民事和解机制的理论及立法实践

执行和解是指在执行过程中，双方当事人就执行标的进行协商，自愿达成协议，经人民法院审查批准，以中止或终结执行程序的一种行为［1］。由于现行《民事诉讼法》及相关解释对此的规定很少，很多实践中的细节问题都未涉及，因此一直存在诸多的争议和探究。这些争议和探究既涉及执行和解制度存在的基础理论问题，也包括实践操作中人民法院的定位问题、执行和解协议未履行后的救济手段等。

1 执行和解制度的基础理论问题之分析

1． 1 执行和解协议是否构成对生效法律文书既判力的违背

我国部分学者认为，对于当事人之间的争议，生效法律文书已对其法律关系的性质、权利归属、实现方案等做出了明确规定，其具有国家强制执行力。而执行和解协议是当事人在执行阶段对同一权利归属及实现方案的重新商定，这违背了生效法律文书的既判力，甚至质疑执行和解制度存在的理论基础［2］。此为第一种观点。另有学者认为，执行和解协议是对生效法律文书所确定的权利义务内容进行的变更，其最低效力层次也应属一般民事合同，具有实体法上的效力。但该民事合同并非对生效法律文书的违背，两者之间并非完全对立的。执行和解协议的内容是对生效法律文书中所确认的债权的处分或放弃，而此放弃权或处分权的合法性恰恰来源于原法律文书的既判力。执行和解协议并没有替代、否定原生效法律文书，只是在其基础上的一个权利处分［3］。此为第二种观点。我国著名学者雷运龙在此问题上另辟蹊径，认为民事执行和解协议只是在承认法律文书所确认法律关系的既判力和有效性的基础上约定的一个具体实现方案罢了，该协议所约定的法律关系，仅仅作为法律文书确定的法律关系的实现方案而存在，两者是目的与手段的关系。前者从属于、服务于后者，也即主从说。主从说认为，执行和解协议本身没有既判力，也不违背法律文书的既判力，恰是对判决既判力的承认和具体实现形式［4］。此为第三种观点。根据我国《民事诉讼法》第 207 条第二款的规定“……一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”该规定其实对执行和解协议所确定的法律关系与生效法律文书的既判力之间的关系进行了明确表态。执行和解协议的内容只能为了当事人实现实体法上权利的便利而存在，该协议无法产生诉讼法上的权利，也即当事人不履行或瑕疵履行时，当事人不能因该和解协议享有另行的权利，只能恢复原生效法律文书的执行。因此，执行和解协议所确认的法律关系内容在权利实现上是有瑕疵的，其仅仅为了便利于当事人解决纠纷而存在，无法与生效法律文书所确认的法律关系内容媲美，更谈不上是对其的变更，违背了其既判力。从该法条的规定也可否定另一种认为执行和解协议是一般民事合同的观点，因为该执行和解协议无法得到诉讼法上的支持，其确立的法律关系无法和一般民事合同所确立的法律关系相比较，法律定性上存在明显不足。而第三种观点，认为执行和解协议是对生效法律文书所确立的权利之实现方案，应是对这一备受争议的制度在法律理论基础上的有力支持。

1． 2 执行和解协议是否具有执行力

执行和解协议是否是对生效法律文书既判力违背的问题，延伸下来即是对执行和解协议本身是否应具有执行力的争议。持第一种观点的学者，本身否定了执行和解制度存在的理论基础，认为当事人不能自由处分生效法律文书的既判力和权威性，若当事人认为需变更权利的存在及数额，则须经审判监督程序予以改判。其否定了执行和解制度的理论基础，当然更否定了执行和解协议的执行力。持第二种观点的学者认为，执行和解协议是私法上的权利处置方式，是一般民事合同，应受到法律的保护，进而呼吁应修改现行立法，肯定执行和解协议的执行力。持第三种观点的学者认为，执行和解协议可以根据当事人在签订过程中是否明示赋予其执行力且经法官审查确认来区分，可分为有执行力的和解协议和无执行力的和解协议，从而具有不同的执行力，建议现行立法应进行完善，在执行和解制度上对于和解协议应区分有执行力的和无执行力的两种来分别对待。以笔者思路来看，既然在第一个问题的探究基础上，我们肯定了执行和解协议具有其法律理论基础，所以可以否定第一种观点。而第二种观点提出的修改立法建议，仅仅是基于肯定执行和解协议的一般民事合同属性进一步论证的，没有考虑到现行立法的本意进行探究，其结论有失偏颇。第三种主从说的观点对执行和解制度提供了强有力的理论基础，但在执行力问题上仍绕回到违背原生效法律文书的问题上。根据该观点，既然执行和解协议是原生效法律文书的实现方案而已，不构成变更，那么当这个实现方案受阻时，就应该放弃，采取另一个实现方案( 如强制执行) 来完成对生效法律文书权威性的维护，而不应该允许执行和解协议所确定的权利内容。所以修改现行立法没有必要且造成司法资源的浪费。从境外的相关立法也可看出，有关制度的内容设计也与我国一样，通常是肯定当事人在执行过程中可以和解协议方式来实现权利的内容，但一旦和解后不遵循，则回复原执行文书的执行，也即执行和解协议无诉讼法上的效力。如我国台湾地区法律规定，当事人在强制执行程序或破产程序中，或其他场合成立之和解，纵在法官劝谕下成立，非原所定之执行名义，亦无阻止原执行名义之效力。在执行成立后成立之和解，有实体法上之效力，仅能发生民法上之效力，并无执行力。又如根据德国《民事诉讼法典》第 794 条“其他执行名义”第 1 款的规定，诉讼和解具有与确定判决同等的法律效力，其不但可以终结诉讼，也可以被强制执行，这种情况很显然并不包括执行和解。而在英美法系国家，诉讼和解主要有和解契约和和解裁判两种形式，和解契约不论在诉讼过程中还是在诉讼外达成，都是当事人之间的私法行为，并不产生诉讼法上的效果。和解裁判所形成的合意判决，则具有终结诉讼和既判力的法律效力。

1． 3 执行和解协议是否具有可诉性

根据现行民事诉讼法的规定，在一方当事人拒绝履行和解协议的情况下，对方当事人唯一的救济手段就是申请法院恢复对原生效法律文书的执行。该规定意味着当事人达成的执行和解协议不仅不具有强制执行力，甚至没有一个普通民事协议的基本属性———可诉性，也即当事人不自觉履行时，该和解协议在法律上自然失效了。这点也是学者们对该制度进行争论的另一个焦点问题。持执行和解协议属一般民事协议观点的学者们认为，执行和解协议虽有双方当事人签订，但并非立即生效，乃属实践性合同，只有在合同标的交付之后，合同方成立生效，以此来对应我国现行法律的规定。持其余两种观点者在此问题上并无表态。但对于执行和解协议是否应具有可诉性问题上，不少学者认为现行法律规定不妥当。有的认为民事协议的基本原则是诚实信用原则，协议双方应善意履行，不履行一方应当承担相应责任。但按现行法律规定，不履行执行和解协议的后果仅仅是恢复原生效法律文书的执行，而不是责任更缺乏惩罚，显然是对诚信原则的一种践踏［5］。有的认为现行规定既可能使被执行人( 债务人)以和解名义转移财产却不用承担相应责任，对申请执行人( 债权人) 而言不公平，又可能因申请执行人自己随意反悔，使被执行人无法履行和解协议，这对被执行人而言也是不公平的。因此应赋予执行和解协议可诉的权利，但申请另行的权利和申请恢复对原判决强制执行的权利只能选择一种［6］。执行和解协议存在的价值主要是为了节约权利的实现成本，提高社会效率［7］。若当事人没有履行和解协议，法律允许其另行，可能会出现两个问题。其一，若另行结果有悖于原法律文书内容，则是以一个新的判决变更了原来的结果，在实质上构成了诉讼和解协议对原生效法律文书的违背，又回到了我们争论的第一个问题。其二，若另行的结果与原法律文书内容一致，从司法资源合理分配的角度上而言，该行为明显损害了司法之效率性，浪费了司法资源，增加了法院就个案的工作负担［8］。而且，若该和解协议可诉，其诉讼结果所产生的生效法律文书也可能存在着强制执行的问题，强制执行中又可能发生执行和解，反复循环，该民事实体纠纷的终结之日遥遥无期。所以，无论是从法理上而言，不允许私权任意变更经公权力机构作出有效裁判的法律文书内容，或是从司法时效性和实效性而言，不宜在个案上浪费太多的司法资源，民事执行和解协议都不应具有可诉性。现行民事诉讼法规定执行和解协议没有履行的情况下只允许恢复原法律文书的执行之规定显然符合一般法理和司法实践的正常需求。

2 执行和解制度在司法实践中的两个问题

2． 1 人民法院的地位和作用

根据《民事诉讼法》第 207 条第一款的规定，在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，法院执行员的工作只是“将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。”法院执行员并不参与具体的协商过程。然而在法院的工作实践中，在经历针锋相对的审判程序裁决后当事人不愿自愿履行裁决结果，最终进入强制执行程序之时，当事人互相寻求和解的意愿并不高。即使从尽快实现权利的角度出发，当事人就算存在着和解的意愿，但由于沟通途径的欠缺或是不信任对方的心理态度等因素，自行达成和解协议的情形特别少。而且事实上，多数执行和解的成功案例也是和执行人员的说服教育工作分不开的，甚至有人戏称民事执行和解应当改称为民事执行调解［9］。在这个问题的探究上，大多数学者的观点认为，其实，不允许法官积极参与到执行和解过程中的规定，不仅与司法实践不符，在理论上也存在一定的缺陷。执行和解制度从理论基础上而言是基于当事人意思自治原则在民事执行程序中的体现，然而意思自治原则并非是无限的意思自治，其本身就存在着限制，如当事人的意思自治内容需维护公序良俗和社会公共利益的要求，这也是执行和解产生程序法效力的必要条件。因此，现行法条的规定较为粗糙，当事人达成的执行和解协议不应仅仅是由法院执行员将协议内容记入笔录即可，法院执行员应有权力对执行和解协议进行审查认可，当然出于私权意思自治的原则，此审查仅仅停留在是否有违背法律和社会公序良俗的层面，经审查认可后的执行和解协议方能产生终结执行程序的效力。若当事人不愿将和解协议交由法院审查，可不可达成和解协议呢? 其答案当然是肯定的，但必须约定案件退出执行程序，即由权利人申请撤回执行请求。这种情形下达成的和解协议乃是一般民事和解，不属于执行和解的范畴。当然，法院在民事执行和解中既不能过多介入，以法院的公权支配当事人的私权，从而使民事执行和解失去意义，也不能过于消极或怠于行使监督、指引权而使当事人的合法权益得不到保障。目前我国民事执行和解实践中，出现部分法院为了提高结案率，加快办案节奏，过多地介入本属于当事人私权领域的民事执行和解，使“执行和解”实际变成“执行调解”甚或“强制和解”，使民事执行和解制度失去其存在的价值［10］。

2． 2 和解协议的次数和期限

进入执行程序后，当事人达成了执行和解协议，若能善意履行以终结个案，固然有益于司法成本和司法效率。但若达成和解协议后，一方当事人又反悔，明确表示不履行或在约定的履行期限届满后仍未履行，希望与另一方当事人达成新的和解协议，此时应如何处理? 是否允许达成新的和解协议或是停止和解，直接强制执行? 对此法律上并无明文规定，这是法律忽略的允许达成几次和解协议的问题。虽说仅仅是技术上的处理，但既然法无禁止即为许可，实践中当事人通常持着可多次达成协议的心理恶意拖欠债务的履行，甚至转移财产，这样就不利于案件的有效终结，也加重了人民法院的工作负担。而现行民事诉讼法中对执行和解程序中暂缓执行的期限又没有类似于执行担保中暂缓执行期限不得超过一年的规定。这两个次数与期限的法律空白加在一起就造成理论上允许当事人可不断地达成和解协议，恶意拖讼，给对方当事人增加讼累，以达成其不法目的的后果。由于当事人达成并履行执行和解协议属接受公共服务的范畴，必须遵循平等原则，不得由个别当事人任意多占而影响他人对公共资源的平等使用。这种司法实践中双方当事人出于各自动机和目的，反复达成执行和解协议又反悔，造成了司法资源的严重占用和浪费。因此，法律应作出相关规定，一般只能允许当事人达成执行和解协议 1次，对首次执行和解逾期不履行，双方当事人合意再次达成和解协议的，法官不再审查认可并协助履行，可由双方当事人约定撤回执行申请，退出执行程序，自行和解并履行。至于执行和解的期限也不宜过长，在执行实践中，有的执行和解协议约定的履行期限长达几十年，成为司法界的笑谈，反映出现行执行和解法律制度的不完善。从各国立法例来看，法律对执行和解协议的履行期限一般限制在3 至6 个月内，最长不超过 12 个月。我国立法也应参照此作出相应规定。此外，对于因执行和解程序可以暂缓强制执行的期间，法律也应该有所表态，可参照执行担保的类似规定，确定因执行和解程序致使暂缓强制执行的期限不得超过1 年。

对于司法制度的理论和实践探索应尽量有利于纠纷的有效解决，对执行和解制度的争议也应着眼于此。由于执行和解制度的内容不完善而引发其在法律理论基础和实践运用上的这些争议，我国立法和司法机构应认真对待，并加以解决，尽可能使这一制度有效发挥其作用，真正有助于降低司法成本、提高司法效率。