不动产登记中的共有问题

案例介绍：方某一家在2007年购买了一套商品房，在2008年办理产权证时，写了方某和妻子李某、女儿小方（10岁）三个人的名字，三人的共有性质是共同共有。现在方某和妻子李某共同提出，要将三人共同共有的产权状况转变为方某1%，李某1%，女儿小方98%。看似简单的要求，对于不动产登记机构来说，却是一个一直困扰纠结的难题。共同共有转变为按份共有到底属于转移登记，还是变更登记呢？这一问题在理论界与不动产登记机构内部一直存在争议。

一、共同共有与按份共有

共同共有与按份共有是两种共有方式，对于两者的区别，很多办理产权证的当事人并不十分清楚，甚至有些不动产登记机构受理窗口的工作人员也没有完全明白两个概念的区别。《民法通则》第七十八条规定，财产可以由两个以上的公民、法人共有。共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。《物权法》规定，不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。一般认为，共同共有是指两个以上的人，对全部共有财产不分份额地享有平等的所有权。共同共有财产关系一般发生在互有特殊身份关系的当事人之间，较为典型的是基于夫妻关系而发生的夫妻共同财产关系，个人合伙也会出现共同共有财产的形式。

按份共有是指两个或两个以上共有人按照各自的份额分别对其共有财产享有权利和承担义务的一种共有关系。共同共有必须以存在共同关系为前提，而按份共有则没有此限制。

共同共有的发生，一般基于权利主体一定的人身关系，如夫妻关系、家庭关系和共同继承关系。共同共有的类型主要有三种：一是夫妻共有财产。二是家庭共有财产。家庭成员相互之间，也是人身关系，是一定范围内的亲属关系。三是共同继承的财产，指在继承开始以后，遗产分割之前，同一顺序的继承人对遗产享有共有权的财产。一般认为，这种共有是共同共有。另外，除了以上三种因婚姻家庭关系产生的共同共有外，现代法律认为，基于合伙关系产生的合伙共有财产的性质，也是共同共有关系。因而，对于不动产登记机构来说，没有共有关系基础的个人之间、单位之间、个人与单位之间宜采取按份共有的共有方式，不宜采取共同共有的共有方式。

二、不动产转移登记与变更登记

不动产转移登记是指不动产权属发生转移而进行的登记。《房屋登记办法》第三十二条规定，发生下列情形之一的，当事人应当在有关法律文件生效或者事实发生后申请房屋所有权转移登记：（一）买卖；（二）互换；（三）赠与；（四）继承、受遗赠；（五）房屋分割、合并，导致所有权发生转移的；（六）以房屋出资入股；（七）法人或者其他组织分立、合并，导致房屋所有权发生转移的；（八）法律、法规规定的其他情形。

《房屋登记办法》第三十六条规定，发生下列情形之一的，权利人应当在有关法律文件生效或者事实发生后申请房屋所有权变更登记：（一）房屋所有权人的姓名或者名称变更的；（二）房屋坐落的街道、门牌号或者房屋名称变更的；（三）房屋面积增加或者减少的；（四）同一所有权人分割、合并房屋的；（五）法律、法规规定的其他情形。

《土地登记办法》第三十八条规定，本办法所称变更登记，是指因土地权利人发生改变，或者因土地权利人姓名或者名称、地址和土地用途等内容发生变更而进行的登记。可见，《土地登记办法》将权利主体转移的转移登记与权利主体未发生转移，仅权利人姓名或者名称、地址和土地用途等内容发生变更的变更登记统一成为变更登记。这主要是因为《土地登记办法》制定依据之一的《城市房地产管理法》第六十一条规定，房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。

《不动产登记暂行条例》第三条规定，不动产首次登记、变更登记、转移登记、注销登记、更正登记、异议登记、预告登记、查封登记等，适用本条例。可见，不动产登记中转移登记与变更登记是两种不同的登记类型，最关键的区别在于权利的主体是否发生变化，转移登记中权利主体不再是同一个主体，而变更登记中权利主体是同一的。

对于不动产登记机构来说，纠结于变更登记与转移登记这两种登记类型的原因，不仅仅在于规范不动产登记行为，更重要的原因在于转移登记按照规定是要交税的，变更登记则不需要。《契税暂行条例》规定，转移房屋、土地权属的行为应当依法缴税。如果共有性质的变化属于转移登记，则当事人必须要交税，税务部门出具的完税证明就成为不动产登记机构的必要收件材料之一。

三、共有性质变更的法律依据

《物权法》第九十九条规定，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。在共有关系存续期间，各共有人对共有财产没有确定的份额，在共有的基础丧失时或者有重大理由需要分割时，共有人可以约定将共同共有转变为按份共有。在不动产登记机构受理工作中，较为典型的是因离婚办理的房产分割、合并。《物权法》第九十九条的规定并没有明确不动产从共同共有到按份共有的转变是属于转移登记，还是变更登记。

《房屋登记办法》第十三条规定，共有房屋，应当由共有人共同申请登记。共有房屋所有权变更登记，可以由相关的共有人申请，但因共有性质或者共有人份额变更申请房屋登记的，应当由共有人共同申请。从字面理解，似乎“共有性质变更”和“共有人份额变更”都属于共有房屋所有权变更登记。但仔细推敲，不难发现，此条文强调的是共有人共同申请，至于“变更”一词，并不是狭义的变更，而是包括转移在内的变更。因此，《房屋登记办法》也没有对共有性质变更的情况做出规定。

《上海市房地产登记条例实施若干规定》第十一条规定，有下列情形之一的，当事人应当申请房地产转移登记：（一）共有房地产的共有人发生增减的；（二）按份共有房地产的共有人之间发生份额转让的。有下列情形之一的，当事人应当申请房地产变更登记：……（四）房地产共有关系由等额按份共有转为共同共有，或者由共同共有转为等额按份共有的。

《浙江省国有土地范围内房屋登记实施细则》第十七条规定，共同共有转为不等额按份共有，或者不等额按份共有转为共同共有，或者按份共有的份额发生变化的，当事人应当申请转移登记。共同共有转为等额按份共有，或者等额按份共有转为共同共有的，当事人应当申请变更登记。

这两个地方性规定非常具有代表性，大多数不动产登记机构都是参照这两个规定办理不动产相应登记的。税务部门的征税方法也基本与此相同。这样的规定，对不动产登记机构而言，非常具有操作性，有效填补了法律规定的空白。然而，这两个规定对共同共有与按份共有之间的转变，是以共同共有等同于等额按份共有为理论依据的。 笔者上文提到了共同共有和按份共有的概念区别，显然，将共同共有等同于等额按份共有在理论上是无法成立的。

四、共有性质变更的几个问题

《房地产登记技术规程释义》中的倾向性意见认为，尽管按份共有与共同共有所反映的权利内涵不同，但确实无法量化共有性质变化所导致的房屋所有权转移，并且避税不等于逃税，合法避税是允许的，因此，将共有性质的变化认定为变更登记比较合理且易于操作。随着经济的发展、时代的进步，我们的不动产登记理论和实践也在不断地发生变化。越来越多的学者和业内人士倾向于认为，共有性质发生变更的不动产登记属于变更登记，而非转移登记。《不动产登记暂行条例实施细则（征求意见稿）》第三十四条明确将“共有性质发生变更的”列为变更登记的一种类型。但我们也应当认识到，这项规定与不动产登记机构、税务部门的现行做法有着很大的区别，一旦正式公布，可能会面临以下问题。

1.共同共有的基础关系到底有哪些，尚未有明确的法律规定。一般认为，父母子女、夫妻之间可以共同共有，问题是孙子和爷爷奶奶是否可以共同共有？表兄弟姐妹之间、妯娌之间是否可以共同共有？按照民法上意思自治的原则，亲戚关系的当事人要求将不动产登记为共同共有，在法律没有明确禁止性规定的情况下，不动产登记机构如何处理？

2.共同共有可以变为按份共有，反过来按份共有也可以变成共同共有。如果一套房产父子二人按份共有，父亲占99%，儿子占1%，如果直接转变为儿子99%，父亲1%，显然是要按照转让份额交税的。但如果按照《不动产登记暂行条例实施细则（征求意见稿）》第三十四条的规定，二人可以先约定为共同共有，然后再办理共有性质变更，就不需要交税了。按照目前税收的相关规定，是否存在逃税嫌疑？管理国家税收是税务部门的职责范围，建议对共有性质发生变化的情况由税务部门单独做出规定。

3.对于未成年人、精神病人的不动产登记，登记机构一向较为谨慎。在不动产登记工作中一般要求申请人中有未成年人、精神病人的，需采取共同共有的方式，或者在按份共有的共有类型中占有超出等额的份额。这么做并没有明确的法律规定，主要是依据《民法》中保护无民事行为能力人、限制民事行为能力人的相关规定。在登记实务中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人一般也愿意配合。《不动产登记暂行条例实施细则（征求意见稿）》第三十四条的规定并未对这一特殊群体做出相关规定。