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关于出具涉外亲属关系证明书的时间问题,最高人民法院在1974年1月31日〔74〕法办司字第4号批复中,曾经规定:“对那些因出境探亲或定居而要求出具亲属关系证明书的,应在公安机关批准后办理。”目前,各地公证处均按此规定执行。
但据我驻外大使馆和有关方面反映,美、法、荷兰等国规定,居住在这些国家的华侨和中国血统外籍人为来华探亲或其眷属去探亲和定居者,向当地移民局申办出、入境签证时,就需有我公证机关为其出具的出生、结婚或者亲属关系证明书,否则不予办理。我们原规定与某些国家的规定有矛盾,使申请人感到很为难。因此,他们建议:办理涉外公证与申请出境是两回事,似不应与批准出国或旅居国是否同意入境联系起来,只要申请人要求所证事项属实,便可出证。
我们共同研究决定如下:
一、凡为申请出、入境探亲或定居的华侨、中国血统外籍人和港澳同胞及其眷属,要求出具出生、结婚和亲属关系证明书的,可以在公安机关批准其出、入境之前办理。
二、人民法院或公证处,对申请人要机关对确认公证书效力问题不能取得一致意见时,可分别向其上级主管机关请示共同协商解决。
关键词:容隐制 证据秘密保护 比较 借鉴
一 容隐制度的合理价值
“亲亲相为隐”是指,人们为亲属利益而知犯不举告、掩盖犯罪事实、通报消息、帮助逃跑、藏匿人犯、帮助窝脏、销脏、隐藏和毁灭证据等,本文简称为容隐制。人们通常认为,“亲亲相为隐”是中国封建宗法主义法律传统的特有原则之一,是中国传统法律伦理的最大体现,因而也是封建主义垃圾,与现代民主法治制度水火不容,一概予以否定。传统的容隐制固然有其糟粕的一面,但不可否认的是,容隐制也包含着一定的合理价值。目前,我国诉讼法学界正在进行对证据法有关问题的研究、探讨和论证,本文认为,容隐制中有许多合理的因素,值得我们在进行证据立法时吸取和借鉴。
(一)容许亲情之间相互容隐,是法律人性化的体现。wWW.133229.coM马克思曾经指出,人类社会的本质在于其社会属性,即社会关系。我们知道,人类社会最基本的组成单位是家庭,在众多的社会关系中,使家庭关系得以维持和延续的最基本的因素无疑应当是家庭成员之间的亲情关系。亲属之爱,是人类一切感情联系的基础,是一切爱的起点。亲情联系是人类最基本的、最不可逃脱的联系。法律是国家上层建筑的组成部分,它是通过引导和规范人们的行为,从而实现维护统治秩序和社会管理秩序的目的。因此,国家法律的制定不可能不考虑到其调整对象主体的最基本需求—亲属之爱,法律的内容不可能不反应和体现亲情关系。
关于这一点,中国和西方的统治者在很早以前就已经有了清楚的认识。早在春秋战国时期,孔子就已经阐述了亲属之间相互容隐之理。“叶公语孔子曰:吾党有直躬者,其父攘羊而子证之。孔子曰:吾党之直者,异于是;父为子隐,子为父隐直在其中矣!”2 汉宣帝地节四年颁布“亲亲得相首匿”诏令时明确地陈述“立法理由”:“父子之亲、夫妇之道,天性也。虽有祸患,犹蒙死而存之。诚爱结于心,仁厚之至也,岂能违之哉!” 3 中国儒家正统伦理学说认为:“仁者人也,亲亲为大,”4 因而“事亲有隐而无犯,”5 这是人的本性,是人与动物的区别所在。古罗马法规定,亲属之间不得互相告发,对于未经特别许可而控告父亲或保护人的人,任何公民都可以对他提起“刑事诉讼;”6亲属间相互告发将丧失继承权;也不得令亲属作证。亚里士多德认为,亲属之间理应有更深切的爱,任一恶行发生在非亲属之间,人们会看得很轻,但“如果加到父母和近亲身上,就成为伤天害理的罪恶。”7
正是基于这种伦理哲学思想,中外古代法律才不约而同的产生了亲属之间的容隐制度。最为典型的是中国古代屡屡立法禁止“考(拷)子证父死刑,或鞭父母问子所在,”及“考(拷)竟妻子”8 的非人道亲情行径。最后制定为自唐律至清律的“其于律得相容隐者,皆不得令为证。”9
(二)容隐制度有利于保障人权,反对司法专横。从中国古代的立法和司法中,可以非常清楚的看到容隐与株连之间的关系。中国早在《尚书》时代,有识之士即主张“法佛及嗣”、“父子兄弟罪不相及”以反对株连,或许其时即有主张容隐之考虑。秦朝的灭亡与秦法之残暴不无关系,秦法残暴的主要表现之一就是株连太广,这必然与“民不能相为隐”的立法原则有关。后汉灵帝时,会稽郡太守被怀疑有贪污,审官严刑拷打郡仓吏戴就以取证。戴就怒斥:“卿虽衔命,宜申断冤毒。奈何诬枉忠良,强相掠理,令臣谤其君、子证其父!”10 拷打下属以证长官之罪,与拷打子孙以证父祖之罪道理一样,都是株连的表现方式。只要法律不承认容隐的权利,就必然对被告的亲属僚属“强相掠理”以取得证言。南朝粱时“旧狱法:夫有罪,逮其妻;子有罪,逮父母”、“一人逃亡举家质作,”株连及甚。棱陵老人庶道柬武帝,于是废止此法。11
亲属之间因其特殊的亲情关系和身份关系,或者同吃同住,生活在一起,或者往来频繁关系密切,相互之间了解对方的行踪及其他信息,往往远胜于非亲属。一旦有案件发生而拘捕犯罪嫌疑人后,或者犯罪嫌疑人逃跑以后,侦查人员为了搜集证据,查明案件事实,或者查明犯罪嫌疑人的行踪,最便捷、最经济也是被广为采用的途径有两个:一是从已经抓获的犯罪嫌疑人口中有关资料,一是从犯罪嫌疑人亲属处得到有关信息。法律如果规定,任何知道案件情况的人都有作证的义务,任何人知道严重犯罪不举报或藏匿犯罪人都会构成隐匿罪或包庇罪,犯罪嫌疑人的亲属也不例外,那就无异于授权司法官员逼亲属作证或动辄以知情不报、隐匿或帮助犯罪嫌疑人等罪嫌罚及亲属至少使其有足够的理由收系亲属(因为对刑事证人屡传不到,可以拘传,对犯罪嫌疑人可以临时拘留)。这种收系、逼证逼供就是株连亲属的最初表现。为亲属有罪作证,一般人情所不愿;拒不为亲属犯罪行为作证或藏匿犯罪亲属等,则为一般人情所不禁。法律若不正视亲情关系,宽容亲属之间的相互容隐,却反其道而行之,强化亲属之间的的举报、作证责任和义务,无异于株连制度,与其他的严重株连情形只有量的差别,没有质的不同。
关于容隐亲属的范围,随着时代的发展在不断的扩大。汉宣帝诏书规定:“自今子首匿父母,妻匿夫,孙匿大父母,皆无坐。其父母匿子,夫匿妻,大父母匿孙,罪殊死,皆上请廷尉以闻。”12 其容隐亲属仅限于父母子女、祖父母孙子女、夫妻之间。到唐朝的《唐律》容隐范围有所扩大,在《名例律》(即《唐律》总则)中明确规定“同居相为隐”的总原则:“诸同居,若大功以上亲及外祖父母外孙,若孙之妇,夫之兄弟及兄弟妻,有罪相为隐。”到明清律,容隐范围又扩大到了岳父母女婿。1928年南京国民政府旧刑法规定的容隐更大,包括夫妻、四亲等以内的宗亲、三亲等以内的外亲、二亲等以内的妻亲。13 1935的《中华民国民事诉讼法》和《中华民国刑事诉讼法》,将容隐范围又扩大至五亲等以内的血亲、三亲等以内的姻亲。
容隐范围的扩大应当说与人权观念的进化及人权内容的丰富有着密切的联系,因而是社会发展的必然结果。其实,在容隐亲属的范围逐渐扩大的同时,容隐的内容也在发生质的变化。亲属之间相互容隐最初表现为一种义务,为了维护以亲情关系为基础的宗法社会,法律严格禁止亲属之间作证。但随着社会的进步,人权意识的强化,强调容隐的义务属性已体现出其不合理性,也不利于维护家庭成员的利益。于是,各国法律都以权利性的规定来代替。
(三)容隐制度将使得民众亲法,有利于国家长远利益。国家要长治久安,就必须要有淳厚的民众、和谐的社会,百姓要亲法、服法、守法。要达到这一目的,法律就必须立足于人情,不能强人所难,逆众情众心。如果强迫老百姓不惜牺牲亲情,大义灭亲,做到“社稷亲于戚”、“骨肉可刑、亲戚可灭、至法不可劂,”14 其结果必然会造成比放纵一般案件中的几个为亲属所庇护的罪犯更为严重许多倍的后果。因为这种极为苛刻的法律,绝大多数任都难以做到,势必都构成违法。犯者众多,罚不胜罚,干脆不罚,则法律将变成一纸空文,严重亵渎了法律的严肃性。如果要强迫民众遵守这种悖逆人情的法律,就必须靠严刑峻罚,推行重刑主义。然而结果并不如愿,却事与愿违,“以刑罚治之者积刑罚,刑罚积而民愿背”、“驱之以法令,法律积而民风哀。”15 秦自商鞅“不告奸者腰斩”之法到秦朝严刑峻罚,背离人情、亲情,过分残害民众百姓,秦二世即归于灭亡,就是很好的例证。
国家的法律如果过于苛刻,违背人之常情、亲情,违众人之愿,强百姓所难,仅仅是着眼于暂时的眼前利益。要使国家长治久安,法纪严肃,民众守法,国家法律就必须正视人性和亲情,在一定程度上让度国家利益,承认亲属相隐,赋予亲属之间互相不举告和拒绝作证的权利。
二 容隐制度之发展—现代各国证据秘密保护制度比较
亲属之间禁止作证或拒绝作证应当说是封建容隐制度的重要内容之一,具备法律规定容隐情形的亲属之间,没有相互作证的权利和义务,亦即不仅审判官不得强迫作证,亲属自愿主动作证也为法律所禁止。“凡属责者,以其地傅,而听其辞。”16 郑鄂注释认为:“属字当为亲属,以财相贷,盖有不用判书,而与之者。及其有责而相讼,不可以其所亲之人为证。何则,彼以亲故,或不能无相容隐之情证其曲直,或至于伤恩。故于法,亲不为证。但以其地相傅之近人作证人,仍为之听其辞。”17唐律的容隐制度中也明确规定:“其于律得相容隐者”,“皆不得令其为证,违者减罪人罪三等,罚审官。”18古罗马《民法大全》规定:“父亲不宜做儿子的证人,儿子也不宜做父亲的证人;”19 “根据我们的刑事法律,我们不能强行反对姻亲和宗亲者做证人。”20 这说明西方的容隐制度中,禁止一定范围内的亲属相互作证,也是其重要内容。
社会发展到今天,民主和法治程度已今非昔比,人权被受社会保护和世人尊重,人权的外延已大为扩展。因此,在现代社会的诉讼中,法律规定证据秘密保护制度, 实际上是古代容隐制度的新的表现形式,是容隐制度的继承、丰富和发展。
(一)英美法国家证据秘密保护制度。英美证据法中的秘密保护制度主要表现为特权保护,其特权分为特权事项(privileged topics)和特权关系(privileged relations)两种。前者主要强调证人享有拒绝对某一事项的作证的权利,证人是谁并不重要。例如,美国联邦证据法规定,涉及国家安全和军事机密的与公职有关的事项,政府有权拒绝提出或禁止他人提出该项证据。后者则是因为人与人之间具有某种特殊关系,因而免除作证义务,例如,美国联邦证据法规定的特权关系包括:律师与当事人之间的秘密特权(attorney-client privilege); 夫妻之间的秘密特权(marital privilege);医生与患者之间的秘密特权(physician-patient privilege);神职人员与忏悔者之间的秘密特权(clergy-penitent privilege)等。只要具有这种身份关系,均有权拒绝作证。前者主要在于维护国家利益和社会秩序,而后者则是保障私人权利,维护私人信托关系的稳定。根据美国宪法修正案第五条的规定,不得强迫任何人为自己犯罪事实之证人,即人人都享有不自证其罪的特权(privilege against self-incrimination)。这一规定完全是以人权保护作为其立法理由。英美证据法中的秘密特权,不仅仅是具有上述特殊身份关系的人,自己有拒绝作证的权利,而且有权阻止对方就有关秘密事项作证。如夫妻之间的秘密特权,并不是夫或妻一方阻止对方作为证人的资格,而是阻止陈述夫妻关系持续期间的秘密事项,即保护夫妻享有的隐私权,这较之古代的容隐制度而言,其保护的权利更为具体明确。
根据英美证据法的规定,在证据开示(discovery)程序中,不管身份如何,也不其为何事,即使涉及个人秘密也不例外,任何人均有陈述的义务。但是,律师与当事人之间、夫妻之间、医生与患者之间、神职人员与忏悔者之间等,以相互信赖为其根本。而社会的共同理念认为,泄露这些秘密所造成的损害,比不公开这些秘密可能造成的不利的裁判有更大的危害,故应当对这些秘密加以保护。21因此,英美证据法中的秘密特权保护,其保护对象完全是一种信托关系。可见英美民族的容隐制度,与古代完全基于亲情关系而产生的容隐制,其理念基础不同。因此,美国的父子、兄弟、婆媳、甥舅、妯娌之间,没有阻止证言的特权,仅夫妻间才有此权利,可以说,“子证其父,弟证其兄,在美国不相容隐。”22 所以有学者感叹到:“英美民族,富余独立性,对于亲属观念,不甚浓厚。法院为易于采择事实真情起见,除配偶外,不准他人因亲属关系而拒绝证言。”23
(二) 大陆法系国家的证据秘密保护制度。为了保护人与人之间的信赖关系,法律规定具有某种职业关系或信托关系的人,就其业务所知的事项,有拒绝作证的权利。德国刑事诉讼法第53条规定非常广泛的拒绝证言权范围,除有宗教职务者、医师、牙医师、药剂师、辩护人、律师辩理士、公证人等外,定期刊行的新闻杂志等报道机关的发行人、编辑人、印刷人或其他协作报道者,也有拒绝证言的权利。在民事诉讼中,根据德国民事诉讼法第383条的规定,因个人原因而拒绝作证的情形是:未婚配偶;配偶(包括婚姻关系已不存在的);现在是或者过去是当事人一方的直系血亲或直系姻亲,或三亲等以内的旁系血亲,或二亲等以内的旁系姻亲;教会的人员(指教士、神父等)关于在教会工作中受人信赖而被告知的事项;由于职业上的原因,现在从事于或过去曾经从事过定期刊物的编辑、出版或发行工作,或广播工作的人,关于文稿和资料的著作人、投稿人或提供材料的人的个人情况,以及关于这些人的活动的内情,但以这些都是涉及到编辑工作中的文稿、资料和报道的为限;由于职务、身份或职业上的关系,而知悉一定事项的人,关于从事情的性质上或依法律规定应保守秘密的事项。
根据日本民事诉讼法的规定,24 对证据秘密权的保护可以分为三个方面:一是因当事人与证人有亲属、同居、监护、雇佣关系。该法规定,属配偶、四等亲以内的血亲或三等亲以内的姻亲以及监护与被监护的关系(第196条)有权拒绝作证,关于其立法理由,日本著名证据法学者松冈义正认为:“证人为原告或被告之亲属,或为原、被告配偶之亲属时,其所以得能拒绝证言者,诚以为证言之结果,不仅有害亲属间之和谐,而且如为不利亲属之证言,终为人情所不忍,强使为之,自有违反善良风俗及陈述不实之蔽害,故法律承认有次关系之证人具有证言拒绝之权利。”25 二是证人因负有保密义务而拒绝作证。日本民事诉讼法规定有下列事由的,证人享有保密权可拒绝证言:公务员或曾为公务员,讯问其有关职务上的秘密;医师、牙医师、药剂师、医药品的贩卖业者、助产士、律师等就其职务上所得知而应守秘密的事实受到讯问的情况;有关技术或职业秘密事项受到讯问的情况(第191条、197条)。这一规定的目的在于协调证人职务上的秘密义务与作证义务之间的冲突,避免出现不合理的结果。三是因作证事项的性质而拒绝证言。证人对于讯问事项的答辩,如果对于证人本人、证人的配偶、四等亲以内得血亲或三等亲以内的姻亲或曾有这种关系的人,以及有监护或受监护的关系的人受到刑事追诉或有罪判决的,或者名誉受到损害的,或者直接遭到财产上的损失的,有拒绝证言权(第196条)。其立法意图在于,“为证人防御其自己之利益计,”26 保护证人的人身权和财产权。另外,法国、意大利等其他大陆法系国家的法律也都规定了亲属之间有拒绝作证的权利 。27
无罪推定、不自证其罪或不自证其责的司法原则,是保护人权的一项重要制度,已为现代法治国家所普遍接受。如果强迫证人就可能导致其本人或亲属受到刑事追诉危险的事项作证,显然有悖于人权保护原则。在现代社会中,名誉权早已成为一项重要的人身权利,如果因作证会泄露证人的耻辱之事,导致其名誉受到损害,在此情况下,有权拒绝提供证言,当然是对人权的进一步保护。例如,私生子对于其父提起的认领之诉讼,以其母亲为证人,当询问其是否同他人同居或私通时,因属于证人耻辱之事项,其母应有权拒绝证言。
值得注意的是,亲属或者具有特定身份职业的人之间不仅有权拒绝证言,而且有权拒绝提出其他文书证据材料,如日本民事诉讼法规定,记载文书持有人或与文书持有人属配偶、四等亲以内的血亲或三等亲以内的姻亲以及监护与被监护的关系;文书记载的内容涉及医师、牙医师、药剂师、医药品的贩卖业者、助产士、律师等,就其职务上所获得的秘密事实,以及有关技术或职业秘密事实,而未被免除保密义务的文书;专供文书持有人所利用的文书,这些文书的持有人有权拒绝提出文书。28
基于信托或某种职业而产生相互信赖关系和有关秘密,受到法律特别保护,因而具有特种职业身份关系的人有拒绝证言权;会导致自己陷于法律上的不利处境(受到刑事追诉的危险或遭到财产上的损害)的事项,有权拒绝作证,这是英美法和大陆法都确认的,尽管的范围上存在差异。与英美法不同的是,在大陆法国家,立法都规定,亲属之间有拒绝作证的权利。不管作证的事项和作证的内容如何,只要存在亲属关系,就有权拒绝提供证言。29 可以看到,大陆法更为重视亲情关系,这也反映出大陆法国家更多的继承和发扬了古代的容隐制。当然不是简单地继承,现代的证据秘密保护制度,在吸取古代容隐制度合理成分的基础上,其内容在量和质方面都发生了根本性的变化。 三 我国的证据秘密保护制度与容隐制
(一) 香港、澳门及台湾地区的证据秘密保护制度。我国香港特别行政区法律属英美法系,类似于英美国家的相关立法,其《诉讼证据条例》规定了拒绝证言的特权:夫妻之间拒绝作证的特权;可能导致自我归罪(刑事)或自我归责(民事)而拒绝作证的特权;银行职员就其内部交易、帐目拒绝作证的特权。30 我国澳门特别行政区的民事诉讼法也规定亲属间的拒绝证言权,并具体的规定了亲属的范围。该法第519规定,在涉及直系血亲卑亲属的案件中,直系血亲尊亲属可拒绝提供证言,反之亦然;在涉及女婿或儿媳的案件中,岳父岳母或翁姑可拒绝提供证言,反之亦然;在配偶一方或前任配偶一方为当事人的案件中,配偶另一方或前任配偶另一方可拒绝提供证言;现与或曾与案件中任何一方当事人以事实婚姻方式共同生活获得人可在该案件中拒绝作证。法律还明确规定,法官必须在诉讼中明白无误的告知之证人的上述权利。
台湾民事诉讼法和刑事诉讼法都规定了拒绝提供证言及文书材料的证据秘密保护制度,只是在具体的范围上所差异。主要包括:1、因亲属关系而拒绝证言,证人有下列情行之一者可拒绝提供证言:证人是当事人的配偶、前配偶、未婚配偶或四亲等以内的血亲、三亲等以内的姻亲或曾有此亲等关系的;2、因财产关系而拒绝证言,证人所提供的证言会使得自己或有前述关系的人,足以造成财产上的直接损害的;3、证人提供的证言足以使证人或与证人有前述关系的人或有监护关系的人受到刑事追究或蒙受耻辱的;4、证人就其职务上或业务上有保密义务的事项,有权拒绝作证。31 台湾学者在阐述拒绝证言权的立法理由时,明确指出:“盖以有此亲属关系之证人,本乎亲属容隐之义应许其拒绝证言”、32
澳门和台湾地区的证据秘密保护制度,一方面借鉴日本、德国等大陆法系国家中的拒证权和拒绝提出文书等秘密保护制度,受其影响较大。但另一方面,对中国传统法制中的容隐制度,也从中继承和吸取了许多合理的东西。所以,学者们在论及证据秘密制度的法理时认为,“盖此等之人因具有人的关系,使之为证言,不特有背人情,且与良心抵触,”33 立法设置该项制度是“为保障其自卫之权利,与成全其家室之安宁起见,”34“维持证人与亲属间之亲谊。”35 因此,拒绝证言权制度的设立,与容隐制具有内在的联系,是容隐制度的继承和发扬。
(二) 对我国现行禁止亲属相互容隐立法的反思。关于证人作证,我国民事诉讼法和刑事诉讼法均规定,凡是知道案件情况的人都有义务出庭作证,不能正确表达意志的人不能作证。36 没有规定具有亲属关系或特种职业身份关系的人有拒绝提供证言的权利,也没有规定可以对某些事项可以拒绝作证,这就意味着我国证人的主体和证言的内容非常广泛。37不管证人与当事人之间是血亲、姻亲或具有其他信赖关系,还是没有任何亲属关系或信赖关系;也不管证言内容是否使本人或其亲属陷于法律上的不利处境(导致刑事追诉的危险或受到财产上的直接损失),都必须出庭作证,如实向法庭提供证言。所以我国有学者认为:“是否作为证人,既不受性别、年龄、民族、出身、成分、文化程度、财产状况、思想觉悟、表现好坏、社会地位等限制,也不受是否与犯罪嫌疑人、被告人、被害人有亲属关系或其他利害关系的影响,只要符合证人条件,都可以作为证人。”38 为强调证人作证的义务属性和责任,我国刑事诉讼法第98条和第156条用两个条款作了同样的规定,对于证人“应当告知他要如实地提供证据、证言和有意作伪证或隐匿罪证要负的法律责任”。可见,就我国现行法律的规定来看,禁止亲属之间相互容隐。究其原因,主要有以下几个方面:
第一,对旧法及法制思想彻底否定和废除,没有采取科学的态度予以继承。建国之初,过于强调法律制度的阶级性,党中央发出了彻底废除“六法全书”的指示,于是把国民党制定的一切法律统统予以否定,当然也抛弃了旧法从古代法律制度中继承下来的亲属间的容隐制。同时,对封建的法律制度和法律思想也是不加分析的进行批判,只要是封建社会的东西,都是“流毒”、“沉渣”,统统被仍掉、抛弃。
第二,长期奉行无产阶级专政的国家利益高于一切,忽视个体利益和个体需求(包括亲属间对亲情的渴求),过分宣扬“大义灭亲”。在文革期间,由于极左思想路线的统治,到处都要搞阶级斗争,处处都有阶级敌人,夫妻之间、父母之间、兄弟姐妹之间也不例外。妻子必须站出来揭露丈夫的“反革命罪行”;儿子必须声讨成为“走资派”的父母等等,容隐亲属就是包庇“反革命”、“走资派”,没有站稳阶级立场,没有划清阶级界限,将受到严厉的处罚。每一个人(尤其是亲属之间)要随时警惕和及时检举揭发身边的“阶级敌人,”容隐制度何以能存在?!
第三,漠视人的基本权利。由于种种原因,建国以来,我国民主和法治建设曲折、坎坷,不重视保障人的基本权利,一个人可以随时被楸斗、关押、拘捕,限制或剥夺其人身自由。最基本的身体健康权和人身自由权都得不得保障,岂能享有容隐亲属的拒绝作证权!
第四,“以事实为根据”原则绝对化。“实事求是”是党的思想路线,运用于司法审判中,就是要求办案人员必须查明案件的客观真实,因而在民事、刑事诉讼法中都规定了“以事实为根据”的原则。在理解上被绝对化,认为“以事实为根据,是指要遵循客观真实原则,忠于事实真相”、39 “务求查明真实情况,还事实的本来面目。”40 以追求查明案件真实作为司法审判的最高目标,这就必然要强化调查收集证据的各种手段,而忽视对其他利益的保护。亲属间相互容隐,拒绝作证或提供其他证据材料,与这一最高价值目标背道而弛,这种冲突的结果只能是后者让位于前者。
强调国家利益至上,强调司法审判发现真实的绝对化,漠视亲情和人的本性,禁止亲属间相互容隐,代之以应当“如实地提供证据、证言”的法律义务,其后果是严重的。
首先,导致法律权威的降低。禁止亲属相互容隐毕竟背离人的本性,背离人情和常情,公众必然不会自愿遵从,相反,还会在心里赌咒它,抵触执行这样的法律规定。常言道,法不制众,大多数人都不能遵守时,这一法律规定也就失去了意义,不仅如此,法律在公众心目中的权威也会因此扫地。在我国的司法实践中,法律规定的证人不依法履行作证义务,已成为共知的司法问题,要求证人作证难已是司法工作人员的共同呼声,这一现象的出现与不合理的立法规定—禁止亲属相互容隐,不能说没有关系。
其次,导致对人权的侵犯。不利于对人权充分而彻底地保护。随着社会的进步和发展,人权不仅倍受重视,而且其内容已更加丰富,外延已非常广泛。禁止亲属和特定职业的人之间相互容隐,实际上就是无视人类所特有的亲情、人的本性、个人隐私及其他秘密,特别是当逼迫提出的证据或证言导致本人或者亲属受到刑事追诉或遭到财产直接损失的情况下,这无疑是对人权的严重侵害。
再次,导致产生变相的株连亲属。据笔者所知,我国有一些刑事案件,在侦查过程中,犯罪嫌疑人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹等亲属拒绝作证或被认为“不如实提供证言”而被采取强制措施的情况并不少见,甚至被指控提供伪,提起公诉判刑入狱的也时有所见。亲属被强迫作证时,将面临两种选择:一是如实提供证据和证言,致使亲属被判罪坐牢或受到财产上的损失,但却于情、于心不忍,且遭到其他亲属指责;41 一是拒绝作证或提供虚假证言,又将受到法律上的制裁,甚至构成伪证罪。这种选择本身就是一种痛苦和折磨。虽然有大义灭亲者,把自己的亲属送进了监牢,但更多的却是为了亲情而自己也身陷囹圄,这不能不说是株连制的另一种表现形态,其根源正是法律禁止亲属相互容隐所致。42
最后,导致司法审判价值观念上的误区。就诉讼本身的目的来看,通过证据的调查收集,最大限度的发现或接近案件的客观事实,就是要寻求公正的裁判,发现真实是实现公正裁判的手段和前提,公正判决是发现真实所要实现的目的。就整个社会而言,追求公正的裁判并不是司法审判的最终目的,通过法院的公正判决,规范和导向公众的行为,维护人权,维护社会利益和社会秩序,才是最终的目标。从这个意义上讲,公正判决是维护社会利益和实现社会正义的手段和前提,后者才是最终目的。但如果发现真实的方法(如强迫亲属和特定职业关系的人必须提供证据和证言),与司法审判的终极目标相冲突时,仍然不顾目的而选择手段,这种价值观念无疑是落后和不可取的。许多大陆法国家规定的证人拒绝权制度,以及英美法国家关于证人秘密特权的规定,在一定意义上,不能不说是面临这种冲突作出的价值选择:放弃对证据立证价值的追求,以牺牲发现真实为代价,换取法律所保护的更重要的国家、社会、以及个人的利益。其实已有学者呼吁: “在维系现行法的合理成分的同时,适当认可证言拒绝权及其主体”、43 “特殊职业的人在特殊情况下应当享有拒证权。”44
(三)完善我国证据秘密保护制度的思路。借鉴容隐制的合理因素,着眼于强化保护人权和个人秘密的世界化趋势,结合我国的司法审判的实际情况,完善我国的证据秘密保护制度。首先,关于容隐的亲属范围。通过立法承认亲属有相互容隐的权利,对容隐的主体作出明确的规定,配偶、直系血亲、三代以内旁系血亲或姻亲、有监护和被监护关系的人有权拒绝作证或提供证据。其次,特定职业的秘密保护。医生、律师、会计师及其他具有实体法上保密义务的人,应有权拒绝作证或提供证据;国家公务员,如国家领导人、地方政府领导、人大代表等,因其职务关系所知悉的秘密,有权拒绝作证或提供证据。最后,特定事项的秘密保护。可能导致证人或有前述亲属关系的人受到刑事追诉、刑事处罚的,或者名誉受到损害的,或者直接遭到财产上损失的,证人应有权拒绝作证或提供证据。
1 在现代诉讼程序中,一方面为了追求审判的公正,必然要强调查明案情,发现真实,因而要强化调查搜集证据的各种手段和方法。但另一方面,由于对人权保护的重视,人权保护内容的丰富,就使得证据取得方法时常与人权保护发生冲突,其结果是前者必须让位与后者。于是,在证据法中就设立了证据的秘密保护制度,主要涉及到拒绝作证、拒绝提出有关文书、物品等,以及相应的处理程序。参见[台]雷万来著:《民事证据法论》,瑞兴图书股份有限公司1997年版,第51-52页。
2 《汉书·宣帝纪》。
3 《记礼·中庸》。
4 《礼记·檀弓上事》。
5 参见[古罗马]查士丁尼:《法学总论》,第209页。
6 参见[古罗马]查士丁尼:《法学总论》,第209页。
7 [古西腊]亚里士多德:《政治学》,商务印书馆1965年版,第15页。
8 《晋书·刑法志》,《三国志·魏书·高柔传》
9 《唐律疏议·断狱下》,《大清律·刑律·断狱上》
10 《后汉书·戴就传》
11 《隋书·刑法志》
12 《汉书·宣帝纪》。
13 《中华民国刑法典》(1928),载《各国刑法汇编》(上册),第153页。
14 《管子·任法》;《慎子》佚文([清]钱熙祚《守山阁丛书·子部》引)
15 《汉书·贾宜传》。
16 《周礼·秋官朝士》。
17 转引自东吴法学丛书:《证据法学》,1948年私立东吴法学院编印,第78页。
18 《唐律疏义·断狱上》。
19 《民法大全选译·司法管辖权 审判 诉讼》,中国政法大学出版社1992年版,第61页。
20 《民法大全选译·家庭》,中国政法大学出版社1995年版,第7页。
21 参见[台]陈朴生著:《刑事证据法》,海天印刷厂有限公司1979年版,第389-390页。
22 [台]周叔厚著:《证据法论》,台湾三民书局股份有限公司1995年版,第536页。
23 东吴法学丛书:《证据法学》,1948年私立东吴法学院编印,第79-80页。
24 本文引用的日本民事诉讼法是1996年6月26日修订公布,于1998年1月1日施行的新民事诉讼法。台湾司法院编印:《日本民事诉讼法》,1998年6月印制。
25 [日]松冈义正著 张知本译:《民事证据论》(上),第260页。
26 [日]松冈义正著 张知本译:《民事证据论》(上),第276页。
27 东吴法学丛书:《证据法学》,1948年私立东吴法学院编印,第79页。
28 参见日本新《民事诉讼法》第196、197、220条。
29 但这也不是绝对的,法律大多都例外规定,如关于亲属的出生、婚姻、死亡,以及因家属关系所发生的财产上的事项等,不得拒绝作证。
30 汤维建 单国军著:《香港民事诉讼法》,河南人民出版社1997年版,第230-231页。
31 参见台湾民事诉讼法第307条,刑事诉讼法第180条。
32 [台]杨建华原著 郑杰夫增订:《民事诉讼法要论》,三民书局股份有限公司1999年版,第260页。
33 [台]陈朴生著:《刑事证据法》,海天印刷厂有限公司1979年版,第391页。
34 东吴法学丛书:《证据法学》,1948年私立东吴法学院编印,第75页。
35 [台]陈荣宗 林庆苗著:《民事诉讼法》,三民书局股份有限公司1996年版,第520页。
36 参见民事诉讼法第70条,刑事诉讼法第48条。
37 就证人主体而言,除不能正确表达意志的人北排除在证人主体之外,仅仅是享有司法豁免权的人才有权拒绝出庭作证。
38 程荣斌主编:《中国刑事诉讼法教程》,中国人民大学出版社1997年版,第321页。
39 江伟主编:《中国民事诉讼法教程》,中国政法大学出版社1994年版,第48页。
40 常怡主编:《民事诉讼法学新论》,中国政法大学出版社1989年版,第71页。
41 实际上,亲属之间有着利益荣辱连带性,亲属受到处罚或遭到财产上的损失,无异于自己受到处罚或遭到损失,所以,孟德斯鸠指出:“在我们的国家,父亲因儿女被判罪和儿女因父亲被判罪,所感到的羞耻,就是严厉的刑罚。”[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),商务印书馆1982年版,第95页。
42 引起国人关注的重庆綦江虹桥案件,被告人林世元的妻子又因伪证罪被提起诉讼,似乎使人产生一种受到株连的感觉,从人性、亲情、常情角度来看,在被迫作证的情况下,林世元之妻提供伪证并非不可以理解,能做到大义灭亲者毕竟是少数,绝对大多数人都会非常看重人情和亲情。
43 刘荣军:《论证人的证言拒绝权》,载《法学》1999年第5期。
44 常怡主编:《民事诉讼法学》(第三版),中国政法大学出版社1999年11出版,
涉外公证是指公证机关为发生在国内的法律行为及国内的有法律意义的文件和事实向国外出具公证文书或外交、领事机关为发生在国外的法律行为及国外有法律意义的文件和事实出具公证文书。
办理公证的目的是为了预防纠纷、减少诉讼,证明法律文件、法律事实和法律行为的真实性和合法性,保护公民、法人及其他社会组织的合法权利。公证是国家司法证明制度,是世界各国通用的准时法制度。通过当事人提供的法律文件和法律文书,包括自己身份、工资资质证明,由公证机构来调查、核实这些文件的真实性。
涉外公证范围
涉外公证的范围很广泛,包括涉外民事公证和涉外经济公证。涉外民事公证又分为留学、移民、探亲访友及境外旅游等,涉外经济公证包括国内公司、企业在国外设置分支机构需提供营业执照、授权委托书公证及中外企业合作需办理合作合同公证等等。去年在长安公证处就办理了63000多份公证,仅涉外公证有50000多份公证,其中涉外民事公证就达到48000多份。另外,同样的公证书还需要办理若干份以备用,长安公证处仅在去年就一年发往世界各地的公证书就达到几十万份。出国需要办理的公证书是根据所去国家及有关部门的要求办理,因此它与当事人出国目的及停留的时间有关,由于个人的情况千差万别,每个人需要办理的公证都是不一样的。
办理涉外公证的机关
涉外公证事务的办证机关是各省、市、自治区、及省属市、县所属的公证处或兼办公证事务的市、县人民政府所属的公证处或兼办公证事务的市、县人民法院。其他任何机关和单位不具备办理公证的权力,只能向公证机关或法院提供事实情况,而无权出具证明文件,也不能向外国驻华政府函电联络与公证有关的事宜。各市、县政府公证处受司法行政机关领导。
办理涉外公证的程序
除法律规定有特殊的公证程序外,一般涉外公证都有下列公证程序:
申请:申请是指当事人向公证机关提出办理公证的请求。当事人申请公证,应当亲自到公证处提出书面或口头申请。
如果申请公证的当事人委托别人代为申办公证的,必须向公证处提交书面委托书,委托书应当载明事项、权限和期限,并由委托人签名盖章。但是一些和人身密切相关的公证不能代办,如办理声明书、委托书、立遗嘱和涉外继承等,必须本人亲自办理。
受理:受理是指公证机关根据当事人的申请,初步做出接受办理的决定。此时申请人可在申请处领取各种申请表格。
审查:审查是整个公证程序中最重要的环节、是决定申请公证的事项是否真实、合法的关键。
取公证书:公证处出具公证书。
交费:公证费是指国家公证机关在行使公证职能过程中,依法定标准向申请公证当事人征收的有关费用,他是国家司法规费的一种。公证处出具公证书后,应当按照司法部、财政部、国家物价局核定的标准向当事人收取公证费
出国需要公证哪些文件
出国的情况很多,这里着重介绍最常见出国留学、移民和出国探亲等所需要办理公证的文件。
出国留学一般要提供与学历有关,需公证的文件有:学历证书、成绩单、无犯罪记录、家庭成员证明、结婚(离婚)或未婚证明、亲属关系证明、个人经历证明、经济担保(银行出具的存款证明)。
1.无犯罪记录必须有户口所在地的派出所提供并加盖公章。
2.亲属关系,出生证明,结婚(离婚)或未婚证明最好都有派出所盖章证明,如无法从派出所获得,亦可有所在单位人事部盖章确认,(如档案放在人才交流中心,则可有人才交流中心人事处提供证明)。
3.如果有股票证券交易,有证券交易所及证券登记公司出具证明并提供股东卡;如有房产,则提权证(非商品房需先有会计师事务所进行评估),然后到公证处公证。
4.经济担保公证需提供的文件有:单位人事部门开具的工资收入证明,税务局出具的每月纳税证明,存折及银行出具的存款证明(从公证日开始计算定期已满3个月的)。
1.办理出生公证,必须提供申请人的户口簿及身份证,有出生证的还应提供出生证。
2.办理学生公证,需提供毕业证、结业证肄业证、学位证、成绩单的原件,原件遗失的,应向原先就读的学校申请补发。
3.办理履历公证,需提供最后工作单位人事部门的证明,以及职务任命书,职称的职称证,申请人个人档案简历记载影印件(需加盖单位人事部门印章)。
4.办理亲属关系公证,需提供申请人的户口本和身份证,关系人身份证或护照影印件。所有证明资料都需携带原件,提供复印件,复杂的证明书需有翻译公司提供英文件;出生,经历,学历,未婚证明需要提供一式三张黑白两寸照片;到美国使用的公证必须提供两寸黑白四张。
5.如委托他人代办留学手续,亦需将委托书公证。办理委托,声明公证,委托人声明人必须亲自到公证处办理,并提供本人身份证。如果申办委托公证还需要提供委托人的身份证的影印件,委托事项凭证(如房地产、股票、存款凭证等)。填写委托书,声明书,并在委托书,声明书上签名或盖章。
出国移民所需办理公证的文件与留学基本相同,只是所需公证文件的重点不同。移民又分为技术移民和投资移民,需要办理公证的文件又有区别。办理技术移民的重点是与本人技术相关的文件公证,如工作经历、职称证书或专业资格证书公证等。办理投资移民的重点是与本人财产有关的文件公证,如营业执照、纳税证明、存款证明、房产、股票等有价证券的公证。
出国探亲,则需提供与国外亲属有关的公证;出国定居则需提供出生、未受刑事制裁、婚姻状况等公证书。
公证处严格审查“造假文件”
公证书是一种严肃的法律文书,有一个质量、信誉问题。涉外公证文书不仅代表着当事人的信誉,更体现了一个国家的信誉。为此,周志扬主任表示:
对公证员严格要求
所有的公证员都需参加全国公证员考试(现纳入到全国司法考试)。涉外公证员还必须参加涉外公证员资格考试,取得涉外公证员资格,其签名章都要外交部领事司备案。公证员个个都练就一双火眼金睛,能敏锐地发现假文件、假证明。并严格规定,若公证员没有及时发现假证,将会受到严肃处罚,甚至被开除。
一、近亲属拒绝作证权的理论依据
新《刑事诉讼法》第188条规定:“经人民法院通知,证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外。”这一规定是本次刑事诉讼法修改的亮点之一,其将近亲属拒绝作证权提升到立法的高度,是对社会司法实践强有力的回应,是值得理论界和实践界肯定和支持的。那么什么是近亲属拒绝作证权,其存在的正当性又是什么呢?
所谓近亲属拒绝作证权就是指对于负有作证义务的证人,在特殊情形下法律可以免除其作证义务的权利。直言之,如果是被告人是证人的配偶、父母、子女,法律允许证人不出庭作证。法律之所以这样规定是有深刻的社会背景和理论依据的;首先,这缘于亲亲相隐原则,即亲属间可以相互隐匿犯罪行为并不予告发或作证。我国是受儒家文化影响的国家,亲亲得相首匿原则是儒家思想的集中体现。这种做法符合人性,是家庭成员之间的关系得以延续和维系的粘合剂。毕竟,家庭作为社会最小的单位,是人们心灵的港湾,如果强制近亲属出庭作证,将有可能导致家庭成员之间对立和分裂进而严重威胁到社会的稳定和和谐。华尔兹教授认为,这种作证免除权存在的一个基本理由是:“社会期望通过保守秘密来促进某种关系,社会极度重视某些关系,宁愿为捍卫保守秘密的性质,甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。”在美国,“亲亲相为隐”甚至不再是一项义务,而发展成证人的一项基本人权。其次,是“保障人权”的司法理念的兴起;在美国,“亲亲相为隐”甚至不再是一项义务,而发展成证人的一项基本人权。本次刑事诉讼法的修订明确把保障人权写入了刑事诉讼法中。人们普遍认为证人的实体权利和程序权利也应受到保障,而不再作为司法机关查明犯罪的工具。强迫证人出庭证明其近亲属的犯罪情况,将会给证人造成极大的精神压力,这种伤害不亚于肉体的折磨。随之带来的后果就是可能会破坏证人家庭的和睦。亲属不出庭作证,就可以避免亲情直面司法的“冷酷”,其意义不容小视。
二、近亲属拒绝作证权的法条分析
新刑事诉讼法明确规定了不得强制被告人的配偶、父母、子女出庭作证。该法条的具体含义是指被告人的配偶、父母、子女有权不出庭作证仅指在法院开庭时可以不出庭作证,而不免除其在侦查、审查起诉阶段依法作证的义务,也不限制其自愿主动出庭作证。该法条所体现的进步意义是值得我们肯定的,但该法条所规定的内容也不是完美无缺,其存在以下几点不足。第一、新刑事诉讼法明确规定不得强制亲属证人出庭,从文义解释来看,近亲属证人仍有庭下作证义务,但由于近亲属证人与强势的国家机关相比无论是经济实力上还是地位上都是明显处于弱势的地位,所以当侦查人员、检察人员在庭外询问亲属证人时,往往会采用各种方法要求证人作出有利于控方的陈述。此时,近亲属又不得不配合,这就造成了这样一种恶果:如果侦查人员、检察人员无法从证人处得到有利于己方的证人证言,控方就可以选择忽略这类证言,在庭审中不予以出示。因此,选择庭外询问证人、制作书面证言笔录这种方式来固定证人证言这一证据,对控方保障自身利益来说是十分完美的选择,却完全无法保障被告人的权利。第二、长期的司法实践表明,在不少案件中,被告人的近亲属都做出了对被告人不利的证言。对于这些对自己不利的证言,有时被告人还是有着不同意见的。但是由于其近亲属不出庭,就无法展开质证,而其近亲属证人不出庭的原因,很大程度上和法院、检察院有关,法院为了诉讼效率的提高,很少会允许亲属证人出庭作证,控方不希望亲属证人在法庭上作出对自己不利的证言,很少提出要求被告的近亲属出庭,导致被告和其近亲属均有苦难言。第三、由于法律并未免除被告人的配偶、父母、子女作证的义务,而检察人员、审判人员却可以堂而皇之地说法律规定不得强制亲属证人出庭作证。这无异于鼓励检察机关提供书面证言,法院书面量刑,这完全回到了“书面审理主义”。第四、近亲属的范围限定为配偶、父母、子女,这样的范围限定明显过窄,这还需要理论界和司法实践的不断探索。第五、不得强制被告人的配偶、父母、子女出庭制度的案件范围未作规定,这会限制司法实践的操作,也为损害近亲属证人的合法权益提供了土壤。
三、如何平衡家庭亲情与司法公正之间的关系
法律上规定近亲属拒绝作证权其实是为亲属证人出了一个难题:应该如何调和家庭亲情与司法公正之间的博弈?这就要考量近亲属的价值选择,同时也是司法机关不得不面对的一个问题。我们可以从以下几点努力:第一、对于被告人的近亲属证人的证言绝对排除,即无论是来自庭上还是庭外应一律排除,以杜绝控方的非法取证。当然这样规定,虽然杜绝了控方的非法取证,但明显是不符合法律的应有之义的。第二、明确告知近亲属证人其享有的特权及放弃特权后应承担的后果;允许被告人的配偶、父母、子女自愿出庭,他们一旦选择放弃此项权利,其他人员就不能再提出此项申请。第三、扩大被告人近亲属的保护范围;由于中国乃熟人社会的特殊国情,扩大被告人近亲属的保护范围是大势所趋,可以把近亲属的范围设定为与民事诉讼法中的范围相一致,这符合和谐社会的宗旨。第四、明确被告人的配偶、父母、子女的免于出庭特权的适用案件范围;危害国家安全罪危及国家的安全与稳定,属于重罪,具有严重的社会危害性,不应适用此制度。职务犯罪因其犯罪主体为国家工作人员,涉及国家利益,不应适用此制度。利用公务实施的包庇行为,因其会扰乱国家公务活动,导致政治黑暗,不应在减免之列。非出于亲情之目的,而是出于金钱、地位等其他利益的目的不宜适用此制度。这样做不仅可以防止法官滥用自由裁量权随意适用此规定,还可以防止那些企图以存在“近亲属”关系而隐匿犯罪的人逃避刑罚处罚,为追究犯罪分子刑事责任排除了不必要的障碍。
参考文献:
[1]范仲信.“亲亲尊尊”与亲属相犯:中西刑法的结合[J].法学研究,1997(1)
[2]尚楠楠.小议亲属拒绝作证权.科教导刊.2011.
[3]张本顺.刑事诉讼中的亲属拒证权制度研究.河北法学.2008.
[4]吴丹红.特免权制度研究[M].北京大学出版社,2008.50.
授权委托书的公证书
申请人:#单位名称1#,#组织机构代码1#,#营业执照号1#,住所地:#单位地址1#。
法定代表人(负责人):#法定代表1#,男(女),公民身份号码:#法定代表身份证号1#,职务:经理。
公证事项:授权委托
兹证明#单位名称1#的法定代表人(负责人)#法定代表1#于#申请日期#来到我处,在本公证员的面前,在前面的授权委托书上签名并盖章,并表示知悉委托的法律意义和法律后果。
ХХХ声明书(委托书)公证书
ХХ字第ХХ号
兹证明ХХХ(男或女,ХХ年Х月Х日出生,现住ХХ省ХХ市ХХ街ХХ号)于ХХ年Х月Х日来到我处[或在ХХХХ(地点名称)],在我的面前,在前面的ХХХ声明书(委托书)上签名(或盖章)。
中华人民共和国ХХ省ХХ市(县)公证处
公证员(签名)
ХХ年Х月Х日
公证委托书怎么写
委托人:xxxx,x,xxxx年xx月出生,住址:xxxxxx,公民身份号码:xxxxx。
受托人:xxxx,x,xxxx年xx月出生,住址:xxxxxx,公民身份号码:xxxxx。
委托人因工作关系本人不能亲自到xxx公证处办理亲属关系公证,故全权委托受托人持xxx
等证明材料办理委托人与xxx是亲属关系公证的相关事宜。
受托人在授权范围内所签署的一切文件,我均予以承认。
受托人有(无)转委托权。
本委托系委托人的真实的意思表示,且委托人清楚其委托行为的法律性质及意义。
委托期限:办毕上述事宜止。
委托人:xxx
关键词:血缘 行政立法 任职 回避 受贿
中图分类号:DF08 标识码:A 文章编号:
夏商周分封诸王,血缘是行政组织的依托,宗族是行政系统的主干。随着生产力的,交往的拓展,血缘关系在组织国家政权和推动社会运转中的作用日益淡化。但是血缘关系在皇权制度、选官制度、行政制度、回避制度、反贪制度等行政立法方面,仍有着重要的地位。比较古代与现行的血缘行政立法,既能窥见古代法的辉煌,也能觉察到现行法的不足。
一、 血缘与选官制度
1、中国古代选官制度的一个重大特色是孝悌为官。一个人对血缘亲属尊老爱幼,堪为楷模者,可以被选为官员。汉宣帝时“其令郡国举孝弟有行义闻于乡里者各一人。” [1]“唐以孝著,为郎中令。” [2]官员不举孝是重罪,被选举者不就职也是重罪。 “不举孝,不奉诏,当以不敬论。”[3]西汉举孝廉约32000人,东汉约42000人。[4]孝悌为官制度一直延续到清末。
2、父祖为官,子孙亦可为官。行政官员血缘亲属有任职特权,在任官员的子孙依据血缘关系和父祖的品位,有免试担任行政职务的权利。唐代规定,皇亲国戚及五品以上官之子孙,可以凭父祖的官品取得做官的资格,五品可荫孙,三品以上可荫及曾孙,[5]李德裕与父祖三代荫叙为官即是证明。[6]
3、血缘与行政处罚有直接关系。有些行政处罚因血缘而起,有些因血缘而轻重,有些因血缘而免除。例如,所任官名与父祖名同字或谐音,则应辞职;如果老亲有疾病在身,又无人照顾,也必须辞职;在为父或母守丧期间也不能任公职。“诸府号、官称犯父祖名,而冒荣居之;祖父母、父母老疾无侍,委亲之官;在父母丧,生子及娶妻;兄弟别籍异财,冒哀求仕;……免居所官。”[7]“诸庙享,知有缌麻以上丧,遣充执事者,笞五十;陪从者,笞三十。主司不知,勿论。”[8]官员不得随意役使部属,如果与部属有亲属关系,则不受限制,“若有吉凶,借使报监临者,不得过二十人,人不得过五日。其于亲属,虽过限及受馈、乞贷,皆勿论。” [9]唐律按血缘构建了户赋制度,一个直系血缘近亲群体为一户,家长是责任人,承担交征税役的责任,“诸脱户者,家长徒三年;无课役者,减二等 。女户,又减三等。” [10]
根据血缘选官、任官和行政处罚是中国古代的产物,现行行政法彻底抛弃了这一封建特权立法,是中华法制文明的重大进步。但是,现实中许多人没有认识到的这种时代精神,“裙带”意识严重,是人事领域腐败的重要根源。
二、 血缘与行政任职回避
血缘任职回避是中国古代行政立法的重要。明洪武元年规定:在两京,其父兄伯叔担任行政主管者,其弟男子侄不得担任监察之官;内外主管衙门及所属衙门中有系父子、兄弟、叔侄关系者,要回避;回避的原则是依官阶以低就贵,[11]清代把任职回避的范围扩大到了祖孙关系、姐妹关系和姻亲关系,“京师中央各部、院尚书、侍郎以下,至翻译满语文的笔贴式以上,有嫡亲祖孙、父子、伯叔、兄弟之关系者,不得同时在同一衙署供职,令官阶低者回避。乾隆五十八年规定,母亲之父及兄弟,妻之父及兄弟,女婿、亲姐妹之子,都不得在同一衙门内为上下隶属之职。” "如有捏称宗族姻亲,择缺美恶者革职(私罪)。该上司自认姻族扶同捏报者,亦革职(私罪)。在外失于详查之出结官,降一级调用,在京查之出结官,降一级留用(俱公罪)。凡假借回避,有意择缺者,均照此例议处。"[12]
我国还未制定系统的任职回避行政立法,中共中央、国务院及人事部出台了《关于实行党风廉政建设责任制的规定》、《党政领导干部选拔任用工作条例》、《国家公务员暂行条例》和《国家公务员任职回避和公务回避暂行办法》:
"第二条 国家公务员有下列亲属关系之一的,必须按规定实行任职回避和公务回避:(一)夫妻关系;(二)直系血亲关系,包括祖父母、父母、子女、孙子女、外孙子女;(三)三代以内旁系血亲关系,包括伯叔姑舅姨、兄弟姐妹、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹、侄子女、甥子女;(四)近姻亲关系,包括配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、子女的配偶及子女配偶的父母、三代以内旁系血亲的配偶。"
"第三条 国家公务员凡有第二条所列亲属关系的,不得在同一机关担任双方直接隶属于同一行政首长的职务或者有直接上下级领导关系的职务,也不得在其中担任领导职务的机关从事监察、审计、人事、财物等工作。"
"第四条 (二)一般由职务较低一方回避;职务相同的,由任免机关根据工作需要和公务员的实际情况决定其中一方回避。"
"第八条 国家公务员办理任职手续前,应当如实向主管部门报告应回避的亲属关系,对隐瞒不报的,予以批评并调整工作。应回避的国家公务员,无正当理由拒不服从组织安排的,应采取行政措施予以调整。"
"国家公务员从事公务活动时,应主动报告应回避的关系。对隐瞒不报的,予以批评教育,其中因未回避给公务造成损失或者造成恶劣的,应给予相应的处分。”[13]
新近颁布的《党政领导干部选拔任用工作条例》规定,“党委(党组)及组织(人事)部门,在讨论干部任免时,凡涉及与会人员本人及其亲属的,本人必须回避。干部考察组成员在干部考察工作中涉及其亲属的,本人必须回避。"此规定有利于抑制选拔环节中的“裙带”腐败。
比较古代与现行血缘任职回避立法,其基本一致的是:第一,现行行政法继承了古代法中任职回避的范围,三代以内的血亲都属回避的对象。第二,回避的办法是以低职回避高职。第三,对不遵守回避规定的行为,都给予处罚。但是二者也有很大的差异:第一,现行法规定了公务回避的要求,古代法则没有。第二,古代法对违背回避规定的处罚比现行法严厉,分革职查办和降级二种。现行法的制裁太轻,最重处分也只是开除,但现实中从未有一例因违背回避规定而被开除公职的案例,违规成本太低。而违规利益的丰厚,使敢于以身试法而高枕无忧者日多,这与今天的腐败现状有着直接的关系。第三,古代法中回避的职业范围包括一切公务,而现行法只涉及行政机关,排除了党务部门和司法机关,而前者是领导决策机关,后者是正义的最后防线,是社会的中枢,而血缘任职却无禁止。第四,古代法的法律渊源是较完备的行政法,现行法的法律渊源是国务院和部门的暂行条例,法律效力层次较低,不利于对人事腐败的打击。
三、 行政官员血缘亲属受贿的立法
近年来,全国特别是湖南的血亲曲线受贿案直线上升,一些领导干部唆使、纵容自己的血亲大肆收受贿赂,或者由血亲开公司、办实体,自己隐居幕后操纵,利用手中权力牟取暴利,马某某受贿案就是典型。
法庭上检察机关指控马某某担任省厅副厅长期间,利用主管全省公路重点工程及担任厅招标领导小组成员的职务之便,伙同妹妹、女儿、女婿,帮助他人中标、分包工程和承担业务,为他人谋取利益,先后单独和共同收受个人和单位贿赂226.6万元。马某某本人虽然只单独受贿13万元,其它则均为共同受贿,所受贿赃款大部分留存在他妹妹、女儿和女婿手里。对此,马辩称他不知妹妹和女儿等人收受钱财数额,无受贿故意,故不构成犯罪。控方认为,马某某明知妹妹和女儿等人要利用其职务为请托单位谋取利益,任由他的亲属向请托单位收取钱财,因此马某某与妹妹和女儿等人形成了其同受贿故意。[14]
本案的特点是公务员与血亲精心策划,曲线受贿,数额巨大,并企图规避法律。马某某辩称,自己不知道妹妹和女儿等人等是否收了钱,收了多少钱,自己也没收到和保管钱物,因此就妹妹和女儿等人收受钱物的行为,与己无关,自己无受贿的故意,不构成受贿罪。控方驳辩说,马某某明知妹妹和女儿利用自己的职务之便,收受请托单位和个人的贿赂,构成共同受贿的故意。笔者认为,虽然马某某对自己的行为心知肚明,在强大的攻势面前,不得不接受法律的制裁,但是从法律的严密性和法律的功能看,本案审理存在二个,首先是个直接问题:共同故意的指控不能成立。即使凭案情的一般,可以基本肯定马某某等人预谋曲线受贿,被告人后来也确实这样运作,但是控方如果没有举出被告等人如何策划、如何分工、如何联系的具体事实,包括时间、地点、主体、客观方面等,就不能认定曲线受贿。从法理考虑,认定一个行为是否故意,第一,要看行为人是否实施了行为,包括个人行为和共同行为;第二,要看行为人是否预见到自己行为的后果;第三,要看行为人是否积极追求或放任特定效果的发生;第四,如果是受贿的故意,还要看受贿人是否知道行贿人和行贿数额。从本案的法庭辩论看,如果控方不能提供其他证据,马某某可以作这样的辩护:就妹妹和女儿等收取财物的行为,我没有参与谋划,我不知道行贿人是谁,数额多少、请求事项,没有占有妹妹和女儿等人收受的财物,因此,我既没有受贿的故意,也没有受贿的赃物,因此不构成共同受贿。
其次是个间接:不能制裁马淇英等人的行为。如果马某某的辩护成功,妹妹和女儿等人收受请托人财物的行为,可能会作二种定性,其一是诈骗行为,其二是合法行为。在司法实践中,定为合法行为的居多,因为其行为可以理解为中介费、劳务费、无偿赠予等,如果碰上腐败的司法官,这正是徇私枉法的好机会。在现实生活中,许多类似的行为没有受到法律的制裁,被告无罪释放,贿赂公行而无可奈何。试举一个审结无罪的案例:
甲为一私营原料生产主,为争取某大型国企购买自己的原料,以老乡名义资助该企业领导人乙之子丙注册的公司10万元。资助之初,甲乙没有提及原料之事,半年之后,甲以产品积压太多为理由,请求乙帮忙,乙暗示自己的采购科长丁与甲协商,甲成功地以略高于市场的价格向该国企推销原料50吨,获取超额利润30万元。后由于原料积压变质,该国企损失近60万元。此事被侦查起诉后,甲、乙和丁都否认有行贿受贿行为,声称甲之资助完全是朋友行为,原料购买是正常业务关系,较高价格和企业损失是市场变化引起的,是经营风险的体现。审理结果是罪名不成立,乙无罪释放,当然乙之子丙也无共同受贿的故意。
此案的作案手法比马案更为狡猾,从长计议,打擦边球,但实质一样,是利用血亲曲线受贿。此类案件的犯罪嫌疑人,智商较高,谋划周密,熟悉相关法律,利用血亲关系的亲密和稳定性,钻法律的空子,达到行贿和受贿的目的。此类现象,路人皆知,但是依刑法第382条、385条、393条、394条,不能认定犯罪嫌疑人有罪。
为什么现行法律这样苍白无力?就是立法中有二个缺口,其一,立法要求控方承担血亲是否勾结的举证责任,事实上控方很难取证。其二,立法没有明确规定血亲取财是受贿,曲径通幽,犯罪分子暗渡陈仓。
血亲曲线受贿,自古有之,对比现行法律,我国古代立法更行之有效,以唐律为例:
“诸监临之官家人于所部有受财、乞物、借贷、役使、买卖有剩利之属,各减官人罪二等,官人知情与同罪,不知情者各减家人罪五等。"“非监临之官及家人有犯者,各减监临及家人罪一等”。[15]
凡州、县、镇、戍、折冲府等判官以上,都是监临之官,一般指有领导职务之人,非监临之官指办事员,这些官吏的家人如果收受部下的财物,或向部下借债,或无偿使用部下的劳动,或与所管理部门交易时假公济私,都属犯罪行为;该官吏如果事前不知道家人的上述行为,也默认有罪,如果事前知道,则按一般的受贿罪处罚。唐明律基本一致,试举一个明代的案例:
“宣德四年七月庚午,宥刘观死罪,谪其子辐辽东充军,令观随辐闲住。观为都御史,贪赃狼籍,……其子辐尤无状,与皑等相为表里,各道御史悉听指使。浙江奸民伍辰、顾宗淳等皆犯死罪,辐受其白金数百两,皑与观皆播弄得免死。辐之所得,盖与观等。辐贪淫狼愎,靡所不至。上初有闻,犹以旧臣曲容观,及史劾奏其父子,备得实状,然后发之。”[16]
本案审理有它的法理基础:第一,血亲或家人收受部下财物,必有所应,必然告知官吏,受人之托,用人之财,必有所偏。事前不知,有失教之责,事前知道,有纵贪之恶,不能治家,怎能治国?不能正己,怎能正人?家人受财,官员的责任是不能推卸的。第二,如果要求控方承担事前是否知道的举证责任,则是缘木求鱼,因为家人之间的交流往往对外有一定的封闭性和隐密性,不易取证。第三,官员和家人是利益共同体,案发后,家人为了保护该官吏,会不惜一切把责任揽到自己头上,以规避法律制裁,以确保家庭的整体利益。第四,提高腐败的成本,依托血缘或亲缘立法,对症下药,制度反腐,从体制上进一步堵塞腐败的通道。
鉴于以上,可以肯定,血缘关系是一种普遍的关系,也是一种特殊的社会关系,在行政立法和刑事立法中要反映这种特殊性:首先,鉴于我国体制的特殊性,应把一切国家作人员视为公务员,制订一个规范全体公务员行为的规范性法律文件;其次,要坚决抑制人事任命和公务活动中的血缘因素的腐败,有针对性地制订预防血缘因素腐败的操作性条款;其三,在刑事法律中,应增加针对血缘因素行政腐败行为的制裁条款,对公务活动中的裙带行为和亲属共同受贿行为进行刑事制裁,提高血缘因素行政腐败的成本。
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[1]《汉书.宣帝纪》[M],《二十五史》[M]第一册,上海古籍出版社、上海书店1986年出版,第389页。
[2]《汉书.宣帝纪》[M],《二十五史》[M]第一册,上海古籍出版社、上海书店1986年出版,第218页。
[3]《汉书.宣帝纪》[M],《二十五史》[M]第一册,上海古籍出版社、上海书店1986年出版,第383页。
[4]黄留格著,《秦汉仕进制度》[M],西北大学出版社1985年出版,第106页。
[5]《旧唐书.职官一》[M]卷42,中华书局1975年出版,第1804页。
[6]《旧唐书.李吉甫传》[M]卷148,中华书局1975年出版,第1975年出版,第3992页。
[7]长孙无忌等撰,刘俊文点校,《唐律疏义》[S]第20条,中华书局1983年出版,第57页。
[8]长孙无忌等撰,刘俊文点校,《唐律疏义》[S]第20条,中华书局1983年出版,第190页。
[9]长孙无忌等撰,刘俊文点校,《唐律疏义》[S]第20条,中华书局1983年出版,第225页。
[10]长孙无忌等撰,刘俊文点校,《唐律疏义》[S]第20条,中华书局1983年出版,第231页。
[11]徐溥等撰,《明会典.改调》[S]卷5,《四库全书》[M]第617册,上海古籍出版社1985年出版,第151页。
[12]《光绪会典事例》[S]卷47,转引自人民大学中国古代史教研室等编《中国历朝行政管理》[M],中国人民大学出版社1998年出版,第835页。
[13] 国家人事部(人发1996年第48号),《国家公务员任职回避和公务回避暂行办法》[S] (1996年5月27日)。怀化地区人事局编印,《人事政策法规新编》[S],第198页。
[14]刘政,《湖南日报》2001年9月14日B3版:“家族腐败”警示录[N]。
[15]长孙无忌等撰,刘俊文点校,《唐律疏义》[S]第20条,中华书局1983年出版,第237页。
[16]刘海年等著,《中国历代贪贿案件选注》[M],出版社1998年出版,第49页。
Abstract: Consanguinity is importance gist in administration lawmaking in China,compare with the consanguinity and the administration lawmaking between ancient and modern,the modern law gain a great advancement on eliminating consanguinity franchise of administration,but,it is not as good as the ancient law in blench,bribery law of consanguinity,it bring on some holes of the administration.
一、内地台胞、台属赴台湾地区定居,按有关规定,向公安机关申请办理去台证件。
台胞、台属因私事短期出国或去港澳地区后,要求(包括本人来信或委托亲友代办)赴台湾地区定居的,不予办理有关待遇等手续。台胞、台属在因私事短期赴台期间,已获得入台定居许可的,可按下列规定办理有关待遇等手续。
二、经批准赴台湾地区定居的国营企业、事业单位和党政机关、人民团体的台胞、台属职工(包括离休、退休、退职人员)其待遇如下:
(一)赴台湾地区定居的离休、退休、退职人员的离休费、退休费、退职生活费与内地离休、退休、退职人员享受同等待遇。其离休费、退休费、退职生活费及副食品价格补贴、粮(煤)价补贴、企业、事业单位职工的因工(公)残废补助费以及由民政部门支付的残废金等,由支付离休、退休、退职待遇的单位发给(残废金由支付离休费、退休费、退职生活费的单位向本人原居住地的民政部门领取),或由受委托的内地亲友代领,直至本人去世为止。
赴台湾地区定居的离休、退休、退职人员,每半年需提供一份由当地公证机关出具的本人生存证明书。支付单位凭上述证明支付应得的款项。
(二)赴台湾地区定居的离休、退休、退职人员死亡后的各项待遇,由支付离休费、退休费、退职生活费的单位,按照国家有关的现行规定执行。已在台湾地区定居的直系亲属须向支付离休、退休、退职待遇的单位提供由当地公证机关出具的离休、退休、退职人员的死亡证明书和其所供养的直系亲属生存证明书及与死者的亲属关系证明书,方可享受本款规定的各项待遇。
(三)凡不符合国家规定的离休、退休、退职条件的在职职工,获准赴台湾地区定居的,所在单位可以一次性发给离职费,具体标准如下:
连续工龄满1至10年的,每满1年发给1个月的本人标准工资(国家机关、事业单位为基础工资、职务工资、工龄津贴三项之和,下同);连续工龄在10年以上的,从第11年起,每满1年发给1个半月的本人标准工资。满1年的尾数,不足6个月的,按半年计算,超过6个月的,按1年计算。离职费的总额,最高以本人24个月的标准工资为限。
连续工龄不满1年的,发给1个月的本人标准工资。
计算离职费时,应该包括副食品价格补贴。
(四)凡获准赴台湾地区定居的人员,均按照财政部关于差旅费开支的规定标准,由工作单位发给本人及随同出境定居的供养直系亲属从住地至出境口岸的车、船费,行李搬运费,旅馆费和伙食补助费。
支付本条第(一)、(二)、(三)款待遇所需的外汇,由当地中国银行按照国家外汇管理局的有关规定办理。
三、赴台湾地区定居的离休、退休、退职人员,经批准又回内地居住的,原支付离休费、退休费、退职生活费的单位,应该按照离休、退休、退职的有关规定继续支付应得的待遇。对又回内地居住的离职人员,经批准恢复工作的,原领取的离职费,应予退还。确有困难的,经所在单位领导批准,可以分期退还。
四、对批准赴台湾地区定居的台胞、台属,国家外汇管理局各地分局凭公安机关出入境管理部门签发去台有效证件和当地台办出具的赴台定居的换汇证明,批给每人200美元外汇额度。已从境外汇入外汇的,允许其复带出境。
五、集体所有制企业、事业单位离休、退休、退职、离职人员赴台湾地区定居的有关待遇问题,由各省、自治区、直辖市规定,其手续可以参照本规定办理。
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