集团的诉讼制度研究论文

关键词:集团诉讼/价值/公司治理

内容提要:价值是反映主体与客体之间需要和满足需要的效应关系的范畴,是深刻认识集团诉讼制度的良好视角和工具。集团诉讼价值是法律价值、民事诉讼价值下位的概念。集团诉讼制度的独特品性在于克服集体行动的障碍,共通性在于体现了在新的社会条件下民事诉讼目的论的发展。

一、问题的提出

近年来,我国的民事诉讼法学界对民事诉讼的基本理论和具体制度的研究不断深入,为民事司法改革提供了扎实的理论基础。学者们在对我国的各项具体诉讼制度进行一系列的反思和检讨中,尽管有一些对我国为解决群体诉讼而设立的代表人诉讼制度进行完善和补充的建议,但鲜有引进集团诉讼制度必要性的讨论。这或许与日本早在上个世纪70年代就开始讨论引进集团诉讼制度但时至今日仍无定论有关。但是,在经济全球化的时代,我国不断发展的市场经济制度需要我国民事诉讼理论的现代化和中国化；现代化和中国化的民事诉讼理论,不可能对其他法域的成功的民事诉讼制度不加以认识和借鉴。

目前的学界,对集团诉讼制度的认识,仅仅限于对具体制度内容的介绍和与我国代表人诉讼制度的比较研究；尚未利用价值分析方法深层次地认识和把握该制度与市场经济制度之间的紧密关系。集团诉讼制度的独特品性,极大地满足了市场经济条件下公民与国家的需要,极大地适应了现代社会的发展。价值,作为主体与客体之间的需要和满足需要的关系范畴,是认识集团诉讼制度独特品性的工具和视角。

价值最初为经济学的专业术语,表示商品交换的社会尺度即交换价值。在经济领域,人们开始行动的前提就是对价值的衡量与判断。如果某一商品或服务所具有的价值,不能满足一人的需要,他不会购买。同样,如果某一制度、理论、学说,不能满足社会的需要,该制度、理论、学说也就不会承继下来。价值概念如此的功能,引起了社会科学的广泛关注。19世纪经许多思想家和各种哲学流派的影响和推动,价值这一概念延伸到哲学和社会科学的各个领域,价值哲学遂成为哲学领域中一门新兴的分支学科,各门具体的社会科学则在价值哲学的影响下,分别从不同的角度研究其特殊价值[1]。

法律价值作为一种具体的价值,是社会价值系统中的子系统。法律价值是指主体与作为客体的法律之间需要与满足需要的效应关系[2]。民事诉讼价值是法律价值下位的概念,民事诉讼价值既要反映法律价值的共性,又要体现民事诉讼制度的独特性。当下对民事诉讼价值的讨论,认为民事诉讼的价值应该是多元的,而不是单一的,从而与过去那种认为民事诉讼的价值目标仅仅在于保障实体公正的实现之单一价值观彻底决裂[3]。

集团诉讼,作为一项具体的诉讼制度,其内含的价值作为民事诉讼制度价值的下位概念,同样具有民事诉讼价值的共通性即要实现民事实体法和民事程序法的价值,对民事诉讼的基本理论能予以充分的诠释；同时能反映和体现其独特的品性,也正是该独特的品性,决定了该项制度的生命力。因此,对美国的集团诉讼制度的价值展开研究,加深对该制度的了解,启动对引进集团诉讼制度的讨论,对当下的民事诉讼理论研究,以及民事诉讼法的修改和完善,具有紧迫性和必要性。

二、集团诉讼制度所具有的属性

（一）集团诉讼制度的一般规定

一般认为,集团诉讼是指“在法律上允许一人或数人代表其他具有共同利害关系的人提讼,诉讼的判决对所有共同利益人有效”[4]。美国学者玛莉.凯.凯恩认为:“集团诉讼是允许一个人或几个代表他们自己或那些声称受到同样侵害或者是以同样的方式被侵害的其他人或被诉的制度。”[5]我国学者肖建华认为,集团诉讼是一个或数个代表人,为了集团成员全体的共同利益,代表全体集团成员提起的诉讼。法院对集团所作的判决,不仅对直接参加诉讼的集团具有约束力,而且对那些没有参加诉讼的主体,甚至对那些根本料想不到的主体,也具有约束力[6]。集团诉讼制度一般指由1848年美国纽约州《Field民事诉讼法典》最早确立,并经过1938年美国国会授权联邦最高法院制定的《联邦民事诉讼规则》的具体化,最终于1966年的《联邦民事诉讼规则》成型的诉讼制度。该制度与德国的团体诉讼制度、日本的选定当事人制度、我国的代表人诉讼制度被称之为群体诉讼的不同模式。

根据1966年的《联邦民事诉讼规则》,集团诉讼制度有四个基本要件和四个基本程式[7]。集团诉讼的要件为:

（1）集团成员人数众多,以致全体成员的合并在实践中并不可行；

（2）该集团成员具有共同的法律问题或者事实问题；

（3）集团代表的请求或者抗辩是集团成员中具有代表性（typicality）的请求或者抗辩；

（4）集团代表之代表行为具有适当性。集团诉讼的基本程式:（1）确认程序（certification）,在集团诉讼的确认程序阶段,原告需要向法院证明其符合集团诉讼的形式要件,而被告会向法院证明原告的并不符合集团诉讼的形式要件。（2）通知（notice）,通知程序在集团诉讼制度中具有特别的重要性,其出发点是给予不出庭集团成员以及不具名的集团成员以正当程序规则的保护,而其现实功能体现于程序和实体两个方面,一方面是确保了在更大程度上提升集团诉讼的诉讼效益,另一方面又是集团诉讼的判决或者和解结果对集团的其他成员产生拘束力的前提,否则集团诉讼制度便会失去其独特的价值。（3）和解（settlement）,与一般民事诉讼程序中和解不同的是,法院对集团诉讼中和解协议有批准与否的权利。（4）选择退出集团诉讼（opt-outofclassaction）。

（二）集团诉讼制度的适用范围分析

集团诉讼的第一个要件规定了集团诉讼的适用范围即人数众多以致全体成员都参加诉讼并加以合并审理在实践中是不可能的。民事诉讼的典型形态是单一诉讼。尽管理论界对诉的构成要素存在两要素与三要素之争,但单一原告与单一被告的两造对立结构是民事诉讼的标尺。与此相对的被称之为群体诉讼。在群体诉讼中,是否有必要再继续分类？廖斌、郭云忠在《群体诉讼模式》一文中,根据群体诉讼的目的将其分为私益型群体诉讼和共益型群体诉讼[8]。其实,众多的集团成员根据是否可以参加诉讼可以分为两类。第一类是,尽管人数众多,但是都可以参加诉讼,之所以合并审理是考虑到诉讼经济的需要。在这一类中,集团成员都是具名原告或具名被告,就该诉讼而言,原告或被告是特定的、具体的。第二类是,集团成员不仅人数众多,而且不可能都提讼,也不可能都参加诉讼；在实践中合并审理是不可能的。集团成员不可能都成为具名原告或具名被告,就该诉讼而言,原告或被告是不特定的、不具体的。对于这一类诉讼,所要考虑的不仅仅是诉讼经济,更主要的是要解决集团成员在不可能都成为具名原告或具名被告的情形下,保障和实现集团成员的权利。因此,人数众多可以分为特定的多数和不特定的多数,能合并审理的多数和不能合并审理的多数,全部具名的多数和不可能全部具名的多数。集团诉讼的使用领域是不特定的多数、不能合并审理的多数、不可能全部具名的多数情形。

而我国的代表人诉讼制度中,尽管分为人数确定的代表人诉讼和人数不确定的代表人诉讼。但在人数不确定时,规定了法院的通知程序,即要求集团成员申报权利,未申报的,在该诉讼中不具有当事人的身份。这实际上是通过申报程序予以特定化。因此,就一个具体的诉讼而言,案件的当事人都是具名的、特定的。显然,该制度的适用领域是特定的多数、能合并审理的多数、能够全部具名的多数。该制度能够解决诉讼经济的问题,但不能维护和保障未具名当事人的权利。

有些案件,尽管当事人人数众多,但是都可以具体化、特定化,都能够走进法庭,但依集团诉讼制度的规定,仍然不是集团诉讼；也有一些案件,当事人人数不是很多,但由于成员不可能特定、具体,仍有可能被认定为集团诉讼。这就证明集团诉讼的属性不在于诉讼经济,而在于集团成员在不可能都成为具名原告或具名被告的情形下,保障和实现集团成员的权利。这也是美国的集团诉讼制度未规定人数数量标准的原因所在。

（三）集团诉讼制度的独特属性——克服集团成员集体行动的障碍

传统法学理论的“有权利就必有救济”结论隐含着对人的一个行为假定即只要一个人的权利受侵犯,他必将寻求救济。依此,集团成员在其权利受侵犯时,必将积极地走进法庭,每个人都会成为具名原告。但在实践中并不是这样,在集团成员的利益因相同的事实问题或法律问题而造侵害时,大多数人不会主动地提讼,也没有积极性地成为具名当事人。对此,经济学界已经做出了解释即集体行动的障碍。

集团成员能否采取一致的行动,取决于个体理性与集体理性是否保持一致。奥尔森所称的“经济学第一定律”中,个体理性与集体理性是一致的。“有时,当每一个体只谋求他的自身利益时,群体的理性结果就会自动产生——著名的看不见的手将个体为自己的努力联合起来,并保证结果具有社会效率。”[8]这是由亚当·斯密天才般地洞察并经几代经济学家严密论证而得出的对经济学及社会科学的规律性认识。个体理性与群体理性的一致性体现在“个人对自身利益的追求,必将导致社会利益最大化”的结论中,因为社会是最大的集体。如果个体理性与集团理性保持一致,集团成员能够采取一致行动。这是因为集团成员认识到,集团成员的个体利益蕴含在集团的共同利益中；个体利益的实现,是以采取集团成员一致行动来实现共同利益为前提的。

个体理性和集体理性一致的结论,受到博弈论的质疑。“囚徒困境”的经典模型,充分说明在信息闭塞的两人集体里,每个囚犯的理性与集体理性是不一致的。对此,奥尔森提出经济学和社会科学的第二定律即“有时,第一定律站不住脚,无论每个个体如何努力追求自己的利益,社会的理性结果最终不会产生。”“因此,个体理性不是集体理性的充分条件。我们没有理由坚持认为有个体组成的集体必然为他们的共同利益而行事。虽然集体行动而得到的好处会远远超过采取行动而耗费的成本,但无论如何,他带来的后果是,不论在那个群体里个人是如何地理性与智慧,集体行动决不会产生。”[9]

集体行动存在的障碍首先来源于集团成员个人的成本——收益的分析结果。尽管从集团角度看,一致行动是值得的,但从个人角度看未必。如控制股东与少数股东,少数股东人数众多、但股权高度分散,每个人的股份都很少,而诉讼的成本是既定的。如果少数股东对控制股东提出诉讼,该股东得不偿失。集体行动的障碍的更主要的原因是集体行动的产品具有公共产品的特性。公共产品具有消费的非竞争性和利益的非排他性。由于具有公共产品的特性,集体行动的好处将惠及集团成员全体,不管他们是否采取行动和是否分担了集体行动的成本。集体行动的障碍随着集体成员的人数变化而增减。人数越多、障碍越大。集体成员人数越多,每个人所分摊的利益就越少,个人为获得集体产品而进行努力的动力就越小；人数越少,每个人分摊的利益就越多,个人为获得集体产品而进行的努力动力就越大。因此,有较少成员的集体比有较多成员的集体更有可能有效地采取集体行动。

作为具有共同的法律或事实问题且人数众多的一方,在其权利被侵犯而即将进入诉讼程序时,集团中的每一个成员在是否向法院以成为具名原告,存在着巨大的行动障碍,对此,集团诉讼制度通过程式（2）“通知”、程式（4）“默示参加、明示退出”的制度设计来解决该障碍。而我国的代表人诉讼制度中“申报加入”的制度设计不仅不能消除该障碍反而制造了新的障碍。集团成员是否推选代表人、是否监督代表人的行为等方面,也存在一致行动的障碍,对此,集团诉讼制度要件（3）、（4）和程式（1）、（3）赋予法院对代表人权益的典型性和代表性的审查权、集团诉讼的确认权、代表人行为适当性的监督权、和解协议的审查批准权来解决。我国代表人诉讼中并没有赋予法院对代表人行为的监督权、和解协议的审查批准权,因此,我国的代表人诉讼也无力解决集团成员在选定代表人、监督代表人中集体行动的障碍。

综上,集团诉讼制度的独特属性在于,它充分考虑到人数众多的集团成员中,在、选定代表人、监督代表人等行动中存在的集体行动的障碍。经济学的分析表明,集团成员数量越多,集体行动的障碍也就越大；集团诉讼的实践证明,集团规模越大,就越能显示集团诉讼的优势,这正是集团诉讼的独特属性使然。我国的代表人诉讼制度不具有该属性,不可能解决集团成员集体行动的障碍。为克服我国社会生活中存在的集体行动障碍,学界确有必要展开对引进集团诉讼的讨论。

（四）集团诉讼制度丰富和发展了民事诉讼目的论

集团诉讼制度的价值作为民事诉讼价值的下位概念,既有自身独特的品性,同时也有民事诉讼价值的共通性。共通性就在于对民事诉讼基本理论的丰富、发展和诠释。当下的民事诉讼法学界认为民事诉讼基本理论有民事诉讼价值论、目的论、诉权论、诉讼标的论和既判力论构成,其中的价值论是基本理论体系中的基石和核心[10]。民事诉讼目的论、诉权论、诉讼标的论、既判力论等理论板块都有其价值蕴涵,民事诉讼中关于具体制度和程序的理论也是不同的诉讼价值观的反映[3]。本文仅从目的论方面论证集团诉讼价值与民事诉讼价值的共通性。

在民事诉讼的目的研究中,学界存在着权利保护说、维护法律秩序说、纠纷解决说、程序保障说、权利保障说等多种学说[11]。这些学说从予以满足的主体可以分为两类即公民和国家。权利保护说、纠纷解决说、程序保障说、权利保障说等学说是从公民个人的角度来认识民事诉讼的目的。国家设立民事诉讼制度,一方面是满足公民的需要。公民借此可以维护被侵害的权利,并在恢复被侵害的权利的过程中,享受正当程序的保障。另一方面,从国家本身而言,设立民事诉讼制度是实现国家职能的重要手段。任何一个国家都把社会秩序的稳定作为自己的职责。因此,维护法律秩序是国家设立民事诉讼制度的目的所在。如果说民事诉讼价值的多元决定了民事诉讼目的的多元,还不如说不同主体的不同需要决定了民事诉讼制度目的的多元。

尽管存在着多元的民事诉讼目的,但不同的时代条件下,民事诉讼的目的的侧重点是不同的[12]。在专制社会,民事诉讼制度更多地考虑国家统治的需要,较少地考虑被统治对象的公民个人需要,因此,民事诉讼制度的目的侧重于维护专制统治秩序。19世纪初出现并占主导地位的私权保护说,是与资本主义处于自由竞争时期,个人主义和个人权利的极力倡导、大规模的成文立法等社会条件相适应的。在该阶段,公民权利的复兴、公民社会的形成导致政治国家的边缘化。在设计民事诉讼制度时,对公民需要的考量超过了对国家的考量。因此,满足个人需要的私权保护说成为主导。

在19世纪末20世纪初,资本主义由自由竞争时期向垄断时期过渡,针对市场失灵,国家在经济领域强化国家职能；不仅如此,针对垄断经济给社会生活带来的新问题、新情况,国家在广泛的社会领域都加大了干预的力度。这就要求民事诉讼的目的侧重点从公民向国家转移,从私权维护向秩序维护转移。因此,当下的民事诉讼目的的侧重点应该是满足国家的需要、维护法律秩序。民事诉讼目的侧重点的上述转移,在集团诉讼制度中得到了充分的体现。学界有人把集团诉讼制度定性为公益型诉讼[13],就说明集团诉讼制度更多的是关注法律秩序的维护而不是私权的维护。在损害赔偿型集团诉讼中,由于集团成员中的大多数人没有成为具名原告,甚至连这个诉讼都不知道,在集团胜诉取得赔偿后,不前来领取属于自己那份的人不在少数,以致出现对剩余的钱不好处理的情况。这一制度与其说是为了救济已受害的权利并挽回损失,还不如说是基于让侵害者吐出不法取得的利益并不敢再犯[14]。因此,集团诉讼制度实际上成为动员个人利益动机来实现一定公共目的和公共政策的手段[15]。由此可见,集团诉讼制度的着眼点不在于公民个人权利的维护,而是对违法者施加违法成本以维护法律秩序。

三、社会对集团诉讼制度的期待

在工业化的经济生活中,企业是工业的基本组成要素。在20世纪的人类社会中,企业已经成为社会的主人。企业已经成为仅次于国家的社会组织。企业自身也从个体、合伙等古典形态发展成为公司制等现代企业形态。企业形态的转变不仅大大增强了企业在社会生活中的主人地位,而且也极大地改变了人类社会的面貌。在今天的世界,富可敌国的公司比比皆是。全球范围的诸多政策在通过各国政府的推行面临困难的情形下,国际组织通过全球大企业来推行易如反掌。就一国而言,跨国公司对所在国的政治、经济、社会的影响力与日俱增。所以,人们认为“当今的世界是公司的世界、当今的时代是公司的时代”。

在公司的世界和公司的时代,对公司展开研究是社会科学的责无旁贷的使命。在社会科学中,对公司展开研究的首先是经济科学。从亚当斯密时代起,古典经济学家就开始关注企业和公司。新古典经济学把企业作为利润最大化的工具,著名的阿德模型就是以需求的代表——消费者和供给的代表——厂商来构建的。20世纪30年代起,新制度经济学走进利润最大化的黑箱内部,重新研究企业的性质和起源,并最终形成了现代企业理论。

作为社会科学的法学,针对社会的新主人,当然不会视而不见。在20世纪50年代,德国就曾系统地以企业为研究对象掀起企业法学研究热潮。在世纪末,奉行民商分立的国家也纷纷修改商法,把企业作为商主体。同时,公司法的研究已经蔚然成风,世纪之交的各国纷纷修改本国的公司法,以适应新的时代要求,我国也完成了公司法的修改。如果按照实体法和程序法的基本分类来回顾法学对公司的研究成果,我们就会发现,现有的研究集中于实体法领域。在企业还处于古典形态的时期,传统民法根据平等性和互换性,通过法律人格的抽象,实现了人（包括法人）的平等。在企业从传统形态发展到现代形态即公司制后,雇主与雇员、生产者与消费者由形式的平等演变为实质的不平等。对此,民法做出了积极的回应,通过由过错责任转变为严格责任等归责原则的调整来矫正实质的不平等。

公司是一种具有特定资本筹集方式和责任形式的企业。它的特定性就在于资本的分散化、社会化、投资者的责任有限性。又由于公司的产品服务于千家万户,公司的雇员随公司的规模不断增加,公司成为庞大的权利聚集体。人数众多、利益追求各异的权利主体在公司中既有合作又有纷争。界定各自的权利,为每一个权利主体的行为设定边界成为公司法研究的动力源泉。对权利的保护是权力的天责,公司法的研究,已经基本排除权力对权利的不当干预。公司的参与者对立法权的需求就是制定一部能够起添补缝隙、补充适用作用的公司法,其余的均由当事人意思自治。各国的公司法以及我国完成修改的公司法,已经体现了公司法的这一研究成果。公司的参与者对行政权的需要是减少规制,行政权所实施的以登记为主要内容的公开规制也体现了公司法学的研究成果。

应该说,法学对公司的研究已经取得了巨大的进展。但是,在已取得的成果中,基本体现于实体法领域。公司是诸多权利主体聚集的场所,既合作又竞争的关系决定了公司绝不是没有纷争的天堂。立法者为公司参与者设定的权利与其他领域的权利一样,同样可能被侵袭。在公司的时代,由于公司的特殊地位,大量的纷争是以公司为媒介形成的。对此,诉讼法学是否需要对此做出回应？如果认为公司参与者以公司为媒介形成的纷争与其他领域的争议没有本质或明显的区别,则诉讼法学完全可以对此不予回应,认为现有的制度已经足以满足公司参与者的需要；如果二者之间存在着诸多实质性的区别并呈现不同的特点,则应当做出回应。

根据企业契约理论,公司是一系列合同组成的,公司治理参与人之间的关系是合同关系。公司治理本身就是合同的一种安全措施。公司治理领域的正式规则、非正式规则可以视为合同的条款。人们可以从公司中看到,公司与原材料供应商之间的供应合同,与消费者签订的销售合同,与提供劳动力的个人签订的雇佣合同,与债券持有人、银行签订的借贷合同,与资本提供者签订的合同,以及与特殊请求权人（如环境污染受害者）之间的合同。在这些合同中,一方人数有限如控制股东,或者是一个人如公司；另一方人数众多如雇员、少数股东和社区居民。人数众多的一方有着相同的权利、相同的利益和相同的期待,每个个体的利益可能很小,但汇集和加总后的利益巨大；同时,不实施合同所造成的损失,总量可能很大,但量化到每个人时很小。因此,在公司治理领域,由于不特定的人数众多一方的存在,他们在包括提讼在内的所有行动方面存在巨大的集体行动的障碍。具有克服集体行动障碍这一独特属性的集团诉讼制度,充分满足了公司治理发展的需要。

由此看来,在公司治理领域,集团诉讼制度发现了自己的舞台。其实,集团诉讼制度的独特品行在于解决面临共同事实或法律问题的集团成员的集体行动的障碍。像公共政策、抽象或具体行政侵权行为等领域,同样存在集体行动的障碍,但这些问题的处理因国与国现行政治制度的不同而有不同的方法。在经济全球化的背景下,公司治理的方法的共同性、提升公司治理水平的紧迫性决定了移植集团诉讼制度的必要性。

注释:

[1]肖建国.民事诉讼价值论[M].北京:中国人民大学出版社,2000.57.

[2]刘敏.当代中国民事司法改革[M].中国法制出版社,2001.24.

[3]江伟.民事诉讼法专论[M].中国人民大学出版社,2005.58,51,56,60,62.

[4]参见《哥伦比亚法律词典》第511页。

[5][美]玛莉•凯•凯恩.集团诉讼[J].外国法学译丛,1987,（3）:39.

[6]肖建华.比较法研究[J].1999,（2）:227,234.

[7]胡永庆.证券欺诈民事赔偿案件中集团诉讼模式之构建[J].比较法研究,2004,（4）.

[8]廖斌,郭云忠.群体诉讼模式研究[J].西南民族大学学报•人文社科版,2005,26（2）:43.

[9]参见奥尔森为托德•桑德勒著:《集体行动:理论与应用》一书所写的前言,转引自盛洪主编:《现代制度经济学》上册,北京大学出版社,2003年5月第1版,第353页。

[10]江伟.民事诉讼法专论[M].中国人民大学出版社,2005.58,51,56,60,62.

[11]江伟.民事诉讼法专论[M].中国人民大学出版社,2005.58,51,56,60,62.

[12]江伟.民事诉讼法专论[M].中国人民大学出版社,2005.58,51,56,60,62.

[13]江伟.民事诉讼法专论[M].中国人民大学出版社,2005.58,51,56,60,62.

[14]谷口安平.程序正义与诉讼•中译本[M].中国政法大学出版社,192.

[15]肖建华.比较法研究[J].1999,（2）:227,234.