对商行为内涵界定及其性质的研究

摘要：我国商法学界对商行为制度的研究处于相对薄弱的环节，尤其是在对商行为内涵的界定以及性质的分析上，学者们存在很大的争议，各持己见。商行为的内涵界定与性质问题是我们研究商行为其他问题以及确立商行为制度的前提，对此问题的研究具有重要意义。

关键词：商行为；界定标准；商事主体；营利性；法律行为；意义

一、商行为的内涵界定

（一）商行为内涵界定标准的不同立法例

商行为在立法和学理上有多种界定标准，有主观主义、客观主义以及折中主义三种立法例，以下以典型代表国家为例简要介绍不同立法例的特点以及发生的变化。

在主观主义体系下，商人及商人资格是认定商行为、确定商法规范适用的核心标准。德国是主观主义立法例的代表。《德国商法典》第343条规定：“商行为是指属于经营商人的营业的一切行为。”商人或者商人资格是决定商法规范适用的核心因素，商行为是派生于商人的特别概念。在认定商行为时，必须考虑两个重要的构成要件，即商人身份和有关行为属于经营商事营业。为此，德国建立了比较严谨的商事登记体系而且德国法院还发展了表见商人和表见非商人等概念。德国证券交易法、汇票和支票法、破产法、保险法以及商事组织法并非完全遵从主观主义传统，按照这些商事特别法的规定不具备商事法典规定的商人资格但却实施了商事特别法规定的行为也应当遵守商事特别法的规定。在此意义上，《德国商法典》坚持了主观主义思想，而德国商法却绝非完全排斥客观主义色彩。1

在客观主义体系下，商行为的范围和种类由商法典明确规定。《西班牙商法典》是坚持客观主义传统的代表。其第2条第1款规定，凡从事商事交易者，无论是否具有商人身份，也无论本法是否详细指明，均受本法约束；本法没有相应规定的，受普遍认可的商业习惯约束；两者均无相应规定的，受一般规则的约束。该条第2款还就商业交易做出概括规定，还规定了“其他性质相似的交易”作为兜底条款。至于何谓“性质相似的交易”没有做出明文规定，这就为引入主体标准留下缺口。因此，有学者认为《西班牙商法典》也不是采取纯粹的客观主义体系。2 当今西班牙法学界几乎一致主张摒弃现有的商法典，因为该法典无法证明它能够形成一种严谨的客观主义体系；而商人的概念（尤其是企业的概念）正在以一种微弱的方式再次被重视。西班牙法学界的主导思想是以商业企业概念为核心，以重建主体标准为方向来复兴商法，这就意味着要彻底变革现行商法典。3

以日本为代表的多数大陆法系国家或地区采取折中主义，对商行为概念的概括，不同程度的采取了主观主义和客观主义双重标准。商行为不仅包括任何主体从事的营利性的营业行为，即客观商行为，也包括商事主体从事的任何营业活动，即主观商行为。4 《日本商法典》第501、502条分别对任何主体基于任何目的而从事的“绝对商行为”与商事主体基于营利性营业目的而从事的“营业的商行为”作了详细的列举式规定，同时又在第503条就“附属商行为”作了规定。5

由此我们可以看出，各国商法典对商行为界定的差异不完全是采取主观主义或者是客观主义的区别，而是在于接受主观主义和客观主义的程度不同。商行为界定的标准随着社会的发展和市场的需求而不断变化发展。而且无论是大陆法系国家还是英美法系国家对商行为都只是予以抽象的概括，因此，对于商行为内涵的界定仍有必要进行研究，明确其构成要件。

（二）商行为的构成要件

商行为的实施主体以及商行为的营利性是界定商行为的两大重要的构成要件，本文重点从商行为的这两大构成要件来进行说明。

商行为的实施主体为商事主体以及一般民事主体。商事主体之外是否存在一般民事主体实施的商行为？探讨此问题的核心应该以商行为的特殊性为出发点来研究。随着经济的不断发展以及交易的频繁和普遍化，在现代社会中，存在大量的一般民事主体参与商事交易活动的现象，这些行为与一般民事主体之间简单的民事交易行为是不同的。二者在交易标的、交易性质、交易目的以及对交易双方和市场经济产生的影响等方面都是存在巨大差别的。如果用民事规范加以规制这些行为会导致不合理的结果，因此，应该将这些行为纳入到商行为的范畴中。

商行为具有营利性。商行为本质为市场行为，其根本目标在于实现利益最大化，此即营利性。以营利为目的使商行为区别于行政行为、司法行为、公益行为等非以营利为目的的行为。6营利性是界定商行为的关键性要素，尤其是对一般民事主体实施的商行为的界定。对于营利性的理解，我们不应将其理解为商行为实施主体的终极目标，应理解为直接目的，这样就可以把一般民事主体实施的以营利为直接目的的行为纳入到商行为之中。但是，一般民事主体实施的以营利为直接目的的行为并不都为商行为，例如，如果将自然人偶尔从事的以营利为目的的一般商品交易行为也作为商行为纳入到商法调整规范中，不仅使自然人受到严格的法律规制，而且也使民法变成范围极其狭小的家庭法。7这就涉及到应如何界定一般民事主体实施的商行为的营利性，有的学者把一般民事主体实施的商行为称作“投资行为”与商事主体实施的营业行为相区分。8但是，对于投资行为与一般的商品交易行为的区别却没有详细说明笔者赞同把一般民事主体实施的商行为认定为投资行为，对于投资行为与一般交易行为的区别可以从投资行为标的，具体投资行为的种类以及对其规范的严格程度等方面加以区分，典型的投资行为如证券、期货投资行为还有社会保险基金等。

二、商行为的性质—一种特殊的法律行为

法律行为以意思表示为构成要素，最大限度的展现私法自治的精神。私法自治原则经由法律行为而实践，法律行为乃实践私法自治的主要机制。9商法作为私法的特别法，也要遵循私法自治的原则，商行为不能独立于法律行为模式之外，其属于法律行为范畴，以意思表示为其核心要素，但是，商行为与一般的法律行为相比存在着很大的特殊性，这种特殊性体现在以下四个方面：

商行为的营利性。学者们在研究商行为概念时重点强调商行为的营利性，而很少提及商行为中的意思表示构成要素，但是这并不代表商行为中不包含意思表示的因素。商行为以营利性为核心，这就是意思表示的体现，即营利性就是以营利为目的的意思表示。而且，对于以争取巨大利益为目的的行为，行为人往往是不会在无意识的情形下实施的。因此，只要行为人实施以营利为目的的行为，就可以判定其具有以营利为目的的意思表示。商行为以营利性为核心要素，正是法律行为以意思表示为核心要素的特殊体现。

商行为具有社会主义。商行为与一般的法律行为的不同之处还在于商行为不仅仅对于交易双方以及第三人的利益影响大，而且对市场经济的发展影响也很巨大，商行为涉及到的利益主体众多，利益复杂化、变动化特征明显，甚至有时还会涉及到社会公共利益。因此，商行为具有社会主义。因此，商行为要受到商法的严格规制，在商法中体现为存在大量的强制性规范，对于行为主体实施商行为时的意思自治的干预程度大，这是商法规范的一大特色。

商行为的效率性。在市场经济活动中，为了促进交易行为的有效、快速进行从而增强市场经济活力，增加社会财富，商行为具有不同于民事法律行为的一大特征，即商行为的实施注重效率，商行为的外观主义制度和短期消灭时效制度为其重要体现。商行为的外观主义是指商事交易行为人实施的商行为的效果意思以其实施行为的外观来加以认定，当行为人公示的事项与事实不符时，交易相对人可依外观主义主张权利。外观主义并不是为了说明商行为不受实施行为人意思表示的束缚，而是涉及到法律行为解释的问题。法律行为解释原则有意思主义、表示主义和折中主义三种。10 在商事领域，由于商行为注重效率，因此对于商行为的解释采取表示主义原则，即不探求行为人的内心真意，而以其行为的外在表现来决定其行为的性质，但这并不是说商行为不需要意思表示的构成要素，只是对于商行为的解释采取的解释原则不同而已。

商行为是以营利为直接目的的对外进行交易的法律行为。这主要针对于商事主体而言，尤其是企业法人。商事主体实施的一切行为不都属于商行为。商事主体实施的商行为仅仅指其对外直接以营利为目的的交易行为，而不包括企业的内部行为，如企业的管理行为、商事行为、企业的自主经营活动以及企业做出决议的行为等等。之所以不把这些行为归入商行为范畴，主要就是因为这些行为并不直接表现出营利的目的。商行为是具有独立性的，而其独立性的表现就是直接表现为以营利为目的。而企业内部的行为，如股东会作决议的行为或者监事会履行职责的行为，这些行为都不具有独立性，都没有直接体现出营利的目的，只是依附于企业的对外交易行为。

三、研究商行为内涵界定和性质的意义

（一）明确商法不为独立于私法的新的体系

商行为虽然与一般的法律行为有很大的区别，具有特殊性，但是其却不能从法律行为模式中独立出来。民法和商法是私法的组成部分，都是以私法自治为基本理念。民法作为私法普通法，其普适性私法规范在适用上不可避免的具有局限性。在现实社会中，商事关系复杂多变，且与民事法律关系有很大的差异，如果对商事关系的调整也适用民法普遍性规范的话，那样容易导致法律调整效果的不公平。因此，立法者主张制定商法，这也只是立法技术的选择，是为了在规范某些私法关系时优先适用更合适于规范这些私法关系的特别法规范。制定商法典不是为了创造某种独立于私法的新体系，也从未改变商事关系的私人关系属性。各种具有“商”属性的私人关系，都存在由商法与民法调整的可能性。如果商法做出特别的规定，就应当优先适用商法规范，在商法没有做出特别规定时，就直接适用普通私法规范。在调整私人关系上，商法和民法共同发挥作用，二者相互配合，而不是此进彼退、彼此替代的关系。11

（二）有利于建立商行为制度

首先，从上述对商行为性质的论述可以看出，尽管商行为仍以法律行为为其制度基础，但是由于商行为所具有的不能为一般法律行为制度所包含的特殊性，只能在一般法律行为之外，设立商行为制度方能科学地调整基于商行为而发生的商事法律关系。12其次，从上述各国对商行为界定的规定现状可以看出，无论是大陆法系还是英美法系对商行为都只是予以抽象的概括。建立商行为制度的前提就是如何定义商行为。商行为跟商事主体是不同的，商行为不具有法定性，我们不能像以经验主义为原则的英美法系国家那样列举商行为的种类，而是应当区分一般商行为和典型商行为，而各单行法已经对典型商行为进行了规制，那么在将来出台的商事通则中要对一般商行为做出规定。笔者赞同将商行为划分为商事主体实施的营业行为和一般民事主体实施的投资行为，应对二者加以规定，但是也只能为抽象界定，但是随着实践经验的积累可以出台相应的司法解释明确对其外延的界定。再次，对商行为的规制方法，笔者认为可以采取一般规制方式和对具体商行为的规制方式的模式。最后，要正确认识和处理商事一般法律规范与单行法规范之间的关系，二者应为配合和协作的关系，而不应相互冲突和矛盾。

（三）有助于认识商事主体、商行为以及商法规范三者之间的相互关系

首先，商事主体与商行为不为一一对应的关系，之所以要把一般民事主体实施的投资行为纳入到商行为的范畴，是因为这些行为如果适用民法规范加以调整将会出现不合理的现象。但是无论对于商事主体还是一般民事主体，界定其行为是否为商行为时，一定要看其是否以营利为直接目的。其次，商法规范不仅仅只是对商事主体的规范，例如，《公司法》对股东、监事以及高管人员进行了规制，因为这些与公司的经营是分不开的，依附于公司的经营行为。同样的，商法规范也不仅仅是对商行为的规范，例如，公司的设立行为、变更组织形式的行为、终止过程中的行为以及公司内部行为是属于商法规范规制的范畴。我们要明确商事主体、商行为以及商法规范三者之间的关系，这不仅可以体现出商法为特殊私法的特征，而且对于以后商事通则在结构安排和制度设定上能够给我们提供明确的思路，同时也有助于我们理解各种商事法律制度。（作者单位：天津师范大学法学院）

参考文献：

[1]范健、王建文.商法的价值、源流及本体.[J].中国人民大学出版社.2007.

[2]王书江、殷建平译.日本商法典.[J].中国法制出版社.2000.

[3]叶林.商行为的性质.清华法学[M].2008(04)

[4]王泽鉴.民法概要.[M]中国政法大学出版2003.

[5]马俊驹、余延满.民法原论(第二版).[M]法律出版社.2005.

[6]（法）丹尼斯·特伦.民商分立的沿革.原载国际法学协会.比较法百科全书.转引自原中国人民大学法律系.外国民法论文选校内用书.