合同协议解除制度再思考

摘要：与德国、法国和日本等大陆法系国家不同，我国将协议解除明文规定在《合同法》的合同解除范畴，不论从国情、法条的形式周延还是比较法的考察都有正当性。但在实践中协议解除制度的适用也存在不能彻底解决争端的问题，应当将协商一致理解为终止合同关系和解除后果的双重合意，明确当事人对解除后果的意思自治及其限制，从而不断完善我国的协议解除制度。

关键词：协商解除；正当性；替代合同；解除后果

一、案例两则

（一）成阳诉上海汇茂装饰设计工程有限公司装饰装修合同纠纷[1]

案情：成阳与上海汇茂装饰设计工程有限公司（以下简称A公司）签订《装饰装修施工合同》一份，约定由A公司为成某的上海市浦东新区的别墅进行装修，施工方式为包工包料，总价为78万元。工期自2012年2月28日开工至2012年7月8日竣工，约130天。签订合同后，A公司进场进行了施工，成阳预付A公司装修款23.4万元。嗣后，成阳与A公司因变更部分施工内容、相关材料等未能达成一致，导致施工无法进行。2012年5月9日，A公司发《关于成阳小姐别墅装修合同的终止协议》一份给成某，认为因前期沟通不够完善、设计施工图尚未详尽等原因，造成预算有较大出入，现书面通知将原合同终止，于2012年5月10日暂停施工。2012年6月7日，A公司发《装修合同终止通知》一份给成阳，认为原合同报价有误，现要重新报价，特此正式通知从即日起终止原合同的履行和实施。2012年6月19日，成阳与A公司签订《装修合同工程结算协议》一份，约定于2012年6月20日，对A公司自2012年2月28日至2012年6月7日期间所完成的工作内容和工程进度进行结算。成阳与A公司双方另拟协议约定6月27日共同协商决算总价。嗣后，成阳与A公司未能对A公司施工的工程款达成一致，诉至法院。

原告诉讼请求：解除成阳与A公司的《装饰装修施工合同》，要求A公司返还工程款34，504.09元，赔偿成阳经济损失111，532元，并支付违约金112，320元。

反诉原告诉讼请求：A公司不同意成某诉请并反诉要求解除成阳与A公司签订的《装饰装修施工合同》，要求成阳支付装修款95，969.71元，并要求成阳支付公证费3，000元。

法院判决：1.确认成阳与A公司2012年2月23日签订的《装饰装修施工合同》于2012年6月19日解除；2.成阳于本判决生效之日起十日内支付A公司装修款26，010.40元；3.驳回成阳其余诉讼请求；4.驳回A公司其余诉讼请求。

（二）小松（中国）融资租赁有限公司与黄河元融资租赁合同纠纷[2]

案情：小松融资公司与黄河元签订《融资租赁合同》：约定原告向被告出租小松PC360-7挖掘机一台，租赁期限36个月，融资租赁总额1，857，858元。首付393，178元（头金351，330元+第一期租金41，848元），第二期及以后租金41，848元（每月20日支付），留购价款837元。合同签订以后，原告如约向被告交付了挖掘机。被告于如约向原告支付了首期、第二期和第三期租金，共476874元。此后，被告以租赁物使用地山西省太原地区政策限制、导致施工工地停工，被告丧失了继续支付租金的能力为由提出解除合同，武汉小松公司（出卖人兼小松融资公司的人）派员工徐波查验并收回租赁物，由其于2012年7月20日出具收条，主要内容：“今收到黄河元PC360-7挖机一台，机身号DZ51291，此收条由客户签定保底销售协议后自动作废。”此后，武汉小松公司未与黄河元签订此前约定的保底销售协议将该设备以1280000元价格转卖给了案外人。黄河元遂，请求判令：1、被告赔偿经济损失387，627.33元；2、本案诉讼费用由被告承担。

法院判决：黄河元与小松融资租赁公司于2012年7月20日协商一致解除租赁合同，小松融资租赁公司于判决生效时赔偿黄河元300000元。

二、问题提出

合同有效成立后，有时会因主观或客观情况的变化，而使合同履行成为不必要和不可能，使当事人一方甚或双方的合同目的无法实现，如仍固守合同拘束力，不但于一方甚或双方当事人没有好处，于社会整体利益也没有任何增益。因而，通过法律手段让合同提前终了，并处理善后事宜，诚属必要。[3]合同是当事人追求特定目的的手段，而其本身并非目的，故创设合同解除制度。

《合同法》第93条是约定解除的规定，约定解除包括协议解除和约定解除权两种情形，其第1款：“双方当事人协商一致，可以解除合同。”是合同法对协议解除的立法规定。协议解除也称合意解除，指在合同成立后，未履行或未完全履行前，基于当事人的合意直接使合同归于终了的行为。协商解除的最终目的应当是一切缘起于合同的关系可以和平无争地解决。可是诚如上面两个案例所表现出来的，成阳和A公司都有解除合同的意思，达成了协议解除的合意，但他们基于合同产生的关系没有归于消灭，成阳在本诉中提出解除合同的诉讼请求，A公司在反诉中又提出解除合同的诉讼请求，也就是说他们协议解除的合意并没有发挥任何作用，虽然在法院确认前合同实际上已经解除了，但他们的矛盾还在，有增无减。

在小松融资公司通过武汉小松公司的职工徐波与黄河元通过查验收回挖掘机，并出具有“保底协议”的收条时实际上已经达成了解除合同的合意，但小松融Y公司在案号：（2015）鄂东西湖民商初字第00878号的诉讼中称黄河元在性质上属于单方毁约行为，从而使得合同目的不能实现，又否认了合意的存在，同一个案件事实经历了二审矛盾依旧在，协议解除几乎没有用武之地。

以小窥大，在实务中，只要原被告双方在诉争中表示都不愿意继续履行合同，无论双方是否对解除后果达成一致，也无论提出解除合同的一方当事人是否享有解除权，甚至不管当事人是否在诉讼中提出解除合同的诉请，法院都可能在裁判文书中确认合同解除不再履行。协议解除既不能发挥其应有的和平解决争端的目的，也能被法院确认解除合同的功能取代，那协议解除存在的意义何在？

三、协议解除存在的正当性

（一）合同自由的应有之义

我国《合同法》第4条确立了合同自由原则，所谓合同自由，指当事人在法律允许的范围内，就与合同有关的事项享有选择和决定的自由。[4]合同自由的原则内容是广泛的，具体包括：结合同自由、选择缔结人的自由、决定合同内容的自由、变更和解除合同的自由、选择合同法方式的自由。[5]当事人能够自由地选择缔结人建立合同关系，尊重合同神圣和合同严守原则，自觉地受合同约束，那么当事人达成合意，约定从建立的合同关系中解脱出来应是合同自由的应有之义。协议解除作为合同解除的一种类型，相比约定解除权和法定解除，是当事人基于现实情况对原合同是否继续履行的选择，是完全意思自治的结果，充分体现了合同自由。

（二）法律规定的形式周延性

从《合同法》的法条文本来看，合同解除规定于第六章“合同的权利义务终止”，可见合同解除是合同权利义务终止的重要原因之一，而合同解除的原因包括约定和法定，即《合同法》第93条和第94条的规定。第93条第1款规定协议解除，第2款是约定解除权的规定，两者都是基于当事人的约定，不同的是前者是在现实不利于合同履行或履行不能的现实情况发生后的一种事后协商一致解除；后者是合同订立时，双方即在合同中约定，在合同成立以后，没有履行或没有完全履行之前，由当事人一方在某种解除合同的条件成就时享有解除权，并可以通过行使解除权，使合同关系消灭。[6]是一种事先约定解除权的行为。而且合同被解除的情况下，后者是有解除权的产生和行使，前者没有。

第94条规定了法定解除的情形，包括不可抗力、迟延履行、违约、目的落空以及法律的其他规定等，和约定解除权一样都是有解除权的产生，不同的是解除权一个是基于法定另一个是基于约定。与协商解除相比，约定解除权和法定解除都必须有解除行为，即行使解除权，这也是解除权与附解除条件的差别所在，协商解除不需要。三者的关系可以简单的以图视之：

综上，协商解除不论在解除的时间，解除的方式，解除的难易等方面都是一个区别于约定解除权和法定解除的独特解除类型，在广义的合同解除概念下，三者的共同存在我国《合同法》 上构成了完整周延的合同解除规定。

四、比较法考察

（一）协议解除在英美法中的定位

英美法系和大陆法系有关协议解除的理论明显相异。英美法系的国家有“明确的协议解除”和“隐含的协议解除”之分，并根据解除的具体类型赋予不同的法律效果。[7]大陆法系则多认为协议解除属于合同自由的范畴，其效果由当事人自行协商。

在美国合同法中，“明确的协议解除”主要指“废止合同”，通过合意达成的新协议的唯一目的就是解除旧合同。在该协议解除方式下，合同如果尚未履行，则解除合同只需单纯终止原合同权利义务，双方当事人不需承担新的义务，解除的法律效果具有溯及力，原合同效力终止。

隐含协议解除方式下，合同双方当事人在现有合同存在的情况下，经常会达成一份新协议，并将该协议或对其履行视为对原合同义务的替代。新协议包括“替代合同”和“和解合同”，英美学者一般认为这两者没有本质的区别，但是法院在《美国第二次合同法重述》对两者明确区分。第279条规定：“如果债务人以订立合同作为履行现有义务的方式，并为债权人所接受，则该合同为替代合同。替代合同解除了债务人原有的合同义务，而且债权人不得因债务人违反替代合同而要求其强制执行原有的合同义务”；第281条第1款规定：“如果债权人以一个陈述的行为履行其现存的合同义务，并且债权人承诺接受该履行行为，则由此双方达成的协议为和解合同，和解合同的履行解除了债务人的原有义务。”从中不难看出“替代合同”和“和解合同”存在的明显的差别：替代合同能够直接解除原合同，同时产生新合同，当事人不再受旧约的拘束，即使没有履行新约；对和解的履行称为“清偿”[8]，只有清偿才能解除合同，和解合同订立之后清偿之前，原合同只是暂不履行，搁置而没有被解除，和解合同可以和原合同并存。

英国合同法“协议解除”包括三种方式：1.在原合同履行或届满前，当事人协商或以行为默许解除双方合同义务；2.以新协议取代原合同；3.以和解清偿协议解除原合同。美国和英国的种类基本相同。

（二）协议解除在大陆法中的定位

在立法层面上大陆法系国家对于协议解除有两种立法例：

1.将协议解除规定在“合同解除”部分的立法例

《俄罗斯联邦民法典》第450条“合同变更与解除的根据”第1款规定：“合同可以根据当事人的协议而变更或解除，但如果本法典、其他法律或合同另有规定的除外。”[9]《葡萄牙民法典》第432条第1款规定：“容许依据法律或协议而解除合同。”[10]该条规定在其合同法总则的“合同解除”之中。

2.将协议解除与合同解除分别规定的立法例

大多数大陆法系国家没有将协议解除纳入合同解除的范畴之中。如《德国民法典》第346 条（1）规定：“合同当事人一方以合同保留解除权或享有法定解除权的，在解除合同的情况下，所受领的给付予以交还，所收取的用益必须予以返还。”[11]《日本民法典》第540条第1款：“依契约或法律的规定，当事人一方有解除权时，其解除，以对相对人的意思表示进行。”[12]《法国民法典》[13]第1138条及1184条规定了约定解除权及一方根本不履行义务时的法定解除权。这三个典型的大陆法国家在合同解除中只规定了约定解除权和法定解除的情形，而没有对协议解除的规定，因为立法者认为债权债务关系可以通过当事人之间的协议予以解除，这是不言自明的。[14]协议解除既是合同自由的范畴，无需法律的专门性规定。《瑞士债法典》第115条[15]“协议解除”规定于“债的终止”章节，而将合同解除安排在“债的效力”一章中的“债不履行的后果”之中。可见，瑞士民法有协议解除的规定，但没有将协议解除归入合同解除范畴。