遗传资源惠益分享问题研究

[摘 要]遗传资源在生物多样性的保存和延续方面起着不可或缺的作用，在人们日常生活中发挥着巨大作用。遗传资源分布的不均衡导致发达国家和发展中国家在遗传资源惠益分享问题上冲突激烈。目前，遗传资源惠益分享法律制度还不完善，知识产权制度对遗传资源的惠益分享存在不利影响，发展中国家必须为分享惠益争取权益。

[关键词]遗传资源；惠益分享；模式

[中图分类号]D996.9 [文献标识码]A [文章编号]1005-6432(2008)44-0106-02

《生物多样性公约》（CBD）所定义的“遗传资源”是指具有实际或潜在价值的遗传材料；而遗传材料是指来自植物、动物、微生物或其他来源任何含有遗传功能单位的材料，包括动物、植物、微生物的D N A、基因、细胞、组织器官等遗传材料及相关信息。遗传资源与其他自然资源相比具有延续性、可复制性和地域性等独有特征，其中地域性，即在发达国家和发展中国家的不均衡分布性，为遗传资源被不合理掠夺埋下了祸根。

遗传资源具有极大的利用价值，在人类的生产和生活中起着十分重要的作用。从提高粮食产量到开发新能源，从消除污染物到研制新药物，人类在不断享受着遗传资源独有的特点和价值带来的巨大利益，但对其价值的利用也产生了一系列负面影响。一方面，对遗传资源盲目的开发，使得遗传资源的流失空前严重，如胜利油田的石油开采，使得分布在山东地区的万亩野生大豆的生存环境丧失。另一方面，发展中国家往往拥有丰富的遗传资源而缺乏先进的生物技术；反之，发达国家掌握着先进生物技术却面临着资源的匮乏。因而，发达国家的一些跨国公司和科研机构采取“海盗手段”从发展中国家无偿掠夺遗传资源进行利用，再通过技术开发、转让、申请专利等商业化方式获取大量利润。而遗传资源的提供者不但未分享到科技成果带来的益处，相反要为使用这些产品支付巨额费用。这种“生物剽窃”行为阻碍了遗传资源拥有者对遗传资源的使用权和获益权，给广大土著部族和发展中国家带来不可估量的伤害。

1 国际法在遗传资源分享问题上的规制与冲突

1.1 《生物多样性公约》与《与贸易有关的知识产权协议》间的冲突

《生物多样性公约》以“保护生物多样性，持久使用其组成部分以及公平合理分享由利用遗传资源而产生的惠益”为目的，规定了公平合理分享原则，并要求通过包括技术转让在内的手段以求惠益分享的实现。从公约构建的体系来看，它将促进遗传资源的持续保护和利用，有利于保护发展中国家作为提供者的权益。《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）第27条第1款规定了可授予专利的条件，第27条第3款（b）规定了成员可排除专利规则，即世界贸易组织成员可以排除微生物之外的植物和动物，以及除非生物方法和微生物外的生产植物和动物的主要生物方法的可专利性，它更多地考虑了相关知识产权权利人的利益，而漠视了提供原始遗传资源的当地社区人群的潜在利益。由此，两个文件在遗传资源惠益分享的问题上存在一定程度的冲突。那些遗传资源少而生物技术发达的国家关心如何便利获取，势必会将以知识产权保护为主旨的《TR I PS协议》视为护身法宝；而那些拥有丰富遗传资源但技术研发能力较弱的发展中国家则更关心如何分享惠益，必然会倾向于《生物多样性公约》这类保护遗传资源提供者利益的文件。

1.2 《TRIPS协议》影响遗传资源惠益分享的原因分析

由于《TRIPS协议》的规定扩大了遗传资源利用者申请专利的可能性，也不要求专利的拥有者与遗传资源的提供者分享利益，因而使得《T R I P S协议》对遗传资源惠益分享保护形成了不利影响。从表面上看，这种不利影响在于对遗传资源提供者的权利未能以法律形式加以保护；而从本质上说，根源在于遗传资源与知识产权之间的特征不同。遗传资源具有双重的权利属性，它除了拥有一个物质载体，还有一部分是蕴藏在“物”中的遗传信息。遗传资源的提供者往往对物的所有权看得比较重，而对遗传信息没有明确的概念。即使他们依据遗传信息进行了创造性的革新，但革新后的权利仍然停留在新产品物的层面上。知识产权制度则重在保护权利人具有创造性、革新性的智力成果，对于遗传资源的有形载体――物的权利却有所忽略。这样二者就产生了矛盾。简言之，是因为对通过遗传资源利用所取得的成就给予了一定的保护，但是对于遗传资源提供者的利益都没有给予必要的保护，所以，前者就以合法的形式侵犯了后者的利益，因此产生了知识产权侵犯遗传资源惠益分享的不良现象。

2 遗传资源惠益分享的法律模式

根据《波恩准则》，遗传资源惠益分享制度就是指遗传资源被获取后，当事双方基于共同商定的条件将遗传资源经科学研究和商业开发后所产生的惠益的全面共享，而不是对其进行独占的一整套制度。

2.1 遗传资源惠益分享的主体

目前，国际社会已普遍承认国家是遗传资源的当然所有者，因此，遗传资源的来源国（提供国）是遗传资源惠益分享的主体之一。这里，国家作为惠益分享制度中的分享主体，参与到基于其提供的遗传资源产生的后续利益的分配中，一可为国家保护遗传多样性提供资金支持；二可提高国家自身的生物技术实力。

2.2 遗传资源惠益分享的模式和保障

遗传资源的惠益分享存在着“立法机制”和“合同机制”两种模式。“合同机制”指的是有关主体以合同的形式确定惠益分享实现途径的一种方式，侧重“私法”性质，政府不对遗传资源的惠益分享做过多的干涉，该模式的主要推动者是发达国家。在实际谈判中，发展中国家很难表达自己的真实意愿。“立法机制”就是将各方权利义务通过法律的形式加以规定，依照法律分享惠益，侧重“公法”性质。发展中国家是这种模式的积极支持者，他们认为只有“有法可依”才能更好地保障其分享权，使谈判内容不再被发达国家所左右。

遗传资源惠益分享的最终实现，还得依靠强有力的保障措施。《有关获取和惠益分享的未尽事宜的进一步审查：用语、其他方法和履约措施执行秘书的说明》中提了一些建议，如“调查声称的违规行为；为获取关于遗传资源和知识使用者的信息提供便利；通知专利申请部门；协助法庭服务；查明被告所在地；在接受证据的规则上给予灵活性；认可声誉；提供法律援助；提供答证；及考虑采用替代性、低成本的争端解决机制，包括仲裁”。另外，保障遗传资源惠益分享，仅靠提供国单方努力比较困难，需要与使用国共同协作。

参考文献：

[1]朱雪忠,杨远斌.基于遗传资源所产生的知识产权利益分享机制与中国的选择[J].科技与法律,2003(3):54．

[2]薛元达.中国生物遗传资源现状和保护[M].北京:中国环境科学出版社,2005:15．