我国高科技风险投资的立法探讨

摘要：促进我国高新科技的发展需要以立法支撑风险投资的成长。立法需要考虑风险投资的特点，并给予风险投资宽松的支持。论文从我国风险投资的宏观立法检视、风险投资的组织形式、风险投资的退出机制等方面具体展开实证分析和探讨。

高新技术发展的突出特征是创新，创新意味着面临风险。营建风险投资机制，化解投资风险，促进高新科技发展，是市场经济条件下以风险资本的“第一推动力”助推科技“第一生产力”的有效手段。相应地，在立法上需要着眼风险投资的内在特点给予宽松的制度支持。

一、我国风险投资的宏观立法检视

风险投资作为一种特殊的投融资活动，是指公众投资者直接或者通过风险投资机构面向有发展潜力的从事高新技术产品、服务研发、生产的中小创新企业提供股权资本，再从企业的成长中获取资本增值。当前发展迅猛的信息、生物工程、计算机等高新科技产业，基本上是靠风险投资扶持的。自1998年民建中央在全国政协九届一次会议上提出《进一步推动我国风险投资事业发展》的1号提案以来，风险投资方兴未艾，呈现出蓬勃发展之势，对发展高科技，实现产业化，促进经济与技术的结合，发挥了日益重要的作用。

但与发达国家的情况相比，我国在资金上的差距自不待言。美国是全球风险投资的发源地，也是世界上风险投资规模最大、体系最为健全的国家。在20世纪80年代至90年代初期，美国风险资本的规模稳定维持在每年30-50亿美元的水平。此后，更是一日千里地发展，1998年倍增到160亿美元，1999年又翻倍至365亿美元。“目前美国的创业资本规模占全球创业资本总额的70％，遥居世界首位，为其他所有国家总和的两倍，成为世界各国竞相学习和模仿的榜样。”另外，“根据美国硅谷的统计，过去20多年里，美国共吸收风险投资1.6万亿美元，这个数字相当于我国2000年国民生产总值的1倍多。正是有了这样巨大规模的风险投资，才创造了今天的硅谷。”而我国的情况是，“有资料显示，我国90％以上的风险投资机构都有政府资金背景，国内风险投资资金约为100亿元人民币，但是真正发挥作用的仅12亿。”

当前我国风险投资资金不足、规模有限，从立法上看不外是对风险投资的法律支持还很不够。很多现行法律规定滞后于实践，同时在不少相关领域立法又呈现出大量空白，很大程度上制约了我国风险投资的快速发展。

我国的高技术风险投资从起步到现在已有十余年。其间，我国也陆续推出了一些与高技术风险投资相关的立法，特别是行政立法，如《关于促进科技成果转化的若干规定》、《国家高新技术产业开发区高新技术企业认定条件和办法》、《国家高新技术产业开发区若干政策的暂行规定》、《国家高新技术产业开发区创办高新技术股份有限公司若干问题的暂行规定》、《关于国家高新技术产业开发区创办高新技术股份有限公司若干问题暂行规定的几点说明》；1999年5月科技部和财政部颁布了《关于科技型中小企业技术创新基金的暂行规定》、1999年8月20日中共中央和国务院了《关于加强技术创新，发展高科技、实现产业化的决定》、1999年12月30日科技部、国家计委、国家经贸委、财政部、人民银行、税务总局、证监会颁布了《关于设立风险投资机制的若干意见》等等。这些立法为我国高技术风险投资的发展起了积极的推动作用。但是由于我国目前尚无风险投资的专门法律，风险投资公司的运作很大程度上，只能依据现行公司法律，容易失去其针对性和操作性。

并且，我国现行法律制度在很多方面形成了不利风险投资开展的法定框架，诸如一般性规定、资金组织形式、风险投资机构运营、风险投资退出机制等等，具体论证如下。

二、我国风险投资组织形式的立法分析

风险投资的有效形成离不开既合法规又符合投资规律、习惯的资金组织形式。几经市场大潮的选择，当前风险投资发达的国家通常采用有限合伙制作为投资的组织形式。几经发展，传统的英美法系和大陆法系国家基本上都在立法上确立了有限合伙这一企业组织形式，从合伙企业的资产及责任承担方式上看，合伙企业可以分为普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙作为合伙的最初表现形式，具体指由两个或多个合伙人组成的、各合伙人以其个人财产对合伙组织债务承担无限连带责任的合伙。而有限合伙则指至少有一名普通合伙人和一名承担有限责任的合伙人根据合伙契约或章程组成的由有限合伙人对合伙组织债务承担以出资额为有限责任的合伙。其中，出资的一方称为有限合伙人，负责生产经营的一方称为普通合伙人。有限合伙具有以下几个特征：其一，合伙组织成员中至少有一名成员只承担有限责任，而其他成员需承担无限连带责任。同时前者仅以其出资为限对合伙债务承担责任，同时对利益的分享则依约定之比例。其二，有限合伙成员以不直接参与合伙事业的日常经营管理来区别于无限合伙成员。其三，有限合伙人出资之所有权转归无限合伙人，但在合伙关系终了时可请求返还该财产或可依一定比例取得一定财产。从这些特征中不难看出，有限合伙作为社会经济发展的产物，在风险投资运作中具有灵活性和风险消减优势。

我国立法尚未走到这一步。现行立法可供选择的组织形式为有限责任公司、股份有限责任公司、普通合伙等；但风险投资独特的性质和其他国家成功的经验都表明，其与有限合伙相结合更能发挥效用，它既适用于规模小的投资机构，也适用于规模巨大达数百亿美元的投资机构。

我国立法对有限合伙问题的涉及基本上是缺位的。《民1去通则》第30条虽然规定了“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。”但其中个人合伙的性质显系普通合伙，因为《民法通则》第35条规定合伙人对合伙债务承担连带责任。又如，《最高人民法院关于贯彻（民法通则）若干问题的意见》里规定：“公民不参与合伙的经营活动，但约定参加盈余利润分成的；视为合伙人。”这一规定也未触及其本质内容，因为合伙人仍需承担连带无限责任。并且，《合伙企业法》在规定无限合伙的同时还不允许合伙企业在其名称中使用“有限”或“有限责任”字样。该法第9条还规定：“合伙人应当为具有完全民事行为能力的人。”这一限制不尽合理。有限合伙是投资的组合，为了促进风险投资，还应该允许机构等充当合伙人使之与国际惯例接轨。深圳经济特区在现行法体制下运用授权立法权合理地作出了变通，1994年施行的《深圳经济特区合伙条例》第2条肯定：“本条例所称合伙是指依本条例在特区设立的普通合伙和有限合伙。”几年来该条例实效显著。

“有限合伙”既不同于《民法通则》中的合伙关系，也不同于《合伙企业法》中的合伙企业，不可能在旧框架下“四不象”成长。它也不同于“两合公司”，需要不断注入新的投资，需要不断地支出资本支持创业来取得回报，这是现行法机制无法解决的。可以考虑借鉴美国统一合伙法的经验，致力出台单独的《有限合伙法》。短期内，《合伙企业法》的立法完善可以考虑增加有限合伙制形式、明确合伙协议。

三、我国风险投资资金运作方式的立法探讨

我国《公司法》第12条明确规定：“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十。”这就限制了各种资金采用风险投资形式支持高新技术企业的发展。又如，《公司法》第。25条规定“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”，第78条规定“股份有限公司的注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额”。

我国法定的“注册资本实收制”在合法地排挤国内外实践中灵活有效的“承诺制”的过程中暴露的缺陷表明：风险投资无论采取公司制还是基金制，最高效率的资金注册与运作方式还是“承诺制”。发起人仅对认购的资金金额与比例给以承诺而不必资金即时到位。只有当被投资的项目经考察确定后，各发起人才根据项目投资额按约定的比例将资金直接投入到项目中，从而减少资金闲置时间。要发挥风险投资基金的最佳效益，毫无疑问要有与之适宜的允许“承诺制”的立法支持。就风险投资基金而言，既存的风险投资基金抑或风险担保基金，都还欠缺像基金法这样的立法作依据。没有这样的依据，其成立后合法与否？是否属于非银行机构以及和银行金融机构是什么关系？能否予以登记？都很不明确。没有支撑的立法平台，风险投资基金的运作肯定大打折扣。

当前，主要依靠由政府拨款成立风险投资公司为主流模式，离带动庞大的社会资金来支持高新科技的预期差距尚远。融资渠道的疏通是关键。应该值得考虑允许具备实力的商业银行适度介入投资领域来经营风险信贷业务，存在的问题是：如果允许商业银行设立附属风险投资机构等做法无疑又是和现行《商业银行法》的规定是直接抵触的。

当前，还要鼓励境内外投资商和各类专门基金大力进行投资。相应地，立法支持的力度应当鲜明。只要他们看好中国市场，境外风险投资者潜在的巨额风险资本理论上是足以供应的，在这一方面，借助于先行的突破性立法之助推，深圳的风险投资发展是国内领先酌。“据不完全统计，深圳现有专业性创业投资及相关机构122家，创业资本总规模已超过100亿元人民币，分别比北京的50亿元和上海的40亿元多一倍左右。目前，深圳地区创业投资机构投资项目超过200个，投资额约28亿元人民币，为深圳高新技术产业发展作出了积极贡献。”但总体而言，在全国普遍情况下，我国现有立法的框框在法理上是不易突破的，仍需加快统一到立法修改的共识上来。

四、我国风险投资退出机制的立法支持

风险投资者一般要通过上市即通常在二板市场进行资本运作来实现高回报的利润，以此有效控制和释放投资风险。虽经千呼万唤，中国二板市场的推出仍有待时日。这一滞后相当程度上是由于相应配套立法的落后，譬如有效评定高科技、如何使股票上市有序的评审、如何规范交易程序等立法都有待建立。虽然，现行 （公司法）、（证券法）等法律以及《上市规则》等立法举措作出了一些规定，但失之简单，也缺乏具体的退市标准和退市程序方面的规定，不易操作不说，往往在实际上出于社会稳定的考虑，亏损上市公司退出证券市场的机制并没有得到真正执行。从相关法律规定上看，亦是如此。譬如《公司法》第158条有关终止公司上市的笫一、四种情形中对“限期”多长没有一个明确的说法；第二、三种情形中对后果严重到什么程度基本需依赖于主观的判断，并且由谁作出这一判断也并不明确。这都使得上市公司的退市失之立法上具体可供援引的操作规范。即便是2001年2月24日中国证监会出台的《亏损上市公司暂停上市和终止上市实施办法》确实对上市公司的退出机制在立法上向前助推了一步，但同样需要看到，该办法只是对亏损企业的退市作出了规定，距离建立健全的上市公司退市制度还有距离。如此等等，任重而道远。