如何办理代位继承权和转继承权的要素式公证及其法律适用依据

摘要：公证机构在办理继承权公证中，正确区分代位继承和转继承这两种特殊的继承方式，有利于促进社会的和谐和稳定。推行要素式公证书格式，对公证员的法律专业知识和公证执业技能提出了新的更高的要求，对进一步完善公证制度、增强公证公信力具有重要的推动作用，同时，也是深化公证工作改革的一项重要内容。

关键词：代位继承；转继承；要素式公证；法律适用依据

在公证实务中，继承公证占有较大的比重。继承公证是指公证机关根据法律规定和继承人的申请，依法证明继承人继承行为真实、合法的证明活动。按我国继承法的规定，遗产继承有两种方式：法定继承和遗嘱继承。本文试对代位继承权、转继承权的要素式公证的理解及有关法律适用问题，结合司法实践作以阐述。

一、代位继承的概念和特征

（一）概念

代位继承又称为间接继承、承租继承，是法定继承中的一种特别的继承方式。一般意义上说，是指有法定继承权的人在继承开始前死亡，由其晚辈直系血亲代其参加继承，并继承其应继承的份额的一种继承制度。在代位继承中，已先于被继承人死亡的继承人叫作被代位继承人，简称被代位人。代替被代位人继承遗产的人叫作代位继承人，简称代位人，代位人代替被代位人继承遗产的权利叫作代位继承权。《继承法》第十一条规定“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。代位继承只能“往下”，不能“往上”。代位继承男女平等，辈数不限，但遗嘱继承和遗赠不能代位继承。代位继承是和本位继承相对应的一种继承制度，是法定继承的一种特殊情况。代位继承人的法律地位与被代位继承人同一顺序的其他继承人相符，可以取得被代位继承人的应得份额，代位继承维护了先于被继承人死亡的子女的晚辈直系血亲的合法权益。

（二）特征

1、享有继承权的被代位继承人于继承开始前死亡。在正常情形下，被继承人死亡时，法定继承人便可依继承的顺序直接行使继承权，但也有可能出现被代位继承人先于被继承人死亡的情况，这时，被代位继承人客观上无法行使继承权。

2、被代位人须为先于被继承人死亡的子女。即代位继承人必须是被继承人的子女，只有被继承人的子女先于被继承人死亡才能引起代位继承，公民死亡后对其他公民的继承权也一并消失。但若是被继承人的子女，则其继承权并不消失，根据法律规定，被继承人子女先于被继承人死亡的，可由其子女代位行使继承权。

3、代位继承只适用于法定继承。在遗嘱继承中不发生代位继承问题。代位人须是被继承人的晚辈直系血亲，包括被代位继承人的生子女、养子女或有抚养关系的继子女，孙子女、曾孙子女、外曾孙子女等，代位继承人不受辈数的限制；拟制血亲也可代位继承。代位继承人的旁系血亲或长辈血亲均无代位继承权。最高法院《意见》第26条“被继承的养子女、已形成扶养关系的继子女的生子女可代位继承；被继承人亲生子女的养子女可代位继承；被继承人养子女的养子女可代位继承；与被继承人已形成扶养关系的继子女的养子女也可以代位继承”。

4、继承人丧失继承权的，即被代位人未丧失继承权，其晚辈直系血亲也不得代位继承。最高法院《意见》第28条：继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。

5、代位继承人只能继承被代位人应继承的遗产份额。代位继承人为数人的，原则上由数个代位继承人平分被代位人应继承的份额。如该代位继承人是缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或是对被继承人尽赡养义务较多的，可适当分给遗产。或者对被继承人尽过主要赡养义务的，分配遗产时，可以多分。

6、发生代位继承时，代位人替代被代位人的继承地位与第一顺序的继承人共同继承，代位继承人与第一顺序继承人具有相同的法律效力。如果第一顺序没有其他继承人，那么代位继承将作为唯一的继承人，取得全部遗产。

二、转继承的概念和特征

（一）概念

转继承又称转归继承、连续继承或第二次继承、再继承，是指继承人在继承开始后实际接受遗产前死亡，继承人有权实际接受的遗产归由其法定继承人承受的一项法律制度。也就是指继承人因故于被继承人死后，未及实际接受遗产而死亡或宣告死亡（遗产分割前继承人死亡的），由其继承人继承其相应继承的遗产份额的一种法律制度。我国《继承法》中未明确规定转继承，但在最高法院《意见》第52条规定：继承开始后，继承人没有表示放弃继承，并于遗产分割前死亡的，其继承遗产的权利转移给他的合法继承人。第53条规定：继承开始后，受遗赠人表示接受遗赠，并于遗产分割前死亡的，其接受遗赠的权利转移给他的继承人。也就是说转继承是指被继承人死亡后，继承人在财产分割前也死亡，继承人的继承权由其合法继承人（一般是法定继承人，但也不排除遗嘱继承人）承受，被继承人先死，继承人（可能是晚辈，也可能是长辈）后死。

（二）特征

1、转继承权必须是在继承人在继承开始以后，分割财产以前死亡方才产生。如果继承人先于被继承人死亡则为代位继承了；只有在被继承人死亡之后，遗产分割之前，继承人也相继死亡，才发生转继承。

2、转继承人的份额仅以已死亡的继承人的法定继承份额为限。转继承人一般只能继承其被转继承人应得的遗产份额，只能由继承人的法定继承人直接分割被继承人的遗产。

3、如果已死亡的继承人在继承开始以后，财产分割后才明确表示放弃遗产，那么就不存在转继承的问题，只有继承人在前述的时间内死亡而未实际取得遗产，而不是放弃继承权。

4、转继承不仅存在于法定继承中，而且存在于遗嘱继承之中。遗嘱继承人在继承开始以后，财产分割以前死亡的，他的法定继承人同样可转继承遗嘱继承人的那份该继承的遗产份额。转继承人一般只能继承其被转继承人应得的遗产份额。

5、转继承人可以是被继承人的直系血亲，也可以是被继承人的其他法定继承人。

三、代位继承与转继承的区别

第一，继承人死亡发生时间和条件不同。代位继承是被代位继承人先于被继承人死亡，就是被继承人的继承人先于被继承人死亡或与被继承人同时死亡，代位继承只能发生在被代位继承人在继承开始前死亡，它只发生在法定继承中；转继承是被转继承人在继承开始之后，即被继承人的继承人在继承活动开始之后、遗产处理之前死亡，它只能发生在继承开始后、遗产分割前，既可以是法定继承，也可是在遗嘱继承，被转继承人可以是任一继承人。

第二，适用的范围、主体不同。代位继承中的代位继承人只能是被代位继承人的晚辈直系血亲或拟制血亲的子女范围内，被代位人只能是先于被继承人死亡的子女，如子女、孙子女、外孙子女、曾孙子女、曾外孙子女等，且不受辈份限制，均可成为代位继承人；但不能是其他法定继承人，（根据“意见”第53条）代位继承只适用于法定继承，而不适用于遗嘱继承；转继承人是被转继承人死亡时生存的所有法定继承人或遗嘱继承人，在转继承中，享有转继承权的人是被转继承人死亡时生存的所有法定继承人，因此，作为第一顺序继承人的子女、配偶、父母都有转继承权，也可能是继承人的第二顺序法定继承人。

第三，继承的内容不同。代位继承是继承人的子女直接参与对被继承人遗产的分割，与其他有继承权的人共同参与继承活动；转继承只能对其法定继承人应继承的遗产进行分割，不能与被继承人的其他合法继承人共同分割被继承人的遗产。

第四，性质不同。代位继承是代位人基于代位继承权直接参加遗产继承，是直接由继承人的晚辈直系血亲继承被继承人的遗产；转继承是对第一次继承基础上的再次继承，是在继承开始继承人直接继承后又转由其继承人继承其遗产。

第五，产生的原因不同。代位继承是因在被继承人死亡以前，被代位继承人（即被继承人的子女）已经死亡。而转继承则是因在继承开始后，遗产分割前继承人死亡而发生的。

【案例介绍】于某和赵某共有两个儿子，一个女儿。长子于甲娶齐某为妻，生有一个儿子于A；次子于乙娶张某为妻，生有一个儿子于B。女儿于丙嫁给李某，生有龙凤胎长子李C、长女李D。于某是独生子女，于某的父亲先于其死亡，母亲于李氏还健在，赵某的父母先于赵某死亡。1990年长子于甲因心脏病复发死亡，于某和赵某分别于1994年4月17日、1992年4月16日因病死亡，他们生前共遗有70万元，生前未留有遗嘱，亦未与他人签订遗赠抚养协议。在办理完于某的后事后，于李氏因承受不了丧子之痛，于1994年7月也离开人世，1993年于某和赵某的女儿于丙病亡。2011年来公证处申请办理《继承权》公证，经协商，李某、李D放弃继承权，由于乙和于A、李C共同继承，他们来到公证处要求办理继承权公证。

【案例分析】本案涉及代位继承和转继承、转继承中代位继承。根据《中华人民共和国继承法》第5条、第10条的规定，被继承人于某和赵某的遗产应由法定继承的顺序。在本案中，长子于甲先于被继承于某和赵某死亡，发生代位继承，长子于甲应继承的份额由其长子的儿子于A代位继承；其孙子于A就可依据法律代位继承该财产权利。于某的父亲先于于某死亡，赵某的父母先于赵某死亡。于某的母亲于李氏在于某之后死亡，依据最高法院《意见》中第52条的规定，于李氏继承其子于某遗产的权利转移给他的合法继承人，因而于李氏应继承的遗产由孙子于乙（孙女于丙和孙子于甲先于其死亡）代位继承。于某的女儿于丙先于于某死亡，发生代位继承，由其二个儿子代位继承于某的遗产。赵某的女儿于丙在遗产分割之前赵某死亡后死亡，发生转继承，其应继承的份额转由其丈夫李某、长子李C、长女李D共同继承。案例中的案情显示长子于甲、女儿于丙分别满足转继承和代位继承的所有法律要件。因此要素式公证书应写明：根据上述事实并依据《中华人民共和国继承法》第三条的规定，被继承人于某和赵某死亡时遗留的上述个人合法财产为于某和赵某的遗产。根据《中华人民共和国继承法》第5条、第10条、第25条的规定，被继承人的遗产应由其父母、子女共同继承，因被继承人于某的父亲先于其死亡，被继承人赵某的父母先于其死亡，故被继承人于某和赵某的遗产应由其母亲于李氏、长子于甲、次子于乙、长女于丙共同继承。因被继承人于某和赵某的长子于甲先于其死亡，并遗有子女一人，长子于A；被继承人于某的长女于丙先于其死亡，并遗有二个子女，长子于C、长女于D。根据《中华人民共和国继承法》第十一条的规定，长子于甲应继承于某和赵某遗产的份额由其长子于A代位继承；长女于丙应继承于某遗产的份额由其长子于C、长女于D代位继承；又因于李氏于1994年7月在继承开始后、于某遗产尚未实际分割前死亡，于丙于1993年在尚未实际取得赵某遗产时死亡，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》中第52条：“继承开始后，继承人没有表示放弃继承，并于遗产分割前死亡的，其继承遗产的权利转移给他的合法继承人”的规定，于李氏继承其子于某遗产的权利转移给她的合法继承人，因于某是独生子女，于李氏死亡后已无我国《继承法》中第十条规定的法定第一、第二顺序继承人，但我国《继承法》第11条同时规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。”因而于李氏应继承的遗产由于甲、于乙、于丙代位继承。于丙应继承赵某遗产的权利转移给于丙的合法继承人―配偶李某、长子李C、长女李D；而李某、李D表示放弃对被继承人于某和赵某的继承权，因此，兹证明被继承人于某和赵某的上述遗产由次子于乙、孙子于A、外孙子李C共同继承。

在现代社会中，独生子女已普及，上述问题在不远的将来会尤为突出，迫切需要我们去解决。在现行的我国《继承法》及最高院的司法解释中并未涉及到有些问题，许多专家和学者对这个问题也有较大的分歧，我们正确出具要素式公证书，才能更好地保护公民的合法私有财产，才能更好地维护当事人的合法权益。

参考文献：

最高法院《关于贯彻执行继承法若干问题的意见》[Z].

（作者单位：黑龙江省牡丹江市新区公证处）