上市公司担保失控的成因分析与治理

一、上市公司担保失控的成因分析

（一）公司内部治理结构的失效

1.委托制度的扭曲。在所有权与经营权分离的条件下，资本的所有者与企业最高决策者的关系被称为委托―关系（或称关系）。资本的所有者作为委托人以契约方式授权给人，其中包括某些决策权，人以委托人的名义并为实现委托人的利益而从事经营活动。在现代公司治理结构中存在着层级关系，股东将经营管理权委托给管理者，因此公司的资本经营和重大决策往往是由公司管理者来实际控制的。事实上关系的存在导致了公司的实际控制权由股东转移到管理者手中。经济学理论告诉我们，“理性人”都是追求自身效用最大化的，因此在信息不对称和契约不完备的条件下，人不会总以委托人的最大利益为目标，可能会利用事实上的控制权为其自身谋求效用最大化，从而损害委托人的利益。这样，一旦制度被扭曲，就会导致道德风险的发生，产生巨大的成本。

2.“一股独大”下董事会权力的董事化。在公司内部治理结构中董事会处于上层建筑地位，是公司自我制约的主要执行者，他们必须保证对所有股东平等对待。但从发生“违规担保”的上市公司来看，往往是董事会的权力董事化，即董事会的决策往往只是少数董事意志的体现。这样极易导致高层管理人员掌控公司，进行利益输送，侵蚀中小投资者的利益。在少数董事控制下的董事会显然已经成为了形式董事会，他们掌握了控制大权，董事会以及监管层对其监督的作用随之弱化。一股独大，加上缺乏对大股东滥用控制权的制约，这往往导致很多董事会的决定实际上是董事长个人意志的体现。在过去的“啤酒花事件”中，啤酒花的第一大股东和第二大股东的实际掌控人都是董事长一人，因此发生违规事件也就在意料之中了。

3.中小股东“搭便车”现象的存在。成本在会计上表现为的一定数额的费用或一定资源的耗费，其最终的承担者应是公司的所有者，即所有股东。但在上市公司往往会出现“部分股东付出的成本与其获取的收益不相称”这一现象，这种成本与收益的不对称，也使得一些股东普遍存在“搭便车”的心理。在违规担保公司中，高层管理者往往凭借其对非流通股股东的控制权而获得的支配地位和一些股东的这种心理来操纵整个董事会，通过种种方式掠夺流通股股东的利益，为大股东的利益服务。

（二）公司外部治理结构制衡的缺乏

1. 金融机构外部治理的不完善。例如在啤酒花事件中，董事长能够轻易地筹集如此巨大的资金并用之炒作自己所控制的上市公司股价，其对啤酒花股价的操纵并非一时一日，而是啤酒花自上市之后长达7年期间一直维持“强庄”不倒，而金融机构监管者一直没有发现并加以阻止和有效监管。

2. 金融市场外部治理功能的失调。在“违规担保”发生问题时，我们往往关注的是当事人，而忽略了其关联方的责任。如果银行、证券公司、会计师事务所以及其子公司等相关主体密切关注了公司的动态并提出质询，问题可能会在相对更早的时期被制止。

3. 市场外部治理作用的弱化。从“违规担保”事件公司的经营状况来看，业绩基本平平，可其股价几年来都会持续狂飚，成为股市追捧的“绩优股”。而市场对这种脱离实际业绩的高攀股价却无动于衷，对这些持续利好消息却无相应实际利润的公司熟视无睹。这是市场演进中值得关注的问题，也正说明了市场外部治理的作用非常微弱。

二、上市公司担保失控的治理对策

（一）推行董事“问责制”

董事“问责制”是一种规范董事行为、强化其法律责任的制度。啤酒花等事件提醒我们，如何进一步强化上市公司董事的职责，将有关责任真正落到实处，已成为一个不容回避的重要问题。推行上市公司董事“问责制”，是加大董事违规成本，规范上市公司行为的一个重要途径。因为规范上市公司行为，说到底也是规范人的行为，而董事“问责制”的核心，就是强化董事责任。

目前上市公司的“内部人控制”现象仍比较突出，一些公司董事对自己拥有的决策权力不能正确认识和行使，除了担保之外，还往往借关联交易等手段，大肆掏空上市公司，造成上市公司资产流失，股东权益受损。尽管有关部门已对此制定了一些法律法规，对董事行为进行了一定程度的规范，但事实表明，这些法律追究工作仍然做得很不够，那些利用上市公司为自己谋私的董事大多仍能逍遥法外，可见“问责制”的推行已经变得刻不容缓。为进一步提高董事的违规风险和成本，可以考虑让“问责制”与大股东持股相结合，即以大股东的持股为相关董事的行为“作担保”。比如在啤酒花事件中，谁来为上市公司的巨额对外担保负责就是很现实的问题。“问责制”只有真正达到“问责”的效果，才能使上市公司及投资者的权益得到有效保护。

（二）完善上市公司的担保行为

国有股“一股独大”、所有者缺位和公司治理结构等方面的缺陷，使担保成为利益从上市公司向大股东转移的手段，上市公司有些担保合同从订立之日起就注定成为代为还款的协议。加之缺乏相应的防范措施，一旦被担保方不能清偿债务，上市公司的或有负债就转化为真实负债。在公司治理结构等问题还不能彻底解决的现实情况下，用严密的制度杜绝担保被滥用应是着力点。首先，应该在量的方面有明确的规定。一是要设立一条“警戒线”，明确规定上市公司对外担保总量不得超过其资产规模的一定比例，也不能超过被担保方资产的一定比例。二是要设定适当的担保期限，同时还要解决股东大会授权过大等问题。 其次，要进一步完善上市公司担保的相关法律条文，细化有关规定。这一措施目的在于减少证券市场中不规范的担保行为以及尽快从宏观和微观角度建立健全担保信用体系，让那些不负责任的大股东无法利用上市公司乱抵押滥担保，从而提高对上市公司担保行为的法律“约束力”。只有这样，上市公司的经营才能得到延续，投资者的利益才能得到保护，我国的证券市场才能健康地发展。

（三）进一步完善现行法规，加大对高管人员监管的处罚力度

在美国的公司法里，中小股东可以因为公司高管的行为损害了自己的利益，以公司名义对董事、经理提讼，要高管人员赔偿其损失。但在我国现行的《公司法》和《证券法》中，没有具体的保护中小股东利益的诉讼措施和管理者失职后的处罚措施。违规操作事发后，董事长一走了之，其他董事、高管则以“不知情”掩盖一切过失。这些制度规则不改进，高管犯事逃逸也就在所难免。近几年来，无论是郑百文还是银广厦，问题是披露出来了，但哪家都没有受到严厉的处罚。即使是给一些犯事者某种处罚也都是不痛不痒。处罚成本与犯罪收益严重不对称，这自然会滋长犯罪行为的发生。因此，我们应从现实出发，充分考虑问题的现实性与紧迫性，对现行的《公司法》和《证券法》进行修订，加大高层管理者失职后的处罚力度，以切实保护中小股东的利益。

（四）建立上市公司有效的危机预警机制

针对上市公司的外部监管的缺陷，我们应着手建立上市公司有效的危机预警机制。因为，任何上市公司作假、操纵及掏空公司资产的事件爆发出来，都是长年累月积累的结果。而上市公司发生这种重大事件，总是会有蛛丝马迹，无论是财务报表上，还是重大的人事变动上等，如果能够建立一个公司危机预警机制，就可以根据公司所表现出来一些现象，正确地对公司危机发生做一些预测，这样就可以使一般投资者得以规避不良公司而避免遭受投资损失，也可以为金融机构有效的授信提供决策参考，以减少不良资产发生的可能性。同时也为监管者密切注意公司危机进展提供依据。

（作者单位：浙江省宁波市北仑区村信用合作社）