浅析亲亲得相首匿制度

摘 要 新修订的刑事诉讼法对被告人近亲属免除作证义务进行了规定，其法律实质是确定审判阶段证人强制出庭的同时，免除被告人配偶、父母、子女出庭作证的法律责任，这一规定体现了法律科学的实证与逻辑，同时，也体现了中华法系中“亲亲得相首匿”的立法传统在现代立法实践中的借鉴意义。本文拟从我国古代“亲亲得相首匿”的制度入手进行剖析，从而分析这一制度在现代法律实践中的现实意义。

关键词 儒家文化 亲亲得相首匿 拒绝作证权

中图分类号：D929 文献标识码：A

我国新修订的刑事诉讼法规定，经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外，在此，考虑到强制配偶、父母、子女在法庭上对被告人进行指证，不利于家庭关系的维系，规定被告人配偶、父母、子女除外，其实就是古代亲亲得相首匿制度在现代刑事诉讼法中的具体体现。

1亲亲得相首匿制度的历史发展

1.1亲亲得相首匿制度在我国历代法律中的规定

亲亲得相首匿制度最早可以追溯到两千多年前的春秋战国时期，甚至更早的西周年代就有了亲亲得相首匿的雏形。亲亲、尊尊是西周贯穿于周礼中的两条基本原则，也是中国宗法制度的萌芽。亲亲，要求父慈、子孝、兄友、弟恭；尊尊，要求上命下从，不许犯上作乱。这两条维持着整个统治秩序的原则发展至战国时期，以孔子为代表的儒家学说继承了周礼传统。在《论语・子路》中，孔子曰：“吾党之直异于是，父为子隐、子为父隐，直在其中矣。”孔子的这句话成为日后亲亲得相首匿制度的基石。

汉代初期将儒家经典作为裁判案件的理论依据，史称“春秋决狱”。汉宣帝地节四年下诏：“自今子匿父母，妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐，其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死上请廷尉以闻”，正式确立了亲亲得相首匿的司法制度，使该制度正式入律，从而创立了长达两千余年的以亲亲得相首匿为代表的中国封建宗法主义法律传统所特有的一项制度。这一制度的核心是：卑幼首匿尊长者，不负刑事责任，尊长首匿卑幼者，除死刑以外不负刑事责任。到唐宋时，亲亲得相首匿进一步扩展，推及同居亦可相隐。《唐律疏议・名例》规定：诸同居者、若大功以上亲及外祖父母、外孙、外孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐。宋刑统各例律也作了类似规定。《大明律》虽较唐律严苛，但同样规定了“同居亲属有罪互相容隐”，“弟不证兄、妻不证夫、奴婢不证主”的法律原则。

事实上，中国历代法律不但鼓励相隐，而且从汉代起，儿子若向政府告发父亲的罪行，官府将以不孝罪对儿子处以重刑。更有甚者，历代法律还规定司法官员若强迫血亲相证犯罪同样也是犯罪，乃至外族统治的清朝也无一例外地规定：“子告父、若取告不实，子当处绞刑，若取告属实，子亦受杖一百，徒三年之刑”。代表资产阶级的政府亦继受亲亲得相首匿这一法律制度，且相隐的范围更大。1935年“中华民国刑事诉讼法”将相隐的范围扩大至五等亲以内的血亲、三等亲以内的姻亲。只是到了新中国成立之后，基于强调法的阶级性，奉行国家利益高于一切，才将这一法律制度抛弃。

强制与被告人有一定亲属关系的人出庭作证，虽然有助于查明事实真相，实现刑罚权，但是在根本上有悖于我国传统的伦理道德要求和人性的基本价值取向。因此，新刑诉法规定不得强制被告人的配偶、父母、子女出庭作证，彰显了新刑诉法对伦理纲常和人文道德的尊重。

1.2亲亲得相首匿制度在域外的立法状况

亲亲得相首匿制度并不是我国古代独有的制度，放眼西方世界，早在古罗马，查士丁尼在《法学总论》中指出，亲属之间不得互相告发，对于未经特别许可而控告父亲或保护人的人，任何公民都可以对他提起刑事诉讼，亲属间相互告发将丧失继承权；也不得令亲属作证。古希腊的宗教和伦理也反对子告父罪，古希腊思想家亚里士多德认为，亲属之间理应有更深切的爱，任一罪行发生在非亲属之间，人们会看得很轻，但“加到父母和近亲身上，就成为伤天害理的罪恶”。

与大陆法系的多数国家相比较，美国的“容隐”制度并不是完全基于亲情关系，其具有自身独特的理念基础。美国《1999年统一证据规则》第5条规定：在刑事诉讼中，被告人的配偶享有拒绝作对被指控的配偶不利的证言的特免权。一般认为，美国刑事诉讼中的特权主体主要包括：律师与当事人之间、夫妻之间、医生与病人之间、神职人员与忏悔者之间的特权，情报人员的身份保密特权，记者关于消息来源的特权，保守军事秘密和政府秘密的特权，关于政府选举的特权等。法国刑事诉讼法规定：以下人员有权拒绝作证：（1）被指控人的订婚人；（2）被指控人的配偶，即使婚姻关系已不存在；（3）被指控人现在或曾经是直系亲属或者直系血亲，现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关系的人员。德国刑事诉讼法典也有类似规定。

韩国、日本等国，包括我国港、澳、台地区在现行法律中都有类似的法律规定。韩国刑事诉讼法规定：如果证人的证言可能引起本人或下列的人被提起公诉或被判有罪等有关身心耻辱的事项时，证人可以拒绝作证；证人的亲族、户主、家族或曾经有过此类关系的人；证人的监护人或被证人监护的人。日本法律中也规定：任何人都可以拒绝提供有可能使自己的配偶等亲属受到刑事追诉或者受到有罪判决的证言。

从以上对域外古今法律状况的考察，笔者认为无论是作为亲亲得相首匿制度还是作为拒绝作证特权，其制度由来已久。而我国新刑诉法规定不得强制被告人的配偶、父母和子女出庭作证与国外证人拒绝作证特权有所不同，却与我国古代传统法律制度中的亲亲得相首匿制度如出一辙。

2亲亲得相首匿制度的合理性

2.1亲亲得相首匿制度体现了法的价值理论

法律的价值是一个多元化体系，它包括国家安全、社会秩序、公共利益、公民自由、司法公正等各种价值因素。就刑事诉讼而言，其追求的价值主要有实体价值、程序价值和社会价值。但当实体价值与程序价值、社会价值相冲突时，就存在一种价值取向的问题，亲亲得相首匿正是法律在权衡这一利益冲突时做出的无奈选择。这种选择尽管不是完美的，但的确是现实的。个案的实体真实和民众的心理承受力之间、法律的无情与婚姻家庭的稳定之间等，立法者应该选择后者，因为立法者在价值选择时应从有利于其统治，有利于公民承受力，有利于换取民众的信任等价值出发，选择亲亲相隐，牺牲部分事实真相，其代价是值得的，说明个案的真实并非法的唯一价值，更重要的价值是顺民心、合民意。

2.2亲亲得相首匿制度有利于打造人性社会

人权问题已日益为现代法治国家所重视，并将其作为一项重要的立法原则。实质上，社会是由各个鲜活的自然人个体构成的，每种社会规范的社会价值最终归结于特定范围内特定的个人，法律规范也并不例外。如果笼统地将社会价值倒置于个人价值之上，就不可避免地陷入意识领域的怪圈，从而使法律的公正性泯灭。法律应具有人性基础，不可将其草率地看作统治工具，在法规上应体现对人的一种终极关怀。但凡有人类的存在，就会自然地形成一种法律上或事实上的家庭关系，使家庭关系得以和谐维持和延续的最基本因素无疑应当是家庭成员之间的亲情关系。家庭是人们安身立命的社会细胞，亲属间的亲情是中国人伦道德的核心所在，也正因为此家庭关系的存在，社会才得以维系和发展。

2.3亲亲得相首匿制度有助于国家长治久安

当前，我国正处于社会主义初级阶段，最主要的任务就是综合国力持续发展，保持国家和社会的稳定。我国旧法中“亲亲不得相隐匿”的规定背离了中华法律文化，与人们深层次法律意识中的传统理念相左，从而使强行法与社会大众的普遍生活习惯、生活习俗相脱节。如果法律的创立没有考虑公众的正常消化能力和接纳能力，则势必扰乱公众历代相承的价值理念，造成价值概念的冲突而导致社会的不稳定状态。只有将社会不同规范互相补充，相益得彰，社会才会稳定，国家才能发展。“亲亲得相首匿”制度在协调人际关系，梳理人伦道德，缓和社会矛盾等方面均有着不可替代的人文优势。

3亲亲得相首匿制度适用的限制

尽管笔者认为新刑诉法的修改顺应了民众心理的需求，是对亲亲得相首匿制度理性回归，但是同时对亲亲得相首匿制度的适用也应有一定程度的限制。

3.1明确拒绝作证主体的法定范围

新刑诉法规定可以拒绝出庭的证人主体仅有配偶、父母和子女，这一范围较为简单和狭窄，在实践中不利于对证人该项权利的充分保护，影响证人证言的可靠性和证明力。笔者认为应当将该主体限制在刑诉法规定的近亲属范围之内，即夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹，不得随意扩大。

3.2采用列举式规定拒绝作证例外情形

这一点在中国古代也有体现，诸如古代法律规定“十恶”者不得容隐。当前不但对危害国家安全罪排除相隐外，规定危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪，犯罪等，亲属不得拒绝作证。同时，对手段极其残忍的故意伤害和故意杀人罪也不在近亲属拒绝作证的范围内。

3.3限制职务犯罪拒绝作证权

对国家工作人员职务犯罪的拒绝作证权应进行限制。鉴于当前“丈夫用权，妻子收钱”腐败现象较为严重，对人民群众深恶痛绝的职务犯罪，犯罪嫌疑人的配偶不得拒绝作证。

参考文献

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