体—人民?即全体社会主义劳动者、社会主义事业的建设者?拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者?换言之?公共利益最能体现利益主体的“人民”性。不仅如此?人民利益和公共利益的基本精神都强调个体的、局部的、特殊的利益应当服从更大范围的普遍的整体利益。当然?人民利益并不排除个人利益?正如公共利益决不是凌驾于个人利益之上或游离于个人利益之外的特殊利益一样?其最终目的都是为了实现和增进个人利益。 从目前世界上大多数国家的宪法文本上看?“公共利益”已经成为一项重要的宪法原则?以及在一定范畴限制公民权利的前提条件和正当理由。宪法规范的这一原则性设定?要求体现于其下位多类多层级的具体法律法规中?从而也为当代中国特色社会主义法治建设提供了可靠的法治资源和制度保障。 二、实施公共利益原则的宪法基础 近代宪法是世界资产阶级革命的产物。一般认为?近代宪法属于政治法?主要表现为规范政治生活?不干预经济、文化生活等行为。但随着现代社会的发展?国家与社会趋于融合?宪法范式也出现了一定的相应变化?即政治宪法的社会转向?表现为宪法除了继续规范政治生活外?已深人到包括社会公共领域在内的诸多领域。其中?宪法对于公共利益问题的重点关注?就是宪法范式转向的反映?体现了现代宪法致力于实现的价值追求。 公共利益概念的特性?要求“公共利益的需要”必须以宪法的名义进行。相对于其他有明确内涵和外延的概念来说?公共利益十分特殊?其“最特别之处?在于其概念内容的不确定性”。具体而言?包括“利益内容的不确定性”和“受益对象的不确定性”。此外?公共利益还是一个开放性的概念?随着人类社会历史的演进而不断地变换内容。公益概念的这些特性?极易导致在实践中被误用或滥用。因此?为了避免公共利益内容发生变异?以及沦为少数人或政府侵害公众利益的利器和工具?应该通过必要的法律对公共利益进行严格限定。但是?法律在将公共利益具体化时?必须以宪法为依据。有学者认为?宪法对公共利益的概括规定?代表了立宪者对立法者的一种立法委托?立法者不仅必须将宪法所设定的基本思想与目标完全明白的表现出来?并且还应将宪法中留下的公益之空白所引起的不确定?限制在立法技术绝对必要的标准上。换言之?立法者不能只是在法律条文内重复运用宪法的公共利益之用语?还必须以宪法的名义?在宪法原则的指导下?对公益作出具体的规定。 宪法实施的过程?就是以宪法为依据的利益协调过程。宪法关系涵盖了两层意义:一是政府与公民的关系?即权力与权利的关系;二是政府各部门之间的关系?即权力与权力的关系。其中?权力和权利分别是公共利益与个人利益在宪法中的一种制度化形式。因而?实施宪法的第一层关系?就在于处理公共利益与私人利益之问的矛盾。对于这样一个“永远的难题”?应该立足于尊重个体的观点?对“公共利益优先”原则进行适当限制。因为?一方面?公共利益只有被具体的个人享用时才有价值和意义;另一方面?中国传统文化中一脉相承的整体主义思想很容易对个人利益造成侵犯?即使是与公共利益相容的个人利益?也有可能被排除在整体主义者所主张的公共利益之外。实施宪法的第二层关系?在于处理公共利益与公共利益的矛盾。公共利益本身也具有不同的层次?如国防利益与市政建设利益是不同层次 的公共利益。如果不同层次的公共利益发生冲突?法律上需要解决的问题是如何使公共利益最大化。为此?拉仑兹指出:“因为我们缺乏一个由所有法益及法价值构成的确定阶层秩序”?所以?必须在个案中对冲突的利益进行具体考量。目前?各国普遍采用两种方法对个案中之法益进行衡量。其一?“依其位阶衡其轻重”;其二?尊重一般的法律原则?重视其它“独立并超越于个别客观的基本权利价值的各种标准”。本文认为?第二种方法更加适合于实践中的公益考量。 宪法以其价值要素为公共利益的实现提供政治前提和法律依据。宪法价值是一个完整的体系?包括人民主权、权力制约、民主、法治等内容?这些价值要素为公共利益的实现提供了必要条件。(1)宪法以人民主权为政治基石?为公共利益的实现提供基本的政治前提。人民主权即”全体人民享有全部权力‘?。无数历史事实证明?只有主权属于人民?人民当家作主?国家和政府才可能真正成为公共利益的代表。(2)宪法确认的权力制约体制为公共利益的实现提供制度支撑。孟德斯鸡说?一切有权力的人都容易滥用权力?而要防止滥用权力?就必须以权力约束权力。宪法所确立的国家权力之间、社会权力与国家权力之间、公民权利与公共权力之间相互制约的体制?对促进公共利益的实现?协调公共利益与个人利益的关系起着重要作用。(3)宪法通过确立民主原则?弥补公共利益原则的缺陷。在大多情况下?“公共利益”仅仅代表多人的利益?未必能充分照顾到少数人的利益?这意味着公共利益原则是不完善的。而宪法民主原则中保护少数人权利的规定?恰好能弥补公共利益原则的不足。(4)宪法中的法治原则为公共利益的衡量提供基本准则。德国公法学家阿道夫·默克认为唯有用“法律形式”表现出来的国家目的?才属于公共利益?只有将国家目的“法制化”，才能完成承认其为利益的过程。不仅如此?法治原则还为公共利益的实现提供了最基本的法律秩序环境和强制性手段。总之?宪法的基本价位要素是?将公共利益行为完全束缚在宪法框架之下?从而保证了公共利益原则的实施。 三、公共利益原则异化的宪法矫正 “异化作为一个哲学范畴反映的是一种主客体之问的对抗关系?即指某物变成了异于原物的东西并反过来与原物对抗。.，rol一般说来?仟何法律原则都有积极作用?如果其被滥用?则必然会产生不同程度的消极甚至反向功能而发生异化。公共利益原则也是如此。根据实施者的行为类型?公共利益原则的异化可呈现两种不同形式:其一是公共利益弱势化?即公共利益原则的实施主体没有有效实施这一原则造成公共利益的萎缩。其二是公共利益泛化?最典型的表现就是一些部门在协助国家制定有关法律法规时?以公共利益的名义为部门谋利造成公共利益部门化。公共利益原则发生异化的原因与国家公权力机关在运行过程中偏离法制轨道有着直接关系。因此?为了避免上述异化行为的发生?必须对公权力进行限制和规范?而宪法责任的确定和宪法制度的重新设计对公权力偏轨的矫正具有特殊意义。 公共利益原则异化与国家公权力的扩张。公权力是国家、政府及其工作人员享有的治理国家、实施公共管理的权力。公权力来源于公民权利的让渡?它的产生反映着公众希望借助公权力的公共性和服务性为公共利益服务的良好愿望。然而?公权力机关并非抽象存在?而是由多个利益主体组成的作用体?他们和其他个人与组织一样?同样追求自身利益的最大化。也就是说?公权力的作用是双重的:既可能增进社会公共福利?也可能为谋求部门利益而侵蚀公共利益.或“仅仅关心他们认为是公共利益的事物”?弱化对其没有利害关系的公共利益。因此?国家公权机关要真正成为社会公共利益的代表?必须有效地克制其自利性动机?协调好自身利益与公共利益之间的关系?否则?公权力一旦脱离法定轨道?出现公权力的非公共运行时?其自身利益往往假扮成“公共利益”?成为“公共利益”的最大侵蚀者?而公权力本身也会变成异质的公权力了。 公共利益原则异化的违宪责任认定。现代宪法民主理论认为?国家权力机关的合法性主要体现在它的立宪性。因此?现代合法政府就是立宪政府?即通过宪法的权威规范政府行为?以限制其权力的随意性、不规范性。立宪政府的一个显著特征就是对权力运行的后果进行违宪责任评价。一般说来?责任认定标准和责任评价形式对责任的承担者有着重要影响。从各国宪法实践来看?违宪责任主要分为以下两种类型:(1)法律、法规或其他法律形式等抽象法律行为违宪;(2)特定主体行为违宪。从公共利益的角度分析?抽象法律行为违宪?是一种失范性越轨行为?它们虽然承 认公共利益原则的合宪性?但并不在具体法律中将其具体化?而是表现为一种消极的不作为。对于这种类型的违宪责任认定?应采用修改、撤消或拒绝适用等责任形式。特定主体行为的违宪?主要是指掌握公共利益判断标准的政府违反公共利益原则的行为。对于这种类型的违宪责任认定?应采用改正、弹劫、罢免、辞职等责任形式。通过公共利益原则异化的宪法责任认定?一方面?可以将宪法中所确认的公共利益原则直接拘束立法行为?使其必须把“公共利益的需要”体现在法律条文中?以保障公民权利的实现;另一方面?可以把政府权力限定在社会的公共产品提供、公共服务和公共安全的供给?以及公共利益的保障和实现上?从而体现公权力以公共利益为基本追求的性质。 防止公共利益原则异化的宪法制度设计。违宪责任认定是对公共利益原则异化进行宪政矫正的前提?而要切实防止类似异化行为的发生?还必须有一套设计的相对完整的宪法制度作为保障。目前?对于这一制度的设计?各个国家和地区有不同的选择。其中?韩国、日本以及中国的台湾地区强调从立法的角度实施?美国强调从司法的角度实施?而中国大陆则偏重政府决策的实施。实际上?立法、行政和司法三机关在公共利益原则的实施过程中?都各自发挥着不可替代的作用。其中?立法机关主要根据公共利益宪法规范的设定要求?将这一原则贯彻、体现、落实于具体法律法规中;行政机关作为确认公共利益的权力机关?承担着具体判断公共利益标准的职责;而司法机关则依据“法官的智慧”?通过审判对公共利益价值作出最后裁定。因此?公共利益的立法、行政和司法过程不仅具有维护公共利益的共同属性?而且具有利弊互补的差异性。当立法、行政、司法三机关以共性为前提、以互补的差异性为内容而有效的结合在一起时?才能构成实施公共利益原则的完整制度。可见?公共利益原则的宪法制度设计应当与国家机关的权力分工相藕合?国家立法、行政、司法三机关在确立“公益”标准的过程中?分别依照各自机关的权力属性?依据不同的公益标准?对公共利益原则进行具体适用

宪法原则论文篇5

论文摘要：从哲学解释学解析，法官的解释是一种理解后的适用，这种理解解释是一种法律适用的前提性要件。宪法解释发生在宪法诉讼层面的宪法案件之中，而合宪性解释作为一种宪法义务，发生在普通法律案件的审理中。合宪性推定原则与舍宪性解释只是在宪法案件和普通案件两种不同的案件中采用的两个不同的原则。由于合完性推定发生在宪法案件中，合宪性推定与宪法解释的联系更紧密一些。

一、导语

有学者将中国的宪法解释学称为童话，认为在规范的宪法还没有修成、释宪制度还没有付诸行动前，谈论中国的宪法解释学只是纸上谈兵，是一个童话。但是这并不妨碍我们对此进行探讨性的研究。

现今，国内关于宪法解释理论的讨论，大多是对宪法条文的简单解释，所占的立场也属于立法中心主义的层面，如关于国内的宪法的条文、修正案等进行学理阐释等，并没有站在司法立场上进行方法论意义的解释。究其原因，在于我们的宪法仅仅是对胜利成果的一种宪法宣示，而没有把宪法当成需要在司法中实施的法律。这当然不是说宪法没有一点作用，而只是说宪法的作用只表现在能够或愿意接受宪法的人得到了遵守。宪法的解释与监督，宪法对司法的指导意义没有得到很好的发挥。而且，尽管有一些学者将宪法解释作为一种方法来阐述，但却多表现为对于西方宪法解释理论的重述与敬仰，缺乏在中国具体法学语境下的阐述，即便有学者将中国的具体宪法理论与西方的相关理论结合，但是结合后的理论读来也让人感觉到生搬硬套。这种研究理论缺乏具体语境下的问题意识，缺乏中国具体国情下的实践意义，这成为这一研究存在的重要弊端。WWW.133229.COM这似乎表现出宪法没有真正实施，宪法解释就成为永远发挥不了作用的格言。

但是，庆幸的是很多学者们已经认识到，宪法解释对于国家的宪政发展和法治的实现具有重要的意义。如国内学者谢维雁认为：“(1)享有宪法解释权是法院适用宪法的前提。(2)宪法解释是宪法规范适用于具体争议案件的中介，宪法适用者一方面通过对具体争议案件进行筛选鉴别以确定宪法适用的事件，另一方面通过对宪法条文的阐释以查明适用于这一争议案件的具体的宪法规范，而且，对具体争议案件的筛选、鉴别也建立在对宪法的阐释基础之上。(3)宪法解释是关于宪法的司法决定的核心内容。司法决定的结论无疑是重要的，而论证这一结论的过程更是关键。”

而合宪性解释与合宪性推定原则，却是与宪法解释密切联系的、不可忽略的两个概念，这需要我们根据不同案件具体区分其不同的含义，合宪性解释作为一种宪法义务，发生在普通法律案件的审理中；而合宪性推定原则是发生在违宪审查层面的、宪法诉讼层面的宪法案件中，是在“真正的宪法案件”中需要运用到的原则。

二、追寻宪法解释的哲学渊源

学界很多学者在涉及到宪法解释和法律解释的时候都不可回避的提到哲学解释学对于法律解释和宪法解释的贡献，如董嗥提到的：“解释学发展过程中的一些基本理论观点对司法解释理论产生着不可低估的影响。”咧国博士在他的《宪法解释方法的变革》一书中论述历史解释时也提到哲学解释学对于宪法解释实践中的历史解释的意义，认为“解释者必须坚持‘效果历史意识”’。我们认为谈到解释学对于宪法解释的意义，我们更应该看伽达默尔创立的哲学诠释学对宪法解释的意义。

伽达默尔从海德格尔的解释学思想出发，把解释学作为哲学本身来看待，通过强调理解的普遍性，确立了解释学作为一种以理解问题为核心的哲学的独立地位。伽达默尔不仅承认解释者的主体地位，而且还承认法律的意义其实就在于解释者在应用中的创造性赋予的，至少他认为法律的意义不只是在于立法者那里，或者说法律的意义在立法者那里是模糊的、抽象的，法律的意义只有解释者才能在法律的具体应用中才能够成为具体的，所以伽达默尔特别强调立法者与解释者的历史视域的融合。

追寻哲学解释学的根源，我们发现伽达默尔理解、解释、运用三位一体结合的言论成为我们这里可以用的有利的推导。解释的普遍性与理解、解释和运用的统一性说明，任何与宪法文本相关的事情都存在宪法解释，哲学解释学袁义上的宪法解释行为可以为很多主体所享有，法官在适用宪法的过程中需要对宪法的理解和解释后做出判断，法官自然可以解释宪法，但是这种解释却有别于最终的权威性的解释，权威性的解释行为虽然也是属于宪法解释行为的一种，但是这种行为更是一种权限，这种宪法解释权具有专属性，这种专属的权限性行为可以称为“宪法解释的制度性行为”。这里讨论的宪法解释与大家讨论的通常意义上的宪法解释、立法性的宪法解释和美国的宪法解释不同。

中国语境下的宪法解释不同于英美国家，中国的法官不可能享有英美国家法官那样的解释权。我国的法官的解释是一种理解后的适用，这种理解解释是一种法律适用的前提性要件。只是意识形态里与理解结合，以方便三段论法律的推理、论证。当然这种情况也发生在对事实的分析中，而不仅仅是发生在对于规范的理解中。但是这是一种前行为意识，并未实施于行动，不同于英美国家中法官在终审判决书中对于宪法作出详细解释的那种书面解读。如果将解释上升一个层面，就可以将解释界分为两种：一种是形而上的，用一种形式来表达，诉于书面或其他可以直接视听、理解的方式；一种是形而下的，不注重形式的表达，更强调意识形态的层面，强调心理作用，心理层面的理解解释。那么我国体制下的立法性的宪法解释属于一种形而上的解释，也可以说是哲学解释学所谓的理解与解释普遍存在。而法官在司法过程中的理解和解释则是一种形而下的解释。而法官真正的诉于形的解释可以是西方法律解释体系中的宪法案例中的法官的具体陈述中的宪法解释，或者是宪法修正案。据我们的了解，我国法官在对宪法条文适用的时候更倾向于用一种符合宪法精神与原则的说法来说理，对于宪法条文并不存在更多的叙述和说明。哲学意义上的解释普遍存在于每个案件的审判中，但是诉诸于形式载体的宪法解释在我国却只是体现为宪法修改案。

三、与合宪性解释对照

关于宪法解释存在很多不同的理解，如梁慧星教授认为，合宪性解释“即以宪法及阶位较高的法律规范解释阶位较低的法律规范的一种法律解释方法”。姜福东博士认为“合宪性解释系指司法过程中，当法律规范依字义及脉络关系产生多种可能解释时，法官依职权应倾向于选择最符合宪法原则并使该规范得以维持的解释。”用合宪性解释适应了战后大陆法系国家借鉴英美宪法解释传统——通过实施宪法保护公民基本权利——的时代要求，并且在英美传统中得到了发扬。但是追溯根源，合宪性解释却最终是源于大陆法系。且在大陆法系下，人们把合宪性解释只是理解为宪法影响下出现的一种法律解释方法，例如，拉伦茨在自己的《法学方法论》一书提到，“早在萨维尼就已经区分‘文法’、‘逻辑’、‘历史’及‘体系’的解释因素。”且在“解释的标准”一节对几个解释方法进行了详细解释。这也是迄今国内学者对于他的通常理解。当然，也有不同的看法。有学者认为，他只是传统的体系解释方法的延伸。“它是基于现代文明社会突出地强调宪法的基本价值而发展出的一种法律解释方法，其实质乃是传统法律方法论的体系解释准则向公法领域的延伸。”

国内对于合宪性解释大体是遵循了大陆法系，将合宪性解释作为了法律解释的原则和方法之一。例如，梁慧星教授在自己的《裁判的方法》一书提出四个类型——文义解释、论理解释、比较法解释和社会学解释。其中论理解释的类型涵盖了合宪性解释；四黄茂荣教授认为，合宪性因素也是与文化因素、历史因素、体系因素、目的因素并列的诸种影响法律解释的因素而已。我们认为仅仅将合宪性解释作为法律方法并不合适，如果是法律方法的一种，那么对于合宪性解释的应用就是一种自发的、有选择性的运用，并非衡量每一个案件时都可以用到。但是当上升为一种宪法的义务，这种解释就成为一种自觉地运用，可以将宪法的精神贯彻每一个案件中。“合宪性解释应该由法律方法向宪法义务转化，部门法学者应该主动而自觉地做合宪性解释。”叫尽可能维护以宪法为基础规范建立起来的整个法律体系的稳定性，尽可能避免因做出“违宪”判断与决定而引发法律秩序统一性的紊乱。为宪法的司法适用做好铺垫，推进宪政的发展。

对于合宪性解释和宪法解释两个相关的概念，我们认为有必要细致区分。对于合宪性解释和宪法解释的区别学者们有不同的认识，姜福东认为：“在德国等大陆法系国家的知识背景下，合宪性解释与宪法解释是有区别的。而在英美国家，合宪性解释与宪法解释则没有什么区别。从语言学上来看，英文当中的consif—tutionalinterpretation，根据其含义，既可以翻译成‘宪法解释’，又可以翻译成‘合宪性解释’。可以说，在英美人的眼里，‘宪法解释’与‘合宪性解释’二者似乎没有太大区分的必要。”德国有效地区分了“宪法解释”er一-fassungsauslegung，英文对译词为constitutionalinter—pretation)与“合宪性解释”(verfassungskonformeausle—gung，英文对译词为conformity—with—constitutionin—teprretation)。叫旦是我们从苏永钦《合宪性控制的理论与实际》一书中了解到，苏永钦将法律的合宪性解释英译为theinteprretationofconstitutionalityt，并非如姜福东所言的constitutionalinterpretation可以翻译成‘宪法解释’，又可以翻译成‘合宪性解释’。严格的来说，“合宪性解释”英文对译词为conformity—with—consti—tutioninteprretation。我们认为，合宪性解释和宪法解释是两个不同的概念，严格区分二者才能够使我们的研究更具有针对性，更有助于司法实践的推进。

宪法解释发生在宪法诉讼层面的宪法案件之中，而合宪性解释作为一种宪法义务，发生在普通法律案件的审理中。如张翔认为，存在两种不同意义的“宪法案件”，分别是：(1)违宪审查意义上的宪法案件，这种宪法案件是违宪审查层面的、宪法诉讼层面的宪法案件，是“真正的宪法案件”。(2)“法律的合宪性解释”层面的宪法案件，在普通的法律案件审理中，法官负有对法律作“合宪性解释”的义务，这种案件本质上是普通法律案件，但其中却纳入了宪法的考量，所以可以说是另一种宪法案件，是“非真正的宪法案件”。而这就在一定程度上区分了宪法解释和合宪性解释。合宪性解释并非违宪审查层面的宪法解释，而是在普通法律案件的审判中，法官通过解释法律而将宪法的精神纳入普通法律的规范体系。

我国的法官并非宪法解释权的主体，法官进行宪法解释为体制所不容。但是法官在判断个案的行为过程中可以进行合宪性解释，做宪法的考量，通过法律解释方法的运用，将宪法的精神渗透于整个法律体系。

四、与合宪性推定的对照

合宪性推定原则在不同国家的宪法文化背景下产生并得到发展，呈现为不同的内容和具体运用形式。这也表现了不同国家的不同的宪法理念与宪政特点。合宪性推定原则(presumptionofconstitutionality)最初源于美国的司法审查制度，是在宪法解释实践中产生和发展的。其基本的含义是：任何一个违宪审查机关的权力都是相对的，特定机关行使违宪审查权时应考虑审查对象涉及的各种因素，要在合理的范围内有节制地行使违宪审查权，以减少可能引起的社会矛盾与社会震动。当判断某一项法律或行为是否违宪时，如没有十分确实、有效的依据认定其违宪则应尽可能推定其合宪，做出合宪性判断，避免违宪判决。从以上对于合宪性推定的定义我们可以看出，司法审查涵盖了合宪性推定，司法审查是合宪性推定的前期阶段。只有先做出司法审查，然后才能做出是否合宪的推定。合宪性推定原则是司法审查中的重要原则，“西方国家在长期的司法审查实践中，为了更好地发挥司法审查的重要作用，保证法院在处理错综复杂的社会问题时不至于有所疏漏和错误，逐渐形成了一大套适合于资产阶级需要的运行原则。如：(1)政治问题不审查原则；(2)诉讼身份限制原则；(3)合宪性推定原则；(4)宪法判断回避原则。”

当然，对于合宪性推定作为一个原则，学者存在很多解释。如，姜福东博士认为合宪性推定是合宪性解释的一个原则，“合宪性解释方法的适用，必须遵循其特有的原则和规则。其一是一个依职权行使的原则性前提，其二是合宪性推定的基本原则。”用根据姜福东的理解，他将合宪性解释作为一种法律方法，进而合宪性推定成为合宪性解释的基本原则，结论可以成立。根据合宪性推定的定义，其就是司法审查过程中，我们进行宪法解释时的一项原则。而我们对于合宪性解释的理解是：合宪性解释本身就是一种宪法义务，一种原则。就是在普通案件的审理过程中做宪法的考量，通过法律解释方法的运用，将宪法的精神渗透于整个法律体系。基于此种理解，姜博士的合宪性推定是合宪性解释的原则的观点就明显不合逻辑。

基于我们以上对于合宪性解释的理解，合宪性解释发生在普通案件审判中，我们有做出合宪性解释的义务；而合宪推定原则发生在宪法诉讼的宪法案件中，在司法审查过程中进行宪法解释时，尽可能推定其合宪，做出合宪性判断。如张翔的界分。因此，我们认为，合宪性推定原则与合宪性解释只是在宪法案件和普通案件两种不同的案件中，采用的是两个不同的原则，他们是在同一层面上的两个不同的行使原则。由于合宪性推定发生在宪法案件中，合宪性推定与宪法解释的联系更紧密一些。

结语

宪法原则论文篇6

一、我国宪法的基本原则概述

什么是宪法的基本原则?这一基本问题在传统的宪法学教科书中却鲜有回答，传统的宪法学研究也较少论及宪法基本原则的内涵，而是较多地局限于对宪法原则内容的列举，基础课教材中也是如此。但是宪法的基本原则，作为宪法中最基本的范畴，我们必须首先知道是什么?然后才能准确界定它应该包含了哪些内容，这是一个先决问题。《中华法学大辞典宪法学卷》中认为宪法的基本原则是宪法学对某一类型的宪法所反映的指导思想、民主制度的特点和作用的概括以及某一宪法典或宪制性文件本身所确定的制定、解释和实施该特定宪法的指导方针。有的主张宪法的基本原则体现着宪法的价值要求和基本精神，突出地反映着宪法的本质。马克思主义理论研究和建设工程重点教材《宪法学》中将宪法的指导思想和宪法的基本原则做了区分，并认为宪法基本原则是指宪法在调整社会关系时所采取的基本立场和准则。以上概念分别突出了指导价值准则这几个关键词。我国学者秦前红认为宪法原则是体现宪法应然价值取向、统合宪法规则并指导全部行宪过程的依据和准则。这一定义能够综合以上各派观点，可以作为通说在基础课教学中使用。

我国宪法的基本原则包括哪些内容?也存在不同的见解。各类宪法学教科书中比较通行的观点认为我国宪法包括人民主权、分权制衡、基本人权和法治原则。这些概括方式和阐述视角，更多关注的是中国宪法原则与世界各国宪法原则的融通性，力求用普适性的话语来叙述宪法原则，从而达致与他国宪法学者的沟通与对话。但其忽略了宪法本身的强地域性和政治性，忽略了宪法规范背后潜藏的政治本质和政体特色。而且有些概括，如分权制衡原则，背离了我国宪法的实际。宪法原则既是应然的更是实然的，宪法原则必须满足能够从实然中抽象、推导出来的要求。近现代成文宪法国家的宪法原则都不脱离于宪法文本的表达。否则就只能是学术上的宪法原则，或西方的宪法原则，而不是我国的宪法原则。基础课教材将我国宪法的基本原则概括为党的领导原则、人民主权原则、人权保障原则、法治原则和民主集中制原则，既体现了宪法原则的一般性，又体现了中国特色社会主义宪法原则的特殊性。那么我国特有的宪法原则的现实依据和理论合理性何在?那些貌似相同的一般性的宪法原则又有哪些地域性和政治性特点?这些都需要在教学过程中进一步阐明。

二、党的领导原则

我国宪法序言指出:中国新民主主义革命的胜利和社会主义事业的成就，是中国共产党领导中国各族人民，在马克思列宁主义、毛泽东思想的指引下，坚持真理，修正错误，战胜许多艰难险阻而取得的。中国各族人民将继续在中国共产党领导下，在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和三个代表重要思想指引下，坚持人民民主专政，坚持社会主义道路，坚持改革开放，不断完善社会主义的各项制度，发展社会主义市场经济，发展社会主义民主，健全社会主义法制，自力更生，艰苦奋斗，逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展，把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。宪法序言是宪法的重要组成部分，同宪法其他章节一样具有最高法律效力。因此党的领导原则作为我国宪法的基本原则，于法有据，具有形式合法性。这也是近百年中国历史的选择，人民的同意，具有实质合法性。

有人或认为，将党的领导作为宪法的基本原则，会导致一个逻辑悖论，即党遵循宪法宪法遵循原则原则是党的领导。这样一个原则的确立可能导致党凌驾与宪法之上，从而危及依法治国和人民主权的实现。其实如何理解三者的关系，党的十六大报告中早有论述:发展社会主义民主政治，最根本的是要把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来。党的领导是人民当家作主和依法治国的根本保证，人民当家作主是社会主义民主政治的本质要求，依法治国是党领导人民治理国家的基本方略。中国共产党是中国特色社会主义事业的领导核心。共产党执政就是领导和支持人民当家作主，最广泛地动员和组织人民群众依法管理国家和社会事务，管理经济和文化事业，维护和实现人民群众的根本利益。宪法和法律是党的主张和人民意志相统一的体现。必须严格依法办事，任何组织和个人都不允许有超越宪法和法律的特权。因此三者并无矛盾。再回到逻辑分析，同样的逻辑追问，也可以运用到人民主权原则上，即人民要遵循宪法宪法要遵循原则原则是人民主权，但却没有人对该逻辑进行责难，这不仅是因为人民主权原则是各国通行的宪法原则，还是因为人民是唯一高于宪法的权威，不会引发争议。但这是在抽象和整体意义上而言的，人民主权并不影响作为具体和个体的人民，必须要遵守宪法法律的事实。党的领导也是如此，只要党始终代表着人民的意志，并且在现实中不允许有超越宪法和法律的特权，那么党的领导作为我国宪法的基本原则，同样不存在逻辑问题。在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话中也重申了这一观点:坚持党的领导，更加注重改进党的领导方式和执政方式。依法治国，首先是依宪治国;依法执政，关键是依宪执政。新形势下，我们党要履行好执政兴国的重大职责，必须依据党章从严治党、依据宪法治国理政。党领导人民制定宪法和法律，党领导人民执行宪法和法律，党自身必须在宪法和法律范围内活动，真正做到党领导立法、保证执法、带头守法。

三、民主集中制原则

民主集中制原则是我国确立的又一异于西方的宪法原则。我国宪法第3条规定:中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。民主集中制原则确立全国人民代表大会为最高国家权力机关，即立法权最高，行政权和司法权由它派生，受它监督。前者与后两者的关系类似于垂直关系，从而实现对后两者更为直接的控制，形成了不同于西方的权力结构形式，也被称之为人民代表大会制度。

西方宪法确立了分权制衡的原则，在实践中实行三权分立制度。以美国为例，由议员组成的国会掌控立法权，由总统组成的内阁掌控行政权，联邦法院及各级法院掌控司法权。议员和总统都由选举产生，总统只对选民和联邦宪法负责，不对国会负责，总统和国会是平等资格的机关，国会只有在总统违法的时候才有弹劾权，但也鲜有成功先例。联邦法院可以宣布总统法令和议会立法违宪，但法院却在人事和财政上受到国会和总统的双重制约。在这种制度设计下，没有统一代表人民掌控最高国家权力的机关，而是由三机关分而治之，权力结构类似平行关系。这种被设计者寄予厚望并看上去很美的制度，在现实运行中却不是那么理想。三机关万一运行卡壳甚至死机，谁来按重启键激活?这不仅是理论上的可能，而且在现实中也时有发生。近20年来，由于国会与行政机关之间互相扯皮，美国政府曾多次面临关门的尴尬境地。当然这是极端情形。就一般情况而言，三权分立也没有实现设计者的限制行政权的初衷，总统对立法的影响常常是具有指导性和决定性作用的，他处于立法机关之上。反之国会对总统行使制衡的手段虽多，但效果甚微。事实表明，资本主义国家的三权分立正在朝着行政专横的方向发展和回归。三权分立思想最初就是在王权(行政权)专横的时代背景下提出的，分权的初衷就是为了限制具有天然膨胀属性的行政权，分权其实是为了夺权。但是孟德斯鸿的三权分立学说，毕竟不是彻底革命的学说。他不是从正面去号召人们起来推翻封建专制制度，而是企图通过与封建贵族分权，调和敌对阶级利益，以求缓和阶级矛盾。是一种不得己而求其次的制度，这种不彻底的制度和平行结构的权力分配注定对行政权的限制是无力的。

民主集中制(人民代表大会制度)同资产阶级国家三权鼎立的制度相比，是更高类型的民主制度。人民代表大会制度直接将行政权置于其下，是对行政权更为直接和彻底的控制，即便如此，尚有监督力度不够的问题，如果再引入三权分立机制，把行政权从人民代表大会统一把握的国家权力之下解放出来，无疑是开错了方，抓错了药。可能有人会担心，把人民代表大会作为最高国家权力机关，处于权力体系的顶端，缺乏来自其他机关的监督制约，会不会产生立法腐败?在我国，当人们提及腐败问题时，往往是指行政权力的腐败，而一般无人提及立法权的腐败。这一方面说明，我国的立法机关所制定的法律确实体现了广大人民的利益，人大并没有滥用其立法权来制定不符合人民利益的法律;另一方面说明，立法权不易被滥用，因为人大是一个集体机构，很难产生类似行政机构中那种一人说了算的局面，而且立法者与具体公民之间不会产生直接的利益冲突，因为立法者不直接执法，而是由行政机关和司法机关等具体地实施法律。立法权运作的结果就是法律，而法律是昭示于天下的透明产品，阳光是最好的防腐剂，因此立法机关更容易对人民负责，受人民监督。我们当务之急不是在宪法原则和制度上如何与国际(西方)接轨，而是如何进一步将中国特色的人民代表大会制度巩固完善，让人民的权力落到实处。

四、人民主权原则、人权保障原则和法治原则

人民主权原则、人权保障原则和法治原则是现代民主国家通行的宪法原则，在我国宪法中也有明确的规定。但这些原则也并非贯通中西的基本原则，由于体制和文化背景的不同，我国宪法的这些基本原则与西方国家相比，也存在很大的差异性。

人民主权原则，在我国也被表述为一切权力属于人民原则。我国宪法第2条规定:中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。这是人民主权原则的宪法依据。中西方在这一原则上的差异性主要体现在:一切权力属于人民原则建立在马克思主义国家学说的基础上。国家是阶级矛盾不可调和的产物，人民当家作主是人民作为国家主人享有最高权力的表现形式。这一原则科学揭示了一切权力属于人民原则的阶级基础，具有科学性。西方的人民主权原则建立在西方资产阶级思想家所主张的社会契约论的理论基础上，依据虚构的自然状态学说与抽象的人性论，将人民主权看作超阶级的社会全体成员的共同意志的表现，因而是唯心主义的、不科学的。宪法规定我国是人民民主专政的社会主义国家，对人民实行民主，对敌人实行专政，通过公开限制和剥夺少数人的权利，来保障绝大多数人民享有国家主权。

人权保障原则是与人民主权原则相对应的一项宪法基本原则，两者存在紧密的联系。人民主权是从 国民全体的意义上来理解的，人民被作为一个整体的、不可分割的、集体的抽象人格来看待;而人权是从国民个体的意义来理解的，它往往与一个独立的、有血有肉的具体人格相连接。所以，过于强调主权的整体性与绝对性，易使个人的权利淹没在人民的大海中。两者的关系就是国家权力和公民权利的关系，公民权利是人权的具体化。我国宪法虽然规定了广泛的公民权利，但是人权入宪却经历了一个较长的过程。我国的人权发展经历了一个从不谈人权到忌谈人权、从争论人权到接受人权、再到全面认识人权的过程。2004年我国宪法修正案将国家尊重和保障人权写入宪法，这是我国人权概念第一次写入宪法，使得人权保障原则有了宪法依据，在我国的人权发展史上具有里程碑式的意义。社会主义人权观念不承认超越主权的人权，就像不能脱离国家权力而孤立地讨论公民权利一样，覆巢之下无完卵，主权范围内的人权，才是实实在在的权利。

宪法原则论文篇7

【关键词】原则解释法;宪法解释;宪法原则;衡量

传统宪法解释方法来自于一般制定法解释方法,由于这些方法自身存在着一定的局限性,当将它们运用于宪法解释时,不能为释宪者的释宪行为提供充分的合理化依据,更无法满足现代宪法解释实践的需要。正当释宪者为使其释宪行为获得理论上的正当性支持而焦躁不安时,法理学中的原则理论给他们带来了新的曙光。众所周知,在法律适用中,法律原则不仅具有对规则的指导意义,其更重要的实践价值在于其裁判功能,宪法案件中的原则解释法就是法律原则理论在宪法解释实践的运用。基于宪法解释与一般法律解释的差异,[1]以及宪法原则的位阶高于一般法律原则,宪法案件中原则解释法的适用亦有别于一般法律案件中法律原则的适用,例如宪法的政治性格使得宪法案件中的原则解释更容易受到国家政治体制和政治制度的制约,也易受到释宪者政治态度的影响,在一般案件中法律原则的适用则没有这样的情况,而主要是受法律方法论的影响,因此,法律原则在宪法案件中的运用有别于在其他一般案件中的运用。为了探讨宪法案件中原则解释法的运用技术,以及促进原则理论与宪法实践的良性互动,本文在介绍和分析运用原则解释法的典型案例的基础上,厘清作为法律方法的原则理论的知识背景,并对宪法解释实践中运用原则解释法的相关理论问题进行深入探讨。

一、原则理论的宪法实例[2]

1949年,西德建立了10个州以及具有特殊法律地位的西柏林。在划分州界时,协约国主要考虑的是军事与行政便利,而忽视了德国各州的传统延续性。在西南地区,把具有150年历史的巴登(Baden)和乌藤堡(Wurttemburg)两州,分割为巴登、乌藤堡-巴登和乌藤堡-霍亨索伦三州。这种做法削弱了公民对各州政府的依附,因而给联邦主义造成不利影响。1949年5月23日公布生效的德国《基本法》第29条规定,联邦领土应适当考虑其地区关系、历史文化联系、经济上的方便和社会结构,而由联邦立法重新调整;任何地区都可以通过十分之一有州议会选举权的人同意而对重新调整决定作出更改;但如果一个地区大多数议员赞成重新调整,那么除非受影响地区的多数议员投票反对,任何其他地区的否决无效。[3]针对西南地区,《基本法》第118条规定,可以由上述三个州之间的协定实行合并调整,如果三个州之间不能达成合并的协定,就由联邦政府立法实行重新调整而进行合并。[4]

1951年的“西南重组”案(Southwest Case, 1 BVerfGE 14),是涉及西南地区的上述三个州的合并而引起的争议。这是德国联邦成立后审理的第一个案件,被喻为德国的“马伯里诉麦迪逊”案。[5]由于三个州未能达成合并协定,于是联邦政府两次通过重组法案,着手合并三州。其中第一重组法案为了避免州议会的重新选举,把州议会的任期延长到重组完成之后。第二重组法案根据《基本法》第118条,规定了三州合并的具体步骤。巴登州政府以重组法案违反民主和联邦原则为由,启动违宪审查程序,在联邦挑战这两项法案的合宪性。联邦在该案的判决中指出:

作为一个整体,宪法反映了某种控制个别条款的首要原则和基本决定。因此,本院同意巴伐利亚的论断:“并不因为它们是宪法的一部分,宪法条款就一定有效。某些宪法原则是如此根本,并表达了超越宪法的法律原理,以至它们也约束宪法的缔造者;其他次级宪法条款,也能因抵触这些原则无效。”从这项解释规则可知,任何宪法条款的解释,必须符合上述原则及宪法缔造者的基本决定。《基本法》把民主作为政府体制的基石(第20和第28条):联邦德国是民主联邦国家。在《基本法》意义内,一州的秩序必须符合基于法治的民主国体。联邦政府保障各州的秩序与此政治秩序相一致。《基本法》规定,民主不仅要求议会控制政府,而且禁止以任何违宪手段,去消除或破坏选民的选举权。的确,民主原则并不要求各州议会的任期不得超过四年,或不能因为重要原因而延长。但既然各州人民在采纳其州宪法时确定了本州议会的任期,这项原则确实要求,任期延长必须经过宪法规定的程序或人民同意。如果未经州选民的同意即组织了被州宪所定期的选举,那么联邦政府就侵犯了公民在民主国家的基本权利(即基本法第28条所保护的选举权)。

《基本法》的另一基本原则是联邦主义(第20、第28和第30条)。作为联邦成员,各州自身具有。即使这些的内容范围是有限的,他们并不来自联邦,而是受到联邦的承认。只要一州的秩序处于第28条第1节的构架之内,它就属于州的全能范围。各州的专有权力范围,特别包括了确定各州宪法结构、职能和权力之规则。这项权力还包括调节选民表决的时机与场合,以及州议会过期的时间和条件。这项规则也适用于那些根据第118条第二句所制定的立法。的确,为了实现州的重组,联邦立法者有权“缩减”巴登、乌藤堡-巴登和乌藤堡-霍亨索伦州。但只要这些州仍然存在,联邦就不能扰乱它们的秩序。州议会之取消,乃是取消这些州的必然结果;因此,这并不构成缩减职务任期。但延长任期却对现存州议会发生作用。这种延长需要通过特殊立法,而联邦无权通过这类法律。各州也不能主动放弃立法权能;联邦不能经由州的同意,去获得《基本法》未曾授予的权能。第118条仅授权联邦立法调空三州的“重组”,因而它规定了宪法权力的极限。要使联邦立法有权去延长议会的任期,延长任期之举必须属于“一州立法不能有效调节的事务”。这项限制排除了延长州议会任期的权力,因为这类权力仍主要是州的事务。因此,我们必须宣布第一重组法案完全无效。

人民必须在原则上自己决定其基本秩序,乃是民主原则的必然含义。作为联邦成员,巴登州必然属于该州人民。在民主国家,一州人民具有自决权利。然而,作为联邦的成员州,巴登并不自主或独立,而是联邦秩序的一部分;其在各个不同方面受到联邦秩序的限制。在某种程度上,就组成联邦的成员州而论,民主原则和联邦主义原则相冲突。只有两者同时承受某些限制,它们才能达成调和。对于联邦领土的重组案件,问题的性质决定:为了一项更为广泛的整体利益,一州人民的自决权应受到限制。在联邦国体可能的范围内,民主原则受到《基本法》的保障:第29条和第118条分别规定,联邦全体人民和重组地区人民的意愿,将作出最终决定。因此,联邦驳回了巴登州对第二重组法案违宪的指控。

从上述德国联邦的判决内容我们可以看出,该判决对德国《基本法》相关条款含义的解释,主要运用了基本法的人民原则和联邦主义原则。根据作为政府体制基石的人民原则,延长议会的任期必须经过宪法规定的程序或人民同意,这一权力主要是州的事务。延长任期对现存州议会有影响,这种延长需要通过特殊立法,而联邦无权通过这类法律,它不能经由州的同意,去获得《基本法》未曾授予的权能。因此,延长议会任期的第一重组法案无效。然而根据联邦主义原则,为了一项更为广泛的整体利益,一州人民的自决权应受到限制,宪法关于联邦领土调整的规定将根据联邦全体人民和重 组地区人民的意愿,作出最终决定。

二、原则理论的基本内涵

原则二字在法学中应用非常普遍。包括宪法在内其他各个部门法都有各种各样的原则。然而在语言使用上,“原则”概念并不十分清楚,有时原则指构成法律秩序的中心原理或是基本结构,比如宪法的基本原则,此时原则就与具体化该原则的各种详细与具体的规定成为对比。[6]有时原则指内容上抽象程度较高的法律规定,此时原则就与内容比较具体的规则成为对比。[7]

(一)德沃金的原则理论

原则理论并不是一个新问题,在二战后德国至少可以追溯到Josef Eser的大作《原则与规范》,从该书可以看到,在欧洲各国的法制中,各种原则理论早已经存在。[8]罗纳德·德沃金(Ronald Dworkin)教授所建立的原则理论改变了法学界对原则概念的理解,尽管有学者对其理论存有争议。德沃金的原则理论是通过对英国法学家哈特(H. L. A. Hart)的有关法学理论的批评而发展起来的。哈特是二十世纪法实证主义的重要倡导者。他主张,法律是由规则(rule)构成的,并将规则分为两类:第一性规则(primary rules)和第二性规则(secondary rules)。第一性规则规范人们的行为,为人们设定义务;第二性规则授予权力,是针对第一性规则而发展出来的规则。相对于第一性规则的不确定性缺陷而有“承认规则”,相对于第一性规则的静态性缺陷而有“改变规则”,相对于第一性规则的无效性缺陷而有“审判规则”。法律就是第一性的义务规则和第二性的承认规则、改变规则和审判规则的结合。[9]而德沃金认为,法律体系不仅由规则构成,还包含另一种与规则在适用上具有逻辑差异性的规范,即原则(principles)。德沃金的原则理论是通过区分原则与规则在适用上的几个差异来论述的。

根据德沃金的观点,[10] 原则与规则的第一个差异是,规则是以全有全无(all-or-nothing)的方式来适用的法律规范,即,一旦某一规则的构成要件事实存在,就只有两种可能的情况:一是规则有效,在这种情况下,必须接受该规则的法律效果;二是规则无效,在这种情况下,该规则对案件的判决不起任何作用。此外,即使某些规则包含种种例外的规定,也无损于规则的全有全无性质,一条准确的规则必须包含所有的例外,否则,该规则就是不完全的。从理论上来讲,例外是可以被穷尽的,因此必须将所有例外都加以补充说明,补充得越多,这条规则的表述就越准确。而原则的运作方式就有所不同,即使一个原则规范看起来同规则十分类似,而且其构成要件事实也全部存在,但这些事实并一定导致相应的法律效果,在判决中不必然会适用此原则。因为这个原则可能在该案件中不具有优势,可能有另一个原则比其优越,而会优先适用。但不适用此原则的案件对此原则而言只是个“反例”,意思是说,就该具体案件而言,该原则的重要性比与其相竞争的原则要弱,所以不予适用。但这两个原则之间的优先关系并没有因此就固定下来,当以后出现另一个案件时,它们之间的优先关系可能倒转过来。原则不像规则那样可以将例外全部列举出来,不能指望仅依靠对一条原则的宽泛陈述来包括相反的事例,原则无法以全有全无的方式来适用。即使在理论上来说,原则的例外也是无法穷尽的。

原则与规则的第二个差异是,原则包含一种规则所没有的维度,也就是“重要性维度”(dimension of weight)。这种区别表现在两个原则或两个规则相冲突时的不同处理方式上。当两个原则相冲突时,通过权衡相关原则重要性的强弱,在个案中重要性更强的原则具有优先性,但不会导致在此个案中重要性弱而未被适用的原则无效。当两个规则相抵触时,如果此规则要求如此行为,彼规则禁止如此行为,而且其中一条规则并未形成另一条规则的例外,那么一条规则由其性质自然地取代另一条规则,从而导致另一规则无效。规则冲突使得冲突之一方失去效力,而被排除在法秩序之外,因而涉及效力的问题;原则冲突则只是使重要性强度较弱的原则暂时退居幕后,不会被排除在法秩序之外,因而不涉及效力的问题。

(二)麦考密克的原则理论

英国学者尼尔·麦考密克(Neil MacCormick)教授认为,德沃金对原则和规则的区分夸大了它们之间的差异。他以法律中的类比论证为例,指出在类比论证中,对于案件事实不能直接拿来适用的规则,也可以决定判决结果;那些“对立的类比”,其所涉及的规则也是相互对抗的,它们会使得论辩在所争议问题上背道而驰。另外,“权衡”概念完全是一个修辞概念,它以为具体对象的性质都是可以做客观地衡量,这恰恰是一个误导。在疑难案件中进行二次证明时,对原则的考量,往往存在一种复杂的交互作用的关系。麦考密克认为,当我们说原则与规则不同时,这种不同指的是,“规则独自地或者更多情况下与相关的规则作为整体,应被视为旨在实现某个有价值的目的或者维护某个可欲的一般行为模式的手段:通过某种抽象的规范性表述,体现达到那一目的的政策的要求,或体现维护那个抽象行为模式的可欲性,就把内涵于该规则以及其他相关规则中的‘法律原则’表达出来了”。 [11]以这种方式来解释一般原则,就可得知,规则旨在维护那些值得追求的公共目标,从这一意义上看,阐述原则就是将规则加以合理化。此外,他还认为,正如一个法律规则会发生变化一样,原则也并非一成不变。并且,原则也可以通过借助于规则的变化而变化。不过原则的这种变化不只是德沃金说的那种重要性强弱的变化。如果一个原则经受住了后果主义的考量和所积累的司法经验的考验,那么该原则就应当在判决中占据重要地位,除非有相当充足的政策考虑和新的原则理由出现以动摇它。在起初作为选择性适用的原则,后来可能变成强制性的,或者再后来遭到废止。[12]

(三)阿列克西的原则理论

德国学者罗伯特·阿列克西(Robert Alexy)是德沃金原则理论在德国的批判性继承者。他对德沃金原则理论的批判主要是:第一,规则的全有全无的性质要成立,其前提是规则的例外是可以穷尽的,然而因为原则可能形成规则的例外,而且原则的反例无法穷尽,就使得规则的例外也无法穷尽,因此规则无法完全以全有全无的方式来适用。所以德沃金对于规则与原则的第一个区别,即因原则的存在而站不住脚。第二,德沃金的“冲突定理”虽可适用于规则冲突,但如果要适用于原则冲突,就必须做某些限制。第一个限制是,原则冲突指的是同属于法秩序内的原则之间的冲突;第二个限制是,此处规则与原则的区别,并不适用于“绝对原则”,亦即那些无须与其他原则相衡量的原则,绝对原则根据其定义具有绝对效力,所以无须与其他原则相衡量,与其相冲突的其他原则皆应退让,在德国宪法中,“人性尊严”就属于绝对原则;第三个限制是,“冲突定理”不适用于以附有保留条款的方式来重构的原则。[13]

由于阿列克西认为德沃金对规则与原则的区分具有上述缺点,于是他主张以“初显特征”的差别来区分规则与原则。阿列克西认为,无论是原则还是规则,当其发生规范冲突时,都可以附加一个“指向原则的保留”来排除,原则与规则在加上这种条款后所表现出来的性质,就是原则与规则的“初显特征”。 [14]他将原则定义为“理想应然”,将规则定义为“实际应然”,并进一步将原则界定为“极佳化诫命”。原则作为理想应然,需要其自身尽可能地实现,然而原则的实现却有赖于法律及事实的可能性,所以原则作为规范,仅要求法律及事实的可能性,尽可能实现其自身的内容,相对于此,规则作为实际应然,则只有履行或不履行这样两种情况。原则是极佳化诫命,这意味着,相对于法律与事实可能性要求尽可能实现其内容的原则规范,其内容只能以或多或少的方式、以不同程度来实现,其实现既依赖于事实的可能性,也依赖于法律的可能性。

阿列克西认为,当两个原则在同一个案中相冲突时,并没有任何一个原则一定优先于另一原则,两个原则在抽象层次上处于同一位阶,但在具体案件中则是处于一种“紧张关系”,要解决原则冲突,必须衡量相互竞争的法益,衡量涉及抽象层次同位阶的法益中哪一个在具体案件中强度较高的判断,即需要运用法益衡量来寻找一个“优先条件”以决定具体案件中相互冲 突的两个原则的优先次序,并建立一个可资涵摄的规则。在进行法益衡量时,根据“冲突法则”来判断哪个原则优先、哪个原则必须退让。设两个相互冲突的原则分别为P1和P2,“优先条件”为C。当P1在C条件下优于P2,且P1在C条件下具有法律效果R,则下列规则就产生了:此规则以C为构成要件,以R为法律效果,即CR。这就是解决具体个案中相互冲突的原则的“冲突法则”。根据“冲突法则”理论,在具体个案中,两个原则经过法益衡量之后可以得出一个具体的规则,此规则可以在该案中用来涵摄案件事实以得出法律效果。[15]

三、宪法原则解释法中“宪法原则”的确定

宪法解释实践中的原则解释方法具有重要的意义,它可以排除其他各种传统解释方法的弊端,当其他解释方法由于诸种原因而产生无法克服的困难时,原则解释方法就为释宪者提供了一种解决问题的重要思路。

(一)原则解释法可作为一种解释方法吗?

原则解释法的重要性从上述“西南重组”案中真切地体现了出来。德国联邦《基本法》第29条和第118条都规定了联邦政府有权立法以对联邦领土进行重新调整。如果从这两个宪法条文来解释,只要联邦政府关于各州重新调整的立法是在联邦基本法所授予的权力范围之内,并且是按照法定程序制定的,就不能认为这种立法违反了联邦基本法。从该案的情况来看,联邦政府制定的关于西南三州的两个重组法案,是联邦政府行使基本法所授予的权力的结果,也符合基本法关于西南三州不能达成重组协议,就由联邦政府立法实行重组合并的规定。因此,这两个重组法案完全是按照基本法第29条和第118条规定的授权制定的。如果联邦仅以基本法第29条和第118条作为判定这两个重组法案的合宪性标准,就不能判定它们是违宪的。然而,从《基本法》确立的基本原则,即民主原则和联邦主义原则来看,结论就大不一样了。联邦认为,民主原则和联邦主义原则超越了宪法的法律原理,约束着宪法的缔造者,与这些原则相抵触的其他次级宪法条款是无效的,并认为任何宪法条款的解释,都必须符合上述原则。因此,根据基本法的民主原则,第一重组法案规定延长议会任期就侵犯了公民在民主国家的选举权,这就意味着它与基本法的民主原则不相符,因而是无效的。同时,根据基本法的联邦主义原则,民主原则必须做一定的让步,才能使这两个相互冲突的原则达成调和,故而判决联邦政府关于调整西南三州的重组法案合宪。该案是以原则解释法来解释宪法的典型案例。它涉及到原则理论的一些重要问题,如宪法原则与宪法规则的关系、个案中宪法原则冲突的解决等。

宪法原则解释法出现的主要原因之一是由于传统解释方法自身缺陷引起的诸多争议,致使释宪者感到其释宪行为缺乏有说服力的理论支撑,是释宪者为了获得其解释结论的正当性基础所作的一种选择。传统宪法解释方法的缺陷引起了释宪者对这些方法的反思,并将这种反思体现于他们的释宪行动之中,自有其必然的道理。然而在理论上是否能将原则解释法作为一种独立的解释方法予以考虑,建立相应的理论关联,以指导宪法解释的实践,这尚未引起学界足够的重视,更缺乏深入的理论探讨。但这已经是一个非常紧迫的重要问题,如果学界对这一问题不进行必要的理论研究,而实践中又存在运用这种方法的现象,[16] 就不会引起理论与实践的良性互动,无法推动这个问题朝着更为可欲的方向迈进。

美国的凯斯·R·孙斯坦教授在其着作《法律推理与政治冲突》的“释义”一章中写道:在大多数法律体制中,法院(解释者——作者注)依赖的是法律解释的原则,且有很多类似的原则可供选择,没有实质意义上的原则就不可能进行解释,这些原则赋予词汇以实际意义,没有它们,这些词汇将(充其量)是一组奇怪的墨迹组合。[17]我国的莫纪宏教授提出了一种根据宪法精神出发的宪法解释方法,这就是从宪法的精神即从宪法条文中可以明显推导出来的依据来解释宪法条文的含义。他认为这种解释方法可以分为两类,其中之一是宪法原则解释法,就是从宪法的原则出发来解释宪法。[18]目前在法学方法论的中已经有关于法律原则的研究,但宪法学界还没有将其用于宪法解释方法的研究之中。虽然已有个别学者意识到原则解释法这一问题,但他们缺乏对这种解释方法的深入探讨。前述原则理论对我们研究宪法解释的原则解释法提供了某种思路,也许我们可以从中获得一些启发。

(二)如何确定宪法原则?

宪法解释的原则解释法首先需要解决的问题是如何确定宪法原则?国内外学者大都认为,相对于规则而言,原则是一种适用面广的、具有抽象特性的规范。但关于原则从何而来的问题有着不同的看法。英国学者尼尔·麦考密克认为,原则内涵于规则之中,[19] 并认为原则需要经受后果主义考量和所积累的司法经验的考验,经受不住这种考验的原则就会被废止。[20]美国学者罗纳德·德沃金也持类似的观点,他在其着作《法律帝国》中指出,法律作为一个整体,不仅包括有十分明确的内容,而且广义地说,还包括证明它们为合理所必须具备的原则体系。[21]他在另一着作《自由的法》中持与此一致的立场,他说,根据道德解读,美国宪法条文必须从所用语言本身描述的本质来理解,它们涉及抽象的道德原则并以这些原则作为参照来限制政府的权力。[22]德沃金要求法官发现隐藏于宪法整体中的道德原则,并将这些原则付诸实践。我国一些学者对这一问题的看法不一致,如有学者认为,宪法原则以两种形式体现出来,一是具体规定在宪法典的明文规定之中,二是没有明确规定在宪法典之中,这种宪法原则主要通过宪法解释或在具体的宪法判断过程中得到说明和解释。[23]而另有学者认为“宪法原则是很鲜明地规定在宪法规范之中的”。 [24]

本文认为,宪法原则具有重要的功能。正如有论者指出的那样,宪法原则直接决定着宪法的性质、内容和价值倾向,不仅是制度协调统一的重要保障,对制度改革具有导向作用,而且对宪法解释、补充宪法漏洞以及强化宪法的调控能力等具有非常重要的作用。[25]宪法原则的功能定位决定了宪法原则不可能完全以文字形诸于宪法条文上,有些宪法原则的确以宪法条文作了明确规定,但有些宪法原则却隐含于宪法其他条文的字里行间,或需要人们从长期的实践中去加以领会和总结。有如麦考密克所说的那样,原则并非一成不变的,“原则也可以通过借助于规则的变化而变化。”[26]他认为原则的效力是处于一个变化的历史过程中的,在开始重要性不强的原则,后来可能变成强制性的原则,或可能遭到废止。因此,当宪法本身出于稳定性考虑而保持不变时,那些变化性的宪法原则就不可能继续以文字形式固定在宪法条文上。一般来说,宪法的基本原则或如阿列克西说的“绝对原则”是以文字形式明确规定于宪法条文上的,且较为固定;而一般原则虽也有明确规定于宪法条文上的,但可能更多的是存在于实践的经验之中,且比基本原则更易于变化。

四、宪法原则解释法中冲突的解决

依循前述原则理论的有关知识,本文认为,宪法解释的原则解释法的中心问题在于:一是如何处理个案中宪法原则与宪法规则的关系?二是如何处理个案中宪法原则与宪法原则之间的关系?

(一)宪法原则与宪法规则的冲突

这个问题主要是指当宪法原则与宪法规则不一致时,该优先适用宪法原则还是优先适用宪法规则?在什么情况下优先适用宪法原则?在什么情况下优先适用宪法规则?

葛洪义教授认为,“在法律推理过程中,在有法律规则的情况下,必须适用法律规则,一般不能适用法律原则,除非能够证明规则的适用其结果是明显荒谬的,违反了法治基本精神。”[27]相对于原则而言,规则具体明确,而原则抽象模糊,在既有原则又有规则且规则不抵触原则时,应当优先适用规则。在出现无规则可适用的情况下,原则才可以作为弥补“法律漏洞”的手段起作用。因此,在穷尽规则之前不能适用原则。这种要求在宪法解释中也是适用的,即一般而言应当在穷尽宪法规则之后,方能适用宪法原则。但宪法解释中的原则解释方法主要涉及的是在无宪法规则时、或宪法规则的内容与宪法原则相冲突或矛盾时的情况。虽然宪法规范具有抽象性和概括性特征,但社会生活的多样性及其发展变迁的快速性使得宪法规范也不可能将一切事件囊括于宪法规则之中, 宪法的开放性特征是通过宪法的原则性规范来体现的。因此,当出现尚无宪法规则的时候,应以宪法原则作为宪法解释的标准。宪法规则是在宪法原则指导下制定的,宪法规则在一定程度上体现了宪法原则,宪法规则一般来说与宪法原则是一致的。但宪法规则的适用有可能因应时代环境的变迁或特定事件的需要而发生某种变化,这种变化或者是通过修宪法来完成,或者是宪法规则在适用时被人们赋予了新的含义来完成,这都有可能导致宪法规则背离宪法原则的情况出现。当宪法规则与宪法原则的含义不一致时,根据宪法原则的指导和评价功能的要求,应以宪法原则作为宪法解释的参照。

但宪法原则与宪法规则冲突的解决还不止于这么简单,因为宪法原则的多样性使问题变得复杂化了。阿列克西认为,在具体案件中若涉及规范冲突时,原则P1虽然可被强度较高的原则P2所超越,然而如果相冲突的是原则P1与支持该规则的原则P2,即使原则P1比原则P2强度高,也不能无条件地推论出原则P1应优先适用的结论,因为原则P1除了必须与支持该规则的原则P2相衡量外,还须与一些“形式原则”相衡量,如“通过正当权威所制定的规则必须遵守”、“不得无理由地偏离素来就有的法律实务”等形式原则。[28]也就是说,原则P1要优先于原则P2,它不仅在内容上要强过原则P2,而且其强到必须强到足以排除支持原则P2的形式原则。

试举一例以说明之,根据我国有关宪法规定,民族区域自治地方的自治机关有权变通执行上级国家机关的决议、决定、命令和指示(《宪法》第115条和《民族区域自治法》第20条),与这一宪法规则有关的宪法原则是国家法制统一原则(《宪法》第5条)和民族区域自治原则(《宪法》第4条),从这两个宪法原则的重要性即强度上看,国家法制统一原则高于民族区域自治原则,因为变通规定不得与宪法和法律相抵触。该变通执行的宪法规则虽与法制统一的宪法原则相冲突,但民族区域自治这一宪法原则又支持该宪法规则,所以即使法制统一原则高于民族区域自治原则,也不能得出无条件地推论出法制统一原则优先于民族区域自治原则。因为法制统一原则除了与民族区域自治原则相衡量外,还须与一些形式原则——如“通过正当权威(全国人大)制定的规则必须遵守”、“尊重少数民族的风俗习惯”——相衡量。这样,假使法制统一原则要在个案中优先于民族区域自治原则,除了在内容上要强过民族区域自治原则,其强度还必须足以排除支持民族区域自治原则的形式原则,否则,即使法制统一原则在内容上强过民族区域自治原则,也不能无条件地优先于后一原则。

(二)宪法原则与宪法原则的冲突

这个问题就是指在原则解释法中,当出现宪法原则与宪法原则相冲突时应该优先适用哪一原则?有人试图通过对原则排序的办法来解决这一问题,但正如舒国滢教授所说的那样,无论是通过事实维度还是通过规范维度来为原则排序,都难以真正解决问题,且人为地为原则确定自始先后高低的位序,还可能导致“价值专制”。 [29]

根据前述德沃金原则理论的相关知识,原则冲突不会像规则冲突那样导致其中之一无效,而是在个案中通过对它们的份量和重要性的强弱进行衡量后使其中一个原则具有优先性,且这种优先性只是相对于该案而言,在另一案件中,这两个原则之间的优先关系有可能反过来。但德沃金没有指出如何衡量相互冲突的原则的份量这一核心问题。如德国学者拉伦茨教授所说,“衡量”也好,“称重”也罢,这些都是形象化后的说法,于此涉及的并非数学上可得测量的大小,毋宁是评价行为的结果,此等评价最困难之点在于:其并非取向于某一般性的标准,毋宁须同时考量当下具体情况。[30]

由于原则与规则都有缺陷,即规则虽然具有严格拘束性,但在不存在相关规则的情况下就会出现法律漏洞,而原则虽然具有开放性,但欠缺安定性。为弥补二者的缺陷,价值的引入就成为及时且必要的了。[31]因此,无论是规则冲突还是原则冲突说到底都是价值的冲突。许多学者都强调运用个案中的法益衡量来解决原则冲突,这种“法益衡量”根本上说是一种价值衡量,是在具体情况下基于某种考虑而对涉案问题作价值上的权衡和取舍,“就是说,互相冲突的原则必须互相衡量或平衡,有些原则比另一些原则有较大的分量。”[32]既然价值衡量是解决原则冲突所不可避免的选择,那么,保证衡量的公正性与合理性就成为引人注目的关键了。

阿列克西认为,要解决两个原则在同一个案中相冲突时的“紧张关系”,必须根据“冲突法则”来判断哪个原则优先、哪个原则必须退让。他认为,解决原则冲突须运用“衡量决断模式”,要使这种衡量决断模式避免恣意和主观臆断的危险,就须运用“衡量证成模式”,以使法益衡量具有合理性。“衡量证成模式”的合理性奠基于其说理证成之上,除了一般论证形式,如解释的标准、释义学的论证形式、判例论证、一般实践论证、经验论证之外,还会运用专门针对衡量的独特论证形式,即原则P1不实现或受阻碍的程度越高,实现原则P2的重要性就必须越大。阿列克西称此为“衡量法则”。根据该“衡量法则”,衡量不是为追求此价值而轻率地牺牲彼价值的程序,也不是抽象的不加区分的决定程序,衡量的结果是运用“冲突法则”产生的,所获得的是针对具体个案的规则。衡量的任务在于“极佳化”原则的使用,即根据法律和事实可能性尽可能地实现原则的内容,因此衡量也符合常被强调的宪法解释的“实践的和谐”原则。[33]

值得注意的是,阿列克西的“衡量法则”的最终目的在于使对相互冲突的原则的衡量具有合理性,这种合理性来源于对原则的优先关系进行充分的说理论证,而这又有赖于“极佳化”原则这一任务的实现。这里的“极佳化”不是指使原则的内容在社会现实中得到最大化的实现,因此必须首先准确理解他所谓的“极佳化诫命”这一概念,才能真正作到原则衡量的合理性。这一概念中的“极佳化”不是“最大化”,而是“尽可能”的意思。也就是说,原则内容只能以或多或少的方式得到不同程度的实现,而其实现程度的大小取决于法律和事实要件。所以,一个原则在具体案件中取得优势,并非由其自身决定的,并非绝对的优势,而是在个案中的相对优势,其内容实现的程度不会因一个案件而固定下来,它会随法律和事实的变化而有所变化。

这里仍以前述“西难重组”案为例加以说明。联邦在审理第二重组法案时,涉及处理联邦主义原则与民主原则的冲突。在解决这两个宪法原则的冲突时,确定了“更广泛的整体利益”作为法益衡量的“优先条件”。由此根据“冲突法则”,联邦主义原则在“更广泛的整体利益”这个条件下优先于民主原则,所以民主原则必须退让,其法效果就是第二重组法案合宪,驳回巴登州政府的违宪主张。在这个过程中,运用了“衡量证成模式”,不仅运用了一般论证形式,还运用了专门针对衡量的独特论证形式,即“衡量法则”。其一般论证是:作为不可侵犯的原则,《基本法》第79条仅保障联邦必须“分解为州”,对现存各州及其州界,《基本法》并未包含任何保障,相反,《基本法》采纳了“可变的联邦国体”,从第29条和第118条,它允许州的边界改变及联邦领土之重组,即使违反该州人民的意愿,这种重组仍可以实现;从议会理事会在制定《基本法》时的讨论、以往的公共讨论,以及现在三州政府之间的协商中,我们得知人民对西南地区的公法现状表示普遍不满,因而立即重组的时机业已成熟,迅速与简便的重组是众望所归,它不能被一州人口的反对所挫败;作为联邦的州成员,巴登州并不自主或独立,而是联邦的一部分,其在各个不同方面受到联邦秩序的限制。

其专门针对衡量的独特论证是:对于联邦领土的重组案件,问题的形式决定:为了一项更为广泛的整体利益,一州人民的自决权应受到限制,这就是说,联邦全体人民的整体利益的重要性大于巴登州一州人民的自决权利益,因此巴登州一州的民利须让位于作为一个整体的联邦的利益。于是,联邦在通过“冲突法则”建立了一个可资涵摄的规则后 ,再通过全面而充分的论证,得出联邦主义原则优先于民主原则的结论,从而驳回了巴登州政府的请求。[34]

总之,在宪法解释中,当出现两个宪法原则相冲突时,必须通过“冲突法则”来决定这两个原则衡量的结果,必须运用“衡量证成模式”来排除衡量结果的恣意以使其具有合理性,使这种衡量符合“衡量法则”的要求。

【注释】

[1]参见刘国:《宪法解释的特质》,《甘肃政法学院学报》2008年第4期。

[2]该部分材料主要引自张千帆:《西方体系》(下册·欧洲宪法),中国政法大学出版社2001年版,第193页以下。

[3]参见姜士林等主编:《世界宪法全书》,青岛出版社1997年版,第704页。

[4]参见姜士林等主编:《世界宪法全书》,青岛出版社1997年版,第808页。

[5]美国联邦最高法院首法官马歇尔在1803年的马伯里诉麦迪逊案中,创造性地建立了联邦最高法院的司法审查制度。但与美国联邦最高法院审理马伯里案时所处地位不同的是,德国联邦在“西南重组”案中无须对《基本法》作出创造性解释。因为在《基本法》产生之时,司法审查制度早已在大洋彼岸确立,且联邦《基本法》第93条明确规定了联邦的司法审查权。

[6]比如相对于“权力分立原则”,就有行政、立法、司法的三权分立与制衡形态,这些形态皆由更具体的宪法条文来做进一步的规定。

[7]比如“诚实信用原则”,相对于其他的民法规定,该原则的内容比较抽象,也可说比较空泛,单从该原则很难得出具体案例的判断标准。

[8]参见颜厥安:《法与实践理性》,中国政法大学出版社2003年版,第56页。

[9]参见[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第81-100页。

[10]参见[美]德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第43-48页。

  [11]参见[英]尼尔·麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社2005年版,第153页。

[12]参见[英]尼尔·麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社2005年版,第158页。

[13]参见张嘉尹:《法律原则、法律体系与法律概念》,《辅仁法学》第24期,第10-11页。

[14]参见张嘉尹:《法律原则、法律体系与法律概念》,《辅仁法学》第24期,第12页。

[15]参见张嘉尹:《法律原则、法律体系与法律概念》,《辅仁法学》第24期,第18-20页。

[16]实际上可以说,宪法原则解释法的采用可以追溯到1803年美国的马伯里诉麦迪逊案。在该案中,马歇尔法官在美国宪法并未明文规定联邦最高法院有司法审查权的情况之下,推导出联邦最高法院有解释宪法和审查国会立法是否违宪的权力,就是通过美国的“三权分立”原则解释宪法而得出的最终结论。

[17]参见凯斯?R?孙斯坦:《法律推理与政治冲突》,金朝武等译,法律出版社2004年版,第226-227页。

[18]另一类是类推解释法,即对需要进行释义的条文比照最相类似的宪法条文的规定进行释义。参见莫纪宏:《新论》,中国方正出版社1997年版,第126页。

[19]参见[英]尼尔·麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社2005年版,第153页。

[20]参见[英]尼尔·麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社2005年版,第158页。

[21]参见[美]罗纳德?德沃金:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996年版,第203页。“作为整体的法律要求法官尽可能假设法律是由一整套前后一致的、与正义和公平有关的原则和诉讼的正当程序所构成。它要求法官在面临新的案件时实施这些原则以便根据同样的标准使人人处于公平和正义的地位。这种审判方式尊重整体性所假定的愿望,即成为一个原则社会的愿望。” [美]罗纳德?德沃金:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版社1996年版,第217页。

[22]参见[美]罗纳德?德沃金:《自由的法:对美国宪法的道德解读》,刘丽君译,上海人民出版社2001年版,第8页。“权利法案由宽泛而抽象的关于政治道德的一些原则组成,这些原则以一种极其抽象的形式囊括了政治道德的所有层面,在我们的政治文化中,这些政治道德能够给个人的宪法权利提供牢固的基础。” [美]罗纳德?德沃金:《自由的法:对美国宪法的道德解读》,刘丽君译,上海人民出版社2001年版,第109页。

[23]参见韩大元、林来梵、郑贤君:《宪法学专题研究》,中国人民大学出版社2004年版,第121-122页。

[24]李龙:《宪法基础理论》,武汉大学出版社1999年版,第125页。

[25]参见徐秀义、韩大元主编:《现代宪法学基本原理》,中国人民公安大学出版社2001年版,第184页。

[26][英]尼尔·麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社2005年版,第152页。

[27]葛洪义:《法律原则在法律推理中的地位和作用——一个比较的研究》,《法学研究》2002年第6期,第10页。

[28]参见张嘉尹:《法律原则、法律体系与法律概念》,《辅仁法学》第24期,第13页。

[29]参见戚渊、郑永流、舒国滢、朱庆育:《法律论证与法学方法》,山东人民出版社2005年版,第195-196页。舒国滢教授写道,“假如我们仅在事实维度来思考原则的位序,那么有待通过规范裁剪的事实本身不能作为判断法律原则先后高低的基准,毋宁说事实反过来求助于法律原则作为评价的标准。如果我们仅在规范维度来为法律原则排序,那么无论我们怎样精确地确定原则计算的数值,都会成为一种“不及物”的空洞的运算,难以成为真正有价值的原则之冲突解决方案。” 见戚渊、郑永流、舒国滢、朱庆育:《法律论证与法学方法》,山东人民出版社2005年版,第195页。

[30][德]卡尔?拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第279页。

[31]在原则和价值之间的关系问题上,阿列克西与哈贝马斯持不同的立场。阿列克西认为,原则与价值二者有所区别,但两者也具有相似性,表现在语言使用上和冲突结构上。参见张嘉尹:《法律原则、法律体系与法律概念》,《辅仁法学》第24期,第29-30页。然而,哈贝马斯严格区分原则和价值,认为前者具有义务论的意义,后者具有价值论的意义,二者的区别表现在四个方面:首先在于它们所指的行动一个是义务性的,一个是目的性的;其次在于它们的有效性主张的编码一个是二元的,一个是逐级的;第三在于它们的约束力一个是绝对的,一个是相对的;第四在于它们各自内部的连贯性所必须满足的标准是各不相同的。参见[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店出版社2003年版,第315-316页。

[32][美]迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显、宋金娜等译,中国大百科全书出版社1996年版,第13页。

[33]参见张嘉尹:《法律原则、法律体系与法律概念》,《辅仁法学》第24期,第21-22页。

宪法原则论文篇8

内容提要： 文章以物权法草案的违宪之争为例，专门梳理了关于宪法解释的基本的理论预设、宪法解释的权力边界特别是对政治性争论的应有态度和对宪法条文冲突的解决方法。结合我国的宪法解释实践，对我国的人大常委会在宪法解释中的得失进行了探讨。

童之伟教授的《〈物权法（草案）〉该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争》一文（以下简称《宪法之门》），效果是震撼性的，论证的方式却存有缺失。文章强调的不过是任何一个宪法性争端都要面对的最基本的问题，即所涉宪法条文的真正的含义是什么。[①]

《宪法之门》一文涉及到宪法解释的论证，存在着重大瑕疵。

一、回望《宪法之门》

《宪法之门》以抽丝剥茧的方式，批驳了物权法（草案）弹赞双方的立场：一方面，文章认为看不出草案背离社会主义原则，因为对何谓社会主义的答案不应简单地求助于经典作家的论述和刻舟求剑地从已成往事的一大二公的社会主义体制出发，而应该接受党的十三大报告对初级阶段社会主义的定位以及市场经济体制的客观现实；另一方面，文章认为宪法关于社会主义概念的经济内容内含着对公私财产的差别待遇，物权法（草案）平等保护所有物权的规定确有违宪之虞。文章的结论是：物权法（草案）的违宪性，源于宪法中的“社会主义概念的经济内涵与市场经济的客观要求之间的抵牾”，而消除这种抵牾的最佳方式是由人大常委会正式释宪。

童之伟教授的这一结论有着某种程度的逻辑混乱：主张平等保护所有主体的物权的物权法草案既然明显背离了宪法所确定的社会主义概念的经济内涵，何以还看不出草案对社会主义原则的背离？社会主义原则和社会主义概念的经济内涵之间到底是个什么样的关系？作为一个宪法学者，在作出结论之前，童之伟教授也没有回答下述不容回避的问题：童所认定的宪法条文的冲突属于什么性质的冲突，也即这里的冲突着的宪法条文的法律性质（规则抑或原则）是什么？宪法的条文之间是否存在着效力的位阶？解决宪法条文之间的“冲突”或者说“抵牾”的基本方式是什么？宪法解释是否存在着基本的权力边界？更进一步地，怎样看待人大常委会对宪法的解释？

宪法学者不能以企盼包公式的态度呼唤有权机关的解释，而应该有自己的明确答案，应该为有权机关的解释解决基本的理论问题和提供必要的指导。

二、怎样看待宪法条文之间的冲突

法律条文之间的冲突意味着法律条文各自的意义在逻辑上不能融合。这种不能融合在事实的层面上是不可避免的。

一般而言，法律条文的意义可以有主客观两种理解的方式：主观的意义指法律条文的原意，即立法者制定法律之时赋予该条文的意义；客观的意义是指条文作为一种脱离于立法者意志的客观实存，其自身展现出来的意义。总的来说，由于法律体现着立法者对未来的规划，条文的主观意义值得高度重视，但立法者的真实意旨可能很难寻求，因为作为立法者的议会乃是由意旨各异的众多的个体组成因而所谓的法律原意无法确定，加上对法律的执行必须考虑法律的受众对法律的理解，以及法律作为一种治理社会的工具不应该完全脱离现实的状况，故条文的客观意义往往具有更重要的作用。

就法律条文的主观意义而言，由于各部法律制定的时间和社会背景方面的差异，不同的立法者赋予这些不同的法律以相互矛盾的使命，这是难以避免的事情。而且，任何个人的思想都是复杂矛盾的混合体，即使是单个的立法者个人，在潜意识里面对同一部法律时也很可能有着不同的目的。法律条文的客观意义之间的冲突就更是家常便饭了，因为任何的文字都可能被容许有不同的理解。法律解释者的任务，就在于在这些错综复杂的矛盾和冲突中找出一条最妥贴的道路来。

法律的解释者自然会碰到两种截然不同的情况：一种是冲突着的条文能够和谐地解释为一个统一的整体，在这种情况下，可以视为事实状态中存在的冲突在法律上其实并不存在；另一种情况是冲突着的法律条文无法共存，因此至少有一项法律条文应归于无效。后面这种在事实上和法律上都呈现冲突的情况，才可以真正地称之为法律冲突。对前者，我们可以称为事实上的法律冲突，对后者，我们可以称为真正的法律冲突。

法律解释理论中经常提到的文义解释、目的解释、历史解释、系统解释和逻辑解释，首要目的就是要消除法律体系中存在的事实上的冲突，因为在理论上，对法律的适用并非对某种孤立的条文的适用，而是对作为体系的法律的适用。在这一点上，法律条文不过是一堆存在着的法律原料，是法律解释才赋予这些原料以鲜活的意义和灵魂。法律解释既具有人工的意义，也具有审美的趋向，因而其有资格被称为真正的“艺术”。而对于真正的法律冲突，则一般会有层级冲突即上位法和下文法的冲突、新旧冲突、种属冲突即普通法和特别法的冲突、适用地域的冲突、适用的法律受众的冲突等划分。解决这些冲突的一般方法是上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于普通法、法律的属地主义和属人主义等方式。我国立法法规定，法律之间的冲突不能按照一般性的原则解决的，应交由特定的有权机关（人大常委会、国务院或者制定法律规范的机构）来裁决。[②]

宪法有着自己的特殊性。对法律解释者而言，除了严格的自然法主义者，宪法的条文只可能表现出事实层面上的冲突，而不可能表现为真正的法律冲突。[③]

这其中的原因并不深奥：宪法是最上位的法律，不能象普通法律一样，以与更有效力的法律相冲突为由判定其非法；没有任何的权威机构能够判定宪法条文非法，除非进行正式的宪法修改。因此，所有的宪法条文都必须是适用的，宪法条文之间的冲突，在法律的层面上不能被承认。

真正的宪法冲突，只能通过政治的方式，也即宪法修改和革命（宪法中断）的方式来解决。宪法的解释者没有这个权力。《宪法之门》断定宪法条文中关于社会主义概念的经济内涵（宪法第5条、第6条、第12条）的规定和市场经济体制（在序言中）的规定相冲突，显然离开了宪法解释者应持的基本立场。

三、再论怎样看待宪法条文之间的冲突

德沃金对法律命题的规则和原则之分，现在已被我国法学界广为接受。按照贝勒斯的叙述：[④]

原则和规则可以区别开（Dworkin 1977，22——28；Bayles 1978，42——44）。一方面，规则是以要么有效要么无效的方式适用的，如果它们适用于一种情况，它们就限定了它的价值。例如，要求一个不是死者亲笔所写的遗嘱需要有两个以上证人的法律就是一个规则。例如，一个遗嘱只有一个证人，它就是无效的。相反，当原则适用的时候，它们并不必然限定一种估价（evaluation）。可能有这样一个原则：人们可以根据自己的意愿以“遗赠”（遗嘱）的方法自由地处分他们的财产，但这并不必然随之要求一个自由订立的遗嘱应当受到保障，因为一个相对的原则（如一个人应当为未成年子女作出适当安排）也将适用。另一方面，因为原则不是以要么有效要么无效的方式适用，并且原则可能相互冲突，所以，原则就有“分量”（weight）。就是说，互相冲突的原则必须互相衡量或平衡。有些原则比另一些原则有较大的分量。因为规则是以要么有效要么无效的方式适用的，所以它们并不必须互相衡量或平衡。 因此，法律原则之间在事实状态下的冲突，可以说是法律原则的应有之义，而不能成为法律本身的瑕疵。

即使我们接受这种原则和规则之间的区分，也应该明白，规则的适用也会面对诸多的矛盾和冲突，而不是机械式的演绎逻辑。事实上，上述贝勒斯提到的关于遗嘱的规则，正与规则主义者哈特的举例密切相关。哈特说：[⑤]

所有的规则都有一个不确定的边缘，法官必须在这种两可的边缘之间做出选择。甚至遗嘱法中形式无误条款innocent-seeming provision——该条款规定订立遗嘱的人必须签署遗嘱——的含义，在某些情况下也可能被证明有模糊不定之处。例如，如果立遗嘱者使用了化名怎么办？或者他被别人把着手，或者他只签了他姓名的开头字母（缩写），或者他虽然独立而正确地签了全名，但却没有签在最后一页的末尾而是签在了第一页的顶端，那么，结果又如何呢？这些情况仍是法律规则所说的“签署”吗？具体到宪法而言，条文之间的事实上的冲突就更加司空见惯了。宪法的相当多的条文属于原则，而且许多属于高度抽象的原则。而宪法条文中的规则，大都也是以高度抽象的语言规定的，宪法解释者在确定这些规则的具体适用范围时，必须面对大量的矛盾和困难。不光如此，由于宪法的解释者不能宣布宪法条文之间存在着真正的法律上的冲突，某些相类于普通的法律条文之间的法律冲突也必须被当作事实性冲突对待，这就更加大了宪法条文之间的事实性冲突的范围。

四、物权法草案所涉及的宪法条文的冲突

社会主义的经济制度并不要求在一切场合都必须规定公有财产压倒私人财产，对财产的平等保护也并不一定意味着在所有场合的保护的均等性，因此，《宪法之门》中断言的、相互冲突着我国宪法关于的经济制度的基础、国有经济的主导地位和公有财产神圣不可侵犯的规定，以及内含着对不同主体之间的财产应当实行平等保护的市场经济机制的规定，无疑都是一种原则性规定，而非必须严格地排他性适用的规则。原则之间的冲突，不一定会引发出童之伟教授所言的违宪问题。

但这并不是说物权法草案对所有主体的财产的平等保护的规定就不违宪。事实上，物权法的这种规定，违宪的可能性还相当的大。理由很简单，形式上的平等保护不足以保证实质上的公有财产的主导地位。下面的异议应该是成立的：[⑥]

因为公共财产事实上占有垄断了社会全部财产中的基础性部分，所以“真正实现对物权的平等保护只会加强而不会削弱公有经济的主体、主导地位”，童之伟教授的这一观点似乎经不起历史的检验。如果允许财富自由流动，富豪的名单就是流动的；如欲保住任何一个特定对象（包括公共财产）的垄断性地位，就必须伴随以特殊的保护方式。圈地运动全是在平等保护的原则下发生的，长子继承制、土地不得买卖则是封建制度下维护地主贵族地位的当然选择。

虽然使用“宪政危机”一词来描述物权法之争显得很勉强——宪政危机必须以现实的宪政为前提，而宪政是否在现实中则存在肯定是一个充满争议的问题，——但陈永苗所提出的问题确实是现实性的：[⑦]

值得对待的是巩献田们的公开信所携带的真问题，那就是：物权法出台的形势，与改革开放初期的民法通则还能够相同么？改革开放是不是产生了权贵资本主义想掩盖的恶果；没有政治体制改革，是不是坏的市场？在当局拒绝政治体制改革，或者即使愿意改也来不及的时候，自由主义是不是应该否认市场经济，重新反思市场经济与政治自由的关系，放弃对市场经济的宪政期待？在法治层面上，如何对待宪法，如何让宪法进入各种部门法中，消除部门法中大量违宪的事实局面，拆掉各部门法的独立科学，而与经济学成为独立科学一样，造成正义精神、人权底线的遗忘。

抛开陈永苗对所谓的自由主义的攻击，我们可以看出，物权法草案关于物权的平等保护的规定是一个高度的政治性的问题。这牵涉到一个高度敏感的问题：宪法的解释者应该如何应对政治性问题？答案不过两种：回避或者面对。何时应该回避何时应该面对，并没有固定的答案。在被称为引发了美国内战的斯科特诉桑弗特案（1857）一案中，私下里持同情黑人立场的坦尼旁征博引，力证受到建国时的美国宪法保护的蓄奴制合法，因而承受着后世无穷的抨击。而结束种族隔离制度的布朗诉教育委员会案（1965）的判决，推翻了此前大量的“隔离但平等”的判例，被认为具有划时代的正面意义。这都是勇敢面对的例子。但宪法解释者在绝大多数场合下的选择是回避。如著名的马伯里诉麦迪逊案，马歇尔就以管辖权为由驳回了原告的诉讼，而拒绝回答政府的行为是否违法。

也有很多时候，宪法解释者的回避不是出于政治话题的敏感性，而是因为牵涉到复杂的、全局性的规划，这种规划的工作超出了法律解释者的能力，因而只能由立法机构去完成。例如美国联邦最高法院在审理摩根案件时就遇到过这样的问题：联邦政府各部处理的事务均由部长署名，但部长根本不可能亲自处理每一件纠纷，这种工作的方式合理吗？在第一摩根案的判决中，法院以“作裁决的人必须审讯”乃是法律的正当程序的应有之义为由，判定并非由联邦农业部长本人、而是由机构的工作人员以他名义做出的裁决违法。在针对农业部长重新作出的决定的第二和第四摩根案中，法院确认部长已经完成了他的审讯义务，尽管根据部长的工作日程，这位要务缠身的部长根本没有时间查阅相关的案卷，但法院认为司法不鉴定思维活动。很明显，法院在第二和第四摩根案中的态度是典型的回避，也是可以理解的回避：法院不能放弃裁决者必须审讯的法律规范，但如果要求名义上的裁决者在每个案件中实际地进行裁决，整个的行政系统就将会崩溃。[⑧]

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对于政治性问题，宪法解释者的一般性态度应该是回避，只有那种事关重大（这里的事关重大，包含着由于无法以其他方式解决问题的含义）、结论明确而且预计宪法解释者的裁决能够得到广泛的民意支持的情况下，对政治性问题的介入才是明智的。物权法草案所涉及到的宪法问题，不能符合上述的任何一条标准。首先，正如童之伟所言，对不同主体的物权予以平等保护是市场经济的必然要求，而市场经济模式应该是社会发展的不二选择，因此，确认总体上的对物权的平等保护原则违宪，可能难以得到民意的支持；其次，从对物权法草案是否真正违宪的汹汹争议至少可以得出这样保守的结论：物权法草案的违宪性是需要进行系统论证而且难以贸然定论的问题；关于物权法草案的争论并不涉及到重大的历史选择，也绝没有非宪法解释机构确定违宪则会带来严重的社会秩序的情形，因此也就决计没有达到事关重大的程度。综上，就单纯的宪法解释者的角色而言，对物权法草案是否违宪，明智的态度应该是回避。

五、再论物权法草案所涉及的宪法条文的冲突

从上文可以总结出，宪法解释者的基本的权力边界有两个：一是尽量避免卷入政治性争议，一是不得对宪法条文本身提出质疑。当然，也不乏宪法解释者直接裁决政治性争议的例子，但这终归是特例。而像上述的爱尔兰的首席法官肯尼迪一样裁决宪法条文（包括修改宪法的条文）违宪，那更该是少之又少的现象。在这个权力的边界之内，宪法解释者享有无限广阔的空间。

因为规则是以要么有效要么无效的方式来适用的，而宪法解释者又无权裁定宪法的规则无效，宪法解释者就只有利用扩大和限缩解释的方法，通过扩张或者缩小宪法的文字传达的含义，使得冲突和矛盾消弭于无形。如对82宪法的唯一的一次宪法解释，即1983年的《关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》，就是将宪法第37条、第40条中的公安机关扩大解释为包括国家安全机关。

法律解释者对扩大或限缩解释方法的使用，甚至可能达到指鹿为马的程度。英国的安尼斯米尼克案就是一个著名的例子。[⑨]韦德以颇为得意的口吻评述此案：[⑩]

即使根据英国统一的主权制度（注：即议会主权），法律的一切问题最终总是法院说了算。在艾里米里克（注：即安尼斯米尼克，这是译者对anisminic一词采取了前后文不一致的译法）判例中，上议院对议会的一部法律作解释，它说该法的含义与它的文义正好相反。议会不但没有对法院的解释采取报复措施，相反，对此法律观点作了重大让步。只要法院与公众舆论相一致，他们的宪法服从地位并不影响他们创造性地发展行政法规则。

虽然上议院对英国对外赔偿法的解释并非对宪法典条文的解释，但上议院的这种伎俩完全可以在对宪法典条文的解释过程中适用。

在关涉宪法规则的事实上的法律冲突的处理情形一般是：在宪法的规则与规则发生矛盾时，依照宪法解释者的意志重新限定规则的含义是解决冲突的不二选择。当规则与原则发生冲突时，对规则的理解必须合乎原则的要求。如果该规则还必须结合另一原则来理解，那此种规则和原则的冲突实际上就成为原则和原则的冲突。事实上，重新限定规则的意义，也就是在各种原则之中寻求对规则的理解，这也在实际上潜藏着宪法原则之间的冲突。

解决法律原则之间的冲突，也就是对法律原则的“衡量或平衡”，几乎是每个宪法性案件都会面对的问题。在这里需要讨论的是：原则之间是否有位阶的区分？是否有某个原则比另外的原则更为重要和享有更优越的地位？规则之间有位阶的问题吗？规则和原则之间呢？事实上，后面三个问题并不具有独立的意义，因为对冲突着的规则的理解必须依照原则给定的框架来进行，而规则是必须服从原则的，除非涉及到原则之间的冲突。

在司法解释者个人的内心世界，各种宪法原则必然地位各不相同。正是因为个人的思想倾向，我们才区分哪位法官为保守主义者，哪位为自由主义者或社会主义者等等。对宪法原则的不同权衡决定了对宪法含义的理解。但从规范的立场出发，任何宪法解释者均无权普泛地宣称某某原则更为重要，宪法解释者只能说某某原则在某个具体的案件或场合更为适用。理由很简单：所有的宪法原则都具有最高的法律效力，而且，宣称某种特定的宪法原则更为有效只能是自缚手脚，因为在特定的场合，它必须为那些“不那么重要的原则”让路。宪法解释者不是要断定某项宪法原则更重要，而是要断定某项原则更适用于具体的争议，宪法解释者由此便能够获得最为广阔的空间。

最后需要提及的是，虽然宪法解释者需要从作为一个完整的体系的整部宪法典出发，但宪法解释者所能做的只是解决具体的争议和问题。宪法解释者是人而不是神。因此，宪法解释之间的不一致，对宪法的某种解释在某个时段被否决而在另一个时段又大行其道，这是宪法适用过程中不可避免的现象。宪法解释者大可对这种局面心安理得。

有了上述这么多的武器，宪法解释者如果要采取回避的态度，或者直接裁定草案并不违宪，其实并不需要太多的智慧。

六、怎样看待人大常委会的宪法解释权

宪法解释机构，不管是司法机构、立法机构和专门机构，都不能处于依附的地位。司法机构和专门的宪法解释机构必须完全独立于立法机构，而立法机构进行释宪，虽然违反不得为自己的法官的自然正义原理，但至少它可以独立地做出决定。从理论上说，在立法机构内设置专门的宪法解释机构是成立的，但这一机构必须相对独立于立法机构。也就是说，宪法解释机构的决定，立法机构必须予以尊重。

但我国的人大常委会并不具备这种权限。在宪法上，人大常委会无权认定法律违宪；根据立法法之规定，人大常委会仅有权撤销行政法规、地方性法规（以及实质上属于地方性法规的自治条例和单行条例）。根据我国的立法体例，地方性法规在效力位阶上低于国务院的行政法规，因此，人大常委会实际上只能就低层次的立法进行有效的解释。事实上，大陆法系各国的行政法院均有当然的权力审查最高的行政立法的有效性，人大常委会的工作，不过类似于这种行政法院的工作，而行政法院并不是宪法的解释机构。

另一个问题是宪法解释的效力。宪法的真正含义依赖于宪法的解释，在宪法的解释之外再没有别的宪法。因此，宪法的解释自然具有最高的效力。宪法解释有时候也会失效，那是因为这种宪法解释的效力被否决，是因为事后认为这是一个坏的解释，如果新的宪法解释的效力不溯及到旧的解释，那是因为出于秩序考虑的权宜之计。但人大常委会的宪法解释能够产生高于人大本身的决定的效力吗？从宪法关于人大有权监督宪法的实施和有权改变或者撤销人大常委会的不适当决定的规定来看，那是决计不可能的。

人大常委会作出的宪法解释能够争取到一个什么样的效力位阶？除非有漫长的惯例赋予解释以崇高的地位，这种解释的效力应该只能与人大常委会的立法、即对基本法律以外的人大常委会的立法持平。事实上，我国宪法规定人大常委会有权解释宪法之“解释宪法”，实质而言只能归于与宪法第67条第1款第3项之人大常委会有权对人大立法予以补充和修改的规定相平行的序列，这与宪法学理论中的宪法的解释——即在出现重大疑难时作为最终的机构决定宪法的真正含义——的含义相去甚远。

所以，童之伟呼唤以人大常委会的宪法解释来摆脱困境，实属理想主义的一种期待。

注释：

[①]童之伟的文章见《法学》2006年第3期。本文对童之伟文字的引用，均出于此文。

童之伟的这篇文章改变了关于物权法草案是否违宪的争论的方向。自巩献田引爆这场建国以来最大的宪法性争论以来，泾渭分明的对立双方都奉行游离于宪法文本之外的、基本上体现为政治性话语的论辩方式，都缺乏对宪法条文周全而审慎的分析。《宪法之门》象征着宪法学界对这场争论的正式介入，而且这一介入立即使得争论的话语主导权从民法学界和政治学界转移至宪法学界。这种转变背后的根本原因，应该就在于童真正从法学角度提出的这个简单的问题。

与习惯于空空道道式宏大叙事风格的诸多宪法学者不同，童之伟一直扎根于对宪法和宪法性法律文本的实证性、经验性分析，一直关注中国语境中的宪法学问题。

[②] 这种法律规范的制定机构对规范的含义的决定和裁决，究竟是一种法律的解释程序还是立法程序？没有相应的立法规定。事实上，人大常委会的宪法解释，是应该遵循专门的解释程序还是适用人大常委会的立法程序？也没有规定。总体上看，这两者似乎都应选择第二种方案。

[③]爱尔兰首席大法官休·肯尼迪在The State（Ryan）v.Lennona案中的判决异议就属于特殊的例外。爱尔兰宪法修正案规定设置审判被指控犯一系列罪（基本上是颠覆罪）的人的特别军事法庭，并且授权该法庭判处比法律的规定更为严格的刑罚直至死刑，条件是只要法庭认为是“适当的”。修正案还规定，只要部长相信其行为的目的是“损害或阻止政府或司法机构的运作”，就可以交由该法庭管辖，即使行为在修正案前实施。“英国宪法学学者O·胡德·菲利浦在当时的评论称肯尼迪‘雄辩的判决’是‘对仍然葆有生命力的自然法理论的礼赞’。”见［爱尔兰］JM凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002年版，第356页。

[④] ［美］迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第12－13页。

[⑤]［英］哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第13页。

[⑥][ 涂四益：《拈花一笑物权法》，见法律思想网，网址：law-thinker.com/show.asp？id=3216.

[⑦] 陈永苗：《物权法的宪政危机》，见法律思想网，网址：law-thinker.com/show.asp？id=3162.

[⑧] 参见[美]施瓦茨著，徐炳译：《行政法》群众出版社1986年10月版，第349-361页。事实上， 摩根案的判决最终促成了对问题的政治解决：“联邦行政程序法直接产生于第一摩根案判例”（施瓦茨著，徐炳译：《行政法》，群众出版社1986年10月版，第362页），联邦国会1946年的《行政程序法》规定了审讯官制度，这一制度后来演变为行政法官制度。

[⑨]　在1968年的安尼斯米尼克有限公司诉对外赔偿委员会一案的判决中，上议院就将对外赔偿法中关于外事委员会的裁定“在任何法院都不得受到质问”的规定解释为：这种排斥性条款不保护管辖权以外的事项。由于英国司法上奉行越权无效原则，而这种越权无效包括所有的司法上认为是违法的情况——政府只有合法办事的权力，一旦违法就超过了其管辖权，——上议院的这种解释实际上使得法律的规定完全失去了意义。参见[英]威廉·韦德徐炳译，：《行政法》，徐炳译，中国大百科全书出版社1997年第1版，第410页。