司法常态化与刑法完善

维护司法的常态化,并不意味着对法律中明显的不合理之处视而不见;中国刑法在保护方面的制度亟待完善

近期,一些刑事案件成为社会关注的热点。耐人寻味的是,这些案件中,办案机关对《刑法》的适用遭致社会舆论的质疑。

最典型的例子,便是一些地方官员同易案件,公诉机关以涉嫌嫖宿罪相关官员或富商,但公众舆论将罪名指向奸淫罪。近日曝光的四川宜宾一国税局长嫖宿仅被“”,未被追究刑事责任一事,更是极大刺激了公众的神经,质疑声此起彼伏。

显然,这些案件都涉及司法与民意的冲突。究其缘由,公众不仅仅质疑法律规定本身,更是对执法者不信任,以及对所谓“身份特殊”的犯罪者的仇视心理。

要解决上述问题,单纯依靠《刑法》,一味加大刑罚力度,显然是不切实际的。而且司法一旦被舆论所左右,往往破坏其自身固有的常态。左右摇摆的司法,最终只会彻底丧失其权威性。

正是在这个意义上,当贵州习水案暴露于聚光灯下,习水县检察院的检察长却对外解释称,以嫖宿罪是为了“更严厉打击犯罪”,因为其起刑点高于罪。这种表面上看起来讨好舆论的解释,最终的效果只是火上浇油,更增大外界的质疑之声。毕竟《刑法》中,罪的最高刑是死刑,而嫖宿罪的最高刑只是15年有期徒刑。

事实上,以嫖宿罪追究同易者的刑事责任,是目前司法的常态,也是现有法律框架内合法性选择(尽管未必完全合理)。因此,在具体个案的处理上,司法机关如果正大光明,并不需要惧怕舆论的质疑,毕竟在中国的权力架构中,司法部门只是执行法律的机构;至于法律的不合理,应该由立法机关来解决,在法律没有改变的情况下,检察官、法官能做的只是秉公执法、公正透明而已。

当然,维护司法的常态化,并不意味着对法律中明显的不合理之处视而不见。具体结合习水案等诸多案例的现实,中国刑事法律显然迫切需要修改,以完善对保护,加强对害行为的打击。

其一,有必要对奸淫罪实行过错推定,即将主观方面的全部或部分举证责任由控方转移给被告方。最高法院在2003年的《关于行为人不明知是不满14周岁的双方自愿发生性关系是否构成罪的批复》中规定:“行为人确实不知道对方是不满14周岁的,双方自愿发生性关系,未造成严重后果,情节显著轻微的,不认为是犯罪。”这个“批复”之所以受到社会公众的批评,关键是它的潜在消极后果:容易让那些奸淫者以“确实不知道对方是不满14周岁的”为借口,进而逃脱法律制裁。

在这方面,中国台湾地区的“司法解释”值得借鉴:“不以行为人明知被害人未满14岁为必要,具有奸淫未满14岁女子之不确定故意者,亦应成立本罪。”这里的“不确定故意”相当于中国大陆刑法中的“间接故意”。如果前述最高法院的“批复”也采取此种思路,即从正面去警告当事人间接故意就可以构成奸淫犯罪,而不是从反面去强调“不认为是犯罪”的情形,可能其政策导引效果就不一样。

其二,完善现有的奸淫罪条款。现有的奸淫罪,仅一句“奸淫不满14周岁的的,以论,从重处罚”,不仅过于粗线条,而且没有区分一些应当区分的界限。因此,可以考虑作如下修订:

首先,将奸淫罪从罪中独立出来,这不仅因为“”与“奸淫”在客观方面表现不同,而且也可突出对的特殊保护。

其次,提高的年龄界限,并将奸淫罪分两个年龄段来设计:一个是13岁以下,法律要明确规定此种情况下,原则上被告人不能以对被害人的年龄认识错误为辩护理由,除非其采取了一切合理步骤来确定对方的年龄;另一个是13岁到16岁,此种情况下只要被告人合理地相信对方已满16岁,那么在双方自愿发生性关系的情形下就可免责。显然,第一种情形下被告人需要尽更多的注意义务。

第三,要区分同意与不同意的情形下的刑罚轻重。虽然同意发生性关系不能作为免罪的理由,但此种情形下对造成的身心伤害,毕竟不像在不同意的情形下对其所造成的严重,因此刑罚应轻于后者。

第四,将教师奸淫未成年女生、长辈奸淫的,单独列举出来,以突出对这些人的警示。

第五,对青少年互相之间自愿发生性关系、且双方年龄不超过三岁的,作除罪化处理。

其三,也是最为关键的,废除嫖宿罪,把它作为奸淫罪的一种量刑情节。为什么被害人同意还构成奸淫罪?这其中的法理依据,主要是基于尚不能正确认识自己行为的性质和后果,因而被法律推定为无决定自己行为的能力。既然尚不能正确认识自己行为的性质和后果,就如其同意发生性关系不具法律效力一样,其易也不能视为法律上的同意。嫖宿罪的设立,容易给人一种法律认可有决定自己的能力的印象,与奸淫罪的法理依据产生矛盾。而且,何为嫖宿?何为奸淫?有时会出现弗兰克所谓的“法律的确定性是一种‘基本的法律神话’”的局面,徒增法律适用时的困惑。

此外,健全相关刑事立法也尤为迫切。例如,中国《刑法》第358条、359条分别对强迫不满14周岁的、引诱不满14周岁的规定要从重处罚,但没有对组织、容留、介绍不满14周岁的规定从重处罚,这应当相应跟上;要增加规定,对于不满18岁少女的,应从重处罚;对在未成年人活动场所如小学、初中等地附近开设或变相场所的,或者在未成年人面前进行表演、展示和针对未成年人播放音像制品的,从重处罚。

最后要说的是,本文上述针对保护的思路也应当适用保护。事实上,当今不少国家和地区在刑法中已使用“与幼童罪”或“奸淫幼童罪”这类既包括又包括的词汇,相应地在罪里也将受害人由过去的女性,扩大到如今的包括男性,其立法目的旨在维护男女平权之原则。这种理念值得我们借鉴。■

作者为中国社会科学院法学所研究员

背景

官员嫖宿引发法律争议

处于舆论漩涡的贵州省遵义市习水县“嫖宿案”,在5月17日有了新的进展:案件审级提高,由遵义市检察院向遵义市中级法院提起公诉。此前,案件曾于4月8日在习水县法院一审开庭,但庭审后,“因案件证据和事实发生变化”,习水县检察院于4月21日撤回补充侦查。

不过,争议重重的罪名问题没有大的变化,几名主要被告人依旧被诉“嫖宿罪”。

2008年8月15日,习水县公安局城西派出所接到报案,报案人称女儿被。当年10月底,遵义市公安局一个专案组进入习水县,此后,举国震惊的习水“嫖宿案”浮出水面。

据警方调查,2007年10月至2008年7月期间,习水县十多名中小学女生(多名女生当时未满14周岁)被胁迫,而嫖宿的嫌疑人中有多位公职人员,包括习水县移民办主任李守明、习水县同民镇司法所干部陈村、习水县第一职业高级中学老师冯支洋、县人事劳动和社会保障局干部黄永亮、习水县马临工业区土管所所长陈孟然,以及县人大代表、习水县利民房地产开发公司经理母明忠等。

这起“官员嫖幼”案引起巨大社会公愤,此案在侦查和审理过程中,相关被告人的罪名问题引起了巨大争议。很多观点认为,不以罪而以嫖宿罪相关官员,案件定性有避重就轻的嫌疑。

习水县检察院检察长对此曾解释说,罪的量刑起点为三年,而嫖宿罪的起点是五年,以后者是为了“更严厉打击犯罪”。但这一解释火上浇油,导致外界质疑之声更烈,很多人指出其说法的“迷惑性”――只提量刑起点而回避了最高刑,因为嫖宿罪的最高刑为有期徒刑15年,而罪最高刑为死刑。

5月17日,案件改由遵义市检察院向遵义市中级法院提起公诉。但涉案官员的罪名仍为嫖宿罪。

与习水县“嫖宿案”一样刺激社会心理的,还有近期不断爆出的多起官员或富商嫖宿案。

4月10日,浙江省临海市原第十四届人大代表、商人王宗兴因涉嫌嫖宿,在当地法院受审。在此案前后,临海市一商人金良所也因涉嫌嫖宿,被临海市公安局刑事拘留;临海市气象局原副局长池全胜,则因嫖宿罪被判处有期徒刑六年半。

5月14日,四川省宜宾市宜宾县国税局白花税务分局局长卢玉敏被正式开除公职,并被。此前,卢玉敏因嫖宿一名年仅13岁的初一学生,被宜宾县公安机关行政拘留15日并处罚金5000元。

警方调查后认为,卢玉敏的行为属于不知道对方是或可能是不满14周岁而嫖宿,不构成犯罪,决定给予行政处罚,而介绍卢玉敏的牟某则涉嫌介绍妇女罪被批准逮捕。

这一结果也引起了巨大争议。警方据以定案的法律依据,是2003年1月最高人民法院的《关于行为人不明知是不满十四周岁的双方自愿发生性关系是否构成罪问题的批复》。这个司法解释中规定,行为人确实不知对方是不满14周岁的,双方自愿发生性关系,未造成严重后果,情节显著轻微的,不认为是犯罪。

但事实上,该司法解释由于存在巨大争议,在实施后不久的2003年8月,最高法院在法院系统内部悄然下发《关于暂缓执行〈最高人民法院关于行为人不明知是不满14岁的,双方自愿发生是否构成罪问题的批复〉的通知》。

这一“暂缓执行”并未对外公开,“暂缓”的期限为多久也未明确,迄今为止,前述批复仍为有效的司法解释。

不过,对于卢玉敏案是否也“暂缓”适用,目前尚无权威说法。■

本刊记者 秦旭东/文