电脑软件在交易市场的实用性

从性质上来讲，UCITA的立法者认为传统有形货物买卖中消费者取得的是物权，而软件最终用户对软件产品所享有的是一种基于软件许可协议而产生的债权。同时，UCITA将软件最终用户界定为，从经营商处以交付有形介质的形式获取信息的拷贝，供其自己使用，而不是供销售、许可、传输给第三方或有偿公开展示或演示之用的被许可方。因此，计算机软件产品的大众市场交易中的软件最终用户仅能作为被许可方的身份将购买的软件产品用于自己的商业或个人事务；同时，软件最终用户不得从事于对该软件产品的再出售、出版、转许可及商业化公开演示行为，或以其他方式使得该软件产品直接或间接地以商业的形式可被第三方获取。大众市场的评价由此可见，首先UCITA的大众市场许可没有区分软件作品的许可与软件产品的许可，将著作权交易与信息财产权交易混为一谈；其次，UCITA的大众市场许可仅仅只是针对软件产品的许可，即软件产品的消费市场，而在形式上忽略了计算机软件许可的另一种重要类型———软件作品的许可；在此，UCITA的大众市场许可虽然首次提出了软件信息上的“信息权”，但并没有真正界定准确信息权的内涵与外延，将信息权与知识产权混为一谈，最终使得UCITA的计算机软件在线许可中的最终用户并没有取得计算机软件产品的“所有权”———信息财产权，其取得的仅仅是一种受限制的使用权。UCITA的立法过分地保护了软件著作权人的利益，由于这项法案注重软件著作权人的利益远远甚于消费者的利益。因此，其从一开始便受到强烈的反对。自从起草法律专家组开始为法律制定展开攻势以来，仅有马里兰和维吉尼亚两个州颁布了统一计算机信息交易法，除此之外，UCITA从来没有获得任何进展。

日本北川善太郎的复制市场(Copy-mart)

（一）复制市场的体系复制市场系由包括两种数据库构成的两种市场所构成：其一为个别著作权“权利信息”数据库，即登载著作权信息的登记市场，又称为著作权市场（copyrightmarket）；另一则为集合著作物“著作内容”之数据库，即提供著作物的产品市场，又称为著作物市场（copymarket）。复制市场统称著作权市场与著作物市场，是其构筑者管理运用的信息服务系统。大体而言，复制市场在性质上是一个著作权信息交换与授权之平台中心，著作权人可以在此系统中登录其著作权的权利信息与一定的许可利用条件，利用人通过这一系统，可以查询其中的著作权利信息以寻找其所需的许可条件；当利用人欲进一步取得授权加以利用著作物时，则得依据权利人预先设定的许可条件，通过在线支付许可费用后，取得著作物的内容并加以利用；倘若著作权人并未将其著作内容置于在线数据库中者，利用人也可以透过其中之著作权市场获知著作权利的信息与权利人交涉许可事宜。1.著作权市场是“著作权保有者、团体或著作权交易的受托者和人登记著作权信息的资料库”。在著作权市场中，著作权人与市场经营者之间存在一个著作权资料登记契约；登记于著作权市场的著作权资料，记载着著作者或权利保有者的名称、著作权或著作邻接权的内容、著作物的种类、著作物的简单说明、保护期限、许可条件、交易条件、著作权许可费等等。[3]因此，著作权市场系为登录著作权权利信息的数据库，著作权人、著作权团体或著作权交易的受托人，可以将著作权利数据输入于此数据库中供利用人查询。有关著作权的许可条件，著作权人有自由的决定权限，权利人于登录后也可以变更其登录的许可条件内容；著作物利用人可以通过此数据库查询著作权利的相关信息。同时，权利者还可以在复制市场以不同的条件登记同一“著作权资料”。在著作权市场上，著作物的利用者可以调查所需要的著作物，预先了解利用合适著作的可能，以及关于其价格的信息。2.与此相对应的著作物市场是能够进行著作物复制的市场。它是这样一个资料库：根据利用者的要求，以收取费用的形式，向他提供著作物的复制。关于已在著作权资料库登记的著作权，因为提出了许可的条件，所以希望得到复制的人已经预知了其价格，并且在复制市场中这种支付通过电脑进行。简而言之，著作物市场则是提供利用人在线获取著作物内容的数据库。由于著作权人已将其著作的许可条件登录于著作权市场中，当权利人已将著作物内容置于著作物市场中时，只要利用人依照许可条件支付授权费用后，即得通过这一数据库于在线取得著作物的内容并加以利用。（二）复制市场的评价在复制市场的交易过程中，利用人可以通过复制市场的系统进入查询著作权信息，只要依据权利人预先拟定的许可条件，并通过在线支付许可使用费用后得以利用该著作物；同时，复制市场运营者则从中收取一定的服务费用。在计算机软件在线许可的复制市场中，软件著作权人可以与复制市场经营者签订权利登记契约，将自己对软件享有的著作权信息登陆进著作权市场，同时将计算机软件产品置于著作物市场中；软件最终用户可以与复制市场经营者签订市场利用契约，通过登陆进著作权市场查询计算机软件作品的著作权信息，同时登陆著作物市场获取相应计算机软件产品的使用。在此期间，软件著作权人与软件最终用户之间的著作权许可协议以及软件最终用户的费用支付都可以借助复制市场完成。综合而言，北川善太郎的复制市场在功能上具有以下优点：第一，著作权人与利用人经由复制市场直接进行著作权交易；第二，著作权人可以任意建立或改变许可条件；第三，著作物利用人可在复制市场的数据库中轻易取得著作物；第四，利用人支付许可费用可以经由复制市场系统直接支付给著作权人。但是，我们同时也看到，北川善太郎的复制市场在理论上存在一个问题：北川善太郎的复制市场虽然在理论上首次区分了著作权市场与著作物市场，将著作权权利交易市场与著作物许可使用市场截然分开。以计算机软件的在线许可为例，其将软件著作权的权利信息以及许可使用条件纳入进著作权市场，同时将软件产品的复制和利用纳入进著作物市场，因此，其已经看到了软件交易中权利转移与产品流通的区别，并且根据这种区别在理论上构建了其相对应的两大市场。但是，北川善太郎的复制市场只是在形式上对软件交易中权利转移与产品流通进行区分，其事实上并没有真正区分著作权市场交易与著作物市场交易的法律性质，因为其认为著作权市场交易与著作物市场交易在性质上是一致的，都是知识产权交易，只不过是知识产权交易的两个不同的阶段。因此，在计算机软件的在线许可中，北川善太郎的复制市场虽然在形式上首次区分了软件权利登记市场与软件权利利用市场，但其并没有实际区分计算机软件作品的许可与计算机软件产品的许可。与UCITA的大众市场许可一样，北川善太郎的复制市场依旧将著作权交易与信息财产权交易混为一谈。在此基础上，软件最终用户通过北川善太郎的复制市场获得的许可依然是一种知识产权上的被许可权；同样，其基于软件产品许可取得的权利也仅仅是一种受限制的使用权。

日本林纮一郎的“数字创作权”市场

（一）“数字创作权”市场与“d-mark”许可林纮一郎教授的“数字创作权”市场是指包括计算机软件在线许可在内的所有数字作品的在线许可交易市场，其中交易采用“d-mark”许可方式。所谓“d-mark”系指对于网络上所发表之著作，著作权人可以自行或通过其人设定“数字创作权”的意思；其权利期间则为0年（指自公开发表时起即进入publicdomain之意）、5年、10年、15年等四种类型。也就是说，林纮一郎教授认为，虽然通常的著作权系因著作人的创作行为而自然发生的权利，都是数字创作权则是通过数字作品的公开发表，且自行针对著作财产权的权利存在期间加以公示而发生的权利。同时，林纮一郎教授进一步认为，著作权法虽然就管理传统的作品及其出版而言是一个好的机制，但由于数字信息能够在瞬间即快速地传播至世界各地，因此其认为并无理由赋予至著作权人死后50年至70年间的长期保护期间，而应该针对数字信息提供最合适的保护方式。（二）“数字创作权”的许可模式关于林纮一郎教授对于网络上公开发表的作品所提出的“d-mark”许可方式，其许可模式的内容是指著作权人于其享有著作权的作品上进行下列权利信息的标示。关于“数字创作权”的标记方法，系由权利人在著作人姓名旁边标示之方式为之；其中，d系指该著作权人主张“数字创作权”；紧接于后方的数字则代表权利人所主张著作权的存续期间，并以5年为一单位，共分为0、5、10及15年等四种；如其标示之权利存续期间为0时，则指著作权人在公开发表作品时即同时放弃著作权，该作品即进入公有领域；此外，并于其后附记著作公开发表日期、版本与权利人名称等，例如标示“April1,1999,Version1.0,KoichiroHAYASHI”时，意指该著作系于1999年4月1日所公开发表，为第一版，权利人则为KoichiroHAYASHI。（三）“数字创作权”市场的评价林纮一郎的“数字创作权”市场是一个数字作品以及数字产品的著作权在线许可市场，其市场交易的客体显然包括计算机软件以及计算机软件产品。因此，就计算机软件在线许可的领域，“数字创作权”市场创新在于：首先，其直接通过“数字创作权”市场完成了计算机软件的公开发表，并在此基础上确立了计算机软件权利的公示；也就是说，通过“数字创作权”市场，计算机软件著作权人可以直接完成计算机软件的公开发表与权利登记，这在很大程度上方便了计算机软件著作权人。其次，林纮一郎教授认为，由于计算机软件以及软件产品能够在瞬间即快速地传播至世界各地，因此其认为并无理由赋予计算机软件与普通作品相同的保护期。目前，世界范围内著作权领域对普通作品一般规定了著作权人死后50年至70年间的长期保护期间，这不适合计算机软件的保护。因此，在“数字创作权”市场中，“数字创作权”的权利期间直接更改为0年（指自公开发表时起即进入publicdomain之意）、5年、10年、15年等四种类型，并由相关权利人自行设定，这一制度大胆地变革了现有著作权法的传统理念，从实用性角度来讲，更加适合信息社会包括计算机软件及其软件产品在内的各种数字化产品的交易。你很难想象一个50年前的计算机软件在现在社会还能发挥多大的意义，而且你也无法想象一个50年后的计算机软件将会具有怎样强大的功能，因此传统著作权法对所有作品一刀切的保护期限确实不符合信息社会中数字化作品的法律保护。从这个角度上讲，“数字创作权”的权利期间确实是一个大胆的创新。正如林纮一郎教授所说，这是对现有立法的“创造性破坏”。再次，林纮一郎的“数字创作权”市场把“数字创作权”与“数字创作物”给区分开来了。并且，其提出“对于同一数字创作物，著作权人一旦主张数字创作权后，即不得对此再次主张著作权。”这句话的本意正是知识产权权利穷竭原则的合法运用。也就是说，根据林纮一郎教授的观点，“数字创作权”市场奉行知识产权法一贯坚持的权利穷竭原则，那么在这种原则下，作为计算机软件作品的在线许可在法律性质上就与传统的著作权立法大相径庭了。如前所述，目前在计算机软件产品的在线许可中，无论是国内外学术界，还是国内外知识产权贸易过程中，大家对于计算机软件产品的认识基本等同于计算机软件，而且一般也习惯性地将计算机软件产品的交易等同于计算机软件的交易，并且现有的国内外著作权立法一般都通过在计算机软件领域通过否定权利穷竭原则来实现软件著作权人对已经进入流通领域的软件产品的控制。在此背景下，林纮一郎的“数字创作权”市场仍然坚持“数字创作物”上“数字创作权”权利穷竭原则，事实上已经从理论中将计算机软件著作权交易与计算机软件产品交易区分开来了。在“数字创作权”市场中，林纮一郎教授已经将“数字创作物”看成是一种特殊类型的信息产品，因此，其认为软件著作权人并不能对已经进入流通市场的产品再次主张著作权。这是“数字创作权”市场对于计算机软件产品在线许可最重要的理论贡献。当然，由于受到各种既有的理论与立法的双重影响，虽然林纮一郎教授事实上并没有完全把包括计算机软件产品在内的“数字创作物”交易认定为信息产品交易，但其仍然将“数字创作权”市场中的“数字创作物”交易定义为著作权在线许可。因此，这并不影响林纮一郎教授对计算机软件产品在线许可中各个交易主体之间权利义务的准确定位。

本文的计算机软件在线许可市场

本文在借鉴与吸收美国UCITA的大众市场、日本北川善太郎的复制市场与日本林纮一郎的“数字创作权”市场的基础上，自行提出了一个适用于目前计算机软件在线许可的交易市场理论体系，其内容如下：本文的计算机软件在线许可市场在体系上学习北川善太郎的复制市场而将计算机软件在线许可市场分为著作权交易市场与著作物交易市场两大部分，但这两大市场的性质与功能与北川善太郎的复制市场截然不同。其中，计算机软件作品在线许可所对应的交易市场为著作权交易市场；相对而言，计算机软件产品在线许可所对应的交易市场为著作物交易市场。著作权交易市场为计算机软件作品的著作权许可市场，其交易的双方为计算机软件作品的开发者与软件经销商、软件运营商，其交易的性质为软件作品的著作权许可，交易的内容为软件经销或软件运营。软件经销是软件经销商从软件著作权人手中获得制造、销售软件产品的权利，其经销的前提在于复制，即软件经销商获得软件作品的复制权、发行权；软件运营是软件运营商从软件著作权人手中获得制造软件产品，并通过自己的网络服务运营软件产品的权利，其关键同样也在于软件经销商获得软件作品的复制权、发行权。另外，针对第三方软件开发行为，在著作权交易市场中还存在一个第三方软件开发许可，其交易的性质仍然为软件作品的著作权许可，而交易的内容为软件的第三方开发，交易的关键在于第三方软件开发者从软件著作权人手中获得修改权、复制权与受到一定限制的发行权。由此可见，著作权交易市场是针对计算机软件作品著作权许可的在线市场，其是一个纯粹的著作权意义上的交易市场。与著作权交易市场相对应的是著作物交易市场；计算机软件产品在线许可所对应的交易市场为著作物交易市场。著作物交易市场为计算机软件产品的产品销售市场或软件服务市场，其交易的双方为计算机软件产品的经销商、软件运营商与软件最终用户；其交易的性质为软件产品的买卖与服务；交易的内容为软件产品的使用或软件在线服务。在著作物交易市场中，软件最终用户购买软件产品的行为或在线使用软件产品的行为是一种典型的软件产品消费行为。软件最终用户从软件经销商手中获取软件产品的信息财产权或者是从软件运营商手中获得软件产品的在线服务，其整个交易过程并不涉及计算机软件的著作权，而且在著作物交易市场中，其交易主体并不包括软件著作权人。因此，计算机软件著作权人无法通过所谓的最终用户许可协议对软件最终用户进行相应的权利控制。由此可见，著作物交易市场是针对计算机软件产品销售或服务的在线市场，其是一个纯粹的产品交易市场。

作者：周伟萌