他的行为应如何定罪

案情陈述

2003年4月24日20时许，栾某到ATM自动取款机取款后，忘了将卡退出便离开。陈某欲插自己的卡取款，插不进去才发现有卡未退出。于是陈某按“继续服务”键，然后按“取款”键，从ATM机里取出该信用卡里的5750元人民币。陈某此后拒不退还该款。

陈某的行为是否构成犯罪以及构成何罪，由于法律并没有明确规定，因此在如何认定陈某行为的问题上出现了分歧。有人认为陈某构成侵占罪，有人认为陈某构成盗窃罪，还有人认为陈某不构成犯罪，是民法上的不当得利。陈某的行为到底应如何定罪呢？

法律分析

不当得利 《民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”不当得利是事件，与行为人的意志无关，亦即受益人取得不当利益的主观状态如何并不影响不当得利事实的成立。在本案中，陈某发现取款机里有别人的信用卡，在这种明知的情况下，按“继续服务”键，然后按“取款”键，从ATM机里取出该信用卡里的人民币，并且拒不退还。这种行为是受其主观意志直接支配的，陈某具有“非法占有他人财产”的目的，具有一定的主观恶性。因此，陈某的得益是属于“行为”，而非“事件”；另外，陈某的行为客观上造成被害人栾某的财产损失，侵犯了国家的信用卡管理制度，符合犯罪行为的特征，是一种可罚行为，而不再是一种简单的民事行为。所以，陈某的行为不属于民法上的不当得利。

盗窃罪 《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百九十六条规定，“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚”，也就是按照盗窃罪定罪量刑。盗窃信用卡并使用从而构成盗窃罪的本质在于秘密窃取信用卡之后行为人对信用卡加以使用，这两种行为均构成犯罪，《刑法》将两个行为合并在一起，并按照前行为进行处罚。此案中，认为陈某是在银行的控制之下取得该卡并加以使用，有一定道理。但是，从严格意义上讲，陈某发现自动取款机里遗留了别人的信用卡，继而按“继续服务”键取得卡里的现金，这个行为过程很难解释为陈某是先进行了“秘密窃取”，后进行“使用”。因此认定陈某的行为属于秘密窃取的盗窃行为不妥，因而认定陈某构成盗窃罪也是不合适的。

侵占罪 是指以非法占有为目的，将为他人保管的财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大，且拒不交还的行为。认定本案的行为人陈某是否构成侵占罪的关键有两点：一是信用卡及其资金是否属于“遗忘物”，二是行为是否符合侵占罪“合法占有”的前提。

第一，遗忘物，是指由于财物所有人、持有人暂时遗忘而失去占有、控制的财物。本案中信用卡主人栾某在没有退出信用卡的情况下离开了自动取款机，信用卡及其密码都暴露在自动取款机界面上，也就是其他人在这种情况下掌握了信用卡也就等于掌握了财产本身。因此，从遗忘物的含义和本案的实际情况来看，栾某遗忘的信用卡及卡内资金属于“遗忘物”。

第二，侵占罪的前提是行为人在实施侵占他人财物的行为之时，财物已经在其实际控制之下。从本案来看，陈某在按下“继续服务”键和“取款”键之前，财物已经处于陈某的实际控制之下，这种控制权利的取得并不是非法的，而是合法的。陈某在合法取得了占有权的情况下，并没有合法的处分权，因为信用卡及其资金的所有权仍然是属于栾某的；陈某具有保管和返还的义务，但是陈某却实施了取款行为，因此具有了侵占罪的可罚性。

综上所述，笔者认为，此案中陈某的行为应认定为侵占罪比较合理，不当得利和盗窃罪都不甚恰当。（摘自总第六十四辑《金融法苑》中国金融出版社2005年出版）