现行监视居住制度的隐忧与省思

摘 要：监视居住这个颇具中国特色的刑事强制措施，由于其监视的内涵难以界定，在适用条件设置上违背了比例原则，不利于保障人权，同时由于其适用上又需要极高的司法成本，因此，在未来的《刑事诉讼法》修改中其命运应是予以废除。

关键词： 监视居住；比例原则；变相羁押；诉讼经济；废除

中图分类号：DF 731文献标识码：A

监视居住是刑事诉讼中的5种强制措施之一，这个颇具中国特色的刑事强制措施自1979年在我国《刑事诉讼法》中确立以来，就受到法学界与实务界的抨击与非议，尽管经过1996年《刑事诉讼法》修改与完善，但对其存废之争并没有因为其修改而停止过，尤其在新的一轮《刑事诉讼法》修改讨论之际，这种争论变得更加异常激烈。为了使即将修订的《刑事诉讼法》更加贴近司法实践，更加理性，真正实现新法典的垂范久远，笔者认为很有必要对现行的监视居住制度进行一次全面与理性省思，从而为对监视居住存废之争作出一个较为正确的判断提供有益的参考。

一

监视居住是为了防止犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查、、审判，责令其在指定的区域或住处，设专人监视其活动，以限制其人身自由的一种强制措施，是国家赋予公检法三机关限制犯罪嫌疑人、被告人的一种特殊权力。

现行监视居住制度是由《刑事诉讼法》和相关的司法解释规定构建而成，主要体现在《刑事诉讼法》第51、57、58、60、74条等有关条文和《人民检察院刑事诉讼规则》和《公安机关办理刑事案件程序规定》等相关规定中。可以说，从立法和司法解释上看，对监视居住规定不可谓不详尽，然而就是这个看上去颇为周全的制度，在司法实务的具体操作中遭受到很大的非议。之所以在司法实践中产生非议，笔者认为主要是由于现行的监视居住在其立法规定和相关解释上存在着不可克服的缺陷与隐忧，具体表现在以下几方面：

（一）变相羁押的隐忧：“监视”内涵难以恰当的界定

对监视居住非议最大的，就是对它实施过程中有变相羁押的变异危险。为什么监视居住会在执行中产生此种奇怪的变异呢？从表面上看，可将原因归结为立法的粗疏，对监视居住中“监视”语焉不详，无任何法条直接详尽地规定应如何进行监视，如果通过立法的细化或者有效的司法解释，是可以防止其变异的。但只要细细深究，笔者认为这种变异之险绝非可以简单地归结为法条的过粗。实际上它是由法律设定监视居住的目的所决定的、必然派生出的变异。

众所周知，监视居住作为限制公民权利的强制措施，它的适用总是具有一定的目的性。通常来说，强制措施的适用必须具有符合法律要求的特定目的，即防止犯罪嫌疑人和被告人逃避侦查和审判，防止犯罪嫌疑人和被告人以转移、毁灭证据等方式妨碍和干扰案件的查证，防止犯罪嫌疑人和被告人继续犯罪、危害社会以及自杀等意外事件的发生［1］。显然，监视居住作为一种并未完全剥夺被追诉者的人身自由的措施，如果被追诉人有逃跑、继续犯罪或者自杀的企图，那么这种措施很难起到预期的防范作用。因此，监视居住的措施应是为防止被追诉人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人、被害人作虚假的陈述而设的。这一点也可以通过《刑事诉讼法》第57条规定被监视居住的人所服从的义务可见一斑：未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所；未经执行机关批准不得会见他人；不得以任何形式干扰证人作证；不得毁灭、伪造证据或者串供。

然而，由于被追诉人在监视居住情况下并未完全剥夺自由，而是居住在固定住所或指定住所内，所以并未完全与社会隔绝，因此，在此种情况下要实现这一目的，就必须依靠执行机关对其行动与通讯自由严格监控，否则就不能达到预定的目的。换言之，如果执行机关不派专人一直在旁监察注视，不采取技术手段对其通讯进行不间断地监控的话，当被追诉人有串供毁证之心，势必会寻找出机会来达到其目的的，那么在这种情况下，监视居住无疑是失败的。因此，“在法律无现成规定下的情况下，这项制度又要采用，那就只好按简单思维去办了，把人关在房间里，并派人看守，就是顺理成章的事了”［2］

此外，有学者进言，认为给被监视居住者一个更大的范围，不应仅限于住所或指定居所，至于活动范围到底有多大，可由执行机关根据案件情况具体指定［3］，可以改变变相羁押状况。但在笔者看来，只要执行者企图实现这一强制措施适用目的，这一主张从实际效果上看，无疑是使监视的范围更加扩大，使固定于居所的监视随被追诉者活动扩大而变成一直有人尾随其后的“特务”式的流动监视，变相羁押的问题并不能真正得到解决。

所以从某种意义上说，监视居住过程中出现的变相羁押问题不应是执法者的过错，而是这项制度本身缺陷所必然产生的隐忧：对被监视居住者的人身自由限制到何种程度?被监视居住者到底有多大的活动范围?在活动范围内有多大的自由度?这些界限是很难把握的，永远无法达到“法的明确性”[法的明确性原则是对立法机关的一个必要限制，它要求立法机关不得制定含义模糊、 不明确的法律。]这一原则要求，决定了监视居住从其产生之时就有变异的危险。

（二）权力滥用的隐忧：监视居住与取保候审适用条件并列相等

《刑事诉讼法》第51条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人,可以取保候审或者监视居住:1可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;2可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。”根据该条法律规定,取保候审和监视居住的适用范围和条件上完全相同,法律对其未作任何区别,导致司法机关在这两种强制措施的选择适用上具有很大的随意性。而实际上取保候审和监视居住在实施效果上存在着重大的区别:取保候审所允许的犯罪嫌疑人、被告人自由活动的区域要比监视居住大得多,法律对被取保候审人的人身自由限制很小,几乎不影响其正常的生活、工作和学习,但被监视居住者的人身自由则受到很大的限制。取保候审和监视居住是两种严厉程度相差很大的强制措施。与取保候审相比,监视居住更加严厉。

笔者认为,法律对这样两种轻重不同强制措施在其适用条件未作任何区分,显然是不科学、不准确的，正如美国著名法学家博登海默所言：“有一种平等乃是法律这个概念所固有的，即法律规则把人、物和事件归于一定的类别，并按照某种共同的标准对它们进行调整……当立法者被禁止在其立法中进行不合理的分类时，这就在平等的阶梯上前进了一大步。”［4］显然，两种不同的强制措施不合常理地共同适用同一标准，再加上我国司法体制对采取这两种强制措施几乎无需任何中立机关进行司法审查，这无疑是给弄权徇私者留下了更大的人为操作空间，同时也会给因符合同样适用条件而被适用了实际效果上更严厉的监视居住者产生一种受到法律上不公平处遇之感。其直接后果违反了在《刑事诉讼法》具体制度建构上必须严格贯彻的比例原则的要求。比例原则是指强制措施的强制力度要与犯罪嫌疑人、被告人的人身危险性相适应。比例原则通常包括适合性、必要性和相称性三项子原则。如果把强制措施体系内每一种强制措施的强制力度看作是由轻到重、有序排列的一个常量的话，那么人身危险性则是因人因案不同而变化的一个变量，这个常量与变量之间相对应时，其内部总呈现出一定比例，只有根据这种比例不断地调整，才能使强制措施强制力度与适用对象的人身危险性之间达到一种符合适合性、必要性和相称性的动态平衡。正如学者陈永生指出：法治社会中比例原则的确定，有利于显示刑事诉讼中公民个人权利的重要地位，有利于为国家权力与公民个人权利的合理界分提供了一套可操作性的标准［5］。显然，现行立法对取保候审与监视居住适用条件未细加区分的做法，是与现代法治的科学精神背道而驰的；不同种类的强制措施应有不同的使用条件，这是强制措施体系良性运转的必备条件之一。

（三）人权保障的隐忧：极端地漠视第三者的权利

监视居住通常是以对被监视者的居住场所进行监视方式进行，在日常生活中居住场所往往表现为住宅，住宅自从其被使用之日起，它除了担负起遮风避雨、拒兽挡寒，还有给居住其中的人以排除外来的干涉与骚扰、确保生活的安定与平静之功效。正如英国普通法上有一句谚语所言：每个人的家，就是他自己的一座城堡［6］。故此，公民的住宅不受侵犯，既是公民人身自由权的重要内容之一，又是对公民人身安全与生活安宁的一种保障。当今之世，世界各国都十分注重对其人民的居住处所之保护。然而在实施监视居住的司法实践中，我们无不遗憾地发现，由于绝大多数被监视居住者往往不是一个人独居一套住宅，[据某市公安机关对近3年内办理的监视居住案件进行的统计分析：95%的监视居住人员是“混合居住”。参见程旭光论监视居住在立法上存在的违法性www.省略/info/by/zflw/gjfxflw/107.htm]因此当司法机关依法对其实施监视居住时，就不得不影响与其同寝共居的家人、亲友或同事。当监视居住的执行者对被追诉者实行“从旁严密注视、观察”[引号里内容系现代汉语典对“监视”一词的解释（详见中国社会科学院语言研究所词典编辑室现代汉语词典［M］北京：商务印书馆，2002：614）。]时，当执行者对其住宅进行电子监控、“合法”窃听电话时，与其共居同寝之人还能实现住宅应给他（她）们提供的“排除外来的干涉与骚扰、确保生活的安定与平静”之功效吗？为此，有学者尖锐地指出：“在立法上虽然没有剥夺犯罪嫌疑人的居住权，却忽视了‘混合居住’中的第三人，即忽视了犯罪嫌疑人、被告人的配偶、子女、父母、同事、朋友的存在，随之也就忽略他们这些人的合法权利的存在。这样一来，本身合法的监视居住就包涵了不合法的成分，即大前提违法，根据‘三段论’理论推理：大前提违法，其小前提、结论也违法。”［7］这种严重有损于与案件无涉的公民合法权利[这里可能会损及与案无涉公民的住宅不受侵犯、人格尊严不受侵犯、通信自由和通信秘密受保护等多项合法权利。]的强制措施，笔者相信最初在立法上设定它时，占立法者绝大部分的人其居住状态是“混合居住”的有“家”的人，不可能不会意识到该项强制措施会损及与被追诉者共居同寝之人。因为他们在规定现行《刑事诉讼法》任务时，就明确提出“惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究”的罪责自负、不涉及无辜的正当程序理念。然而在落实到具体的制度建构时，这一理念却被立法者抛至一旁，表现出对无辜的第三者合法权利的极端漠视。这主要与我们传统立法中奉行强大的“国家主义”分不开，习惯于将控制犯罪的国家利益至上，公民权利的确认与维护只能以国家利益为实现条件，监视居住这一措施只不过是让强大的“国家主义”再一次露头。监视居住作为限制人身自由的刑事强制措施，本应更注意对人权的保障，因为在刑事司法实践中，没有哪一种情形会比强制措施滥施损害国家法治形象的程度更为严重。现代刑事诉讼不单单是一种“追究犯罪”或“惩罚犯罪”的过程，而且也是保护每一个公民基本人权不受政府随意侵犯的过程。刑事诉讼中所要解决的中心问题虽然是特定公民是否应负刑事责任以及应负多大刑事责任的问题，但解决这个问题的过程绝不仅仅是一种“片面追究”的过程，同时也是对政府的一切追究行为是否符合宪法和法律的司法审查过程。无根据地或者非法地侵犯公民权利都应被禁止［8］。可见，现行监视居住这种无视宪法赋予第三者的住宅不受侵犯权的做法，破坏了刑事法治中控制犯罪与保护公民权益应有的协调平衡，为这项制度留下一个难以割除的“恶性肿瘤”。

（四）法律虚置的隐忧：检察院和法院对强制措施的适用依赖于公安机关适用成本过高

在司法实践中，尽管法律授权检察院和法院在办理刑事案件过程中可以使用监视居住强制措施，但由于法律只给予了它们的决定权，监视居住措施机的执行则由公安机关统一行使，通常做法是，由决定机关作出监视居住决定后，开具“监视居住决定书”和“监视居住委托书”，发往犯罪嫌疑人、被告人所在地派出所委托他们执行。这就涉及到三机关相互配合的问题。尽管《刑事诉讼法》第7条明确规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”但在具体司法实践中，检察院、法院决定采取监视居住措施时仍不得不考虑公安机关如何配合执行的问题,这主要是因监视居住执行方式的配合上不同于拘留、逮捕， 因为检察院、法院决定拘留、逮捕委托公安机关执行时，仅在抓捕被追诉人时需要公安机关派出警力配合，并且通常来说抓捕过程都很短暂，在平时的羁押管理中基本不需要公安机关另行增派警力，仅由羁押场所原有的看管警员对其实行监管就可以完成。但监视居住的执行必须要求公安机关派专门警力对被追诉者进行专门的监视与管理（若不派专门警力监视，换之以治安联防队员执行，则存在执法主体违法），且由于监视居住时间都较长（通常有6个月之久），因此，公安机关通常极不情愿执行检察院和法院的监视居住决定,即便勉强接受,也可能敷衍塞责,不认真监管，不能达到监视居住的预期目的。因此，检、法两机关在决定是否采用监视居住措施时会慎之又慎，在许多地方检察院、法院甚至出现了对监视居住弃之不用的司法“习惯”。据某法院统计资料表明，1999年1月至2000年12月的两年时间内，刑事案件犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审和监视居住的比例为56∶0［9］。笔者所在的东莞市人民检察院2003年至2004年两年来采取监视居住措施也仅为1起1人次。

正是由于监视居住执行方式的特殊――需要专门的警力长时间的监视，使得本不需要借助于任何机关配合就能执行的公安机关在司法实务中决定是否采用它也非常谨慎。因为一方面在目前的社会治安状况下，公安机关警力都非常紧张，特别在基层派出所公安人员非常有限,除担负着艰巨的侦查、预审任务外，还担负着繁重的治安保卫等任务，使得他们很不愿意采取这种既费时又费力的强制措施[通常情况下，只有在对依法应当被追诉者采取逮捕措施，但由于犯罪嫌疑人、被告人患有严重疾病或正在怀孕、哺乳自己婴儿不能予以羁押时，采取取保候审无人担保或无法提供财保时，才会偶尔一用此措施。]，有时甚至违规地使用它，使它成为变相羁押。[尽管有时我们从统计报表上看，某些公安机关使用监视居住措施的次数也不少，可以说比检察院、法院系统使用率明显要高，好似乎显示了该制度的实用价值。但只要我们仔细分析，在司法实践中监视居住制度在公安机关的高使用率往往是与违法执行监视居住制度、将被追诉者变相羁押为代价的。如以娄底市某区公安分局1999年、2000年两年中使用监视居住措施来说，从统计上看达603人，不应该说此项措施在该区呈现法条虚置状态，但通过当地人大对其执法检查，就发现上述603人当中就有588人监视居住是放在治安拘留所执行的，而真正意义上放在法律规定的监视居住的居住地执行的仅有15人。接下来调查者在调查中发现有不少办案单位和承办人也认为：“把监视居住设在拘留所所，既不需花看守费、生活费，又安全省事，还可以为拘留所创收，刑拘到期变更为监视居住后，图省事，就干脆将监视居住对象仍留放在看守所执行了。” （参见陈建新对监视居住措施实施现状的调查与思考［J］人大研究，2003，（1））可以说，监视居住制度在执行中的变异与其适用的司法成本过高密切相关，或者说正是其适用成本的过高导致了其变相羁押的必然产生。

]另一方面，在采用指定住所办法进行监视居住时还会伴随着高额的费用等现实问题。如对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人指定住所为某宾馆，办案单位则要承担大额的住宿、伙食等费用，面对经费紧张、捉襟见肘的情况，办案人员在采取这一刑事强制措施时都有一种“用之麻烦、弃之可惜”的感觉，其直接后果是导致这一强制措施在司法实践中被虚置。尽管有学者建议将监视居住的执行机关修改为:“公、检、法三机关作出的监视居住决定,由各自负责执行。”［10］但笔者认为，这样的修改建议尽管解决了公检法三机关配合问题，但它并不能改掉监视居住有可能出现法条虚置的隐忧。

究其原因，笔者认为，此系监视居住在其执行方式上直接违背诉讼经济的原则所致。诉讼经济，是指以较小的诉讼成本实现较大的诉讼效益，要求司法机关应以尽量少的人力、财力和物力耗费来完成刑事诉讼的任务，并实现刑事诉讼的基本价值――客观公正［11］。诉讼经济实际根据在于司法资源的有限性，无论就国家还是当事人而言，用于诉讼的人力、物力、财力都是有限的。就国家而言，当今社会刑事犯罪严重性使得国家拥有的侦查、检控与审判的能力相形见绌，要解决有限的司法资源和繁重的司法任务的矛盾，就必须用好诉讼经济原则及其配套措施，可以说，诉讼经济原则是我们在进行刑诉制度设计时必须认真考虑的一个问题。

（五）高频率违法执法的隐忧：缺乏对监视居住依法执行的救济与保障机制。

在日常司法实践中，由于执法观念问题，使得监视居住在实际执行上还受到了一些制度外的其他因素干扰，导致其许多规则走样变形。如《刑事诉讼法》第57条第1款第1项明文规定：“未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所”。法条本意要求监视居住在通常情况下应对被追诉者的固定住处进行监视，只有在其无固定住处时，才能为其指定居所进行监视。但遗憾的是，这一为保护被监视者权利而设的法条，在司法实践中却被许多执行机关视而不见，反而将指定居所的监视视为常态，只有在少数情况下才将监视居住的场所设在固定住处，监视居住极易被滥用而变为对被追诉者实行变相羁押。其次，在具体执行监视居住过程中，由于警力紧张等原因，往往把监视居住交给一些协警员、联防队员执行，甚至在社会上临时聘请人员交付其执行等现象也经常发生，由于这些人在法律上没有执法主体资格，他们的执法素质值得怀疑，在执法中危害被追诉者合法权利的事时有发生，就不足为怪了。这些违法现象高频率地出现，以及执法人员无视法律规定的“显规则”的情况，一方面与犯罪嫌疑人、被告人缺乏对监视居住不服的申告救济权不无关系。申告救济权即当犯罪嫌疑人、被告人认为司法机关采取和执行监视居住违法时，有向有关机关申请变更的权利，被申请的机关应当依法核查，发现违法时应立即予以纠正并处理有关责任人，只有这样，被追诉者的合法权利才能得到及时、有效的保障和认真的对待。另一方面，也是根本的原因，即缺乏对执法人员违反法律规定执行的追惩措施。正如学者龙宗智教授指出的：由于《刑事诉讼法》的“显规则”缺乏保障其有效实施的机制，法律对一系列制度只有要求性或禁止性规定，但对违反这些规定以后的法律后果，法律没有规定。……保障机制不足，使相当一部分刑事诉讼程序成为一种可遵守可不遵守的软程序［12］。如前文所述的某区公安分局1999年、2000年两年中采取监视居住603人中，放在治安拘留所执行的就达588人，而放在居住地执行的仅15人，使得《公安机关办理刑事案件程序规定》第98条的禁止性规定[ 该条第一款明文规定：“公安机关不得建立专门的监视居住场所，对犯罪嫌疑人变相羁押，不得在看守所、行政拘留所、留置室或者公安机关其它场所执行监视居住”。]变成了一个名副其实的“可遵守可不遵守的软程序”。

二

正是由于现行监视居住制度存在上述隐忧，使得多年来对其产生诸多非议，但如何解决这些隐忧？目前在理论界存在两派意见：一派是废除论，即彻底地废弃不用它；二是保留论，即通过进一步完善这一制度将其予以保留。那么在即将修订的《刑事诉讼法》中，我们到底是应废除还是保留完善这一制度呢？

笔者主张对这一制度应彻底地予以废除，尽管现行制度中部分缺陷可以通过修订予以完善，如上文分析的“高频率违法执法的隐忧”，就可以通过修法设定监视居住救济与保障机制来完善；但该制度中的大部分隐忧与缺陷是不可能通过其内部完善来予以解决的。因为这些隐忧中存在并反映着一些深层次不可调和的矛盾与价值理念的冲突，主要体现在以下几点：

一是监视居住的内涵无法通过立法技术来明确界定，因为监视目的的完成与实现及被监视者的人身自由程度如何，完全要视司法实践中对被监视者的居住状况与方式而定。这种不能在立法上达到“法的明确性”的制度，在司法实践中适用有着嬗变为变相羁押的危险，这与现代刑事诉讼立法加强人权程序保障的价值相背离。

二是根据比例原则的要求，在逮捕、拘留与取保候审之间很难再寻找出另一种能够独立适用且符合比例性原则的适用条件，来对应于其强制强度本应介乎于逮捕、拘留与取保候审之间的监视居住措施。这一点从目前司法实践中就能得到印证，司法实务通常把监视居住措施看作是逮捕或取保候审的一种补充替代措施而运用，即本应对被追诉者适用逮捕但由于其患病或怀孕等不能羁押而如适用取保候审又不能提供保证人或财保，才无奈地适用监视居住措施；或者是本应对被追诉者适用取保候审但其不能提供保证人或财保，才无奈地退而用监视居住措施。为此有学者精辟地指出：“正是因为使用条件的不同，才有不同的强制措施的种类。”［13］总之，监视居住难以找到其对应的独立适用条件。

三是若要保留监视居住措施，对其监视地点的完善将会陷于一个二律背反的困境中。一方面如果立法为避免侵犯第三者权利，将监视地点规定为指定居所时，那么现行监视居住制度中对被监视者采用指定居所（如宾馆等）监视时所出现的弊病――“无异于变相羁押”的情况将会出现在修订后的《刑事诉讼法》实施过程中。反之，如果立法为避免“无异于变相羁押”情况出现而放弃指定居所，将监视地点规定为固定居所时，又会损及于与被追诉者共居的第三人权利，除非此固定居所原本系被追诉者一人独居。因此，笔者认为在《宪法》（修正案）中明确规定“国家尊重和保障人权”和我国签署联合国人权两大公约的大背景下进行新一轮《刑事诉讼法》修订时，应对这个存在人权保障两难的制度予以彻底地废除而不是改造完善，无疑是最佳的选择。

四是诉讼经济的原则使得我们在未来的修法中应慎重地对待监视居住这一司法成本过高的制度。按照学界主张的《刑事诉讼法》修改时间表――“2至3年内通过修正案，最迟不超过4年”［12］80-92的设计，可以预见修改后的《刑事诉讼法》将在较长的时间内面对经济高速发展带来高犯罪率的犯罪形势和目前国内整体经济水平并不发达及地区间经济发展不平衡的经济现状，在这种情况下，科学地配置有限的司法资源以解决繁重的刑事司法任务，显得尤为重要。笔者认为对监视居住这种“奢侈”地浪费司法资源的制度应不宜继续采用为佳。

五是从比较法学角度上看，世界上绝大多数国家或地区都没有监视居住制度。有学者考证，英美法系《刑事诉讼法》中没有监视居住的法律规定，大陆法系国家或地区只有极少数国家和地区有类似监视居住制度的立法例，如《意大利刑事诉讼法典》第284条规定的“住地逮捕”，但性质上它是作为一种预防性羁押措施来看待，所以并不存在我国《刑事诉讼法》中“变相羁押”之危险；我国澳门地区《刑事诉讼法》规定“禁止离境及接触”，我国台湾地区“刑事诉讼法”中有“限制住居”的规定，但这些制度并不完全等同于我国的“监视居住”，尽管它们都有对“居住”的限制，但它们往往没有“监视”的内容。完全与我国监视居住内容相同的是罗马尼亚社会主义共和国《刑事诉讼法》，也因罗马尼亚共和国改制而全盘西化使其《刑事诉讼法》不复存在［2］68-70。因此从严格意义上说，我国《刑事诉讼法》中目前实行的监视居住制度几乎成为一种孤立的诉讼制度。依据《刑事诉讼法》修改应借鉴国外刑诉制度中代表了该制度先进发展方向的先进经验的要求，笔者认为应对我国监视居住这一诉讼制度予以省思并最终予以废除。当然笔者主张“废除论”绝不是看到外国没有此制度而简单直观的得出“人无我亦无”的结论，而是在详尽考察了该制度内在不可克服的缺陷后作出的理性选择。正如学者朱苏力先生在评说“高法”关于取消奸淫罪时所言：“我从来都不认为，国外如何，我们就应当如何；国外的任何经验都必须经过我们的思考和经验的验证，因为国外的哪怕是最通行的做法也都有可能出错。………检验对错不能是‘我们的理论’或是主流理论，而应当是社会实践。坚持我在其他地方表达过的观点，一种做法越是广泛和长期采纳，越有可能有道理；因此重要的是要看看这种做法有没有道理。”［14］

此外，“保留论”者所主张保留完善该制度的观点，在笔者看来均不能成立。在历次修改《刑事诉讼法》讨论过程中出现了以下两种有代表性的观点：第一种主张保留的理由是犯罪嫌疑人、被告人在介于取保候审和拘留之间的情况下，无从把握，特别是当前人口流动性强，异地作案越来越多，犯罪嫌疑人或被告人在找不到保证人或没有保证金，又不符合拘留条件的情况下，不对他们采取强制措施，会放纵罪犯以致妨碍《刑事诉讼法》的顺利实施。这实际上是1996年《刑事诉讼法》修改时将其保存下来的主要原因［15］。第二种主张认为监视居住应予保留，但应限制其适用对象，即一般只在贪污、贿赂等经济犯罪案件中使用，并且一般应在其家中执行。这实际上是此次《刑事诉讼法》修改讨论中部分专家的意见［16］。

笔者认为上述两种观点都不能成立。拿第一种观点来说，首先，它拟在“介于取保候审和拘留之间的情况下”设立一个独立的强制措施。根据上面的分析，我们已得知，实际上是无法寻找出一种能够独立适用且符合比例性原则的强制措施，即并不存在监视居住措施的适用条件。其次，如果作为“流动人口”的“异地作案”者在无法适用取保候审时作为替代措施或备用措施，一方面违背了监视居住作为一种独立的强制措施应有其独立地位的法理，另一方面，若真的付诸实施，其结果要么是变相羁押，要么是成本过高。因为对于身处异乡的被追诉者来说，对其不可能采用固定住所的监视方式，而只能采取指定居所办法；显然对于一个已交不起取保候审保证金的被追诉者来说，指定居所所需的费用只能依靠司法机关来承担，这必然导致司法成本的提高；反之，如司法机关不想这样做，想降低司法成本，其惟一可行办法就是将其变相羁押――监视在拘留所、看守所内。对于第二种观点，将其使用范围限制在“贪污、贿赂等经济犯罪案件中”，表面上看它是具体问题具体分析，考虑到千差万别的司法实践并具有针对性，有一定的合理性。但仔细分析，就会发现这一主张无疑是一个裸地有利于有权势或富人的制度，它严重违反法律面前人人平等这一基本原则，可以说，是开了立法上一个视犯罪人身份而采用何种强制措施的危险的先河。在今天中国社会分层较为严重的转型期，这种立法主张不可取。

总之，要使新一轮修订后的《刑事诉讼法》实现垂范久远，现行法律制度经过理性选择后存与废、删与改，乃是一个应达成基本共识的问题。综上所述，对现行监视居住这个“阑尾”般的制度予以彻底地“切除”，是保证刑事诉讼中强制措施体系良性运转的必然选择，也是进一步尊重和完善人权保障的重要举措。

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［14］ 朱苏力．一个不公正的司法解释［EB/OL］.［2007-05-06］. www.省略/b277750/d14812965.htm

［15］ 佚名．论刑事诉讼中的监视居住制度［EB/OL］.［2007-05-06］.www.省略/05/cp050003.htm

［16］ 蒋安杰，等．关注三大诉讼法修改：专家建议实行三审终审制［N］．法制日报，2004-01-29

A Reflection on the Current System of Surveillance of Residence

YU Huisheng

(The People’s Procuratorate of Dongguan, Dongguan 523129, China)Abstract:

The system of surveillance of residence, a compulsory measure with Chinese characteristic, should be abrogated in the coming amendment of criminal procedure law based on the following reasons: 1. It is hard to define its content; 2. It disobeys the principle of proportionality on its applied conditions; 3. It has a great disadvantage to safeguard human rights and the judicial cost is high.

Key words:surveillance of residence; principle of proportionality; custody in disguise; economy of litigation; abrogation