民法和行政法与经济法关联之立论思考

部门独立性问题一直是经济法学界热议的话题。而综合观察来看，似乎在论述经济法独立性时，讨论其与民法、行政法的关系问题是无法回避的，尤其是区别问题又往往是其中的重中之重。对于部门独立性的思考，一般是通过对部门法划分标准的再认识来论述的；而对区分的论述又往往是建立在对不同部门法的理念、原则及调整范围、方法差别的理解上的。这种研究路径自有其相当合理、深刻之处。本文中，笔者无意于对此再做强调与深究（毕竟学界前辈对此的论述已相当地完备与深刻），而是希望通过考察“私法公法化”、“公法私法化”与民法现代化、行政法现代化的关系，来为思考民法、行政法与经济法关系问题提供一条关于其立论前提层面的思路。在考察民法、行政法与经济法关系的时候，公私法的划分始终是一个无法回避的问题。而由于时代的变迁及相应学科自身发展的原因，民法、行政法也在经历着自身的现代化，从近代民法、行政法向现代民法、行政法演进，故而民法现代化、行政法现代化等也就相应地被纳入了相关学者的研究视阈。

不同的观察角度，使得对公私法融合现象的解读也就产生了不同的观点。“私法公法化”、“公法私法化”与民法现代化、行政法现代化交织在一起，使人产生“乱花渐欲迷人眼”的感觉。民法、行政法（尤其是其现代化）与经济法的产生、定位关系密切，通过从语词含义上区分民法现代化、行政法现代化与“私法公法化”、“公法私法化”，无疑对于界定民法现代化、行政法现代化及现代民法、现代行政法内容本身是有利的，对于论述民法、行政法与经济法的关系问题也会是一个重要的立论前提。

一、公私法的划分及融合

公私法的划分方式是大陆法系国家特有的法律分类方式，其肇端于古罗马时期，是当时的五大法学家之一的乌尔比安首先提出的。此后，经过中世纪的沉寂，罗马法在欧洲大陆得到了复兴，公私法这一划分方式也随之重新进入了人们的视野之中。但是随着时间的推移，由于政府、经济、社会制度发生了很大变化，于是出现了法律理论的基础同当代生活的状况极不一致的现象，即美国学者梅利曼教授在《大陆法系》一书中提出的：公、私法的划分正处于危机之中。

梅利曼教授对这种危机的一些原因进行了考察：各国政府活动发生了变化，国家经济和社会活动在今天已成为普遍现象；国家通过采用私法的法律形式直接作为经济活动的主体，或者通过由国家控制的公司经营工商业，从而扩大了国家对于经济生活的干预；一些所谓“中间团体”——从事具体活动的个人联合得到很大发展，并为法律所承认；大陆法系国家中一些既非公法又非私法的法律部门已经产生和完善起来。可以说，“大陆法系正在重新构建关于公、私法的关系”。

在资本主义垄断阶段，为了保障国民的基本生活和社会安定，国家必须对“私法自治的原则”和“契约自由的原则”做出一定的限制和调整，在私法中添加上公法的色彩，这一倾向就是“私法的公法化”。与私法的公法化相对应，为了确保个人的生存权，法律也必须在传统自由权的基础上对社会权做出保障性规定。社会法的思想和实践，使国家对私人所有权和契约自由进行公法上的限制，引起了“公法的私法化”和公私法的融合。

二、对“公法私法化”、“私法公法化”现象的不同理解

对于“公法私法化”、“私法公法化”现象，尤其是与民法现代化、行政法现代化交叉的问题，不同的学者有着不同的理解：

民法学者似乎比较倾向于把民法中出现的对所有权的限制、契约自由的限制等视为是近代民法向现代民法演进的结果，从而将这一现象归为民法自身发展的结果，比如：梁慧星教授在《从近代民法到现代民法法学思潮——20世纪民法回顾》一文中即对近代民法进行了改造，把实质正义（当然仍是个人之间的）奉为现代民法的理念，用社会妥当性取代安定性作为现代民法的价值取向。

相类似的，行政法学者似乎也比较倾向于把行政法中出现的非强制行政现象、社会中间体（社会团体）履行管理职能的现象等视为是行政法自身发展的结果，把非强制行政现象看成是行政方式的改变，而把社会中间体（社会团体）称为法律、法规授权组织，从而纳入到行政视野范围内，这在诸多行政法学教材中都是显而易见的。

不同于前述两者，社会法学家（如果可以有此称谓的话）则往往是从公私二元结构自身的弊端出发，结合时代的、历史的背景，从利益层次角度去论述“公法私法化”、“私法公法化”现象，并颇具革命性的提出“公法私法化”、“私法公法化”的结果是产生了公私法融合的第三法域，即社会法。比如董保华教授在《社会法原论》一书中即提出西方社会法的产生是私法公法化的结果，而中国的社会法的产生是公法私法化的结果。

三、“私法公法化”、“公法私法化”与民法现代化、行政法现代化关系的再思考

公私法这一划分方式，各学者对其标准的表述各有不同，美浓部达吉在《公法与私法》一书中就提到，瑞士人荷灵加举出了十七种不同学说，马尔堡的华尔滋亦举出了十二种不同的学说，但对“公法私法化”、“私法公法化”这一现象似乎并无异议，只是对其研究的角度有所不同，从而得出的结果也不同而已。正如董保华教授说的，无论是赞成还是反对“第三法域”的学者，对“公法私法化”或“私法公法化”的现象一般都不否定，即承认公、私法的渗透与交融。

考察民法、行政法学者的观点，不难发现，他们的观点一般都有一个前提：要么是站在民法的角度，把与平等主体之间有关的关系纳入民法视野中来考虑；要么是站在行政法的角度，把与不平等主体之间有关的关系纳入行政法视野中来考虑。因此就产生了一个有趣的现象（如下图所示）：

给人一种“抢占地盘”的感觉：民法学者把新出现的平等主体间的不平等现象划归自己治下，而行政法学者也把不平等主体间的平等关系纳入自己的研究视野之中。他们看到了“公法私法化”、“私法公法化”这一过程，但似乎并未看到这一过程所产生的结果、形成的状态——“公法私法化”、“私法公法化”过程中是否形成了新的法域、第三法域？

此外，这里似乎还产生了一个问题：即当民法、行政法学者讨论民法、行政法现代化的时候，其似乎并没有考虑到内容上的二分：民法、行政法本身的发展及民法相对于公法、行政法相对与私法的发展？

“公法和私法的界限，不是原理的而是‘历史的’不是先验地所能划定的，只有按照法之发达的史迹才能划定”某个法律部门随着时间的推移，其自身得到发展的内容毫无疑问是从属于该部门法的，但是对于受外来影响而新增的内容部分，如果也以前述方式划类、归群的话，恐怕会有损原有内容的性质认定，也会影响本部门的完整性。同样，在“公法私法化”、“私法公法化”的过程中，联系民法现代化、行政法现代化来考虑，对民法现代化的内容、行政法现代化的内容也需要区分对待：民法、行政法自身的时代变化属于各自部门不会有异议，但其因作为私法、公法而受“私法公法化”、“公法私法化”现象影响所带来的变化则应加以详细考察。

对于民法现代化、行政法现代化与“私法公法化”、“公法私法化”现象相联系的部分，其与民法、行政法自身的时代变化的内容是不同的，其最大的相异点就是，前者受到了外来的影响，即民法、行政法因作为私法、公法而受到了“私法公法化”、“公法私法化”现象的影响，这一部分就是公私法融合的结果：董保华教授将之称为社会法、第三法域，而苏永钦教授将之称为“外接”方式，是“公私法走向有机的结合”，拉德布鲁赫则称之为“全新的法律领域”——“经济法、劳动法”。

四、结语

由上可见，民法现代化、行政法现代化与“私法公法化”、“公法私法化”不仅有区别也存在着联系：区别是民法现代化、行政法现代化是从时间这一维的视角去看的，其包含了因时代的不同、社会的基础不同，从而导致的法律自身发生变化的这一内在规律性；而“私法公法化”、“公法私法化”则是从公私法二分的角度来看的，是公法与私法两者之间彼此互动、相互影响的现象及规律；而联系方面，主要是建立在时间和公私法二分这两个维度共同作用下考虑的：“私法公法化”是有其时代性的，其是在一定的时代背景下私法与公法的互动现象；民法作为私法的下位概念必然受这一现象的影响，从而在民法现代化这一现象中也包含了一定程度上的公法化，即出现了所谓的“强制条款”。相应的，行政法现代化现象中也有行政法私法化的趋势，比如法律、法规授权组织的大量出现。可见，民法现代化、行政法现代化不仅包含了民法、行政法自身的时代变化，也包含了其因作为私法、公法受“私法公法化”、“公法私法化”现象影响所带来的变化，前者是与“私法公法化”、“公法私法化”现象的区别，而后者是两者之间的联系。

由此，不难得出如下结论：当我们在讨论什么是近代民法、行政法、什么是现代民法、行政法及民法现代化、行政法现代化的时候，对其发展的内容进行质上的、内在的区分是很有必要的，这不仅是界定现代民法、行政法自身内容的问题，同时也是理清其与经济法、社会法关系、公私法与第三法域关系的问题。