“刑事诉讼中的行政诉讼制度”

中图分类号：D925 文献标识：A 文章编号：1009-4202（2011）02-298-02

摘 要 “刑事诉讼中的行政诉讼”是陈瑞华教授在其著作《论法学研究方法》中提出的一个形象的说法，它把刑事诉讼中法院对公安机关、检察机关在侦查过程中采取的强制行为的界入审查类比为行政诉讼，因为两者具有极大的相似性：都是法院居中，一方是强势的国家机关，另一方是弱小的一介草民。它是对警察权和检察权在刑事诉讼过程中对公民权利的侵犯问题提出的解决思路的概括。按照类型的不同，可以分为美国的令状主义模式、俄罗斯的司法审查模式和我国的刑事赔偿模式。这三种模式各自的优劣决定了我国在以后的选择路径上，不应单纯采用一种模式，而应该扬长避短，发挥三种模式的最大合力。

关键词 刑事诉讼 行政诉讼

一、美国的令状主义模式

1．令状主义模式概述

令状主义，是指执行侦查职能的官员在执行逮捕、搜查、扣押、监听等强制侦查行为时，原则上必须有法官或其他中立的官员签发的令状才能进行的原则①。1791年美国宪法第四条修正案“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除依照合理根据，以宣誓或代誓宣言保证，并具体说明搜查地点和扣押的人或物，不得发出搜查和扣押状。”被认为是美国令状主义原则确立的宪法依据。

2．令状主义模式的积极意义

一方面，令状主义具有监督执法的意义，通过令状这一法定形式督促侦查机关只有在具备足够的法定材料，有了足够的怀疑以后才开展对涉案当事人的强制侦查措施，因为只有在具备“合理根据”的情况下，法院才会批准令状。另一方面，它也具有保障人权的意义，相比由侦查机关单方面决定相对人的命运，中立第三方的法院的参与也有利于保障公民的人权，以避免侦查机关在决定有关事项时存在立场上的偏私。

3．令状主义模式的局限

令状主义的局限性表现在以下几个方面：第一，它可能被“形式化”，因为案件繁多，司法资源有限，再加之实际情况被侦查机关所挟持，呈现给法官的只是书面纸质的东西，法官难免由于无法了解真相而急急作出判断。第二，签发令状这一程序只能进行事先的监督，而签发令状以后的情况法官无法掌控。第三，针对令状本身的救济制度也需完善。

二、俄罗斯的司法审查模式

1．司法审查模式的基本概况

司法审查模式包括两个方面的内容：一是法院对侦查机关“强制处分”行为的决定权。根据《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第101条的规定，法院有权对包括羁押、延长羁押期限、停职、扣押财产、金钱处罚等在内的对当事人的权利具有比较严重的影响的强制处分行分作出裁定。而其它强制处分行为可由侦查机关或法院决定。二是法院受理对侦查机关人员行为的申诉②。根据第123条和125条的规定，对于侦查中“可能损害刑事诉讼参加人宪法权利和自由”的强制措施，刑事诉讼参与人可以向审前调查进行地的法院提起对这些行为的司法审查。

2．司法审查模式的积极意义

司法审查模式兼具事先救济和事中救济两种方式的特点。审前侦查过程中，它通过法院对强制处分行分的审查决定，将决策者与执行者分开，可以避免两位一体时执行者从自己的利益出发而决策。这种决策采用了开庭审判的方式，从而保证了它的公开公正性。其后的申诉制度是一个非常具有独创性的制度，它保持了这样一种冷静，即它不认为经过了法院对强制处分行为的审查决定，那么理所当然地诉讼进行过程中侦查机关的司法行为便一定具有某种遗传的合法合理性。此时仍给予当事人因司法行为造成某种侵害从而享有在诉讼过程中为自己辩护、向法院请求救济的权利，无疑不是一种法律制度设计周到和宽容的考虑。

3．司法审查模式的局限所在

尽管这种司法审查模式具有事先和事中的优点，但是由于毕竟是新生事物，又属于转型时期的法律，不免带有某种残存的缺陷。第一，并不是所有的强制处分行为都纳入司法审查的范围，侦查机关自由裁量权的范围仍然十分广泛。第二，诉讼进行过程中的“申请和申诉”程序规定得过于粗略，对它在实际中真正能够起到的作用表示怀疑。第三，由于俄罗斯处于社会的转型时期，司法实践并不如法典一样可以迅速从强职权主义转向当事人主义，以查明犯罪而不是保障公民人权为目的的刑事诉讼理念不可能短期立马改观，再加之俄罗斯经济处于复苏状态，对司法部门的预算不到位或不足，也可能导致对法律条文的架空③。

三、我国的刑事赔偿模式

1．刑事赔偿模式的基本概况

刑事赔偿是国家赔偿的一种，是指行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时侵犯当事人人身权或财产权，由国家予以赔偿的制度。这是一种事后对刑事强制措施进行监督救济的方式。

根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三章“刑事赔偿”的规定。刑事赔偿需经过以下几个程序：第一，向赔偿义务机关请求赔偿，赔偿义务机关应当在收到申请之日起两个月之内作出是否赔偿的决定；第二，若赔偿义务机关不作决定、不予赔偿或当事人对处理结果不满意的，可以在30日内向上一级机关申请复议，复议机关应当在收到申请之日起两个月之内进行答复；第三，若复议机关不答复或当事人对复议处理不满意的，两个月内可以向复议机关所在地的同级的人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定；第四，赔偿委员会应当在3个月内作出决定；第五，当事人仍不服的，可以向上一级赔偿委员会申诉。

2．刑事赔偿模式的积极意义

刑事赔偿作为一种事后的赔偿救济模式，从宏观上讲，它在全社会树立了一种“王子犯法与庶民同罪”的平等思想，让所有的公民都知道不论是个人犯法，还是国家犯法，都应当追究其责任，并且给予受害人赔偿。从中观上讲，刑事赔偿有助于消解社会矛盾，不论是出于历史的，还是出于现实的原因，老百姓对司法机关普遍呈现不信任的态度，“八字衙门朝南开，无钱有理莫进来”、“吃了原告吃被告”便是这种心理反映下在俗话俚语上的体现。从微观上讲，刑事赔偿在弥补当事人因非法的强制侦查行为造成的损失方面有其积极意义

3．刑事赔偿模式的局限所在

第一，刑事赔偿的范围太小，这一点可以从致害行为、侵犯的权利种类、赔偿的方式三个方面去分析。第二，刑事赔偿这种金钱赔偿的方式，在多大程度上能够转变侦查机关的作风这个需要根本改变的问题不确定。第三，刑事赔偿的程序设计不够科学。

四、世界眼光，中国思路

从上面的分析中，我们可以总结出对侦查中的强制措施监督救济的事先－事中－事后三种模式来，美国令状主义模式是事先的监督，俄罗斯司法审查模式兼具事先和事中的特点，中国刑事赔偿模式是事后的救济。这三种方式各有优缺点，如果能博采众长，便可以构成一个完整的监督救济体系。而我国的行政诉讼制度具有极大的张力，以上的这三种模式按照上述的分析都属于“刑事诉讼中的行政诉讼”，所以笔者主张将三种方式都纳入到现行行政诉讼的体系中来，构建大一统的侦查强制措施监督救济途径，使行政诉讼能够进一步向对实现实质意义的“司法审查”的追求上靠拢，其内涵得以自然延伸。

1．理论上的依据

实施侦查强制措施的机关要我国要么是公安机关，要么是检察机关，特殊性质的机关鉴于涉及国家问题而不予考虑。警察权和检察权带有很大的命令性单方色彩，与交涉性判断性的司法权并无太多相似点，更靠近行政权。同样，在侦查强制措施的实行中，个人没有足以对抗侦查机关的力量且国家规定“若不服从即违法”，公民没有不守法的自由，个体除了服从别无选择。那么同样由价值中立的法院提供一种这样平等对话的空间，既是对当事人自愿失去的反抗自由的一种补偿，又是司法权的本质要求所在。

2．检察机关不能成为对侦查强制措施监督救济的主体

检察面关不能成为这种司法审查的主体，这一点是由我国检察机关的性质和基本国情所决定的。

第一，检察机关自身还承担着一定的侦查任务，即自侦案件。即使在非自侦案件中，它与公安机关在刑事诉讼中具有同样的目的和任务。我国的线性诉讼结构决定了公安机关的侦查始终围绕着检察机关的并为其提供服务，这就注定了检察机关在对侦查强制措施的监督救济中不具有超脱的中立地位。第二，我国的侦查强制措施力度比较大，时间较长，对公民的人身权利限制强度很大，甚至还出现了审判前羁押的时间长于刑期的案例，而依照各国司法实践，只有法官才具有长期限制一个人人身自由的决定权。所以，对于侦查过程的强制措施的监督救济的任务只能由中立的法院来承担。

3．构建我国的“刑事诉讼中的行政诉讼”制度

（1）事先：建立类似审判程序的侦查强制措施的法院审批制度

我国应当建立专门的法官或者指定行政诉讼庭负责这一项事务，而负责刑事诉讼的法官不应参与进来，以避免审前介入诉讼影响审判的中立性。它包括以下几个程序：首先，由拟实行侦查强制措施的机关向法院负责的部门提出申请，提供相应证据，类似立案程序，由法院决定是否受理；其次，法院经过初步审查，如认为证据太少等很明显不符合条件的情形，可以不予受理。符合受理条件的，应当受理；再次，法院如果决定受理，以书面审理为主，以开庭审理为辅。对当事人影响较为重大的强制措施，可以通知当事人到庭，双方对抗答辩；最后，法院作出裁定，事实与理由部分依照的证据不需要那么充分，心证要求程度也较低。除此之外，还应规定相应的配套制度。

（2）事中：将当事人对强制措施不服的纳入行政诉讼受案范围

我们应当清醒地认识到，事前的审查救济不了在强制措施的实行过程中，侦查机关对当事人的权利侵犯的问题，合法的侦查启动并不意味着合法的侦查执行。因为侦查机关难免在追求部门利益过程中侵犯到当事人的权利，这时，有必要将对强制措施不服的纳入行政诉讼的受案范围。关于这一点的法理依据和实践依据在上面的论述中已经展开，这里只就具体制度安排进行分析。首先，当事人本人、法定人或人（在当事人失去人身自由时），可以向法院提讼；其次，按照正常的行政诉讼程序开展；最后，法院作出“责令侦查机关纠正其行为”或者“驳回当事人诉讼请求”的判决，并交付强制执行。

（3）事后：进一步完善刑事赔偿制度

事后的刑事赔偿制度可以弥补当事人因刑事强制措施所遭遇的不利益，起到最后的保障作用。它分为两种，第一种是在第二步的行政诉讼中，法院作出“责令侦查机关纠正其行为”的判决后，可以赋予当事人有要求侦查机关赔偿的选择权，采取强制措施这一段时间给当事人造成的损害当事人有要求赔偿的权利。第二种是传统的刑事赔偿类型。进一步完善刑事赔偿制度需要做的很多，只要我们树立起凡侵权必须赔偿，以人为本的思路，摈弃以国家利益为导向，为本位的意识，很多问题便可以迎刃而解。

注释：

①宋世杰,陈志敏.论令状主义.诉讼法论丛(第10卷).法律出版社.2005.

②黄道秀译.俄罗斯联邦刑事诉讼法典(新版).中国人民公安大学出版社.2006.

③黄永鹏.俄罗斯刑事诉讼制度改革评述.东北亚论坛.2003(3).