诉讼证明中的推定

一、释 义

诉讼证明或证据法中的推定指的是有关案件事实的推定，并非指权利等其他推定。推定是指由法律规定或由法院按照经验法则，从已知的前提事实推断未知的结果事实存在，并允许当事人举证的一种证明法则。其中据以做出推断的事实，即已知的前提事实，为基础事实；根据前提事实推断出的事实，即推定的事实，为结果事实。

推定是由基础事实来推定结果事实，所以推定本身并非证据，而是一种证明法则。推定的根据在于：（1）基础事实与推定事实之间存在着因果关系、逻辑关系或法律上的联系，因此推定的结果与事实真相之间往往具有高度的盖然性；（2）推定事实常常难以证明而基础事实却比较容易证明，当事人通过对基础事实的证明而达到对推定事实的证明，从而不仅方便了证明，也促进了诉讼进程；［1］（3）有的时候，推定能够解决案件事实无法证明的困境，比如互有继承关系的数人共同死亡时，法律按照辈份或年龄顺序推定死亡次序。［2］

由于推定的事实并未由证据来证明，并且基础事实和推定事实之间虽然存在着高度盖然性但是并非一定是必然的关系，所以允许对方当事人举证推定的事实。对方当事人（1）可就基础事实提出反证；（2）可对推定事实提出反证；（3）举证基础事实和推定事实并不存在因果关系、逻辑关系或法律上的联系。倘若对方当事人已提出充分反证，主张推定事实的当事人则要对该推定事实负举证责任。

关于推定的分类，各国不太统一，但是大致上可分为法律推定和事实推定。法律推定和事实推定在民事诉讼中可得到广泛运用。但是，在刑事诉讼中，为了慎重起见，同时考虑到若适用法律推定则意味着被告人对此要提出反证，所以，有关法律推定的规定在许多国家和地区并未规定［3］，即使有规定的在数量上也比民事诉讼少得多且适用的条件也要严格得多［4］；至于事实推定，在刑事诉讼中，除非有特别合理充足的理由，否则无法被采用，即使采用了也得遵循刑事证明标准。［5］

在同一诉讼中，推定之间也会发生冲突。对此，如何解决呢？根据美国1999年《统一证据规则》第302条中的有关规定，如果冲突的两个推定在事实和权利以及法律政策方面不具有同样的地位，则处于较高效力地位的推定将占优势（比如通常情况下法律推定的效力高于事实推定）；如果它们具有同等地位，这两个推定就互相抵销，不适用任何一个推定。

二、法律推定

法律推定是法律明文确立下来的推定，当出现符合有关法律推定的规范要件事实（即前提事实）时，就可以直接依据该规范推断出推定事实。比如，民法中规定的“过错推定”等；民事诉讼法中规定的“公文书推定为真正”等。至于前提事实或是根据证据所认定，或是根据法则所认定（如司法认知等）。

法律推定的成立条件主要有：（1）符合有关法律推定的前提事实已经得到证明；（2）没有其他更有力的证据和真实事实与推定事实相冲突。

法律推定有两种，一种为有关事实的法律推定，另一种为有关权利的法律推定。有关事实的法律推定，是指法律规定以某一事实的存在为基础，推断待证事实存在的推定。有关权利的法律推定，是指法律就某权利或法律关系于现在是否存在加以推定，例如各共有人的应有部分不明的，推定其为均等。在有关权利的法律推定中，主张权利的当事人应当证明权利推定出发点的事实（如上例中“各共有人的应有部分不明的”），但是不必证明权利发生的构成要件事实。有关权利的法律推定并非证据法则，证据法中的法律推定是以待证的案件事实而并非以实体权利为推定的对象。

法律推定，如遇时代或社会已有重大变迁或人类知识的进步，原有的推定可能有所变迁，法官在适用和解释时，应当予以适当注意。例如，关于婚生子女的推定，这一推定在科技不发达的时期，人们无法科学判断子女是否为婚生或亲生，只得做出如此推定的规定，以利于法官做出判决。如今，科技发达了，人们可以通过亲子鉴定技术识别出子女是否为婚生或亲生，从而关于婚生子女推定的合理性和可适用性就受到了质疑和限制。［6］

三、事实推定

事实推定，本质上属于推论，是指法院依据经验法则，进行逻辑上的演绎，由已知事实（基础事实）得出待证事实（推定事实）真伪的结论。

基础事实与推定事实之间必须有合理的关联（reasonable connection），或互为因果，或互为主从，或相互排斥。推定，可由多种基础事实推论出一种结果事实，但若由一种基础事实可能推论出数种结果事实时，则不得适用。

民事诉讼中，事实推定被大量适用，可以说在许多案件中没有事实推定就很难做出合理判决。事实上，法官适用事实推定，就是运用经验法则来认定案件事实。事实推定的内容繁多，例如，以书面损害他人名誉的，推定有损害他人的意思；使用凶器或毒物致人死亡的，推定有杀人的故意；虽不能证明契约缔结的事实，但依契约履行的事实，可以推定其契约关系之存在（即以间接事实推定直接事实的存在）；等等。

显而易见的推定是事实推定的一种特别情形，英美证据制度和理论上有“不证自明”或“事实本身即足堪证明”（Res ipsa Loquitur doctrine，accident speak for itself）［7］，大陆法系则有“表见证明”或“大致的证明”。这种推定是以高度盖然性的经验法则为基础，依发生事实的本身（如医生剖腹手术把手术刀留在病人腹腔内等）直接推定加害人存在着过错（英美法系视之为情况证据的一种）。这种推定旨在避免原告举证困难，因为加害事实发生如由被告过失所致，惟被告知之最详而原告通常甚难知之，所以法律于原告已证明加害事实发生后，在某种情况下，就加害事实本身来认定被告有过错。［8］

事实推定和法律推定之间存在着相同和联系之处，主要有：（1）事实推定和法律推定都具有推定的一般特征，比如两者并非证据而是一种证明方法和法则，须有前提事实和推定事实，允许当事人提出反证，等等。（2）法律推定是事实推定的法律化和定型化，合理程度较高并且较为典型的事实推定往往被上升为法律推定，所以说法律推定的内容是事实推定。

但是，两者的区别主要有：（1）有无法律明文规定，是区别事实推定和法律推定的明显标志。（2）法院是根据经验规则来运用事实推定的，而运用法律推定是当出现符合有关法律推定的法律规范要件事实时，就可以直接依据该规范推断出推定事实。（3）有的国家（如日本等）法律要求，对于法律推定的反证，要达到推定事实不存在的证明程度，而对于事实推定的反证，仅要求达到使法官产生可疑的证明程度（即动摇了法官心证）。（4）英美法上虽然没有日本等国证明程度的要求，但是其区分法律推定与事实推定在于强求法官适用前者，后者之适用 与否取决于法官的意志［9］，所以与法律推定相比，事实推定是一种较脆弱的推定。

事实推定必须具备一定的要件才可成立。这些要件主要有：（1）推定事实无法或难以予以直接证明，只能借助于间接事实（前提事实）来推断其真实性。（2）前提事实与推定事实之间存在着高度盖然或确然的关联性。（3）前提事实的真实性业已得到法律确认，即属于下列情形中的任何一种：众所周知的事实、法院基于职务所知的事实、确定判决中的事实、公证的事实、诉讼上自认的事实、已由证据认定的事实等。（4）许可对方当事人提出反证后，没有提出反证或者反证不成立的，或者不存在其他更有力的证据或真实事实与推定事实相冲突。

事实推定是对事实所作的推定，但是法律并不要求法官必须做出这种推定，即是说事实推定系法官自由心证范围内的问题，在事实推定具备上述成立要件时，法官基于诚实信用原则根据经验法则和逻辑规则认定推定事实。事实推定，本于人类生活经验法则，所以不得违背经验法则。然而，应当注意人类生活经验法则，伴随着社会的发展而有所增加、有所变迁。事实推定，本是逻辑的推论，所以必须合乎逻辑规则。因此，事实推定的结果必须是合理的、准确的、强而有力的、始终一致的。倘若法官悖于诚实信用原则、经验法则和逻辑规则进行事实推定，则犹如违背法律，必须予以纠正或撤销。

「注释

［1］非证据法中的推定，比如，对于下落不明公民推定其死亡，其目的不在于方便证明、促进诉讼，而在于在合理的期间内清理并分配其财产。再如，占有推定所有权旨在保持所有权关系的稳定。当然，证据法中的有些推定，除了考虑方便证明、促进诉讼之外，还有其他的缘由，比如婚生子女推定（夫妻婚姻关系存续期间所生的子女，推定为婚生子女），也考虑到维持家庭关系稳定等社会政策。

［2］应当注意，这样的推定并非依据事实之间的因果关系、逻辑关系或法律上的联系，而是基于法定继承序位和方便处理遗产的考虑。

［3］比如我国台湾地区刑事诉讼法中，至今尚无法律推定的规定。参见黄朝义：《刑事证据法研究》，258页，台湾，元照出版公司，1999.

［4］我国《刑法》仅有第三百九十五条规定的国家工作人员巨额财产。美国1999年《统一证据规则》第三百零三条就刑事案件中推定的范围和效力做出了较为严格的规定。

［5］有学者认为，我国刑事诉讼中也可以适用事实推定。参见刘善春、毕玉谦、郑旭：《诉讼证据规则研究》，278－283页，北京，中国法制出版社，2000.

［6］由此可见，科技对于法律制度的影响。科技不发达的时期，人们无法科学判断案件事实的真相，于是人们为了做出正当的判决，往往求诸其他的在当时社会被认为是合理的或正当的方法或资源，比如神示证据制度中的方法或资源、根据日常生活经验而确立推定等。一个人们津津乐道的故事就是，圣经旧约全书。列王纪（上）记述了以色列所罗门王运用智慧利用母子间特殊亲情做出了公正的裁决。故事是这样的，两个女人请求所罗门王裁决孩子的归属，两人争论不休，于是所罗门王说：既然弄不清是谁的，那拿刀来，将孩子劈成两半，一人一半。听了此话，一个女人说，不可杀他；而另一女人说，国王英明，把这孩子劈了吧。所罗门于是裁决将孩子判给那个主张不劈孩子的女人。

［7］参见齐树洁主编：《英国证据法》，741－743页，厦门，厦门大学出版社，2002.

［8］在英美法系，原告请求法院适用“过错推定”，必须证明如下事实：（1）存在受害事故；（2）该事故发生的原因在被告绝对管理与控制下；（3）倘被告已尽通常的注意，加害事故即不致发生。

［9］叶自强：《事实上的推定与法律上的推定》，载.cn（中国法学网）。