我国银\证\保理财业务法理明确和统一的制度缺失与应对

摘要：我国金融理财业的法律基础有待进一步夯实，需要从法理层面明确和统一，金融理财业务的法律依据。从理论和实践层面看，我国金融理财业务主要按照信托模式开展业务。由于我国金融分业经营体制的影响和我国信托法律体系的内在缺陷，各类理财业务各自为政，既形成金融机构向不公平竞争，又造成受托人法律责任的缺失。所以可考虑从更高的层面上建立对国内各种形式理财业务的统一规范标准，为各类金融机构开展业务找到坚实的法律依据，以维护我国理财市场的公平竞争，从制度上保证金融理财市场持续稳定健康发展。

关键词：理财业；法理；制度缺失；建议

中图分类号：D912　文献标识码：A　文章编号：1006－1428(2011)07－0088－04

目前，银行、证券公司、保险公司、信托公司、基金公司、资产管理公司、投资咨询公司等都在开展理财业务，担当受托资产管理的机构多且混乱，但各类不同主体的理财产品的法律性质尚未明确，多游离于法律规定之外，其根本原因就是没有对各种理财产品确立坚实的法律基础。这里面既有历史的原因，也有现实的因素，但最深层的恐怕还是与我们的法律精神缺失有关。

一、明确各类金融理财业务的法律性质，做实信托业的合法性基础

在国内名目繁多的理财服务中，尽管形式不尽相同，运用的理财工具不一，但就缔约双方财产关系的法律性质而言，不是委托关系就是信托关系。信托不同于委托的最大优点就在于受托人具有处理信托事务的自由，受托人可以不受委托人的干涉，以自己的名义，凭借自己的知识和理财经验，对信托财产进行专业化的管理。受托人的管理行为若过多受到委托人意志的牵制和干涉，会使受托人专业理财优势无法发挥。

将金融理财业务的性质确认为信托。有利于从法律上解释理财业务的本质，更好地运用信托法原理和规定调整因此产生的法律关系。一些信托法原理，如信托财产不得强制执行；信托财产与委托人未设立信托的财产及属于受托人所有的财产相区别；授权人除规定报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利益；受托人不得进行自我交易：受托人应将信托财产与自我财产分别管理；除有规定外不得转委托，而应亲自处理信托事务：以及违反信托契约强有力的法律救济等。若运用来调整理财业务法律关系，有利于保护投资者利益。

从法理上看，理财业务中大多数委托资产的所有权发生了转移，在公开市场上一般是以受托人的名义进行交易，所以这些业务应界定为信托关系。国内多数学者也都认可理财业务的信托特征。信托以其所有权与收益权相分离的独特的法律构造、独到的财产隔离功能，在运作上极富弹性，应用极其广泛。信托制度中实行的管理权与收益权分离的原则，适应现代经济发展对方便灵活的理财制度的要求。按信托关系来构建理财业务的法律特性既符合国际通行做法，又适合中国国情，而且能够尽量减少法律重新定位给资产运作带来的负面影响，实现了法律上的共性衔接，在立法层次上比较清晰。

从实践上看，我国各类金融机构也都在办理信托理财业务(即理财业务都要用到信托原理)。但目前国内市场上唯一以“信托”的名义开展业务的金融机构只有信托公司。其他各类机构无论在名义上，还是在法律基础上，都刻意回避或模糊其信托属性，进而导致其法律依据模糊不清，监管标准参差不齐，市场竞争混乱无序。许多理财合同中都未对有关法律关系加以明确，甚至于在各监管部门的部门规章中也对有关业务的法律属性避而不谈。

究其原因，在于《信托法》本身的缺陷使得信托的优势未能充分显现出来。

一方面，《信托法》并没有把“什么是信托”说清楚，使得市场上许多带有典型信托特征的产品没有纳入信托法的规范范畴，反而使《信托法》成为只是约束信托公司的法律。另一方面，《信托法》中也没有专门对法律责任的规定，导致了《信托法》的实施缺乏刚性，使得许多基于信托模式的理财产品逃避了信托责任。

从目前理财市场来看，基金管理公司是除信托公司外最应按照《信托法》的规范开展业务的机构。在《关于公布执行后有关问题的通知》([2001]101号)中曾有规定：“人民银行、证监会分别负责对信托投资公司、证券投资基金管理公司等机构从事营业性信托活动的监督管理。未经人民银行、证监会批准，任何法人机构一律不得以各种形式从事营业性信托活动，任何自然人一律不得以任何名义从事各种形式的营业性信托活动。”在2003年颁布的《证券投资基金法》中也提及《信托法》。国外的契约型基金在名称上一般也带有“信托”字样，如日本、韩国和中国台湾地区称为证券投资信托，英国和中国香港地区称为单位信托等。契约型基金自诞生以来，莫不以继承信托的基本法理为前提。产品结构与信托公司的产品极为相似，其独特的社会机能存在于信托概念与构造之中。

总之，我国的金融理财市场还处于发展的初级阶段，有必要通过有关原则规范来明确法律适用，明确受托人应承担的法定义务，并设计和构建出相应的实现机制，这对于有效保护投资者利益和理财市场的正常运行无疑将具有重要意义。

二、在我国金融分业经营体制下，确认各类金融理财业务基本法律性质存在一定难度

我国目前实行的是分业经营、分业监管的金融体制。如《证券法》第六条就明确规定：“证券业和银行业、信托业、保险业实行分业经营、分业管理。”该法明确了四业分别经营与监管的方向，但这个分业体制又是不明晰的，主要是按机构监管，而不是按功能监管。同样具有受托理财功能的银行理财业务、证券公司受托资产管理业务、保险公司投资理财类保险业务由不同部门分别监管。这就导致了各种理财产品的监管要求不尽相同。银监会、证监会、保监会等监管机构都针对自己体系内的理财业务进行监管，结果造成准入门槛、托管、费用、核算、营销、收益分配、信息披露等规定的不一致，既形成金融机构间不公平竞争，又造成投资人概念的混乱。

我国金融分业体制的格局事实上将存在密切内在关联的各个金融产业分割为若干个由行政壁垒划定的地盘，从而形成一种行政性金融分业架构。在这个过程中，各行政主管部门均按照“条条管理”的原则审批归其管辖的金融机构及其业务，既不批准所辖范围内的金融机构从事非本主管部门管理的金融业务，也不准许非所辖的金融机构从事本主管部门管理的金融业务。各个行政主管部门很少也很难从各种金融产品之间的替代性和互补性出发来系统地研究和推进新的金融产品出台。由此。通过对金融产品和金融市场的行政性分割强化了以金融机构分业为基本特征的行政性金融分业架构，行政法规成为直接制约金融机构实践运作的一个主要机制。这种按“条条管理”所实行的金融分业并不符合资金的基本特性、金融产品内在的替代和互补机理、金融功能有效发挥要求和金融资源共享的基本要求，不仅如此，由于各个行政主管之间的不协调，还引致了一系列的摩擦和效率损

失。在分业体系下的金融市场是分割的，这虽然有利于市场监督作用的发挥，能够有效地防范金融风险，但却不利于金融资源的合理配置，不利于自由竞争和金融运行效率的提高，而且分割市场可能造成无法有效分散风险的后果。

从法理上讲，同一层法律关系的金融业务应有统一的最低标准，至少也要有法理原则层面的经营依据。不管是从理论还是事实层面，都应该确立《信托法》作为我国不同金融部门委托理财业务的法理基础。只要是担任委托资产的受托人，都要履行忠实、谨慎的义务，确保信托财产的保值增值，使受益人的利益最大化。所以可考虑从更高的层面上建立对国内各种形式理财业务的统一规范标准，以维护我国理财市场的公平竞争，从制度上保证金融理财市场持续稳定健康发展。事实上，不同金融机构的理财产品，所差异的只是市场主体而不是产品功能。无论哪类金融机构，只要理财双方构成信托关系，就应按信托业务统一构建产品的基本性质。

统一法理基础不等于要统一监管部门，也不必担心影响业务的创新发展。银、证、保等监管部门监管的各类信托业务不仅在产品结构、运用范围上有差异，而且在品牌、资源上也有各自的优势，在差异化竞争上还有很大的发展空间。各类理财机构都可依托信托模式，进一步增强产品创新能力，提高产品的市场竞争力。在同一个平台上竞争，还有利于各类金融机构发现自身薄弱环节，迅速缩小与其他机构的差距。如果大家都在各自监管部门的庇护下享受着“政策红利”，则永远无法提升国际竞争能方，与国际级的信托基金业机构相抗衡。

统一法理性质最关键的是要在法理上厘清业务的法律性质，为各类金融机构开展业务找到坚实的法律依据。让投资者清楚自己投资的到底是什么性质的产品。拥有哪些权利和义务。

三、我国金融理财业务未按信托原理开展活动的深层原因

我国信托法律体系存在两个重要的内在缺失。导致金融理财业务未按信托原则开展。

第一个缺失是信托财产所有权归属问题悬而未决。

我国《信托法》第二条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人。由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”委托人在设立信托时只是将其财产权“委托给”受托人，并不是“转让给”受托人，而且委托人还可以解除信托合同。这样的权利授予在其他国家的信托法中十分罕见，它没有揭示出信托的本质属性，混淆了信托与等法律关系的界限。信托的“所有权与利益相分离”原则，是信托最根本的特色所在，但这个特征必须以权利的明晰为基础。信托本身所具有的财产隔离的功能，也是得益于财产权的明晰。只有已经转移到受托人名下的财产才是信托财产，才能享有《信托法》第十七条规定的“不受司法强制执行”的权利。“将其产权委托给受托人”这样的含糊其辞，避免了“转移财产所有权”的提法，淡化了信托财产作为物权制度的属性，实际是确认信托财产所有权由委托人享有，事实上使之主要成为一种债的关系。由于该法的这一态度，无论从信托原理还是从实践角度看，都蕴藏着明显的缺陷。

有专家认为，“如果将信托表述为，从委托人来说，委托人一旦将财产交付信托，即丧失其对该财产的所有权，不再拥有自己的财产，这就会使一些人接受起来颇费思量”。但其实，财产权只是形式上转移给受托人而已，该财产并不成为受托人的固有财产，而且受托人除了承担着种种信托法上的义务之外，委托人以及受益人的利益也能从信托法上得到保护。更何况，财产权的转移不影响委托人、受益人享有知情权、监督权、撤销权和解任权。信托财产的所有权归属不明确会带来一定的司法实践障碍。

第二个主要缺失是信托财产登记制度名存实亡。

由于信托财产的独立性，信托关系的效力对第三人的利益影响极大。如果不以一定方式登记有关信托事实，第三人则可能因为不知某项财产已成为信托财产而遭受意外损害。在受托人破产的情形中，信托财产被隔离在受托人个人的债权人的请求权外，享有独立性。显然与第三人有关。为保障公平，体现公正原则，信托财产及信托关系应当登记，并向有关方披露。有鉴于此，我国《信托法》第十条也规定了这一点，但遗憾的是，这个对信托法律关系至关重要的信托登记制度却至今无法出台，各类动产不动产的登记制度中也没有将信托因素纳入其中，《物权法》也忽视了信托物权的公示问题，信托的效力、信托财产是否对抗第三人等等信托根本属性难以得到国家法律的明确认可。在现实中，还常会出现信托财产举证不为法院认同，遭到强制执行等法律纠纷。

在大陆法系国家。既要借助财产所有权转移使信托管理发挥效率优势，又要顾及物权法定原则，确立信托财产的独立性。只有通过信托财产的登记制度来达到这一目的。否则，仅仅将信托财产转移至受托人，而不通过信托登记将其与受托人的固有财产或其他信托财产分开。信托财产的独立性便无任何保障。建立信托登记制度，可以明确信托财产的权属和性质，确保信托设立目的的合法性和信托财产对抗第三人的效力，确认信托的正式生效与成立，以此为基础明确信托法律关系及各方当事人的权利义务，使信托关系保持稳固，确保交易安全。大陆法系国家中，物权的存在和变动必须公示以保障交易安全。所以日本、韩国、台湾等在引入信托法后，也普遍建立了信托登记制度。我们甚至可以说。信托登记制度是大陆法系国家发展信托的必由之路。

正是由于我国信托财产的权利归属不明和信托登记制度的缺失，使得信托的优势未能充分显现，信托业的潜在需求没有充分激活，导致一种法律至上、依法经营的理财文化无法形成。

四、关于明确和统一我国金融理财业务法理基础的几点建议

(一)提高对信托的认识，为信托理财制度发展创造良好的社会环境

由于信托制度的制度优势和创新特质，我国迫切需要重新认识信托制度，而不仅仅是将信托停留在融资工具的浅层认识上。信托理财是理财多元化市场中的一个重要组成部分，发达国家不断利用信托制度的灵活性创造各类理财产品满足不同需要。信托业的发展可以弥补我国金融体系内存在的结构性缺陷，对于活跃资本市场、分散商业银行经营风险、优化产业结构具有重要的现实意义。我们只有对信托制度有充分而清醒的认识，尤其辨明信托与关系的本质区别，才能从根本上完善信托制度为理财业务服务。

(二)理顺和健全我国信托法律体系，保障信托理财业依法科学发展

一是要进一步修订完善《信托法》。完善《信托法》必须秉承信托基本原理，明确以财产转移为信托成立的前提条件。

二是要进一步梳理与信托有关的民法规则。《信托法》是一部高层次、统一的信托制度，涵盖、适用于所有以信托关系为基础的财产管理活动，是规范所有财产信托活动的基本法。在这一基本法制度框架下，对与信托相关的法律规范进行全面整理。财产管理的专门法不能与《信托法》冲突、矛盾。

三是出台关于信托理财业的管理条例。目前，人们对各种代客理财和资产委托管理业务的认识不一致，存在的问题和隐患较多。对代客理财和资产委托管理业务进行统一规范，有利于为监管有关金融活动提供参照，保障我国信托市场健康发展。建议提高信托立法的权威性与法律效力层次，由国务院制定《信托理财业管理条例》或《金融机构理财业务管理办法》，将各类信托理财产品纳入《信托法》的法律框架之中，对受托人的职责予以明确，将受托责任上升为法律责任，以统一银、证、保理财业务的游戏规则。

四是建立和完善信托登记制度。《信托法》中有关信托登记内容和程序规定不清晰，缺乏识别信托业信托行为和自身行为的操作体系。所以应对需要办理登记的信托财产种类、范围、手续及登记机关作出相应规定，并就相关的信托财产非交易性转移过户作出程序性的规定。由于信托的复杂性和专业性，以及信托登记制度要有公示性和公信力才能发挥有效作用，因此需要专设机构组织实施信托登记事务。可探索设立专门的信托登记机构，建立全国统一的信托登记体系，为相关制度建设提供有效平台。

(三)制定我国信托理财业发展的中长期规划，构建多层次全方位的金融理财市场

各类金融机构都可以依据自身特点开展信托模式的各种理财业务，可以在多层次的信托市场中各施所长，开展差异化、精细化经营，共同建设全方位的金融市场。还可制定和推行信托理财产品的标准化工作，设立全国统一的信托交易平台，逐步推动集中交易市场的构建，扩大信托理财产品的影响，提高市场地位，解决理财产品流动的渠道。

信托理财在金融服务领域的广泛运用不仅需要信托法规的规范，还需要金融监管部门从立法、行政等多方面进行建设和支持。要建立以政府监管、行业自律与市场约束为特征的三位一体的监管主体体系，促进信托理财市场稳步发展。同时，逐步实行信托从业人员的执业资格管理，制订信托从业人员资格考核认定等管理办法。信托制度的实施还有赖于有关相配套法规、规章的出台，提供政策支持，增加信托制度的吸引力，使我国的信托理财业早日走上有法可依，依法经营的法制轨道。