刑法中的期待可能性与刑事理性选择问题研究

【摘 要】期待可能性问题是刑法学理论研究中的重要问题。该理论体现了“法律不强人所难”的价值蕴含，表达了刑法对人性的尊重与关怀，使刑事罪责建立在更为科学、公正的基础上。尽管这一学说目前仍存在着争议，在我国法治建设不断完善和发展的进程中，这一理论应该得到适当的推行。

【关键词】期待可能性；理论依据；刑事理性选择

一、期待可能性理论的概念

期待可能性是刑法学理论研究中的重要问题，广义的期待可能性是指从行为人行为时的内部及外部一切情状观察，可以期待行为人不为犯罪行为，而为其他适法行为。狭义的期待可能性是指从行为之际四周的外部的情形观察，期待不实施该违法行为而实施其他适法行为是可能的情况。通说认为，说到期待可能性时，即指其狭义的概念。如果行为人在当时的情况下，有实施其他合法行为的可能性，但他仍然选择实施违法行为，则我们认为该行为人的选择系其主观恶性的表现，应该受到法律的惩罚。如果在当时的情况下，行为人只能选择此种违法行为，而无法也不可能期待其实施其他更好的行为，则认为行为人的行为无期待可能性，此时行为人所作的选择视为没有主观恶性的、迫不得已的，则不应该受到刑罚的惩治。据此理论，期待可能性在质上的有无，决定了是否对行为人进行非难，而体现在量上，期待可能性的高低，则反映了刑事责任的大小，两者成正比例关系。

二、期待可能性理论的历史发展

期待可能性理论作为一种刑法理论，起源于德国，目前已经在西欧大陆法系国家及日本取得通说地位。期待可能性理论的起源，一般认为是1897年德国的“癖马案”，该案的案情是：被告人系一马车夫，受雇驾驭马车为生。其中一马有以马尾绕僵并用力下压缰绳之癖。被告人向雇主提出并要求另换一匹马，但未获允许。一日该马癖性突然发作，用尾绕缰下压，致使马车失控，将一行人撞倒致伤。检察官以过失伤害罪对被告人提起公诉，一审法院宣告被告人无罪。检察官提出上诉，此案移送帝国法院审理。帝国法院驳回了检察官上诉，理由是：要认定被告具有过失责任，仅凭其认识到该马有以尾绕缰的习惯并可能导致伤人还不够，还必须以被告基于此认识向雇主提出拒绝驾驭此马为必要，而德国当时正处于经济萧条时期，无法期待被告人不顾丢失来之不易之工作的危险拒绝驾驭此马，故被告人不应负过失责任。这一判决说明，在行为时的特定条件下，无法期待行为人选择合法行为时，即使行为人实施了违法行为，也可以阻却刑事责任的承担。学者称此案例为“期待可能性”理论的起源。1901年，德国学者梅耶率先发表了题为《有责行为与其种类》的文章，他主张责任要素除心理的要素外，还要有非难可能性的存在。之后德国学者施密特（Schmidt）提出了规范责任论，他认为责任不是单纯的心理的事实，也不是单纯的价值判断，而是心理以及价值判断的结合与统一。该理论经学者的不断完善，在1920年已经在德国成为通说，1928年介绍到日本，在日本引起了强烈反响。1933年11月21日日本大审院对“第五柏岛丸事件”所做的判决，被认为是肯定期待可能性理论的最早判例。至二战后该理论虽已经完全通说化，但是日本最高裁判所的判例中还尚未出现以期待可能性不存在为理由而判决无罪的例子。

三、国内外刑法学界对期待可能性理论的争议

对于期待可能性理论运用于刑法理论及刑事审判实践中的利弊问题，法学界存在着不同的观点。赞同者认为期待可能性理论包含合理价值，期待可能性理论体现了刑法对人性弱点的体谅，加强了刑法对基本人权的保护。期待可能性理论的存在，就是考虑了行为人行为时的主客观情况，从而使其应承担的责任对他而言，更加公平，也相应地减少了行为人对处罚的抵制和逆反心理，并且这样做可以使刑法得到社会大众的认可，更好地发挥了刑法的教育、改造功能。反对者认为―期待可能性理论存在诸多缺陷，在该理论占据重要地位的德、日两国，也并没有对其进行详细的、原则性的规定。行为人行为当时期待可能性的大小，没有一个明确的规定可以用来作为标准，只有靠法官自己裁判，同样也涉及到法官自由裁量权的问题，而法官不可能事事都做到将心比心，设身处地，因此司法实践中的可操作性不强。

四、期待可能性理论对我国刑法的发展的影响

由于期待可能性理论在我国的刑法体系中没有直接对应的部分，我们不能将其完全“移植”，目前还不适宜直接引用期待可能性理论来断案。在目前较短的一个时期内，期待可能性理论在司法实践中的运用还不能得到普及，但以后，在我国法治建设不断完善和发展之后，这一理论应该得到适当的推行。目前，我们可以把一部分不具有期待可能性的行为视为“情节显著轻微，不认为是犯罪的情形”处理，对于那些客观危害确实严重的行为，应该以刑法的明确规定为限。

我国刑罚历史上长期以来一直采重刑主义，并且把国家利益、社会利益以及集体利益置于至高无上的地位，个人利益与以上利益发生冲突时，都要求做到顾全大局，个人利益要服从国家社会利益。这种对于个人利益的过度淡化，很容易造成刑法权威性的弱化。期待可能性理论体现了法律对人性的尊重与关怀，引入期待可能性有利于司法实践中实现公正，同时也有利于我国刑事立法的完善和发展。目前我国刑法分则中的一些具体罪名规定了直系亲属都有检举揭发的义务，否则构成犯罪。这是极不合理的。我国古代尚有“亲亲得相首匿”的制度，而现在法律却背离了人之常情，忽视人间亲情，这些规定都是有不当之处的。通过引入期待可能性理论，将这些所谓的人之常情视为无期待可能性的情形，并在立法上加以更正和完善，必然可以使我国的刑事立法上升到一个新的高度。

参考文献：

[1]张爱艳.期待可能性的理论基础及借鉴价值[J].理论学刊，2006（11）.

[2]张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，1999.

[3]吴念胜.论期待可能性理论对我国刑法的借鉴意义[J].求索，2007（10）.

作者简介：欧阳天昊（1995.05- ），男，新疆阿克陶人，现就读于江苏大学文法学院法学专业，主要研究方向：社会法学。