物流交通工程BT项目合同风险研究

［摘 要］BT模式在我国悄然兴起,一定程度上缓解了地方政府物流交通工程建设资金短缺的瓶颈问题,但实际操作中出现了政府承诺的可信性、BT项目风险的控制责任归属、不同施工合同文本风险分配的选择等问题,这些问题属于BT模式的核心契约——BT投资建设合同的关键问题,本文对这些问题进行了研究。

［关键词］BT；物流交通；BT风险项目控制

［中图分类号］G642［文献标识码］A［文章编号］1005-6432（2011）45-0030-01

BT建设模式在我国是一种新兴起的投融资模式,“BT”是英文“Build Transfer”的缩写,即建设—移交,是物流交通工程建设领域中采用的一种投资建设模式,系指根据项目发起人通过与投资者签订合同,由投资者负责项目的融资、建设,并在规定时限内将竣工后的项目移交项目发起人,项目发起人根据事先签订的回购协议分期向投资者支付项目总投资及确定的回报。

1 我国政府承诺的可信性分析

BT模式属于特许经营模式的一种,从管制者的角度看,特许经营就是政府与企业形成的以合同为基础的一种管理模式。在合同约束条件下,政府和特许经营企业的责任和权利相对比较明确,企业可以在合同条件下追求自身的利润行为。

但不同的制度禀赋是形成不同类型之合同样本的重要条件,而在不同的合同模式下,企业又会产生不同的行为动机。我国各地方政府实施的基础设施项目采用BT模式的改革也基于已有的制度禀赋,这些制度禀赋对BT模式的影响主要表现为先改革后立法。尽管这种做法是“摸着石头过河”。由于其实施成本很低,在我国改革过程中发挥了重要的作用，但也产生了对立的效果：各省市在BT模式实施过程中的具体方式缺乏合法性,承诺成本很低,地方政府的各种措施会因约束条件的改变而改变,合同具有不稳定性的特征,政府可能利用自身的权利或法律空白,造成承诺缺失。所谓承诺缺失是指由于无法对政府进行长期有效的制度性的监管和约束,政府的人可利用这一缺陷,为追求自身利益而盲目承诺或者不承诺,所形成的制度性的有效承诺缺位。主要体现在：首先,滥用承诺和承诺不连续性。由于我国目前的政府官员的考核都是建立在自上而下的系统之中,尽管当地政府的绩效是考核的重要部分,但最终裁决权仍然被保留在组织部、人事部等上层部门。当地政府可以不必要对当地消费者的利益、当地的在位企业利益负责而滥用自己的承诺。其次,法律的缺失。在没有法律依据条件下,各地方政府制定的各种政策都可以被或者修正。承诺缺乏法律依据,以合同为基础的特许经营机制就失去赖以生存的条件,形成了承诺的缺失。

可见,我国政府承诺的可信性较低,单凭政府声誉的承诺是很难使交易有效,因为契约是权利交换的承诺,也就是产权交换的承诺。交换是凭承诺进行的交换,但除非有使承诺恪守不渝的适当保证,否则凭借承诺进行交易就归于无效。对于BT投资建设合同来说,BT发起人是政府相关部门或政府委派单位,内生的“声誉机制”失效,只能采用外生的事前约束条件,即通过订立契约提升BT发起人承诺可信度。在BT投资建设合同中,BT发起人对BT主办人的承诺主要是回购付款支付承诺,可以通过担保形式实现。

2 BT项目风险的控制责任归属分析

BT项目风险是由合同当事人某一方引起,因此,可以通过“归责原则”进行风险的承担责任分析：

(1)土地获得的风险因素：责任归属是BT发起人,原因是BT发起人在项目前期必须办好相关土地征用、拆迁的手续。出现问题是BT发起人的责任。

(2)项目的可行性的风险因素：责任归属是BT发起人,原因是BT项目决策时,对项目技术经济的合理性进行充分分析,这是BT发起人的责任。

(3)设计变更及设计缺陷的风险因素：责任归属是BT发起人,原因是BT项目在招标前，相关设计工作已完成,因设计工作发生变更、出现缺陷引起的风险由BT发起人承担。

(4)新工艺、新技术的风险因素：责任归属是BT发起人,原因是一般情况下,BT项目采用的是成熟的技术,若由于新工艺、新技术的不确定性带来风险由BT发起人承担。

(5)项目对投资者吸引的风险因素：责任归属是BT发起人,原因是BT项目的各项条件不能吸引投资者投资,招标失败,风险由BT发起人承担。

(6)BT主办人投资能力风险的风险因素：责任归属是BT主办人，原因是进行BT项目投资建设,要求BT主办人必须具有较强的经济能力和投资额35％的自有资金。风险自担。

(7)融资的可行性、高融资成本、贷款无法获得三项的风险因素：责任归属是BT主办人，原因是BT主办人的一项重大权利就是投资,对应的责任是融资,因此,因融资引起的风险,由BT主办人承担。

(8)BT主办人工程管理能力、建造成本超支、建造工期延误的风险因素：责任归属是BT主办人，原因是BT主办人除了拥有投资权,还拥有项目的建设权。那么对应的责任就是项目施工管理,因此,与建设施工有关的风险都由BT主办人承担。但因为BT发起人或其代表原因造成的成本超支、工期延误、质量问题及安全事故由BT发起人承担。

(9)工程不能移交的风险因素：责任归属是BT主办人或BT发起人，原因是由BT发起人和第三方原因造成的工程不能移交,由BT发起人承担,其他由BT主办人承担。

(10)项目贬值的风险因素：责任归属是BT发起人，原因是项目前期的立项、可行性研究、设计由BT发起人负责,最终所有权属于公众,贬值由BT发起人承担。

(11)付款风险的风险因素：责任归属是BT发起人，原因是BT项目回购时不能支付BT主办人的工程款和投资收益，由公共部门原因造成,BT发起人负责。

(12)组织和合作风险、双方缺乏BT项目经验的风险因素：责任归属是双方共同，原因是BT模式是一个新生事物,在项目组织和实施过程中可能确定经验,造成合作风险,应由双方共担。

(13)风险分配不合理的风险因素：责任归属是BT发起人,原因是在BT项目风险分配中占主导地位的是BT发起人,因此。造成风险分配不合理的风险应由其承担。

(14)授权不合理的风险因素：责任归属是BT发起人,原因是BT项目授权是由BT发起人进行的,责任由其承担。

本文主要从BT物流交通工程合同中当事人BT发起人和BT主办人角度出发研究BT模式,实质上BT模式的利益相关者的范围很广,还包括金融机构、承包商(施工承包商和供应商)、担保公司、勘察设计单位、监理公司等许多部门,仅研究BT发起人和BT主办人之间的权利分配和责任分担是不够的,有待于从利益相关者角度出发,多方位全面研究BT模式。

BT投资建设合同中双方风险分配之后,限于篇幅,没有对风险大小进行量化分析和评价,也没有对各方的风险管理应采取的措施作进一步研究,这些问题有待于进一步研究。总之,BT模式迅速崛起,在实践中不断出现的新问题,必然推动BT模式理论进一步的深化研究,将有更多的成果涌现。