清代司法判例情理表达价值及启示

【内容摘要】清代司法以情理为基本精神和文化基础。清代司法判例的情理表达，具有丰富的内在价值。由于中国传统社会是伦理社会、宗法社会，重视家族与纲常，所以清代司法判例对血缘亲情与纲常伦理的表达最为充分，随之累积的有益经验也最多。而清代由于社会变化多端，司法对情理的表达也在发生着一定程度的变化。尤其在清代中后期的伦理变化和反礼法现象中，司法对血缘亲情与纲常伦理的表达发生了明显的改变。相比之下，我国当代司法的情理表达却并不尽如人意。清代司法判例的情理表达对当今转型中国的司法具有重要意义和现实启示。这些启示有益于我们思考中国当代司法在情理表达上的努力方向。

【关键词】清代司法；判例；情理；《刑案汇览》；现代启示

目前，我国的成文法立法工作卓有成效，社会主义法律体系也已形成。可是在司法过程中，却有案件裁判结果符合法理却不合情理。反观中国传统社会尤其清代，司法既要合法，又要原情。情理在清代司法中起到了重要的作用，产生了很好的社会效果。在所有类型的情理中，清代司法特别体现和保护伦理亲情，与之相关的经验与智慧尤其丰富。转型时期的中国需要借鉴中国传统司法中的有益资源，而不能将传统与现代相割裂。笔者认为，从我国的司法现状出发，参酌、借鉴清代司法判例中情理表达的成功经验，在坚持依法治国、罪刑法定的基础上，充分发挥情理的司法功能，不失为推进我国社会主义司法实践，完善现代法治理念，传承中华法律文明的一条有效路径。

一、清代司法判例情理表达的研究价值

中国法律的近代转型，是从全盘引进西方法律开始的。但是这种移植性质的转型，要想取得实效，最为关键的就是如何将引进的法律制度、原则与本国现有的制度、原则和观念相融合，以共同发挥整体效应。笔者认为：在传统法向现代法的转型过程中，一是要看到传统法的很多值得今天借鉴的地方；二是要综合创新，即实现这些值得借鉴的优秀传统法律资源的创造性转换。

（一）寻求本土资源，注重传统价值

中国传统法律的近代转型是以西方法律为参照物，呈现出较为浓厚的西方色彩，采取的模式也是西方化的形态。换言之，清末以来一直以西方近代法制的基本标准来开展我国的法律变革，积极引进近代法制文明的制度、原则和成功经验，这使中国传统法律的近代转型在总体上呈现出外源1生和西方化。但对法律近代转型起推动甚至在某些层面起决定性作用的因素，还是在中国社会内部。由此法律的本土化、民族化、民族主义也受到了人们的重视。法律的民族主义是一个国家的法律传统得以发展、变迁和现代化的基本规律与特征。它要求一个国家和民族在从传统法向现代法的转型过程中，必须注意法律与其生存的本土条件之间的紧密联系。法律民族主义表达的是法律转型过程中的“本土化发展”与“国际化走向”之间的关系，这种关系代表的往往是一种困境。处理好这种关系，使法律转型实现本土化与国际化的双重目标，就是法律现代化事业的必由之路。法律的现代化，或者说法律的转型、变革与发展，都必须立足于本国的国情与民情，尊重本民族的创造和法律传统，努力发掘其中的优秀因子并为今所用。如此，才能摆脱中国法律近代转型中的西方化趋势，实现法律变革中的现代化目标。转型后的法律既要体现出时代的先进性，又要与本国的现实国情和民情相适应，表现出与社会的适应性，并且将其改造成适合中国现实需要的形式，以获得最大程度的社会调整效能，进而在此基础上生长出新的原则。在这一过程中，我们要尊重和爱护我们的传统，为转型后的法律提供深厚的社会土壤、文化支持和历史基础。从清末法律变革开始，我国传统法律向现代法律的转型，就有这样的社会基础条件：一个深受儒家思想影响的、有着几千年君主专制封建传统的、根深蒂固的宗法社会。这样的社会基础条件，决定了我国近代的法律变革与转型，必须关照“本土化发展”的需求，否则就会沦为失败。中国法律的发展与现代化，或者说中国传统法律向现代法律的转型，必须重视我国的优秀法律传统，这有两个方面的原因。一方面，法律制度必然具有民族性和地方性。任何一种法律，都具有其本土化特征。法律的生成、发展、转型的本土性，对我们思考和探索法律转型的民族性立场有重要启发。另一方面，法律转型即使带有西方性、国际化的色彩，甚至有“法律移植”的趋势，但国际化与本土化必须兼顾，不能因为要借鉴西方法律，就遗忘了本国传统与特色。否则，移植来的法律也是没有实效的。具言之，法律移植的目的，是将一种在其他地方生成的法律，转而引入本民族、本地方，并产生与其原生地相似的社会作用。为了使移植能够成功，就要比较、筛选外来法律和本土法律资源，这也就是外来法律的本土化问题。这一问题是我国近代法律转型能否得以成功的关键。国际化和本土化，是我国近代法律转型过程中的一对深层次内在矛盾，它们共同组成了法律现代化的内在动力和总体目标。在国际化被放大的今天，我们尤其要注意本土化，也就是要尊重传统，利导传统，对优秀的法律传统进行合理的借鉴与应用。具体可分为立法与司法两个层面。第一，在立法层面，又4本民族生成的固有的传统法律，进行创造性的转换，对旧的法律制度体系进行重新构建；第二，在司法层面，参考借鉴优秀的传统司法经验与智慧，以对当代中国司法有所裨益。而这两个层面的起始和基础，或者说前提，就是要认清我国法律的本土资源和优秀传统。可见，要重视来源于中国本土的智慧和经验，挖掘中国传统法律里可资利用的思想和制度资源，使其成为中国现代法律的创造力源泉。

（二）情理是中国传统法律文化最深沉的内核

在中国传统法律文化的优秀资源中，情理既是特质，又是精华，是值得我们关注并古为今用的重要资源。众所周知，情理与中国古代的法律生活紧密相关。尤其在中国古代的司法实践中，屈法顺情的现象十分普遍。从周礼中的“以五声听狱讼，求民情”，m经西汉时期的“春秋决狱”、“经义折狱”，到隋唐时期的礼法合流，传统司法的伦理化进程源远流长，从未停止。情理对我国的法律发展产生了深远的影响。情理是中国传统司法的文化基础和价值取向。作者在本文中所指的清代司法中的“情理”，具有丰富内涵和宽广意蕴，如亲情、民情、人情、国情、世情、天理、公理、道理、常识、风俗习惯、伦理道德、公共利益、个人喜好、心理状态等等。g卩“情理”这一复合词是综合且多元化的，每一类情理皆纷繁复杂且丰富多样，如亲情是指存在于血缘关系之间的家族亲情，强调等级与孝道，包括父子之情、夫妇之亲、兄弟之友等；民情则是指社会客观情况、民众心理、社会舆论、民俗习惯、地方惯例等；国情则是指国家发展状况、国内外关系与形势、统治状况、军事力量等；人情则包括人之常情、个人好恶、人性与人道主义等。为了分析清代司法判例中的情理表达，本文以清代《刑案汇览》（全编）为研究对象，这是因为，在清代，刑部是最高级别的专门审判机构，“天下刑名总汇”之地，相对而言刑部官员的素质（包括儒学、律学等各方面）较高，各种法律资料丰富，所享有的资源得天独厚。更何况，刑部的位高权重，决定了它不仅要恪尽职责，还承担着对全国各地方审案的表率与示范任务，这种特殊的责任，一方面要求它不能废法，因为“凡断罪，皆须引律例，违者，笞三十；若数事共一条，上引所犯罪者，听”；［2］另一方面，也要求它应当“原情”，找到情、罪之间的最佳平衡，因为“国家刑罚禁令之设，所以诘奸除暴，惩贪黜邪，以端风俗，以肃官方者也。然宽严之用，又必乎因其时。”［3］因此，对《刑案汇览》全编的研究，能够很好地展现清代刑部及其官吏对情罪皆不可偏废的平衡追求，进而更好地理解清代司法的情理表达。《刑案汇览》（全编）以其科学、真实、准确性、权威性，具有弥足珍贵的史料价值。全书资料源自档案，内容精良，案件收录多，时间跨度长，而且收录的大多为疑难复杂的案件，判例的类别基本上是针对“律例无正条，情节疑似”之案的说帖、成案、通行，以及刑部办理该类案件的文牍或摘要。这些文字记载均出自中央刑部官吏之手，史料翔实、充分。《刑案汇览》（全编）共收入案件9200余件，时间跨度长达近150年，基本可以代表清代，尤其清代中后期的刑事案件处理模式及嬗变。事实上，《刑案汇览》（全编）中有极多符合情理的判决，使我们感受到情理作为一种文化精神，成为穿越和统贯全书的“灵魂”。

二、中国传统司法情理在清代司法判例中的表达

综观《刑案汇览》全编，在9200余件判例中，笔者发现几乎每一件在文字表达上都有“情”或“理”字，所涉及的情理包罗了清代社会的千态万象。其中最重要、最普遍、最集中的，就是对血缘亲情与纲常伦理的表达。因此，本文中分析的“情理”的重点类型，就是血缘亲情与纲常伦理，尤其以父子亲情、夫妻伦理为重心。

（一）清代司法判例对父子亲情的表达

清代司法判例对父子亲情的表达，可以概括为“因亲情而屈法”、“父母天伦不因婚嫁而变化”、“尊长亦应有道”这三点。1．“因亲情而屈法”。中国古代将父权、父母的尊严作为亲情的基础或核心，视“纲常”为天理，以不孝为重罪，历代封建君主都主张“以孝治天下”，在司法实践中往往“为孝屈法”、“为亲屈法”，其典型就是“存留养亲”，即对于非罪大恶极的犯人，若家中有父母尊长需要子孙养老善终，允许通过上请程序予以从宽处罚，以显孝道。《大清律例？名例》下的“犯罪存留养亲”律条规定：“凡犯死罪非常赦不原者，而祖父母、父母老疾应侍，家无以次成丁者，开具所犯罪名，奏闻，取自上裁。若犯徒、流者，止杖一百，余罪收赎，存留养亲。”［4］按古代国法，杀人偿命大多是严格执行的，但有些杀人犯却容许存留养亲，这是准依亲情伦理。容许存留养亲者，一般是非“常赦所不原”的案件，意即包括不孝在内的“十恶”，不可存留养亲。“常赦所不原”律条也规定：“凡犯十恶、杀人……虽会赦并不原宥。”但在司法实践中，“十恶”中的“不孝”，在某些特殊情况下，如案犯已悔过，同时父母又需侍奉；又如案犯闻父母丧事时有哀痛情状时，仍可依亲情而原。《刑案汇览》的“常赦所不原”律牌下，有几则案件，是子犯父母，并已被父母呈送发谴，但随后又悔过、思亲，而其父母身边无其他子嗣侍奉，晚景凄凉，并已原谅该犯，恳请将其释回。此类案件“例无明文”，但刑部“准情酌理”、“衡情酌办”，“予以自新之路”，准令释回，以成全其人伦团圆、父有所养之情。如《刑案汇览》记载了“触犯未经遇赦犯亲呈恳释回”一案［5］、“逃回省亲被获其父呈请发谴”一案［6］，就是为亲情而准许案犯赎回的例子。2．“父母天伦不因婚嫁而变化”。清代《刑案汇览》一些案件传递出来的信息是，直系血亲如父母子女、祖母孙子之间的天伦情理及恩义，不随着未婚女儿出嫁、寡母改嫁、寡妇祖母再嫁而有所区别。如乾隆五十六年河南有一案，已嫁之女陈张氏与王杰通奸被拐，陈张氏的父亲张起羞忿自尽。按照律例，妇女与人通奸，其父母并未纵容且一经见闻后羞忿自尽者，将奸妇拟绞监候。这里指的是已嫁之女。如果是未嫁之女，因奸因盗致祖父母、父母忧忿自尽者，则拟绞立决。本案中陈张氏是已嫁女，河南司因此拟其绞监候，刑部亦照拟核覆，属于照例办理。但乾隆帝认为，“明刑所以弼教，父母天伦不得因已未出嫁遂有区别……嗣后妇女通奸致父母羞忿自尽者，无论已嫁在室之女，俱著问拟绞立决，交刑部纂人例册，所有陈张氏一犯，即照此办理。”于是将陈张氏由绞监候改成了绞立决。m与之类似的案例还有很多，如道光三年，钱恒发涉讼，致已嫁的祖母黄氏愁急自尽。刑部认为，黄氏虽已改嫁，但孙与祖母无义绝之理，因此将孙比照子孙不孝致父母自尽例，拟绞监候。［8］又如，道光三年，有子违犯已改嫁之母亲的教令，并致其气忿自尽，刑部认为妇人在夫亡后改嫁固然属于义绝于夫，但子不得自绝于母，如有违犯均为不孝，应与在堂之母一样同科。［9］3．“尊长亦应有道”。清代司法确认了翁姑可以对子媳行使父权，如殴骂翁姑即为“不孝”。明清法律规定：子媳对翁姑的侵犯，与子孙侵犯祖父母、父母同。不过，与此同时，也强调“尊长之道”，翁姑不可强迫子媳做出有伤风化、违反纲常之事。如乾隆五十七年有一案，婆婆张周氏令媳妇冯氏卖奸图利，媳妇坚决不从，在婆婆殴逼折磨之下，情急自尽。乾隆帝认为：“为翁姑者，当教训其媳免以贞洁自矢，方不愧为尊长之道，今张周氏逼媳卖奸已属，乃因其守节不从，辄关禁楼房不给饮食挫磨殴逼，以致毙命，殊出情理之外，是其恩义已绝，即当以凡论，与寻常尊长致死幼者不同，此而不严加惩治，何以风节烈而儆淫凶！除冯氏照例旌表外，张周氏著改为绞监候，人于本年秋审，情实办理。嗣后各省如有似此情节者，俱照此办理。庶使淫恶之徒知所儆畏，以示明刑弼教之意。”因为此成案，嘉庆六年在“威逼人至死”条下续纂了新的条例：“妇女令媳卖奸不从，折磨殴逼致媳情急自尽者，拟绞监候。”［11］这就进一步明确了尊长的义务。

（二）清代司法判例对夫妻伦理的表达

清代司法判例对夫妻伦理的表达，可以概括为三个方面：一是强调夫为尊，妻为卑，即“妻之于夫，如同子之于父”；二是同时注重夫的义务，认为夫妻间的恩义是双方的。即遵“妇听”，亦重“夫义”；三是认为妻子如果杀不孝之夫，应从宽处理。这其实就是认为血缘亲情重于夫妻伦理。1．“妻之于夫，如同子之于父”。中国古代法律向来维护丈夫对妻子的统治。在儒家的经典教义中，妇女必须依附并顺从男子，即所谓“妇人，伏于人也……有三从之道，在家从父，适人从夫，夫死从子”。［12〕古人认为，妻之于夫，相当于子孙之于父母。《刑案汇览》有“夫妻口角致夫赶殴失跌致毙”一案：“湖广司查例载，妻妾起口角并无逼迫情状，其夫轻生自尽者，照子孙违反教令致父母轻生自尽例拟绞监候，等语。此案黄李氏因夫黄长喜骂伊不为照管饭菜，该氏不服回骂，黄长喜气忿拾棍赶殴绊跌倒地，致被地上木桿担尖头戳伤右胯毙命。律例内虽无夫赶殴妻自行失跌误伤身死，其妻作何治罪专条？惟父母赶殴子自行失跌身死之案，向俱比照子违犯教令致父母自尽之例拟绞监候，妻之于夫情无二致，自应比例问拟……照子孙违反教令致父母轻生自尽例，拟绞监候。道光十年说帖”［133此案将妻犯夫，比作子孙违反教令，并称“情无二致”，说明了在中国古代司法实践中，视夫为尊，妻为卑，夫为妻纲，妻子应当顺从丈夫。2．遵“妇听”，亦重“夫义”。即不仅强调妻子要顺从丈夫，也认为丈夫应对妻子有照顾义务，夫妻恩义是双方的。当丈夫的行为有违甚至已绝夫妻恩义时，则将该夫妻视为平常关系予以处断。如嘉庆九年（公元1804年）的赵芳、胡约案。寻常情况下，夫殴妻致死，以尊犯卑，减为流罪。但本案中，前因是夫为赢利，逼迫妻与他人通奸，妻不从，夫殴妻至死。嘉庆帝认为，考虑到夫的行为“背弃伦理”，已绝夫妻恩义，改为绞监候，并处分了初审、解审、刑部复核中拟断不当的官员，同时因此案，在“威逼人至死”条下产生了新的条例：“不从，主使本夫将本妇殴死，主使之人拟斩立决，本夫拟绞监候”。此条例于嘉庆十四年（公元1809年）增加。［14］又如，嘉庆十七年，熊文杰逼迫妻子小张氏卖奸，小张氏不从而自尽。刑部官员认为，由于该夫的行为，“致使小张氏不甘失节羞忿自尽，实属淫邪，夫妇恩义已绝”，于是比照姑令媳卖奸不从殴逼自尽例，拟绞监候。〔15］再如，道光六年，李江因妻李氏未及时做饭，与之发生口角，将妻推倒，致其伤胎殒命。刑部意见是“死固不顺之妻，惟死由被推失跌”，不准该犯随案留养［16］这就是考虑到夫对孕妻的体恤照顾责任。3．杀不孝之夫应从宽。这表示中国古代以孝为先，父子亲情高于夫妻伦理。两种情理如果发生冲突，则以父子亲情为重。如乾隆四十二年，广东省姚氏杀死其夫范日清，刑部按律将姚氏拟以斩立决，但乾隆帝将其从宽改为斩监候。原因在于，范日清家有豆腐干3块，有天范父缺少饭食，要儿媳姚氏煮食。当天傍晚范日清回家后要吃豆腐干，姚氏称已为公公煮食。范日清当时酒醉，向姚氏叫骂殴打，姚氏避让，情急之下失手打伤丈夫并致其死亡。对此案情，乾隆帝认为，范日清因姚氏将豆腐干给父亲煮食而怒骂殴打姚氏，显然是不顾父亲，已干不孝之罪。姚氏本无错处，情急之下致伤其夫，与无故干犯者不同，范日清之死纯属咎由自取。［171

三、清代司法判例情理表达的变化

鉴于清代中后期的社会状况变化巨大，本文选取了一个典型的角度，即在清代中后期的伦理变革和反礼法趋势中，清代司法判例如何体现亲情伦理的变化。清朝中后期已经出现了明显的反礼法现象，纲常伦理对人们的约束力下降，亲情、尊卑关系对司法的影响减小。可见司法不能拘泥于常理，要与时俱进。

（一）清朝中后期反礼法现象变化的原因

清代中后期的反礼法现象，包括物质生活上的越礼、精神生活上的违礼，如自主婚姻的兴起、“七出”“三不去”的淡化、丧葬礼仪的淡漠等。而这是由以下两个原因形成的。第一个原因是，中国历代封建王朝到了中后期，普遍有一种“反礼法”的迹象，并且周而复始，重复发生，不断循环。这一方面是因为人天生就有向往舒适生活、讨厌受到约束的本性，另一方面也是中国封建时期每一王朝周期性兴衰的自然循环规律使然。〔18］—般而言，在王朝前期的几位皇帝，都能吸取前朝教训，勤政爱民，不过分奢侈，减少社会矛盾。而到了王朝中后期，尤其当盛世太平时，从皇帝到平民，都不免开始追求享乐、贪图安逸。这就自然对封建“礼法”产生了冲击。第二个原因，清朝作为中国最后一个封建王朝，到了中后期时，与西方交流日盛，随着西方物质文明的扩散、西学的涌人、中西方思想观念的碰撞，清中后期的反礼法现象更为突出，且具有“中西结合”性质。例如，早在乾隆年间，随英国特使马嘎尔尼来华访问的斯当东就注意到广东沿海地区有年轻人私下仿穿西服的现象。1825年（道光五年），来中国经商的美国人亨利在广东看到：“中国人不是在口袋里藏一个挂表，而是在衣服外边，绣花的丝质腰带上，挂两个表，表面朝着外表露出来。”［19］“光绪中叶，妇女有以小表佩于衣衽间以为饰者，或金或银，而皆小如制钱，故呼曰金钱表。”［M3更晚一些时候，黄濬不无忧虑地说：“近顷西俗东渐，国人争弃绫罗缎锦，崇短衣革履，而江浙丝业扫地以尽。”［21］这些材料都说明，乾隆中期以后，一些大城市中普遍出现追求“洋气”的社会风尚。而这种反礼法现象，不仅体现在表层的物质层面、制度层面，更渗人了内层的思想观念层面。例如，在19世纪60、70年代，一位上海官员在与他人闲谈时说，外国的礼节较为简洁，“无所谓跪拜也”，而我国却“仪文繁重”，并对西方各国人际交往中的简洁明了流露出欣赏的态度。［22］同时，当时的人们开始崇尚西学，欣赏西方的政治制度、教育文化、思想观念，有不少进步人士推崇留学热潮、新式婚俗、男女平等。这使清后期的反礼法现象触及到了文化的深层，纲常伦理随之放松，虽然并不剧烈，更多的是局部的、微观的渐变，但在当时的时代已是相当难得。在这一背景下，清代司法判例对情理尤其血缘亲情、纲常伦理的表达，有两个明显的、具有重大意义的转变：一是父权、亲情、尊卑关系对司法的影响不再那么明显；二是在涉及婚姻与女性的案件中，司法官普遍对女性持有宽容与理解的态度，并且将男方的义务也提高了上来。

（二）清朝中后期反礼法现象的具体表现

清后期的伦理案中，尊犯幼的判处有所加重，幼犯尊的判处则有所减轻。即尊长权在司法中渐为弱化，这反映了尊卑亲属身份对司法的左右作用渐小。1．尊犯幼加重。道光十九年，广东省呈送一案咨示刑部，案犯吴观蒂知道无服族弟吴泳昌外出谋生，并将其妻吴曾氏留在家中，于是起意纠同雷耀先等人前往，窃取衣饰，同时看到吴曾氏正在酣睡，于是起意将其，吴曾氏惊醒喊叫，案犯畏惧逃走，尚未成奸。广东省认为“律例内并无无服尊长因窃卑幼之妇未成作何治罪明文”，于是将该无服尊长比照良人妇女未成为首例，拟军。并将外人雷耀先於因窃妇女未成绞监候罪上照为从减一等，拟流。但刑部复核时认为，广东省量刑太轻，应当将案犯不分首从一律拟绞，并令广东省另行妥拟。这件案例说明当时刑部官员对尊长犯卑幼的案件，处刑不再手软，不因尊卑关系而减，而是照凡人科断。［23］到了光绪年间，皇帝对以尊犯卑更是认为当依凡人科断，并著令刑部议定专条。［24］2．幼犯尊减轻。如清末子孙误杀祖父母、父母的案件，有时只被作为子孙违反教令案从轻处理。例如同治十年有一案，许记发与他人口角揪扭，导致他人将自己父亲误伤。司法官员只对许记发比附子孙违犯教令罪量刑，又因逢恩赦，又得到减免。判决结果比清前中期的许多类似案件轻得多，基本未按伦常纲纪严惩，可见卑幼的地位有所提高。［25］又如，根据律例规定，“子贫不能营生养赡致父自缢死者，杖一百，流三千里。”但光绪七年，东抚呈报的民人于汝水因子贫不能营生养赡而负欠无偿并愁急自缢一案，刑部对案犯的处罚较律例为轻，在上述例文规定基础上量减一等，拟杖一百徒三年。［26］

（三）清朝中后期法官对反礼法现象的理解与宽容

清代中后期，在涉及婚姻与女性的案件中，司法官不再严格坚持“夫为妻纲”，而是普遍对女性持有宽容与理解的态度，并且将男方的义务也提高了上来。1．强调双方诚信义务。婚姻的订立，应以双方真诚、互信为最基本。在这一点上，清朝的法律体现了其先进性，对婚姻订立时男女双方的诚信义务做出了明确的规定。《大清律例？户律婚姻》的“男女婚姻”律文，第一段即要求，男女缔结婚姻时，凡有律条中所涉及的某方瑕疵或特殊情况，“务要两家明白通知，各从所愿＇“此言婚姻之道，宜谨始也＇〔27〕在同治六年，出现了一起因男方婚前隐匿残疾，婚后被妻子杀死的案件。即郏州民妇岳氏谋杀冒妄为婚不能人之夫陈二川身死一案。［28］在这起案件中，地方与刑部司法官员对杀死丈夫的这位妻子均持有明显的同情态度，将案犯与死者的关系认定为“凡人”（即普通人，外人，没有亲属关系或其他会影响裁判结果的关系）而非“夫妻”，而凡人之间的杀伤，无疑比妻杀夫所要受的罪刑轻得多，因此这一判决有利于案犯。从这件案子可以看出，在晚清同治年间，中央与地方司法官员对“夫为妻纲”已不再那么坚持，而是有了一些松动，在司法裁判中能考虑到女方的处境与特殊情由。2．放开婚姻禁忌。清中后期，对以往的婚姻禁令逐渐放开，例如，清前期，凡居父母丧、夫丧而嫁娶者均应处罚并离异。清中期后，对此类案件不再严格照律拟断，对民众违律嫁娶有听之任之的趋向；良贱不婚的禁令？，在清后期形同虚设；清前期对同姓为婚限制颇严，中期以后已不为民间所循，也不为官府所禁，等等。由于居丧嫁娶律例本是为了维护父权、夫权所订立，清中后期对其不再严格依律拟断，说明以往的情理发生了改变，女子的婚姻自由度有所提高。因此我们以《刑案汇览》中两则居丧嫁娶案件为例来说明清中后期婚姻禁忌的放开。例如，律条本来规定，凡居父母丧、夫丧而嫁娶者均应处罚并离异。但嘉庆二十一年有一案，杨氏丈夫丧期未满，其母就将其主婚改嫁，地方司将杨氏依夫丧未满改嫁律断令其离异归宗。但刑部复核此案时认为：“该氏居丧改嫁固干离异之条，究非身犯奸淫者可比，且事由伊母主婚，后夫又不知情，若因此而令三易其夫，未免辗转失节，况夺自不知情后夫之家而归於主婚改嫁之母家，於理亦不为顺。查本部办理现审有因贫卖妻律干离异，仍酌情断归后夫完聚者，似可仿照办理，将该氏断给后夫任统信领回完聚。”［29］这样的判决合乎人情、人性与人道，颇为良善，可谓皆大欢喜。又如道光十一年有一案，不仅涉及到“居丧嫁娶”，还涉及到“同姓为婚”，二者均与律文不符，按律应当判离异。但刑部认为，“盖律设大法而例本人情，居丧嫁娶虽律有明禁，而乡曲小民昧於礼法违律而为婚姻者亦往往而有，若必令照律离异，转致妇女之名节因此而失。……听各衙门临时斟酌，於曲顺人情之中仍不失维持礼法之意。”最后裁断“所有该司审办周四居丧娶周氏为妻一案，自系临时斟酌於律例并无不合，应请照办”，即免其离异。〔30〕3．提高女性权益。清后期尤其在清末，男女平等、婚恋自由的思想和风气弥漫开来，并得到民众的广泛赞同。因此，司法官员在审理有关案件时，也倾向于解除礼法对女性的人身束缚、维护女性权益。他们往往摆脱固有的礼法教条，作出合乎情理、顺应人性的判决。其中的典型就是对童养媳的同情与关怀，比如咸丰五年有一案例“姑贫改嫁童养之媳母家接回”，刑部官员就做出了有利于本案童养媳的裁判，在婆婆改嫁之时，准许童养媳的母亲将女儿接回。［31）到了更晚期的光绪朝，司法官员更是对童养媳的悲惨命运深为同情，提高了对非理凌虐杀死童养媳之姑的刑罚。［32］

四、清代司法判例情理表达的现代启示

“情理”是中国清代司法的必然选择，也是中国清代司法的智慧所在。清代司法判例的情理表达在当时产生了很好的司法效果，包括社会效果。相比之下，当代中国司法裁判中的情理表达却不尽如人意，需要借鉴参考清代司法中的情理因素。清代司法判例的情理表达对转型中国的司法有着重要启示，有益于我们思考中国当代司法在情理表达上的努力方向。

（一）中国当代司法判例中的情理表达现状

我国当前的司法实践缺乏对情理的有效表达。司法有时忽视了情理，有时虽关照情理，却不恰当。例如，有的判决只是机械套用法律条文，却没有顾及公共道德、风俗习惯、社会公共利益、公序良俗等；有的判决虽然力求体现情理，却由于价值取向的错误，或者法律素养的不够而导致了情理的滥用，反而损伤了司法公正。这样的判决往往令人难以接受，使人们对法律实施的效果产生质疑。其中较为典型的例子就是“南京彭宇案”和“广州许霆案”。南京彭宇案初审后的民事判决书里有：“从常理分析，其与原告相撞的可能性较大。如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖。”［33］这份民事判决书中提到的“常理”、“情理”，较为牵强，这显然是法官滥用情理。再如“广州许霆案”，一审法院即广州市中院判决许霆成立盗窃罪，判处无期徒刑，，并处没收个人全部财产，将违法所得的17万余元还给银行。［34〕一审判决后，社会反应强烈。不少人认为，法院的判决虽然有明确的法律依据，却不合情理，令人难以接受。随后许霆提出了上诉。广州市中院在重审后，依据情理，做出了人性化的判决，减轻了许霆的刑罚：“在法定刑以下判刑，判处许霆有期徒刑五年，并处罚金二万元，把违法所得的17万余元还给银行。”〔35〕这是一个典型的在刑事司法中依据情理而在法定刑以下判刑的例子。这两个例子只是典型，事实上，当下我国司法只依据成文法，而不考虑情理，或者滥用情理是一种普遍现象。对于司法不考虑情理，有学者已经指出，我国现今的司法对于情理，诸如国情、民意、民间习惯等，考虑得太少：“整体而言，法律的形成仍然主要是基于利益平衡和成本考量。而非正式救济机制、社会自治组织和民间社会规范（民间习惯、行业惯例等）原则上不被认可，国情、民意和承受力通常并不能真正被纳入权衡的核心。”〔36〕在司法现代化的背景下，人们认为成文法是最便利的形成规则的方式。现代司法强调严格按成文法来裁判，以法律的刚性为依归，以维护法律秩序的统一性为目的，简单地按照“三段论”作出判决。但这往往会由于法律规则灵活性的缺失、裁判说理性的欠缺，导致裁判结果难以获得人们的认同。而在司法过程中滥用情理也是我国现在需要解决的问题。目前我国法官的自由裁量权过大，由于滥用情理，就造成司法实践较为混乱，以及较为严重的“同案不同判”、“同案不同罚”的现象，即对于相类似案件的裁判结桌却是大相径庭。这种情况主要是在法律无明文规定时，法官以有关法律原则、法律精神为依据，综合考量案情，包括案件所涉及的情理，运用自由裁量权进行审判。如果不同的法官对类似案件的所涉情理有不同的理解和把握，就会造成事实认定不一、法律适用不一致，进而产生“同案不同判”的现象。例如，2005年2月包头市昆都区人民法院审理的一起妇女受虐杀夫案，该犯被判处3年有期徒刑，缓期5年执行，？而2006年3月上海浦东新区人民法院判决的一起妇女受虐杀夫案，该犯却被判处14年有期徒刑。［37］此类现象是国家整个司法制度的尴尬，使司法适用的统一标准严重受损。由此可见，当下我国的司法实践往往重视针对某一具体行为的法律规范的适用，对人情事理、公序良俗的研究与关注略显单薄。这使一部分案件的裁判结果貌似合法却不合情理，或者因滥用情理而“同案不同判”，最终导致人们对司法的认同度降低，司法的公信力下降，法律的权威难以真正树立。当代中国司法中情理表达的不尽如人意，是有多方面原因的：首先，近代以来的中国，以快速立法为事业，以为法律一出台则万事大吉，大功告成；其次，受“西方中心论”的影响，近现代中国有很多人对传统文化，包括传统法律文化持批判与否定态度，将传统司法中的情、理、礼、义、仁等重要遗产，不分精华和糟粕统统抛弃；再次，转型中国的人们，尤其司法工作者，往往只看重依法裁判、法律的形式推理三段论，对情理、社会主义核心价值体系、公序良俗、社会道义等，缺乏必要的认知与强调。但是，司法必须要从国情民意出发，体现并适应当下社会的情理。正如制度经济学领域中的学者所言：“外在制度的有效性在很大程度上取决于它们是否与内在演变出来的制度互补：例如，司法系统是否支持一个社会的道德、文化习俗、惯例和礼貌。”［38］司法是整个社会的一个有机组成部分，所以司法必须表达这个社会的情理，将法律外的因素如道德、情理、风俗等，与法律因素一起，共同作为法律适用的依据，并彼此平衡和协调。

（二）清代司法判例情理表达在当代司法中的意义

古今映照之下，清代司法中的情理因素作为一种合乎人情人性、关照民风习俗、富有启迪意义的东西，值得我们参考借鉴，从中吸取有益的经验，在当代中国司法实践中合理发挥情理的作用。1．司法判例的情理表达有助于实现司法的稳定性与灵活性。中国古代有着源远流长的成文法传统，但到了清代，从官方到民间均已形成一个共识，那就是成文法不可能完全适用于变化的社会现实。加上我国幅员辽阔，地区差异较大，司法不可能不关照地方民情、风俗习惯。因此，在司法实践中不囿于法律，而是依据并表达情理，是更符合当时的社会需求的。清代司法通过对情理的关照与表达，使法律在稳定与变化两种不同需求之间找到了平衡，清代司法判例的情理表达有助于实现司法的稳定性与灵活性，这在今天仍有启迪意义。人类社会对司法有一种冲突性的价值需求，那就是稳定与变化。人们需要一种稳定的、尽量完备的法律体系，同时又需要法律能随着社会的发展适应不同时期的需求。司法的稳定性与灵活性，实质上就是立法的有限性与社会事件的无限性这二者之间的矛盾问题。西方学者波塔里斯曾指出：“如果只允许法官在法律已经指明的时候才宣判，司法进程会被中断。很少有诉讼案件是在明确的法律文件之下裁决的：大部分争议正是根据一般原则、法学学说、法律科学进行宣判的。”［？对于当代中国来说，司法过程中不仅要考虑上述的一般原则、法学学说、法律科学，还要考虑公序良俗、民风习惯、人情事理等等，这些都属于情理的范畴。更何况，波塔里斯所言的“一般原则”，也可以理解为社会公众所普遍认可的道德准则、内心信念、常理人情等等。因此，当代中国司法中的情理运用及其表达，能够有效解决司法的稳定与灵活之间的矛盾，使司法既有其稳定性与权威性，更具有适应社会需求的能力。2．司法判例的情理表达有助于体现司法的衡平艺术。从《刑案汇览》全编所载案件可知，清代的司法过程是一个对多种法律渊源进行综合适用的过程，笔者认为是一个“衡平”司法的过程。而这一“衡平”司法过程的关键因素、主要依据及价值导向，就是“情理”，目的是为了维护对清代统治阶级有利的社会秩序与利益。所以，清代司法判例的情理表达，就体现了司法的“衡平”，这是一种具有中国传统特色的司法技术与艺术。正如法国学者达维德所言：“在任何情况下，（中国传统民间社会）解决争端的办法不受法律框框的局限，而要符合公正和人情的原则。”［4（＞）寺田浩明也指出：“当事人经常高唱的‘情理’这一用语之所以重要，是因为其代表了对调和当事人人际关系的重视和一种衡平的感觉，而非强调遵循某种预先客观存在的严格规则。”［41］清代司法判例的情理表达所展现出的“衡平”艺术，不仅具有丰富的历史意义，更具有重要的现代意义。这一历史经验启发我们，当代中国的司法也要考虑情理的作用。司法活动必须考虑所处的社会文化价值体系。司法裁判不仅依赖于法律因素，也依赖于非法律因素。而在所有的非法律因素中，由于情理是社会文化价值体系的最集中体现，也是社会大众普遍认同的一般原则、准则的反映，所以它对司法有最重要的作用，直接影响着司法过程中的事实认定、法律选择、法律推理，从而对案件裁判结果有最大的价值导向作用。3．司法判例的情理表达有助于实现司法的社会效果。由于清代司法判例对情理表达较为充分，并且能随着社会的变迁而使情理表达作出相应的改变，因此在司法实践中取得了较好的社会效果，获得了广泛的民众认同。清代司法个案的裁判结果，即使不是依法判决，但却顺应了人情天理，自然会符合人们内心的道德标准与朴素正义观，使其更容易被人们接受。这对当代中国的司法具有重要启示。由古至今，人们往往对虽符合法理，却违反情理的裁判大为反感，却对虽不合法律，却符合情理的裁判极为赞赏。人们在谴责某类罪大恶极的案犯或犯罪行为时，总是斥责其为“伤天害理”、“天理难容”、“泯灭天良”、“没有人性”；人们在表达对某一裁判结果的欣赏时，则经常会以“合乎情理”、“合情合理”之词誉之。正如有学者所言：“情理与法有着特殊的联系，而中国人似乎也有一种理解法律未得牵扯上情理的特殊情愫。事实上，从古代直至近代的中国人，在对本朝或前朝的法律、法典进行评价时，确实是用情、理作为标准的。”〔42〕可见，司法判例的情理表达，能使司法效果得以更好的实现。

作者：陈小洁