合同关系视域下政府购买律师法律服务研究

〔摘要〕 政府购买律师刑事法律援助服务可以采取合同外包方式，然而，刑事法律援助案件外包合同的法律性质无法简单地界定为民事合同或者行政合同，如果立足于公民律师辩护的宪法性权利、刑事法律援助的国家义务性与合同制度运作遵循市场规律的立场，这一合同是兼具民事合同与行政合同某些特性的混合性质的合同，所以可界定为特殊的为第三人利益合同。从法律适用角度上看，刑事法律援助案件外包合同中三方主体之间的权利义务关系适用公法与私法的有关规则。

〔关键词〕 刑事法律援助；合同制度；合同外包；辩护合同；称职辩护

〔中图分类号〕DF85 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2017）01-0089-07

一、引言

在现代法治国家，公共服务与公民的利益存在重大关系，政府负有为公民提供公共服务的义务。长期以来政府直接为公民提供公共服务，垄断公共服务市场，这不仅未能提供优质的服务，反而导致一些政府机构膨胀，行政效率低下，财政负担加重。在这一背景下，为了有效利用市场机制的优势，自20世纪70代开始，一些国家开始推行政府购买公共服务（Government Procurement of Public Services），即政府主要采用合同形式向社会购买特定的公共服务。政府购买公共服务常采用合同形式，例如，我国政府采购要求按照合同方式进行，美国政府购买服务主要采用合同外包（contracting out）。合同作为调整私法领域的主要形式，越来越多地出现在公法领域，“合同治理”成为实现政府职能的重要途径，“作为近年来改善政府的效率和有效性的意图的一部分，有一个明显的转变趋于尝试合同关系的各种形式。”〔1〕

当今世界，刑事法律援助既是公民之基本权利，亦是现代法治国家之基本义务，所以被很多国家纳入公共服务的范畴。实践中，一些国家采用合同制度（Contrac System）以履行刑事法律援助义务。合同制度，又称合同项目（Contract Program），它是指政府（或法律援助管理部门）与律师、律师事务所、律师协会及相关非营利性组织等个人或者机构，以竞争性投标或者协商的方式，签订为犯罪嫌疑人、被告人提供刑事法律援助的合同，按照合同约定，合同律师具体实施辩护活动，国家以公共财政支付报酬的刑事法律援助实施机制。可见，合同制度是政府购买律师法律服务的一种形式，即政府合同外包刑事法律援助案件，可以说，这是政府购买公共服务在刑事法律援助中的体现。在世界范围内，美国一些司法辖区早在1970年代末开始采用合同制度，前合同制度在美国贫困者辩护（Indigent Defense）体系中占有重要地位。有关美国刑事法律援助中合同制度的演进，参见吴羽《美国刑事法律援助中的合同制度研究：成因、发展与困境》，《大连海事大学学报（社会科学版）》2016年第2期。1990年代开始，加拿大、英国、澳大利亚等国家也开始在刑事法律援中采用合同制度。在笔者看来，正是由于犯罪嫌疑人、被告人的刑事法律援助权并非一开始就属于政府的责任，所以辩护合同制度的发展与传统意义上的政府购买公共服务存在一定的差异：合同制度产生的重要背景是公民律师辩护权的宪法化后，促使国家兑现刑事法律援助义务方式的创新发展；传统意义上的政府购买公共服务属于国家治理中引入市场与社会机制，质言之，二者实现形式类似，但发展路径存在不同。事实上，政府购买律师的刑事法律援助服务不仅基于法律职业之传统，更在于辩护活动因其专业性只能由律师担当。从某种意义上说，合同制度与政府购买公共服务属于天然的结合，它的发展前景值得期待。

近年来，我国日益重视刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人的权利保障。显然，要维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，就是要给予他们有效的律师帮助，而大多数犯罪嫌疑人、被告人为贫困者，因而建构富有成效的刑事法律援助实施机制就显得极为关键。2012年新修订的《刑事诉讼法》进一步扩大了刑事法律援助的范围，刑事法律援助案件的激增将不可避免，如何完善与发展我国目前相对单一的刑事法律援助实施机制，作为在域外运作成熟，并有良好效果的合同制度无疑值得我们关注。2013年，中共十八届三中全会的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，推广政府购买服务，凡属事务性管理服务，原则上都要引入竞争机制，通过合同、委托等方式向社会购买。2014年，我国财政部、民政部和工商总局联合的《政府购买服务管理办法（暂行）》将法律援助纳入政府购买服务指导性目录，我国部分地方政府也将法律援助纳入政府购买服务目录中。法律援助成为政府购买服务的内容，政府若要发挥市场优势、引入竞争机制，采用“合同制”治理将会是一种有效的方式。事实上，我国一些地区开始实行法律援助案件承办“合同制”，即援助机构公开签订合同的条件，与符合条件的律师事务所签订服务协议，将承办案件打包交给签约对象。〔2〕

显然，在合同制度中，“合同”（contract）这一术语是指法律服务提供者（provider）与资金提供者（funder）之间的法律协议（legal agreement）〔3〕，这一法律协议――刑事法律援助案件外包合同（本文又称为辩护合同）本文所指的辩护合同是政府（或法律援助管理部门）与律师、律师事务所、律师协会及相关非营利性组织等个人或者机构签订的具体由律师向犯罪嫌疑人、被告人提供刑事法律援助服务的合同。其中，作为辩护服务提供方的律师可称为合同律师。辩护合同是合同制度运作的核心环节。――的性质是什么？换言之，辩护合同是传统民事合同衍生的一种新类型，适用合同法相关规定；还是应将其视为行政合同，存在特殊的适用规则；抑或辩护合同为一种特殊的合同，民事合同或者行政合同都不能准确诠释其性质。显然，厘清辩护合同的法律性质是明确该合同适用规则及权利义务关系的前提，盖因“民事行为与行政行为在适用规则、解纷思路、价值取向上都存在明显的差异”。〔4〕因此，辩护合同的法律性质界定是一个重要的理论问题，它是合同制度的本土化及其深入展开的前提基础，只有明晰辩护合同的法律性质，才能为合同制度的运行提供坚实的理论支撑，充分发挥合同制度应有的辩护功能。

二、民事合同与行政合同视域下辩护合同的法律性质

何谓民事合同，根据我国《合同法》第2条规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。行政合同出现始于20世纪之后，但在一段时期内，行政合同是否具有独立意义在我国存有争议。2014年新修订的《行政诉讼法》第12条肯定了行政契约的概念，该条款结束了长期以来“行政合同”是否存在的争议，行政合同以“行政协议”根据我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条的规定，行政协议是指“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”。的形式写进行政诉讼法。〔5〕一般而言，行政合同是行政主体与他人订立有关行政法律关系的合同。《行政诉讼法》规定了行政协议，肯定行政合同与民事合同区别的意义，实因行政合同涉及公共利益、公民参与、权力规制、资金使用等问题，这与通常意义上的民事合同有所不同。但是，无论是行政合同，还是民事合同，它们都是“合同”，二者之间存在怎样的区别，学界与实务界未完全达成共识，其界分标准有“主体标准说”、“目的标准说”、“法律关系标准说”等，但行政合同的性质及适用规则仍存在争议，“行政契约是游离在行政行为与民事契约之间的一种特殊形态。”〔6〕显然，将民事合同与行政合同进行区分，隐含的意思是：民事合同更强调意思自治和契约自由，突出合同双方当事人的平等自愿原则；行政合同中因一方当事人为政府，基于公共利益的需要，政府享有更多的“特权”或称行政优益权。

①当然，这并非否定现代行政合同的订立过程也强调协商、意思表示一致等原则。

②国家是刑事法律援助的义务主体，其必然是辩护合同的一方当事人。实践中，一般由政府代表国家订立辩护合同。需要指出的是，根据我国《律师法》《法律援助条例》等法律、法规，刑事法律援助既是政府的责任，又是律师的义务。

当今世界，不同国家行政主体在行政合同中的“特权”并不一致。法国行政主体在行政合同中享有的特权较为广泛，包括监督与指导权，单方修改权，单方终止权和制裁权。〔7〕德国行政主体在行政合同履行过程中，除拥有“为防止或消灭对公共福利的严重损害”单方撤销合同的特权外，并不拥有法国行政主体享有的单方指挥监督权、单方变更合同标的权、对对方当事人的直接制裁权。〔8〕一般认为，美国的政府合同（government contract）也包含给予政府变更合同条款、终止合同等特别的合同权利（contractual rights）。但是，随着社会的发展，合同自由原则和干预原则共同成为合同法的原则〔9〕，从国外行政合同制度发展趋势来看，英、美、法、德等国家的行政合同日益与民事合同趋同。〔10〕质言之，在政府与“私”主体订立的契约中，如果合同标的为公共服务，基于公共利益的要求，政府享有一些“特权”，政府的行为具有公法属性；同时，政府采用合同方式购买公共服务，理应发挥市场作用，这又具有私法属性。

在上述理论背景或论争之下，我们界定辩护合同的法律性质，或者辩护合同属于民事合同，还是行政合同就显得更为困难。在辩护合同中，合同双方当事人为政府或者法律援助管理机构（以下统称为政府）与律师、律师事务所、律师协会及相关非营利性组织等个人或机构（以下统称为律师），合同的主要内容是为犯罪嫌疑人、被告人提供刑事法律援助。政府作为合同一方当事人，因要兑现履行刑事法律援助义务而享有一些“特权”，而民事合同中的主体一般不享有特权，这有悖于民事合同平等、自由意志的基本原则。就此而言，我们是否可以认为辩护合同属于行政合同。然而，辩护合同又存在某些不同于通常意义上行政合同的特征。在辩护合同中，政府为辩护服务购买方，律师为辩护服务提供方，辩护合同的订立和履行应当建立在市场规则之下，双方当事人在合同关系中具有平等的地位。究其原因，只要刑事法律援助属于国家的法定义务，律师当然有权拒绝义务辩护服务或者低报酬的辩护服务。例如，当政府采用招标方式选择辩护服务提供方时，律师是否参与投标具有较大程度的自治权；政府为了吸引有经验、有能力的律师参与合同项目，不会以投标价格作为唯一的选择标准。可见，至少在辩护合同订立过程中，较为充分地体现了合同自由原则。①而且，一些传统的行政协议，如土地征收征用补偿合同、国有土地使用权出让合同、矿产资源使用权出让合同、行政强制执行和解协议等，其合同权利与合同义务往往由合同双方当事人享有或者承受；而辩护合同中的受益人为第三人，即犯罪嫌疑人、被告人。

概言之，政府在辩护合同中具有双重角色，它既是合同一方当事人，又为合同的管理者。因此，辩护合同的法律性质无法简单地界定为民事合同或者行政合同。在P者看来，如果立足于公民律师辩护的宪法性权利、刑事法律援助的国家义务性与合同项目遵循市场规律运作的基本立场，刑事法律援助案件外包合同或者辩护合同是具有民事合同与行政合同中某些特性的混合性质的合同。

三、辩护合同为特殊的为第三人利益合同

刑事法律援助国家义务化之后，所有通过私人律师提供刑事法律援助的模式，本质上都是国家购买私人律师法律服务以兑现其刑事法律援助义务。在某种意义上，私人律师代表国家履行职责，“承包商直接向第三方受益者提供的服务和职能，行政机关很大程度上亦无形地依赖私人主体实施其日常决策和功能。”〔11〕辩护合同存在政府②、律师和犯罪嫌疑人被告人三方主体：政府是辩护服务购买方，合同制度是其履行刑事法律援助义务的一种形式；律师是辩护服务提供方，合同制度运行因遵循市场规律而维护了律师的权益；犯罪嫌疑人、被告人是辩护合同的受益第三人，归根结底合同制度旨在实现公民的律师辩护权。基于上述考量，笔者认为刑事法律援助案件外包合同或者辩护合同属于一种特殊的为第三人利益合同。

①基于维护公共利益、社会正义以及兑现自身刑事法律援助义务的需要，政府在辩护合同中享有的“特权”主要基于法律规定，而非合同约定，这一“特权”更具有权力属性。

为第三人利益合同（Contracts for the benefit of third parties）是指合同以外的第三人享有合同上的利益，它突破了合同相对性原则。为第三人利益合同存在三方主体：受约人、约束人和第三人。受约人为第三人设定权利者，约束人为向第三人履行义务者，第三人为受益人。在辩护合同中，政府为受约人，律师为约束人，犯罪嫌疑人、被告人为第三人。首先，就辩护合同双方当事人而言，政府是辩护合同中的买受人，即辩护服务购买方，这是政府作为刑事法律援助义务主体所决定的。律师是辩护合同中的出卖人，即辩护服务提供方，辩护活动属于专业性的“技艺”，非专业人士不可胜任，这决定了履行辩护活动者一般为律师。辩护合同双方当事人法律地位平等，如律师是否参与本地政府的合同项目，在很大程度上基于自愿的原则；为了确保合同律师的经济权益，实施合同项目通常要符合市场规律。其次，就辩护合同中的受益第三人而言，辩护合同“标的”为称职辩护，称职辩护的直接受益人不是合同双方当事人，而是犯罪嫌疑人、被告人。辩护合同使得刑事法律援助由国家与犯罪嫌疑人、被告人的二元关系转变为国家、律师与犯罪嫌疑人及被告人三方关系。因此，辩护合同属于为第三人利益合同，进而言之，辩护合同对于犯罪嫌疑人、被告人而言属于赋权型合同：一方面，基于辩护合同的约定，犯罪嫌疑人、被告人享有“给付受领之权利”，即他们享有对合同律师的直接请求权，这一请求权体现为称职辩护。合同律师向犯罪嫌疑人、被告人的给付义务亦来自于辩护合同的约定，他们履行辩护职责以自己的名义，而非以政府的名义。〔12〕另一方面，当合同律师提供的辩护服务被认定为不称职或者无效时，犯罪嫌疑人、被告人享有救济的权利，如提起无效辩护之诉，一旦实现上述诉权，犯罪嫌疑人、被告人因不称职或者无效辩护的不利后果可能得到否定性评价，而归于无效。同时，犯罪嫌疑人、被告人可以要求政府继续提供称职的律师辩护。

然而，辩护合同是政府提供公共服务的一种形式，它与一般意义上的为第三人利益合同又存在一些差异。在辩护合同中，作为辩护服务购买方的政府，不能因与律师签订辩护合同，而将刑事法律援助义务转移至合同律师。从域外经验来看，在政府公共服务合同外包中，政府的责任并不发生转移，即参与公共服务合同外包的承包人的行为，亦属于政府的行为。合同承包人未能依约履行合同义务而造成第三人损害的，政府亦要承担相关责任。因此，辩护合同双方当事人都有义务保证合同项下的辩护服务是称职的，只是二者责任与义务的来源基础不同：政府的责任来源于法律规定，律师的义务来源于合同约定。进而言之，刑事法律援助作为国家的法定义务，国家在合同订立和履行过程中享有一些“特权”，以确保犯罪嫌疑人、被告人能够获得有质量的辩护服务。

综上所述，辩护合同的特殊性在于：它是私法要素与公法要素的结合体。辩护合同具有复合性质，不同于普遍意义上的民事合同或者行政合同，是一种特殊的为第三人利益合同，这决定了辩护合同的适用规则具有两个方面的特征：一方面，在通常情形下，辩护合同适用合同法。国家既然采用合同方式实施刑事法律援助，首先要遵循合同法，这体现了辩护合同的私法性质。另一方面，辩护合同的订立和履行还应遵循一些特殊规则，实因辩护合同“标的”为刑事法律援助服务，这种服务具有公共服务属性，是政府的基本职责，政府并非普通意义上的合同一方当事人，政府享有一些特殊的权力或权利①，这体现了辩护合同的公法性质。因此，辩护合同是具有私法与公法双重属性的特殊合同，即公私混合合同，辩护合同的订立和履行同时适用公法与私法的有关规范。从法律价值层面上看，公法视角意味着优益权、效率；私法视角意味着平等、自愿、等价。在某种意义上，辩护合同的混合性质能够最大限度实现政府、律师与犯罪嫌疑人及被告人三方主体的利益诉求，这最终有利于保障犯罪嫌疑人、被告人权利。换言之，如果将辩护合同界定为民事合同，律师与政府之间的平等地位关系自然有利于律师权益的维护，但这容易忽视犯罪嫌疑人、被告人权利；如果将辩护合同界定为行政合同，合同项目的运行有可能会偏离市场规律，这又不利于吸引律师积极参与合同项目。当然，从私法规则和公法规则对辩护合同实际产生的作用来看，很难判定哪一种规则居于主导地位。可以说，辩护合同是通过私法形式解决公法问题。

四、辩护合同的权利义务关系

辩护合同的权利义务关系主要围绕三方主体展开。其中，政府与犯罪嫌疑人、被告人之间的法定关系是基础，如果没有刑事法律援助的国家义务化，就不可能出现遵循市场规律的合同项目，其他主体之间的权利义务关系更无从谈起。基于本文对刑事法律援助案件外包合同或者辩护合同法律性质的界定，该合同的权利义务关系如下。

（一）合同p方当事人之间的权利义务关系

政府采用合同制度履行刑事法律援助义务，是要利用合同的优越性，合同双方当事人之间的权利义务关系应当首先适用合同法的基本原则和一般规则。

第一，合同双方当事人订立和履行辩护合同时应当遵循合同法的基本原则。一是双方当事人的法律地位平等。辩护合同一方当事人为政府，但在辩护合同订立和履行过程中，双方当事人的法律地位是平等的。二是双方当事人应当自愿订立辩护合同。辩护合同中的政府通常也是法律援助管理部门，但政府不得违背对方当事人的真实意愿，强迫订立辩护合同。三是双方当事人应当遵循公平原则约定合同的权利义务。合同报酬与律师法律服务应当具有充分的对价，正如有学者指出的，维持律师事务所服务之获利性（Profitability）是实施契约制必须考虑的因素。〔13〕实践中，为了明确辩护服务提供方的职责，辩护合同主要为格式合同，采用格式合同既要依照合同法，也要兼顾辩护合同的公共属性。四是双方当事人应当诚实地订立和履行辩护合同。辩护合同的“标的”是辩护服务，辩护服务既是专业化活动，又是个性化行为，犯罪嫌疑人、被告人一般难以判断合同律师是否尽职，合同律师必须本着诚实信用原则为犯罪嫌疑人、被告人提供辩护服务。