论高考试题的作品属性及其著作权保护

高考试题引发的纠纷集中反映出两个方面的著作权问题，即高考试题中作品的使用是著作权侵权还是合理使用，高考试题是著作权法保护的作品还是行政官方文件，问题的解决要从著作权利益平衡的机制中寻求答案。

一、高考试题中的作品使用：侵权抑或合理使用

1.高考试题中因作品使用引发的纠纷

2007年，央视记者胡浩波发现2003年高考全国语文卷的现代文阅读第二题，引用了其发表的文章《全球变暖――目前和未来的灾难》一文，并对文章作了增删和调整，但未通知他，也未署名。于是，胡浩波状告教育部考试中心以及出版社等相关单位侵犯著作权。审理中，法院驳回了原告的诉讼请求，以教育部考试中心终审胜诉告结。但是，出于对著作权人的尊重和感谢，考试中心今后可考虑能否在高考结束后，以发函或致电形式对作者进行相应的告知和感谢。

2.高考试题中作品使用的行为性质

以上高考试题引发的纠纷，在于高考试题的命题人引用作者作品未征得许可，也未署名并对内容做了修改删减，为此，考试中心认为是合理使用，而作者主张侵权。因此，我们要搞清高考试题中的作品使用是侵权还是合理使用。

首先来分析引用作品未署名是否侵权的问题。《著作权法》第22条第（七）款规定国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品构成合理使用，实践中法院的判决也多是以此作依据，认为教育部考试中心受教育部委托命题，其行为是教育部执行公务的行为，构成合理使用。但是我认为单纯依照本条规定认定为合理使用，显然不合法，毕竟合理使用应当指明作者姓名、作品名称，且不得侵犯作者的其他权利。然而，也不能一概而论不署名就构成侵权，毕竟高考因其机密性要求，命题人无法事先征得作者同意。而对高考试题中引用的作品都进行署名，也会一定意义上加大了考生的阅读量，影响答题效率。实践中的做法是，对于文学鉴赏类文章署名，对于语用性文章不署名。如此区分，可以避免是否署名产生的侵权争议。

其次再来看未经许可擅自修改是否侵权的问题。高考试题中，为了篇幅需要，命题人会把原作者的文章做修改或删减，很显然侵犯了作者的修改权、保护作品完整权。虽然高考试题因其机密性要求，事先不能与作者协商或征得同意，故根据试题要求做修改有合理之处，但并不能认为其合法。实践中认为，为确保通过高考可以选拔出高素质人才的公共利益的需要，高考出题者考虑高考试题的难度要求、篇幅要求和背景要求等特点，可对文章进行一定的修改增删，以适应出题角度和技巧的要求。因此，由他人行使作者的修改权，虽不合法但有合理之处。

二、高考试题本身：受保护的作品抑或行政官方文件

实践中因高考试题的争议多由教育部考试中心胜诉，为此有人指出根本的原因在于高考试题不是作品而是行政官方文件。

“独创性”和“可复制性”是一个具体对象成为著作权法所称的作品的要件。“独创性”，指作品是作者独立创作出来的，不是或者基本不是对现有作品的复制、抄袭、剽窃或模仿。具有独创性的作品，并不一定具有新颖性，作者独立创作出来的作品，可能与现有作品相同或基本相同，但这并不妨碍其获得著作权。独创性强调，作者必须独立运用自己的智力和技巧来进行创作。因此而偶然或巧合地与他人的现有作品相同或相似，完全不影响自己的权利。高考试题是众多命题人合力完成，在试题的编排、材料的选择上凝聚了智慧性的劳动，具有独创性。“可复制性”，指著作权法所称的作品，可以被人们直接或者借助某种机械或设备感知，以某种有形物质载体复制。很显然，高考试题都是以纸张文字呈现在考生面前，无疑具有可复制性。所以，高考试题构成作品，具备作品的要件，作为文字作品受法律的保护。

部分人将高考试题定性为行政官方文件是不符合法律规定的。《著作权法》第5条第一款规定：“本法不适用于：法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文。”基于此，很多人将高考试题认定为行政官方文件，认为高考试题是国家教育机关执行公务的行为，由此形成的试题文本属于行政官方文件，但我们发现这种理解忽视了高考试题本身具有的作品的独创性和可复制性的条件。进一步来讲，高考试题是由若干出题人从多方面选取数据、材料，并就这些数据材料筛选、整理、汇编完成的，由此，高考试题应属于汇编作品而不是行政官方文件。

三、利益平衡：高考试题的著作权保护与限制

1.著作权保护的“度”――公共利益与私人利益的平衡

国家机关作为我国公共权力机关，不仅保护公共利益，也应保护个人合法权益。实践中，高考试题引用作品未署名，虽是属于由于作品使用方式的特性无法指明的情况，即不署名可能不构成侵权。但是，擅自修改删节，则合理而不合法。要使国家机关行使职权合法又合理，既能保证公共利益实现又充分维护个人利益，我认为应从两方面努力：1.扩充合理使用范围；2.采取具体的补偿措施。

2.著作权保护的限制――公益与私益的利益平衡之难

综观我国著作权法，并不能在法律中明确看到高考试题作为作品受到法律的特殊保护，由于法律的不明确，才使因高考试题产生的争议频发，才会有有关侵权或是合理使用的争议，使得公共利益与私人利益难以得到有效平衡。为此，我认为应借鉴美国的保护措施，将高考试卷明确纳入版权保护，从考试程序和法律规定两方面保护高考试卷的著作权。

作为流向公共领域的高考试题而言，既需要保护公共利益，又需要保护好私人利益，如此，才能通过两者权益的平衡更好地保护高考试题的著作权，避免实践中的纠纷。