我国刑法理论论文

一、我国刑法中的“危害行为”

我们可认为我国刑法中存在三级的行为概念:作为最基础范畴的行为概念作为犯罪核心范畴的危害行为犯罪(即依法应受刑罚惩罚的行为)。危害行为是行为的一类，但却是犯罪在评价前的状态。也就是说，危害行为在我国刑法上实际是包含了侵犯一些社会主义社会秩序和社会关系的对社会有害的行为，包括了一般违法行为、犯罪行为甚至一些违主义道德风尚的行为，而只有那些“依照法律应受刑罚处罚”的危害行为，才是犯罪。

二、我国刑法理论中的危害行为概念内涵检讨

对于危害行为的概念，我国权威教材认为学术界迄今并未达成一致意见。权威教材认为，危害行为“是指在人的意志或者意识的支配下实施的危害社会的身体动静。”认为它有三个特征:(1)有体性，即在客观上是人的身体动静。(2)有意性，即在主观上是在人的意志或者意识支配下的身体动静。(3)有害性，是指在法律上看是对社会有危害的身体动静。北京大学的教材认为，危害行为“是指表现人的犯罪心理态度，为刑法所禁止的危害社会的行为。”将其特征概括为两个:(1)对我国社会主义社会有危害性且为刑法所禁止;(2)表现人的犯罪心理和态度。而张明楷教授在其刑法学教材中直接将刑法上的行为等同于危害行为:“刑法上的行为不是一般的行为，而是危害社会的行为。因此，刑法上的行为，是指基于人的意识实施的客观上侵犯法意的身体活动。这一定义实际上是上述自然行为论、有意行为论与社会行为论的结合。据此，行为具有有体性、有益性、有害性三个特征。”马克昌先生主编的《刑法学》定义是:“刑法中的危害行为，指由行为人的心理态度支配的危害社会的身体动静”。同样认为其具有有体性(行为人的身体动静)、有意性(由行为人的心理态度支配的身体动静)和有害性(对社会有危害性的身体动静)。此外，陈兴良教授把作为罪体构成要素的行为称为“是指行为主体基于其意志自由而实施的具有法益侵害性的身体举止。”尽管不同教材或学者关于危害行为概念有所不同，但从其实质内涵与特征来看，其实并没有多大差别。它们都强调行为的有意性和有体性。有体性本文在此不必多说，有意性都是指在意志、意识或心理等支配下的活动，但都不指出其具体内容;都强调危害行为的有害性，而且都把这种有害性解释为法律违反性。唯一不同的是有的称之为法律违反性;有的称之为法意侵害性;有的称之为社会主义社会关系的侵犯性;有的指是刑法违反性等，但无论如何，都认为危害行为的危害是建立在违法的含义上的。

将危害行为视为对社会主义社会关系的侵害，被认为是统治阶级以自己的价值标准对人类行为进行价值评价的结果;将危害行为视为对法益的侵害，是从大陆法系借鉴来的法益概念作为对危害行为的解读，它实际上是将危害行为看作是一种违法行为;将危害行为视为刑法所禁止的行为，那么实际上是说危害行为具有刑事违法性的行为;自然，将危害行为视为具有法律违反性的行为，是将危害行为等同于违法行为，这种概念正确吗?在笔者看来，从现有的刑法条文来看，我们不能得出危害行为是一种违法行为、特别是刑事违法行为的结论。如刑法第14条中，立法者只提到一种对社会危害的行为，也只要求行为人自己行为具有社会危害性的认识，而不要求一种违法性认识或法益侵害性的认识，更没有要求具有刑事违法性的行为。如果将危害行为视为具有刑事违法性的行为，那么这种危害行为几乎无需进行犯罪构成的评价了，只要找到其行为人即可。如果将危害行为视为一种一般违法行为或者侵犯所谓法益的行为，那么也是不符合条文要求的。因为危害行为的判断是一种价值判断，这种价值判断不是一种违法判断，站在统治者的立场上，违法行为固然是一种对社会有害的行为，但是对社会有害的行为并非都是违法行为。一些严重违反道德的行为也不能不说对社会有害的行为，但未必是违法行为。立法也没有要求行为人对行为的违法性具有认识，而是只要具有社会危害性的认识就可以了。那么什么是具有社会危害性的行为呢?其实，对现行统治关系的侵害，就是具有社会危害。因此，在这个意义上，刑法中的危害行为应当是指体现人的意志或心理，对现行统治关系具有威胁或侵犯性的行为。它不仅包括违法行为，还包括违反道德伦理、一般规范的行为。在这里，我们看到危害行为根本不同于作为刑法基本范畴的行为，而是行为中体现人的意志或心理，对现行统治关系具有威胁或侵犯性的行为。

三、我国刑法理论中的危害行为功能检讨

在传统刑法理论中，犯罪客观方面被视为犯罪的核心地位。所谓的犯罪客观方面，“是指刑法所规定的、说明行为对刑法所保护的社会关系造成损害的客观外在事实特征。”犯罪客观方面之所以被传统理论看作处于核心地位，是因为危害行为的存在。对此，权威教材指出:“因为犯罪毕竟是一种危害社会的行为，危害行为这个客观方面的要件，是犯罪其他要件所依附的本体性要件，犯罪客体是危害行为所侵犯而为刑法所保护的社会关系，犯罪主体是实施了严重危害社会行为的自然人和单位，而犯罪主观方面也必须由危害行为得到体现和说明。”在这里，危害行为被作为犯罪构成的要件。这里的问题在于，作为被评价之前的危害行为与作为构成要件(或评价标准)的危害行为是否是一致的呢?如果二者是一致的，那么这种被评价的对象如何同时成为一种评价标准呢?而且，如果这种评价对象和评价标准是统一的，这种评价标准又有什么用处呢?在笔者看来，危害行为固然是成立犯罪的基础范畴，但是它只有经过刑事违法性、刑罚可罚性评价才能成为犯罪行为，被评价为犯罪的危害行为仍是危害行为自身，只不过在法律上被评价为犯罪而已。

问题在于犯罪构成的理解，犯罪是一种行为，而不是包含了主体、客体、时间、地点、方式的联合体，犯罪构成不是犯罪的分解和组合，而应是对危害行为进行评价的体系。所以，危害行为不应当成为犯罪构成的要件，所谓犯罪构成中的危害行为要件，实际是实行行为，或者说是构成要件符合。我们有必要把作为犯罪评价对象的危害行为同作为犯罪客观构成要件的行为区分开来。这个问题还可以从以下角度看，这种危害行为的“危害”从何而来，如果一个行为已经被评价为危害行为，它一定是被认为已经具有了规范违反性，已经被考虑了正与不正，或者合法与不法之后的结果，而且在一些情况下已经考虑了其造成了具有危害性的结果，这种评价不是单纯的依据行为本身，而是依据行为及其周围环境做出的。换言之，已经根据犯罪的客观方面做出了这样的评价，如果这样的话，还有必要考察除行为之外的其他方面吗?在这里，这样一个危害行为已经不是一种单纯的客观要素，将其归类到犯罪客观方面也是不妥当的，而且存在重复评价之闲。所以，一种平面化的犯罪评价体系是不对的。传统上的危害行为存在两种方式:一种是作为，即行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为;另一种是不作为，是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。这两种方式都涉及到规范评价的问题，可以表达出其危害性的内涵。危害行为的划分功能在这里是可取的．但是对于持有呢?持有是一种人对物的控制与支配关系。就持有本身而言，它不是行为，而是一个事实。如我拥有一支枪或一个国家工作人员拥有明显超过合法收入、差额巨大的财产，本身是一个事实，而不是我们通常所理解的行为。它是中性，只有非法持有才能构成犯罪。如果说非法持有可以作为危害行为的话，那么持有也属于危害行为吗?这显然是不对的。

持有本身是一个行为概念下的范畴，人们应当在行为的概念下讨论持有是否是一种行为，是怎样的一种行为，不应视其为危害行为下的范畴，与作为、不作为并列。这里必须首先注意这样一个问题，即就持有本身而言，无论持有的是何物(不论是钱币、还是枪支弹药等)，都是中性的，只有在无权或无合法根据持有的情况下，才是非法的。如一个警察持有枪支和一个公民持有枪支，就持有行为本身而言并无差别，但是警察持有枪支基于其职责或授权而持有，因而是合法持有，而公民持有枪支如果不是被核准才是非法持有，才存在成立盗窃枪支罪的问题。因此，危害行为的范畴存在尽管有其理论和立法功能，但是不能因此取代行为范畴，只有在行为范畴下才能将持有认识清楚，将持有在危害行为下进行讨论，即讨论其属于作为、不作为或是一种独立的行为形式，是理论的错位。危害行为概念的理论结果还导致这样的问题:既然是行为的一种，那么它有助于自始就将正当防卫和紧急避险排除在犯罪评价之外。因为正当防卫和紧急避险是正当的行为，就法律的立场上看，是没有错误的行为。这样一来，从逻辑上说，对于正当过当和紧急避险就不需要经过犯罪构成的评价，而只要进行危害行为的评价即可。可是，这种评价又与罪与非罪评价有什么区别呢?正如前文所述，这个概念可能导致重复评价的问题。

四、结语

总之，我国刑法中的危害行为有其立法基础，可以作为犯罪成立的前提范畴，也可以成为人们进行犯罪评价的对象或者说犯罪构成评价的对象，但应当将作为评价对象的危害行为范畴和作为评价标准的符合构成要件的危害行为区别开来。危害行为也是一个在行为的概念下与正当防卫、紧急避险等刑法中的行为相并列，正当防卫和紧急避险本不属于危害行为，自然就没有必要评价为犯罪，但可能导致重复评价的问题。危害行为不能取代行为概念，相反只有在行为范畴的基础上才能成立危害行为。

作者：光 彭长林 单位：井冈山大学政法学院 吉安市人民检察院