以改革促外资准入模式转变

按照国际惯例，外资准入的“负面清单”一旦制订，东道国对于清单内容的延续和修改应保持透明，并履行相关的通知和磋商义务。

7月初的第五轮中美战略经济对话的一项成果是，中美达成共识，中国将以准入前国民待遇和制订外资准入“负面清单”为基础，与美方展开双边投资协定的实质性谈判。

这意味着历经九轮的中美投资协定谈判终于取得突破性进展，表明中国外资准入模式与管理体制将面临重大改变。

准入前国民待遇已成国际投资规则

所谓外资准入前国民待遇是指在企业设立、取得、扩大等阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。

根据联合国贸发会议对投资自由化程度的划分，准入前国民待遇分为两类：有限的准入前国民待遇和全面的准入前国民待遇。

有限的准入前国民待遇以“选择准入”和“正面清单”为主要特征，东道国对于投资自由化的程度、步伐及准入条件保留着一定程度的控制权，这种模式适合以渐进方式推进投资自由化的国家。

全面的准入前国民待遇则以“选择不准入”和“负面清单”为主要特征，即原则上对所有的外国投资者给予国民待遇，在准入阶段通过“负面清单”方式列明禁止或限制外资进入的行业，以达到保护国内产业和维护国家安全的目的。这种模式缩小了东道国的自由裁量权，在相当程度上限制了东道国控制外资准入的传统权利。

准入前国民待遇和负面清单的外资管理模式已逐渐成为国际投资规则发展的新趋势，目前全球至少有77个国家采用了此种模式。美国、加拿大、日本等发达国家已实行了全面的准入前国民待遇，而印度等发展中国家则采取了“区别对待”的方式。具体表现为，一方面印度拒绝与美国在双边投资协定谈判中承诺“负面清单”的准入前国民待遇模式，但同时在与新加坡、韩国、日本等国签订的自由贸易区协定中做出了“负面清单”的准入前国民待遇承诺。

探索“中国版”的外资准入“负面清单”

目前我国对外资准入仍采取有限的准入前国民待遇，即以“选择准入”和“正面清单”为主，行业准入主要依据《外商投资产业指导目录（2011年修订）》版，其中包括鼓励类行业354条、限制类行业80条、禁止类行业39条。

而目前多数国家实行的准入前国民待遇模式遵循的是北美自由贸易协定 （ NAFTA）中的投资条款，采取“负面清单”+“不符措施”模式，美国最新修订的双边投资协定范本（U.S. Model Bilateral Investment Treaty 2012）进一步对“不符措施”做出了更为详细的说明，成为各国进行双边投资协定谈判时参考的对象。

按照国际惯例，外资准入的“负面清单”一旦制订，东道国对于清单内容的延续和修改应保持透明，并履行相关的通知和磋商义务。同时，在采用“负面清单”给予外资准入前国民待遇模式下，东道国也允许采取一定的保留措施。这些保留大致可以分为三类： 一般例外、临时保障措施和以否定列表形式保留的不符措施，其中不符措施尤为通用。

不符措施一般包括两方面：一是现有不符措施的保留清单；二是未来可以实行新的限制性措施的部门和活动领域。

通常，不符措施应分别对国民待遇、最惠国待遇、企业高管国籍和业绩要求等原则和规定提出保留，并包括履行必要行政程序的要求。同时，东道国还应遵循透明度原则，披露采取不符措施的部门或事项；与采用不符措施相关的国内或国际产业分类标准；维持不符措施的政府部门级别；不符措施的法律依据等。在未来不符措施的制订上，也应分别对国民待遇、最惠国待遇、企业高管国籍和业绩要求等原则和规定提出保留。

如日本对外签订的双边投资协定中保留禁止外国人参与国有资产处置的权力；保留采取与补贴有关的措施的权力；垄断行业开放后，仍保留采取与维护、指定和取消公共垄断（包括私营化）有关的措施的权力；在互惠基础上处理外国投资者与土地所有权、租赁权有关的事项等等。

由于发展中国家大部分产业竞争力水平较弱，政府监管和调控能力也有待提高，因此在采纳以“负面清单”为主的外资准入前国民待遇模式时，制订一套全面并透明的“负面清单”与不符措施列表显得尤为重要。

以印度尼西亚的外资“负面清单”为例，禁止外资进入的行业包括了农渔业：大麻种植、某些鱼类品种的捕捞、珊瑚环礁的清除等；制造业：酒精饮料的生产、有毒或放射性矿产的开采、化学武器及爆炸物等的生产等；交通业：地面终端站和秤重站的设立与运行、机动车车型检测及定期测试、通信与导航系统、交通信息提供系统、空中交通引航系统等；信息与传播业：包括广播频道和卫星传输的运营与管理等；文化与旅游产业：包括公共博物馆、历史遗产、传统民居及周边环境、赌博业等。

而设定条件进入的行业则包括了农业、林业、海洋和渔业、能源与矿产业、制造业、国防军工业、公共事业部门、商业、文化与旅游业、交通业、通讯与信息业、银行业、其他金融业、人力资源与移民部门、教育业、医疗服务业、安全部门等在内的17个行业中的274个分行业。其数量远远多于我国《外商投资产业指导目录（2011年修订）》中的限制类与禁止类行业。

此外，印度尼西亚“负面清单”不符措施也包括了有条件许可、股权限制、地域限定、特别许可、企业高管国籍、业绩要求、中小企业准入等众多方面的内容。

因此，未来中国若实行以“负面清单”模式给予外资准入前国民待遇，首先应全面系统地评估现有产业与政策，并结合目前国内经济发展阶段和产业发展特点，力求制订一份全面详尽的“负面清单”，同时还应注意与国内现有法律法规和产业政策相互衔接。

在初始的负面清单行业选取时，应根据《国民经济行业分类》2011年修订版，对20个行业、95个分行业进行全面梳理，在“负面清单”分行业的选取上，至少应包括目前《外商投资产业指导目录（2011年修订）》中禁止类的产业，而限制类的产业应根据目前准入条件制订详细的不符措施的保留清单，同时制订出未来可能的新的不符措施清单。

“开放与监管并重”促外资管理体制改革

给予外资准入前国民待遇意味着对投资自由化进一步承诺，但这并不意味着丧失对外资的监管权。已签订准入前国民待遇条款的国家，仍对外资准入保持了一定程度的监管。

如美国尽管对外国直接投资没有专门的审批程序，但存在大量与投资相关的联邦政府、州政府及地方法律，其中包括反垄断、并购、劳工待遇和社会保障、出口控制、环保和健康安全方面的内容。

在对外资进入的监管方面，美国制订了Exon-Florio修正案，并建立了外资监督审查工作委员会，对外国投资者收购美国公司进行审查，以此限制外资并购。

而欧洲国家以产业政策和反垄断法为基础，以证券法、公司法和竞争政策作为操作依据，同时结合社会保障法、劳动法，对外资展开监管。在监管机构方面，英国建立了公平交易局和垄断与并购委员会，法国设立了公平交易、消费者事务与欺诈控制局和竞争委员会，德国设立了联邦卡特尔办公室，承担着对外资的监督和审查职责。

作为发展中国家，印度尽管于1991年就对外国投资者实行了“自动许可程序”（Automatic Route），2000年制订了外资准入“负面清单”，但同时对某些行业还保留着“前期许可”审批制度，印度政府对外资进入需经批准的行业要进行4-6周的审查。在印刷、媒体、品牌店零售、通讯等服务业领域，印度政府除对外资进行股权限制外，还存在着严格的监管程序。

但同时，中国经济结构正处于转型期，政府监管和调控能力还有待提高，现阶段全面取消外商投资审批制存在一定的监管风险。因此，目前应遵循“开放与监管并重”的原则，选取部分地区作为外商投资备案制试点区域，逐步放开外资审批权，并建立跟踪与评估制度，不断积累对外资准入、设立和经营环节的监督与管理经验。

当前，可在刚获审批的上海自由贸易试验区中先行开展外商投资管理体制改革，制订外商投资审批的“保留清单”，对清单以内的行业仍沿用外资审批制度，而“保留清单”以外的行业可取消审批，实行外国投资者投资备案制度。同时，列明“保留清单”以外行业的不符措施，作为审批例外。

另一方面，在逐步建立外商投资备案制的基础上，应继续深化开展商事登记改革。如建立商事主体资格与经营资格相分离、审批与监管相统一的登记制度；实行注册资本认缴登记制度；建立商事主体经营异常名录信用监管制度；构建统一的商事主体登记许可及信用信息公示平台等。

（作者崔艳新供职于商务部研究院国际服务贸易研究所战略与政策部副研究员，张琼供职于商务部研究院国际服务贸易研究所服务外包研究部）