计算机软件中的技术措施问题探究

摘要：技术措施是指是权利人为了防止他人非法接触、使用其作品而采取的技术手段。2010年腾讯QQ和奇虎360不正当竞争一案正是在网络环境中一个软件去破除另一个软件的技术措施的行为，其合法性值得探讨。本文该案为视角，探讨计算机软件的技术措施及修改权等问题，为网络环境中的技术措施和著作权保护提出建议。

关键词：计算机软件 技术措施 修改权

一、腾讯QQ与奇虎360案件

腾讯QQ和奇虎360是目前国内最大的两个客户端软件。2010年9月，360直接针对QQ的“隐私保护器”工具，10月，360公司推出一款名为“360扣扣保镖”的安全工具。针对360隐私保护器曝光QQ偷窥用户隐私事件，腾讯正式宣布360不正当竞争，要求奇虎及其关联公司停止侵权、公开道歉并做出赔偿。

本案的核心争议焦点有两个：第一，360专门针对QQ软件的“隐私保护器”是否侵犯了QQ软件的技术措施。北京市第二中级人民法院认为，“360隐私保护器”在对QQ软件进行监测并对监测结果进行评价和表述时，在初始界面、监测结果等处的显示内容，是否如实反映了客观情况，是否会造成用户误解并产生不适当的联想，是判断其行为正当性的关键。也就是说，法院认为这种专门针对某一软件的技术措施是不违反著作权法和信息网络传播权保护条例的。

第二，原告主张的商业诋毁行为是否成立。该问题与本文无直接关系，在此不予赘述。

二、计算机软件的技术措施

（一）计算机软件技术措施的含义

1996年《世界知识产权组织版权条约》（简称WCT）对技术措施的规定为：“缔约各方应规定充分的法律保护和有效的法律救济方式，制止规避由作者为行使本条约或伯尔尼公约有关的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。”我国《信息网络传播权保护条例》规定，技术措施是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。对于计算机软件，我国《计算机软件保护条例》中规定，本条例所称计算机软件（以下简称软件），是指计算机程序及其有关文档。中国公民、法人或者其他组织对其所开发的软件，不论是否发表，依照本条例享有著作权。通常来说，计算机软件可以作为商业秘密被专利法保护，或者被著作权保护。用著作权法保护计算机软件是世界各国计算机软件（以下简称软件）法律保护的基本趋势，因此技术措施当然适用于计算机软件。

（二）专门针对某一软件技术措施的合法性问题

本人认为在本案中360的“隐私保护器”是一种侵犯QQ软件自行设定的技术措施的行为。在网络环境中，对著作权的保护而使用技术措施，是为了确保了著作权人对在线作品内容的控制。以美国数字千年著作权法(DMCA)为例，该法鼓励著作权作品的私人性质的技术保护。“任何人不碍规避有效控制受保护作品之访问的技术措施。”当然，计算机软件的技术措施的保护并不是绝对的，为了保证公众合理使用的权利，DMCA中规定了一系列的规避技术措施的免责条款。这些例外原则是值得我国借鉴的，我国在《信息网络传播权保护条例》中也规定了合理使用的几种情形，特别是第十二条规定可以避开技术措施的情形，但仍需进一步完善。

（三）技术措施与软件修改权

我国《计算机软件保护条例》第八条规定，软件著作权人享有下列各项权利：（三）修改权，即对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利。因此一般情况下，软件所有者对软件享有修改权，不经过著作权人的同意，他人是不允许对软件进行修改的。“由于软件的实用性特点，和开发软件中的许多外部因素和效率因素的限制导致软件相似性的可能性很大。在相似性认定中很少有完全照抄别人软件的情况，大多是利用别人软件的功能设计而重新编制代码，这些行为在实践中不好直接认定为侵犯复制权，却很类似擅自修改他人的作品。”在计算机软件中，我们可以这样理解修改权，即“在原有软件的基础上，通过改变软件作者创意的表达或软件的用途，开发出有独创性和（或）在功能性能方面得到重要改进的新软件的权利。”360和QQ案件中，360的“隐私保护器”的原理是将QQ的文件名进行了修改之后会有侵犯用户隐私的相关提示，但是这种修改文件名的行为没有影响到QQ软件的功能，并没有改变QQ的用途，不是在QQ软件的基础上创造出一种新的软件。因此本人认为，只有那种更改了软件的用途、或者在原软件的基础上开发衍生权利或者创造新的软件的行为，才能认定为侵犯软件所有者修改权的行为。

三、结论

计算机软件作为一种功能性作品，虽然由著作权法保护，但是其主要目的并不是供人们欣赏阅读，而是解决人们实际生活中的问题。随着网络技术的发展，计算机软件侵权行为更显示出愈演愈烈的趋势，软件版权人开始积极采用技术措施来保护自己的权利，并运用法律手段制止这种破解行为。360和QQ的纠纷凸显了我国目前的著作权保护体系中，虽然有《信息网络传播权保护条例》的出台对数字时代的著作权保护进行了规定，对解决现实问题起着重要作用，但是对计算机软件的技术措施以及修改权等问题的相关规定并不明确，因此有必要对相关问题进行明确。

作者简介：张欣（1988――），女，河北沧州人，北京航空航天大学2011级国际法学硕士研究生。