论亲属拒证权

维护伦理还是捍卫法律，自古以来就是人类所激烈争论的焦点，同时也是当前我国法律界所要面对的一个难点。如只维护伦理，势必违背了法律；如仅捍卫法律，无疑亵渎了伦理。在人类历史上，不同时代的不同国家、不同民族通过经济、政治、道德、宗教、法律等方式做了认真地探索，取得了一定的成果。这一成果在中华法系中的结晶便是"亲亲相隐"，即容隐制度，也就是本文所要论述的亲属拒证权制度。

所谓亲属拒证权，是指法律规定如有人违法犯罪，其亲属在法律上依法可豁免告发、作证的义务；不检举不作证消极地不构成违法犯罪，可被免予处罚；积极地一定程度上还有互相保护的权利。

一、容隐制度概述

（一）我国容隐制度概述

容隐制度在中国古代表现为"亲亲相隐"。我国《法学词典》对"亲亲相隐"的解释是："亦称亲属容隐，中国旧制指亲属之间可以相互隐瞒罪行。"它是中国旧律规定亲属之间相互隐瞒罪行不论罪或可减刑，该隐而不隐的却要处刑的原则。在古代最早产生相隐思想的是孔子，其源于孔子儒家思想中的"礼"。《论语・子路》记载："叶公语孔子曰：吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。孔子曰：吾党之直躬者异于是。父为子隐，子为父隐，直在其中矣。"孟子也有类似观点，《孟子・尽心上》记载了孟子与其弟子桃应的一段话，设想，"舜为天子，皋陶为士，瞽瞍杀人"，"然则舜如之如"的故事，孟子认为，舜应当"视弃天下犹弃弊出，窃负而逃"。但并不是所有的犯罪亲属之间都有义务容隐，容隐是有一定范围限制的。孔子认为小罪当隐，隐小罪以重亲亲，大罪不可隐，刑大罪以行国法。这是先秦儒家关于父子相隐的典型观点。

最早将容隐原则应用于法律的是秦律。"子告父母，臣妾告主，非公室，勿听，而行告，告者罪"。①这个时期，商鞅在秦国变法，"奖励告奸"，鼓励夫妻、朋友、邻里之间互告犯罪，但并未鼓励子女告发父母。②汉以后，随着儒家思想正统地位的确立，大大加快了"亲亲相隐"思想法律制度化的步伐。汉宣帝地节四年（公元前66年）诏令天下："父子之亲，夫妇之道，天性也。自今子首匿父，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。"③这一诏令首次从人类亲情的本性出发解释容隐制度，首次用容许隐匿的形式正面肯定妻、子、孙为夫、父、祖隐在法律上的正当性。自此，亲亲相隐法律制度诞生。至唐代，"亲亲相隐"已在法律上形成了一套完整的制度，容隐的范围远远超出了父子、夫妻、祖孙之间，而扩大至所有同居的亲属及大功以上亲属。唐《名例律》规定容隐制度的"总则"："诸同居，若大功以上亲及外祖父母外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐，以其小功以下相隐，减凡人三等。"唐以后的历代，都沿袭了这一法律规定。清末至民国时期，亲属容隐制度仍在法律中得到继承。1935年的《中华民国刑事诉讼法》中规定：近亲属得拒绝证言，其自愿作证者不得令具结，司法官不得询问恐吓证言有害亲属之证人。这是我国较早的关于亲属拒证权的明文法条。这一时期，法律同样规定了为庇护亲属而藏匿人犯及湮灭证据不罚，放纵和便利亲属脱逃减轻处罚，为亲属利益而伪证及诬告免刑，为亲属顶罪自首或顶替受刑不罚，有权拒绝证明亲属有罪，对尊亲属不得提起自诉等规定。直至中华人民共和国成立，这一沿用了两千多年的法律原则才被摒弃。

（二）西方容隐制度概述

在古希腊，"为子者讼父杀人是慢神的事。"④这反映了古希腊社会"亲亲相隐"的观念。古罗马法律中关于"亲亲相隐"的规定较多，如不得令亲属互相作证，家长有权不向受害人交出犯罪的子女等。⑤西方近现代，由于注重保护个人权利，反对株连或变相株连，容隐制度更加发达。如1810年《法国刑法典》第137条、248条，1871年《德国刑法典》第157条、257条等分别规定，知道近亲属犯罪而不告发、故意隐匿、令他人隐匿自己亲属，为亲属作伪证、帮助亲属脱逃等均不受处罚。

英美法系国家在亲属拒证权方面主要规定了配偶间的拒证权。在英国的刑事诉讼法中，配偶都不能互为证人，但也有例外，即如果是对作证配偶的身体和财产的犯罪，包括重婚与遗弃，则有资格作证。被告人的配偶，只有在针对损害公共利益罪行所进行的诉讼中，才有作证义务。上述内容具体体现在《1984年警察与刑事证据法》第80条中。其实英国早在1898年《英国刑事证据法》中就有明确规定：在普通刑事案件中被告人的配偶可以作证，但只能当辩护证人，不能强迫其作证，如果被告人不让配偶出庭作证，控诉方也不得加以评论。另外，英国刑法还规定：出于亲密关系而隐瞒他人犯罪者不罚。美国的证据规则中拒绝作证制度被称为特权规则，享有特权者可以拒绝提供证言或者阻止其他人对同一事项提供证明。在美国，根据普通法，与配偶有关的拒证特权一般有两种形式：配偶作证豁免权和婚内秘密交流权，联邦法庭通过对具体案件的判决承认这两种形式的配偶特权。1、配偶作证豁免权：关于配偶作证豁免权持有人的规定在各州之间各不相同，有的州规定这一特权归作为证人的一方配偶所有，但大多数州规定这一特权归作为被告人的一方配偶所有。配偶作证豁免权的范围包括一切证词而不仅仅限于双方所作的秘密交流。例外情况是，当一方配偶因为针对对方配偶实施犯罪行为而被时，不适用配偶作证豁免权，同时，当一方配偶因为针对任何一方配偶未成年子女实施犯罪行为而被时，也不适用配偶作证豁免权。2、婚姻内秘密交流特权：指（1）被指挥人的订婚人；（2）被指挥人的配偶；（3）与被指挥人现在或者曾经在旁系三等亲内有血缘关系或者在三等亲内有姻亲关系的人员。

在大陆法系国家，容隐制度是出现在证人拒绝作证制度里面的。《德国刑法典》分则第二十一章规定的是"包庇与窝藏罪"，其中第二百五十七条规定的是"包庇罪"，第二百五十八条规定的是"使刑罚无效"，其中就包括"为使家属免于刑罚处罚而为上述行为的，不处罚"。《日本刑法典》第一百零三条、第一百零四条在分别规定"藏匿犯人罪"和"隐灭证据罪"之后，紧接着在第一百零五条"有关亲属犯罪的特例"中规定："犯人或者脱逃人的亲属，为了犯人或者脱逃人的利益而犯前两条之罪的可以免除刑罚。"又如日本《刑事诉讼法典》将证人拒绝作证权分为因公务秘密的拒绝作证权、因亲属关系的拒绝作证权和因职业秘密的拒绝作证权及可能使自己不利的拒绝作证权。该法典第一百四十七条规定了基于亲属关系的拒绝作证权，包括自己的配偶、三代以内的血亲或两代以内的姻亲，或者曾经与自己有过此等亲属关系的人。在法国，容隐亲属范围最大，包括四亲等以内的血亲和姻亲。1994年《法国刑法典》虽有所缩小，但仍包括直系血亲、姻亲及兄弟姐妹、兄弟姐妹的配偶、自己的配偶及姘居人等。

二、我国亲属拒证权制度的构建

首先，恢复亲属容隐制度在刑事法律中的应有地位决不意味着"托古改制"。古代刑法中的"亲亲相隐"是建立在封建礼教、宗法制度的基础之上，而我们提倡的是能够为社会主义政治、经济诸方面所包容、代表先进文化发展方向、以"人道主义""人文关怀"为底蕴的、崭新的"亲亲相隐"。其次，在立法中承认"亲亲相隐不为罪"意味着"屈国全家"，在照顾犯罪人的近亲属善良情感的同时切不可忘记刑法还担负着打击犯罪、保护人民的重大责任。基于上述理由必须给亲属拒证权规定一个"度"，否则家国会两受其害。具体应注意以下几个方面。

（一）把亲属明确限定在近亲属的范围内

关于亲属拒证权人的范围，不同的国家不同的时代规定是不一样的。如《法国刑法典》容隐范围包括直系亲属、姻亲及兄弟姐妹、兄弟姐妹的配偶、自己的配偶及姘居人等。《德国刑法典》规定的容隐范围为直系亲属及姻亲、配偶、未婚配偶、兄弟姐妹、兄弟姐妹之配偶、配偶之兄弟姐妹，还包括曾为姻亲者、义父母子女、监护人和被监护人。在中国古代汉宣帝诏书所允许的容隐范围为父子、祖孙、夫妻，到清朝，《大清新刑律》规定容隐范围为尊亲属，即夫妻、本宗服图期服以下者、外宗服图小功以下者、妻亲服图缌麻以下者、妻为夫族服图小功以下者、出嫁女为本宗服图大功以下者。当今再按中国古代的"亲等"来计算亲属的亲疏远近实在不合时宜，我国现行刑法、刑事诉讼法已赋予"近亲属"在实体和程序上一定的法律地位，故应规定亲属拒证权的权利主体是"近亲属"，即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。根据中国人的伦理观念，这个范围是大多数人比较容易接受的。

（二）实体法上限定可行使亲属拒证权的罪行的范围

关于容隐行为的范围，不同国家规定也是不一样的。法国刑法所宽容的隐匿行为包括明知亲属犯重罪不制止或告发，提供住所衣食，提供逃避侦查手段，明知非亲属有无罪证据但为庇护亲属而不提出等四种行为。德国刑法中还有不为亲属伪证，帮助逃匿，阻碍刑罚执行，阻碍保安处罚执行，毁灭隐匿或变造证据、虚假鉴定或翻译等试图避免亲属刑责的行为不罚的规定。笔者认为容隐行为的范围可以通过大排除法加以规定，既通过限制亲属拒证权的行为来规定容隐行为的范围，法律没有做出限制的其他一切行为可以容隐。主要表现在以下几个方面：第一，对社会危害特别严重的犯罪不得容隐。亲属拒证权制度的设立实质是维护了社会的秩序与安全、国家的长治久安。如果某一行为超过了一定的界限而不加以限制的话，其后果将有违统治者的初衷。因此，如果某一犯罪行为危害到了国家安全，亲属拒证权人即不得容隐。第二，亲属之间的伤害犯罪不得容隐。《意大利刑法典》第五百八十条有此规定。当前我国刑事司法实践中关于亲属之间的伤害犯罪多半属于自诉案件，这类案件如果允许容隐，那么被害者的合法权益实在难以得到保护。第三，容隐行为只能限于消极的不作为，积极的作为行为仍应承担相应的法律责任。对互为亲属的人"提供隐藏处所、财物"的行为应视为不作为，而"帮助其逃匿或作假证明包庇"则属作为，应负刑事责任。即亲属之间可以不互证有罪，但如果提供虚假证据证明其无罪的，则应承担刑事责任。以上三种情况是容隐行为的例外，在这三种情况下如果亲属拒证权人行使了亲属拒证权，理所当然应承担法律责任，但应从轻、减轻或免除处罚。

（三）应将平等精神融入亲属拒证权立法

法律必须以平等为基础，维护、保护、实现和保障平等是法律的根本内容和根本目的。在中国古代的"亲亲相隐"制度中，基于不同的身份做出不同的法律规定，体现了身份的等级差别。如父告子可以无罪，或虽成立犯罪，但却可免除处罚，或处罚较轻；而子告父，则属"十恶"不赦，罪至极刑。这些规定正是一些学者抨击亲属容隐的立足点，认为亲属容隐是封建法制的残余，不能在社会主义法律体系中存在。但这些顾虑都是多余的，在法律面前人人平等的现代社会，当然再不能有这样的规定了。同时也不能在近亲属内区分因亲疏之别而行使容隐行为的法律后果。而且，"家长权"及"孝悌观念"也应该摒弃。因此亲属拒证权的行使应该是相互的。

（四）有关设立亲属拒证权的其他问题

有句格言"无保障的权利即为无权利"，亲属拒证权也是一样，必须以法律作后盾才不至于成为一纸空文。如《德国刑事诉讼典》第六十八条，《意大利刑事诉讼法典》第一百九十九条均规定：法官一般不得就可能有损于证人亲属名誉的事实发问；法官应告知被告人近亲属有拒绝作证的权利，不得强迫其作证或宣誓。笔者建议对我国刑事诉讼法第一百二十三条应作补充性规定：询问证人，应告知他应当如实提供证据、证言，如有意作伪证或隐匿罪证要负的法律责任。对于亲属拒证权人，不得强迫其提供证据，否则，其证据归于无效。

三、结语

从法律空白到填补这一空白，必须有一个渐进的高速适应过程，规定亲属拒证权制度要尽量发挥其积极作用，减少其负面影响。因此，其波及面不宜太宽，对亲属拒证权人的范围、拒证涉及的犯罪种类的范围、拒证行为的具体内容等都应当由法律明确列出。诉讼过程追求的目标是多元化的。通过诉讼不但要查明真相，惩罚犯罪，解决纠纷，在诉讼的过程中也要保护人权，保护社会伦理、公共利益、证人权益以及国家稳定。正是基于对社会关系的宏观考虑，笔者主张在诉讼过程中设立亲属拒证权。

注释：

①见《云梦秦简・法律答问》。

②见《商君书・禁使》。

③见《汉书・宣帝纪》。

④见柏拉图：《游叙弗伦、苏格拉底的申辩、克力同》。

⑤见《民法大全选择、司法管辖权审判、诉讼》。