刑法与侵权法的分界标准刍议

一、法益保护原则

这种学说源自于德国，其核心观点是:刑事立法的目的只有一个，即保护法益。德国曾经以该学说作为道德犯去罪化的根据。“法益”这一概念是由伯恩鲍姆提出来的，其旨在反驳质疑费尔巴哈将犯罪视为侵犯“主观权利”的观点。费尔巴哈认为，犯罪行为不只是违反了“法律”，更重要的是侵犯了受害人的权利［6］。伯恩鲍姆则指出，该观点虽然可以解释诸如杀人等传统犯罪，却无法从权利的视角对一些并未侵犯任何个体权利的行为作出合理的解释，比如“反伦理和反宗教”罪。由此，他提出了“法益”的概念，试图取代费尔巴哈的“权利”。费尔巴哈的权利说有两个功能:解释刑法的目的和限制刑罚权，而伯恩鲍姆的法益则不具备任何功能，因此，用法益限制刑罚权存在固有的缺陷。到了19世纪后期，某些实证主义者(新德国国家刑法论者)重新利用并进一步发挥了“法益”这一概念。法益被定义为“立法机关认可的任何有价值的东西，以及因此必须通过规范确保其不受干扰的保持力”。其认为刑法不仅要保护个人权利，还要保护公共利益、社会利益、直至国家的利益［7］。这突破了费尔巴哈所认为的“刑法只能局限于侵犯个人权利的行为”，也就是说，不管是侵犯个人的还是国家利益的行为，都可能受到刑法的责难。但是，国家法益往往与公民义务相对应，即公民的义务也是法益的内容，这样，法益不仅走向了费尔巴哈的主观权利的反面，而且背离了伯恩鲍姆的法益的概念，也就是说，这里的法益并不一定是一种美好的事物，其还包含着义务［8］。用法益限制国家的刑罚权，在一定的程度上意味着国家通过公民的义务保护公民的自由，这在逻辑上就陷入了矛盾。由此观之，这种法益很容易导致刑法的扩张。到了纳粹时代，法益的概念进一步扩张，出现了一些新的刑法法益，致使其对刑法边界的限制作用进一步减弱。目前，关于法益的概念，德国刑法学界存在着法律实证主义和规范主义之争。前者认为法益包括两部分:一是国家必须通过刑罚的强制力予以保护“基本的命财”，这是人类共同生活的必需品;二是根植于社会道德信念中的一些观念。这两种法益实际上是通过将利益融入法律法令的方式而生成的，因此，这种法益属于刑法“体制内”的概念，即源于刑法禁止。通过分析可以发现，实证主义固然有助于揭示具体的刑法禁止的任务，但并不具有批判功能，所以无法对立法者构成有效的限制，其对刑法禁止的证立，是一种循环论证。而后者试图从抽象的层面上框定法益的范围，这与实证主义是明显不同的［9］。罗克辛认为:法益是指有利于个人、个人在整个的社会制度框架内的自由的发展以及有利于该制度自身的条件或者选择。显然，规范主义既不从语言学上也不从刑法禁止中探讨法益的概念，而是试图从“刑法的体制外”寻找其含义。因此，在限制刑法的边界方面，规范主义下的法益的意义远远大于实证主义下的法益。罗克辛认为，限制刑事政策的法益的概念，只能源自于法的目的，这里的法只能是基本法，即德国宪法所表述的个人自由。但是，罗克辛并没有根据具体的宪法规范推导法益的概念。这种做法是有问题的，因为他一直强调法益的概念必须具有宪法根据。但是，经过认真地梳理会发现，这里的法益实际上并不是来自于宪法，而是来自于其作用，也就是说，解释法益的概念如何被适用几乎是罗克辛关注的唯一部分，他几乎把所有的精力都用在这上面了。罗克辛没有从宪法的角度解读法益保护原则的正当性，主要是德国宪法对法益的概念缺乏明确的规定。此外，罗克辛一方面将道德秩序和主流的道德视为法益，另一方面则反对因道德而归罪于行为人。问题在于，既然道德秩序或者主流道德可以构成法益的内容，为什么其又要反对道德犯呢?从其所列举的法益的概念的范围看，罗克辛的法益的概念由实证法层面上的法益和规范层面上的法益两个部分组成。由于实证法层面上的法益很难有限制立法权的价值，故规范层面上的法益的概念才能限制刑法的边界。这就意味着，如果不能从理论上对两者进行区分，必然会影响法益的概念对立法权的限制。其实，即便是规范主义的法益，其临界功能也远没有想象的那样大。尽管如此，罗克辛仍然认为法益的概念是非常重要的，它可以将对立法者的各种宪法限制糅合在一起。从以上分析可以发现，法益概念具有内涵上的模糊性和指向上的多样性，这也导致德国出现了一般法益与重大法益区分说。该说认为，只有重大法益才能受到刑法的保护。那么，接下来的问题就是:如何确定一般法益与重大法益的区分标准?还有学者认为，刑法与侵权法的分界，是由公共利益与私人利益的分界所决定的。这种观点没有注意到，公共利益与私人利益之间实际上存在着密切的联系，甚至在很多情势下，“私”与“公”的标签仅仅是同一利益的不同侧面。总而言之，划分刑法边界对法益保护原则来说是一项很难完成的任务。

二、伤害原则

密尔认为，国家只有在充分根据的情况下才能干预人们的自由，该根据的正当性基础就是伤害原则。即，国家强制力的来源根据在于预防他人的不当伤害，而不是自己给自己带来的伤害，而且，这种伤害必须有物质，思想是不能构成伤害的［10］。除了对伤害的形式来源之外，“伤害”是否还有其他的限制呢?对此，学界存在着很大的争论，也就是说，“伤害”同样存在很大的模糊性。在伤害原则下，刑法被视为控制人们不当行为的极端性手段，某种行为是否需要刑法控制，关键看该行为是否符合伤害原则。然而，是否可以认为“只要行为符合了伤害原则就能把行为入罪”呢?对于这个问题，学界有规则说、推定说、支持根据说、屏蔽说之分。一般认为，只要行为不符合伤害原则，即便是极不道德的行为，也不能以入罪来处理，只有那些已经造成了现实的伤害或者具有伤害风险的行为，才有被入罪的可能，即行为符合伤害原则仅仅意味着行为具有被入罪的“倾向”或者极大的可能性。对于没有造成任何伤害的行为，不能适用刑罚。不过，该学说对于“符合伤害原则的行为在何种条件下才能被纳入刑法的边界之内”没有作进一步的解释。总而言之，行为具有伤害性本身仅仅体现了行为具有被入罪的“倾向”，这还不足以说明行为的犯罪性。至于何种具有伤害性的行为才应当受到刑法的控制，该学说并没有给出明确的答案。侵权法的根基也是伤害原则，为了使伤害原则完成划分刑法与侵权法边界的任务，有人提出，应当对伤害划分等级，重大的伤害由刑法规制，轻微的由侵权法调整［11］。然而，这种分类的标准又如何确定呢?行为所涉及到的利益在很多情况下具有多面性，因此，要建立一个伤害的层级体系是很困难的。退一步讲，即使建立了一个伤害的层级体系，使用该标准来将某行为入罪也并非易事，因为被入罪的行为必须是对他人利益的不当干预。而什么样的行为才能构成对他人利益的不当干预又成了一个问题?对此，有学者提出了用“最后的手段原则”来补充伤害原则，让其担负进一步挑选被入罪行为的功能。胡萨克对此提出了质疑，他认为，在刑事立法中检测其他手段是否能够或者更有效地控制加害行为是一个很大难题，事实上，没有任何国家在立法前曾做过这项工作［12］。不过，伤害原则和法益说有一点是相同的，它们都要求刑法承担保护一定利益或权利的功能。

三、家长主义

根据德沃金的观点，个人权利处于最高位阶，国家权力的道德根据只能存在于个人权利之中，即刑法必须受到个人自我决定权的限制。家长主义却正好相反，其认为，国家可以基于“善意”干涉人们的自害行为，这在劳动法及行政法等领域得到了承认［13］。但家长主义能否成为刑法禁止的根据，是存在争议的。从根本上说，家长主义认为:个人当前的选择权应当服从于本人未来的利益。用家长主义证立刑法，就是以刑罚的方式否定行为人当前的选择权对其自身未来利益的挑战。如果承认其作为入罪的理由存在诸多弊病，主要有:其一，“家长主义”本身与道义论的诉求存在着不可调和的矛盾，其违反了伤害原则和法益保护原则的精神实质;其二，“家长主义”自身存在着一些悬而未决的问题，诸如:“家长主义”这一概念是规范的还是记述的?对其的争议是“定义问题”，还是“事实问题”?等等。此外，家长主义所标榜的行为人的长远利益纯粹是一种主观判断［14］，这意味着，如果将其视为伤害原则的例外，很容易出现滑坡现象，最终抹杀伤害原则或者法益保护原则的价值;其三，刑罚的本质特征在于道德非难性，即对违反刑法禁止的人以道德谴责。如果承认“家长主义”的正当性，无异于承认自杀行为、自残行为均具有道德非难性，这与一般人的道德直觉明显是相违背的。帮助自杀行为构成犯罪源自于自杀行为是犯罪，原因在于，人的生命与人的自我决定权是不能等同的，前者体现的是一种造福自己或者他人的机会，前者系客观的存在，不受自我决定权这一主观因素的制约。这与“人的生命受制于天”的思想在根本上是一致的。在刑法领域内，承认家长主义，不但容易导致对个人自我决定权的否定，而且会造成个人的生活由国家安排的局面，从而架空伤害原则对刑法的限制，况且，其也与罪刑法定原则所隐藏的对国家的警惕之心不符;其四，原本家长主义证立的法律禁止的正当性可以从其他的角度加以解释。根据这种理论，禁止不系安全带的开车的理由是:如果不系安全带，发生了交通事故，一方面，保险机制或者社会保障机制会将这种责任转移到第三人或者社会身上;另一方面，如有对方当事人，其由于交通事故而误伤了不系安全带的人，也会因此痛苦与悔恨，即，这种法律禁止可以解释成为避免他人受到伤害，并非家长主义。

四、功利主义与道义论

功利主义的思想最初源于19世纪，它认为，伦理上的正当行为是指那些能够给人们带来最大幸福的行为。其核心观点是，对于符合伤害原则或者侵犯法益的行为来说，适用刑法还是侵权法主要取决于如何能使所保护的利益产生的幸福最大化。根据这种理论，划分刑法边界的标准有两个:其一，经济效益。对一种不当行为来说，要界定其所属范畴必须考察适法的收益率;其二，威慑力。根据这个标准，对于某一不当行为，首先应当用民法进行规制。当民事责任对不当行为失去控制力时，再考虑适用刑法，也就是说，用刑罚来弥补民事责任威慑力的不足。功利主义在解释“最后的手段方面”具有独到的优势，不过，其作为划分刑法边界的标准却有明显缺陷:首先，其没有明确入罪所保护的利益是什么;其次，功利主义很容易为了更大的效用而牺牲无辜之人的权利，这样就使它变成了他人或者社会追求利益最大化的工具，这是对个人生活目标和思想自由的干涉，违背了大多数人的道德直觉。康德说，人永远是目的，而不是手段。从这个意义上分析，出于对个人权利的担心，功利主义的道德理论的确很难为人充分接受;再次，功利主义会使人们变成利益的附庸，它没有看到，这个社会是多元化的、富有激情的、充满人道和幻想的，所谓的最大化是一种理想化的概念，并不容易计算和实现，这也是功利主义面对的最后一个困难，即如何对效益最大化进行评估。自由主义认为，权利都有边界，未经权利人同意，他人不得进入该边界之内，否则即构成侵权。即使这种侵权能极大地提高社会利益，或者能够预防其他严重危害社会的行为，也是不被允许的。康德认为，个人权利是神圣的，决不能因为侵犯他人权利能产生更大的社会效益而将其正当化。但是，加害人侵犯了他人的权利，并不意味着他就会因此丧失了其全部的权利。在对待加害人时，应当尽可能小地干涉其自由，只要能足以解决侵权事件即可。也就是说，对于加害行为来说，首选的应对措施应当是损害赔偿，只有赔偿不足以救济被侵犯的权利时，才有可能考虑使用刑罚措施。总而言之，自由主义认为对不当行为适用刑罚的条件有如下两个:其一，损害具有不可赔偿性;其二，行为会产生普遍恐惧①。但是，这两个条件都有明显的缺陷:首先，由于缺乏物质基础，两个条件都难以衡量，这使得限制刑事立法权困难起来;其次，如果对“损害不具有赔偿性”作出宽泛的解释，可以得出这样的结论，即犯罪主要指向了穷人，因为富人可以通过赔偿获得免责，这无疑对平等原则构成了重大的挑战;其三，缺乏物质基础的普遍恐惧作为一种主观判断，即使行为没有侵犯法益的风险，行为仍然可能入罪;其四，为什么不具有赔偿性和具有普遍恐惧性的行为应当被刑法控制，只能从法律规制的后果上论证，这超出了道义论的范畴。

五、普遍恐惧:划分侵权法与刑法分界的标准

由于以上理论都不能很好地划分刑法的边界，因此将上述理论有机结合是可取的选择。对于法益说和伤害原则来说，两者的结合并不困难，其实这在上个世纪60年代就已经开始了［15］。上个世纪末和本世纪初，德国和英美就法益保护原则和伤害概念进行多次交流，已经取得了很大的进展，即法益以行为指向的、而为法律所保护的对象融入伤害原则之中，两者互相结合构成行为入罪的一个最低门槛②。该门槛有两个功能:其一，仅违反道德的行为不能被入罪;其二，被入罪的行为必须是侵犯法益的行为。但是，由于侵权法规制的行为也是侵犯法益的行为，因而还须在此基础之上进一步划分刑法与侵权法的边界。此时，法益理论的作用就非常有限了，必须寻找其他道德理论进一步挑选入罪的行为。寻找划分刑法边界的道德理论，只能在功利主义和道义论之间进行。而考虑到自由主义与功利主义追求的终极价值不同，因此很难结合，必须找到其他恰当的切入点。通过分析，可以发现，最佳切入点就是不具有赔偿性的“普遍性恐惧”这个因素。从表面上看，普遍性恐惧与伤害原则和法益概念的结合体(即入罪的基础)之间的联系并不明显，免受恐惧在洛克的自然权利清单中并不存在。但是，在费因伯格的最低安宁权中，却存在着与“普遍恐惧”相对应的权利，即情绪的稳定、避免无根据的着急和愤恨、从事正常社会交往等权利。这说明，“普遍恐惧”完全可以与伤害原则和法益的概念结合起来。而且，在划分民刑分界时，普遍性恐惧可以将自由主义和功利主义很好地结合起来。根据自由主义，普遍性恐惧可以成为判断某一行为是否应当出入罪的标准，理由如下:其一，侵权法规制行为的责任形式很多，但就现实而言其主要形式是赔偿。然而，对于引起普遍恐惧的行为，作为私法责任的侵权责任，很难通过赔偿的方式有效控制，因为产生恐惧感的人绝大多数不是行为的直接受害人，因而无法以自己名义参与诉讼从而获得赔偿。比如说，甲将乙杀死，这一事件一旦披露，任何第三人会因此对自己的生命产生一种恐惧，然而这种“面上的恐惧”却不能通过赔偿的方式得以消除或缓解。其二，从普遍恐惧的产生过程来看，普遍恐惧并不是由单纯的加害行为造成的，而是由容忍这种加害行为发生的制度被人所了解后产生的。从这个角度说，责令行为人对其进行赔偿，是不公平的。从表面上看，甲的杀人行为引起了丙的恐惧，实质不然，如果法律禁止这种杀人行为，即通过对已有的杀人行为科处严重刑罚的方式，警告那些有可能违反杀人禁止行为的人，第三人(比如丙)就意识到其他人是不会违反杀人禁止的，即便是真的发生了故意杀人行为，国家通过刑罚的方式，对行为人科处足以抵消或者缓解人们恐惧的刑罚，人们通常不会因此而对自己的生命安全产生某种担心。相反，如果第三人看不到国家对违反杀人禁止的行为科处严厉的处罚，而只是通过行为人向受害人或者近亲属赔偿的方式解决这种违法，那么可以说，在一定意义上国家是容忍杀人行为的。这种制度会使人们对自己的生命安全产生担心，进而产生普遍恐惧感。换句话说，这种恐惧感是由国家有条件地容忍故意杀人行为存在的制度造成的。对引起这种普遍恐惧感的行为而言，仅仅承担赔偿责任是不够的［16］。其三，与刑法相比，用侵权法规制普遍性恐惧存在着难以准确评估的问题。首先，赔偿范围和程度不好确定。比如，甲砍掉了乙的一只手(本身就不具有赔偿性)，法院判决甲赔偿乙20万元，受害人非常满意，法院就不再追究甲的责任了。从表面上看，乙的损害得到了充分的救济，但这意味着只要有能力赔偿就可以砍掉任何人的手。生活在这种制度下的人们很容易产生恐惧感，不知道自己的双手何时被哪个有钱人拿走。这种恐惧感极容易扩散，这导致受害人的范围以及恐惧感的程度难以确定，也就无法适用赔偿，对这种行为只能用刑法进行规制;其次，同一不当行为对不同的个体造成的恐惧感都有所差别，因为不同个体都有其特定性，受多种因素的影响，因此对“恐惧感”进行准确评估;再次，恐惧产生之时，人们往往会夸大引起恐惧的风险行为的负价值，如果从事后的角度看，恐惧的负价值可能非常小，这导致无法准确计算应赔额。在“受害人”的恐惧感被无限放大的情况下，让行为人根据受害人的感受进行赔偿，对行为人而言可能会产生不公平。此外，刑法是公法的代表，调整的是国家与犯罪人之间罪刑关系直接涉及公民的基本人权如生命、自由等，因此其规定较为明确，留给法官的自由裁量的空间有限［17］，这有利于保护当事人的合法权益。因此，对于恐惧行为只能由刑法进行禁止。另外，需要强调的是，受害人的态度对加害行为的法律选择特别重要。侵权并不当然成为适用刑法的道德根据。如果行为人与受害人事前达成了赔偿协议，即使发生了侵权，也不能适用刑法，因为没有签订该协议的第三人不会因该侵权行为产生恐惧。在当事人之间已经存在事前磋商的情形下，刑法就不再被适用，因为权利要由权利人自主决定，也就是说个人是目的而非手段，这符合道义论的旨趣。这里需要注意，这里的受害人是抽象的受害人(即国家)，因为国家是其成员的自然代表。当然，国家对加害行为的态度，应当取决于一般人对加害行为的反应:如果加害行为产生了普遍恐惧，即可推定受害人没有对该加害行为敞开其权利之门，此时，对加害行为应由刑法规制;如果加害行为没有产生普遍恐惧，说明这种加害行为的负面效应并没有扩散，社会对这种不当的容忍度就会提高，此时，只需要侵权法对其调整即可。需要注意的是，这里的普遍恐惧与特定地区的风俗、习惯、宗教、环境等等因素存在着密切的联系，它并非一成不变的，而是因时而变，因地而异。最后，由于普遍恐惧本身就是安宁权，对该权利设置保护符合道义论的诉求。而且，如果一种不当行为能够带来普遍恐惧，则由于民事诉讼在程序启动及证明规则等方面的局限，在该范式下可能无法充分解决这种不当行为所滋生的外化结果。此时只有选择刑事诉讼才能将不当行为导致的第三人预防成本有效地内化，这也符合功利主义的旨趣。也就是说，普遍恐惧能够调和道义论和功利主义。

作者：徐德臣 单位：西南政法大学