信用证软条款问题探讨

内容摘要：随着国际贸易的迅速发展，信用证在国际贸易结算中的地位越加重要。但信用证申请人为了争取交易的主动权亦或是出于欺诈目的，屡屡在信用证中设立软条款，意图从开立信用证到付款之间的各环节限制受益人权力和利益的实现。本文将重点分析软条款的种类形式、法律性质以及软条款的防范和救济措施，从而为我国国际贸易的顺利进行提出建设性意见。

关键词：信用证 软条款 救济措施 风险防范

信用证软条款的概念和产生原因

（一）信用证软条款的概念

国际商会并没有对信用证软条款做出明确的界定，而在国内外也都没有一个为人们所广泛接受的定义。因此，对于信用证软条款的定义及其性质一直存有较大的争议。而笔者所认同的概念是：信用证软条款（soft clause），是指不可撤销信用证中规定有信用证附条件生效的条款，或者规定要求信用证受益人提交某些难以取得的单证，使受益人处于不利和被动地位，导致受益人履约和结汇存在风险隐患的条款。含有软条款的信用证，又称“软条款信用证”。尽管各国对信用证软条款的定义各不相同，但是可以明确的是，信用证中的“软条款”是被开证申请人或开证行所单方面控制的，使受益人处于不利地位的条款，它使得信用证项下的权利义务不够清晰，加大了受益人申请付款的难度 ，使得受益人处于被动或不利的地位。一旦信用证中存在软条款，即使受益人履行了基础合同项下的义务，也会因为软条款的存在而难以取得信用证项下的单据，更不用说以合格单据向银行兑付货款了。

（二）信用证软条款产生原因

学界普遍将软条款产生的原因归结为两方面，一是信用证作为付款工具本身缺陷的内部原因，二是国际贸易大环境造就的外部原因。

内部原因主要指信用证本身的缺陷。所谓本身的缺陷并不是指信用证的基本原则有根本性的缺陷，而是指有关信用证软条款的规则有欠缺。众所周知，信用证一经开立，就独立于基础交易合同，银行审单时只要求单据之间以及单据与信用证之间相符就行，而对单据之中的真实完整性、准确性或是附加的一些条件，概不负责，也不能审查基础交易合同，这样进口商或开证行就可能利用这一缺陷在信用证中规定一些使出口商难以实现的条款，即所谓的软条款，使受益人难以提交相符的单据，处于非常被动的局面。

信用证软条款的产生也有其外部原因。二战后国际贸易迅速发展，国家间的贸易往来日益密切，然而国际市场瞬息万变，商业风险难以预期，皆为利往的商人们正是利用了信用证内部的缺陷而为自己的利益做保障。此外，当前的国际商品市场大多数处于买方市场，出口商为了增加出口扩大市场份额，对于信用证中的一系列不合理的条款往往也不会拒绝。再加之信用证中的软条款于开证行本身并没有直接危害，而且还在一定程度上减轻了其在信用证项下所承担的付款义务。因此，开证行在软条款的问题上处于隔岸观火的姿态。从以上分析可以看出，买卖双方和开证行的态度都足以使信用证软条款横生不绝，这也就是信用证软条款能够在当下追求公平贸易的大形势中占有一席之地的外部原因。

信用证软条款的类型

（一）信用证生效环节的软条款

正常情况下，受益人收到的信用证应该是已经生效的信用证，信用证一经开立就应当独立于基础交易合同而对信用证当事人具有约束力。然而此类软条款使出口商所拿到的信用证变成了附加生效条件的信用证，进口商和开证行完全掌握了主动权。如信用证中这样规定：“THIS LETTER OF CREDIT IS NOT OPERATIVE UNTIL WE ADVISE PRICE，NAME OF VESSEL，DESTINATION AND FINAL DOCUMENTARY REQIREMENTS BY WAY OF AMENDMENT。”（即：直到我们通过修改信用证，通知有关价格、船名、目的港和最后的单据的要求后，本信用证方能生效）这种软条款比较灵活机动，通常表现为装船、商检或是要经过通知和确认的条款。但无论其以何种合同条款存在，其唯一的目的是阻止信用证生效，其实质是严格控制信用证交易。其中最容易迷惑我方受益人的条款就是由开证申请人检验货物样品合格后才通知信用证生效。由于我方受益人认为自己已经按合同规定寄出了符合质量要求的样品，因此也开始着手积极准备发货。即使样品与合同规定的质量要求完全一致，只要开证申请人由于市场变化而拒绝发送生效通知，我方受益人手中的信用证仍然无效。

（二）要求签字或印鉴与样本相符的软条款

此类软条款要求申请人在信用证条款中设置有权签字人签字并与银行的签字样本一致。主要表现为货物检验证明或货运收据由进口商或开证人授权的人出具和签署，其印鉴应由开证行证实方可议付；还有可能表现为商品检验证由进口商出具和签署并由受益人会签，同时，其印鉴应与通知行持有的记录相符，等等。这些条款看似普通无碍，实则充满危机。一方面，议付行可能根本就没有收到开证行的签字样本，无从核对；另一方面，受益人无从知道开证行的印鉴，这就会给信用证的单证相符造成难以克服的困难。

（三）商检中的软条款

这种条款表现为以下情况：在信用证的单据条款中设置收货人检验条款；在信用证条款中设置有权签字人签字并与银行的签字样本一致条款；在信用证条款中设置限制办证机构的条款，如：“Inspection certificate issued and signed by two experts nominated by the applicant， the specimen signatures of the individual who were authorized to sign the certificate were kept by us。”（检验证书由申请人指定的两名专家出具并签名，该签名的样本由开证行保存）此类条款的几种情况，不仅违反了有关进出口商品检验须由一个独立于贸易关系人之外的有资格、有权威性的第三者的专业检验机构来执行的惯例，也使进口方能够主观臆断货物在质量上的优劣，甚至通知受益人货物商检不符。这将会给那些按照合同履约提供合格货物的受益方带来不可控制的损失。

（四）装运中的软条款

装运软条款是指开证申请人利用信用证中规定的装运港、目的港、装运时间、可否分批装运或转运、船公司、船级、船龄等方面的内容来限制受益人的软条款。如：“Shipment can only be effected upon receipt of applicant’s shipping instructions through L/C opening bank nominating the name of carrying vessel by means of subsequent credit amendment。”货物只能待收到申请人指定船名的装运通知后装运，该装运通知将由开证行随后以信用证修改书的方式发出。此条款使开证申请人对装船的相关事宜取得完全控制权，这对受益人是极其不利的，而且在实践中，一旦情势发生不利变化，开证人申请人往往是出于个人考虑不发通知，等受益人明白时，为时已晚，损失已经发生。

（五）其他类型的软条款

除了以上几种常见的软条款之外，还衍生出其他类型的软条款。如：要求受益人对发货后无法掌控的情况负责的软条款，像是“如果货物到达目的港，而进口商没有事先得到海关当局颁发的进口许可证，进口商将保留撤销与该信用证有关交易的权利”。再如：制造条款相互矛盾的软条款，这种软条款使条款之间相互矛盾，受益人处于进退维谷的境地，不可能做到单证一致，因为符合前一条款必定违背后一条款，无论如何也做不到“单证一致”或“单单一致”。像是“在转口贸易中，进口商要求出口商在来证上不要写明‘受益人’，而有些国家则规定‘产地证’必须填写受益人名称，否则不予签发‘产地证’”。因此，不管出口商如何制单，都不可能做到“单证一致”。

软条款信用证的法律性质及救济措施

（一）软条款信用证的法律性质

学界对于含有软条款的信用证的法律性质有很多种说法，主要包括两种：第一种观点认为是信用证欺诈，这是国内的主流观点。第二种观点认为，软条款信用证是一种附条件的付款承诺。在正常情况下，信用证一经开立，即产生法律效力，而含有软条款的信用证是将信用证本身变为附条件的法律文件。此外还有其它观点，认为软条款信用证导致信用证的可撤销，或是信用证是一种诈骗行为。

对于这些观点尚都有值得借鉴的地方。但是，笔者认为这些观点都过于主观，像是主流观点将所有软条款都视为欺诈，而未考虑到软条款下收汇成功的情形。因此，笔者认为不能单纯地将软条款视为信用证欺诈。而且根据各国对信用证欺诈的理解，均未将软条款列入信用证欺诈的范围，除美国等少数国家对信用证有成文规定外，其他国家尚无成文法规定，在实践中对信用证欺诈的认定也无统一标准。根据我国民法基本理论以及各国法律实践，欺诈是指一方当事人故意告知他方当事人虚假情况，故意隐瞒真实的情况，诱使对方当事人做出错误的意思表示，而软条款则是在受益人同意和知晓的情况下接受的，因此，不论是在学理上还是在实践中，都还不可将软条款信用证认定为信用证欺诈。

（二）信用证软条款的救济措施

合同项下的救济。信用证是支付货款的结算方式，结算方式出现故障并不能否认基础合同的效力，单据不符并不代表基础合同根本违约，因此，受益方有权依基础合同项下向买方主张权利，买方也不能仅依据此而拒付款项。其实，在一般的买卖合同中，如果合同本身不存在显失公平的情形，出口商履行完毕交货义务后，进口商理应按照合同条件付款。但有了软条款的信用证，已经不是严格意义上的只作为结算工具的信用证了。它为基础合同的成就附上了苛刻的条件，当银行审单时，出现软条款造成的单单不附的状况，就会造成基础合同的违约，这对受益方是极为不公平的。因此，受益方有权向对方要求履行基础合同的权利义务。

信用证项下的救济。由于信用证的独立性使它与基础合同相隔隔离，因此开证行与受益人在信用证项下的权利和义务及纠纷可以从信用证自身寻求救济方法。

受益人有权向银行寻求救济。信用证的实质就是银行为买方向卖方提供信用，或者说是银行用自己的信用代替买方的信用，并承担日后在一定条件下向受益人付款的义务。由于银行必须是在严格履行了资格审查义务，并要求受益人提供合格担保的前提下才能批准开证申请人申请的信用证，并且受益方决定采取信用证方式支付款项是基于对银行的信任，因此，银行应承担相应的救济责任。

信用证软条款的防范措施

（一）出口方应当做好资信调查

因为软条款最大的厉害关系人就是出口方（即受益方），因此作为出口方应当首先慎重选择交易对象。在合同订立之前，出口方可以通过银行或通过委托资信调查机构对进口方的能力进行调查了解。如果发现进口方坚持约定类似于高额质保金或迟延履行金等敏感的问题，就应当在签订合同时提高警惕。但对于资信较好，履约能力较强的进口方而言，如果其开出的信用证中含有软条款，但是危害性并不大的，在双方充分协商的基础上是可以得到解决的。其次，还要对开证行的资信进行调查，出口方最好选择由通知行推荐的与其有关系或信用良好的开证行。

（二）认真审证且仔细识别

应将信用证与合同仔细核对，查看条款是否与合同一致，且能否办得到。银行审查单据的时候是按照单证相符，单单相符的原则放款，因此信用证中只要规定了一些单据以外的条款，就会限制受益人权益的实现，因而仔细检查是否有非单据条款存在是很重要的，一旦发现就应提高警惕。此外，还要查看是否有矛盾单据，无法实现或难以实现的单据，以及会使自己受制于他方的单据。以上提到的这些条款一般情况下都是软条款，都存在着不可预知的风险。

（三）提高外贸人员的素质

其实，软条款造成的陷阱大多数是由于受益方的外贸工作人员审证时忽视风险或者自身水平有限而造成的。所以外贸企业应招聘一些业务素质高，工作认真负责的优秀外贸人员，这些人员应是具有外贸专业知识和相关法律知识，德才兼备的人才。此外，企业还需关注对外贸人员的培训教育，及时传递给外贸人员新的国际信息，以便他们在审核过程中提高警惕，及时发现及时修改。在交易过程中，需要企业和外贸工作人员共同提高警惕，认真做好本职工作，防范风险的发生。

（四）选择信誉高的银行作为开证行

在谨慎选择进口方的同时，出口方还应选择信誉高的银行作为开证行，这样会使出口商的风险相对小得多。因为，有些情况下是开证申请人和银行勾结起来一起欺骗出口商的，所以，出口商应选择信誉高的银行作为开证行，通常情况下信誉高的银行注重自身的声誉和操作规范，不容易发生上述现象。

信用证制度完善策略

（一）统一信用证的格式和审核的条款

信用证软条款产生的原因之一就是信用证中的条款约定随意性太强，进口方可以随意添加条款限制出口方，以致利用信用证软条款进行欺诈。而世界各地对于信用证的格式、内容和措辞，均无统一标准。如果国际商会能够研究出科学的解决信用证软条款的方法，制定统一严格的格式和必须审核的条款，就能够克服信用证在这方面的缺陷，从而完善信用证的运行机制。

（二）制定保障进口商权利的信用证制度

找问题要看源头，软条款如此频繁地出现，重要原因就是进口商觉得自身权益没法保障，才会衍生出信用证软条款这种方法。如果信用证能够平衡进出口双方的利益，就可以杜绝进口商开立信用证软条款了。对于这个问题，有的学者提出“增加付款行或议付行对受益人（出口商）延期支付的规定，即规定一个合理的时间长度的‘非支付期’。 如果在该期限内，进口商不表示任何异议或不要求银行拒付，则该期限满后，付款行或议付行对受益人支付货款。当然，这种设想的弊端就是会降低信用证付款的效率。但是只要法律的制定者肯大胆去设想解决该问题的方法，必然会创设出更为严谨、合理的制度。

综上，国际贸易中的货款支付对贸易双方来讲特别重要，信用证软条款的存在会给出口方造成巨大的危害，信用证软条款问题必须得到解决。不论是在信用证软条款的定性问题上，还是在防范和救济问题上都需要进一步的研究出可行的、统一的解决方案。本文集中探讨了以上几点问题，并提出了完善意见，希望我国信用证制度能够与国外先进的制度规定相互借鉴和融合，结合信用证实践，及早得到完善，彻底解决信用证软条款问题。

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