浅谈我国保荐人制度

摘 要:本文从我国保荐人制度的核心内容:保荐责任入手,着重介绍了保荐人的连带责任,随后分析了双重保荐制度下保荐机构和保荐代表人角色与责任划分不清的问题,提出恢复保荐人制度“单保”的本来面目并细化有关保荐人独立性的规定的完善建议。

关键词: 保荐责任;双重保荐制;独立性

中图分类号:D922.28文献标识码:A文章编号:1003-949X(2009)-12-0052-002

一、制度核心内容:保荐责任

所谓证券发行上市保荐制度,是指由保荐人负责对发行人的发行上市推荐和辅导,核实发行文件与上市文件中所载资料是否真实、完整;协助发行人严格履行信息披露义务、健全公司治理结构;并在发行人证券发行上市后一定期间内对其推荐行为承担风险防范的法律责任。实际上该制度是将证券市场的政府监管职责部分转移给了原来作为上市推荐人的证券公司,通过法定的推荐责任和连带担保责任,让保荐人对其所推荐的发行人和上市公司形成持续性监督机制。

实行证券发行上市保荐人制度后,保荐人对发行人的推荐责任和担保责任都是法定的。通过强制的保荐责任,使保荐人对其所推荐的发行人履行持续监督义务。如果保荐人监督不力,不仅要承担相应法律责任,还有可能被别的保荐人取代,遭到市场淘汰。更重要的是,保荐人制度作为证券发行核准制的一个配套措施,能够促使证券发行监管的市场化,弥补核准制下证券发行政府干预过强而市场选择不足的缺陷;其实际上结合了制度的刚性约束和市场的柔性约束两方面的优点。

而作为该制度的核心--保荐责任由两个方面的责任构成:一是保荐人从事保荐业务所应承担的职责,包括在发行上市阶段对发行人所承担的推荐责任和在发行人上市后对该上市公司承担的持续督导责任;二是保荐人的连带责任,保荐人要为所保荐的发行人披露虚假性、误导性、遗漏性信息而给投资者造成的损失承担连带赔偿责任。

保荐人的连带责任是保荐人制度中最具特色的,它将发行人发行前后的持续诚信表现与其保荐人紧密联系起来,并建立了相关责任追究机制。然而在连带责任上,无论是作为保荐人制度发源地的英国,还是香港地区这样的后起证券市场,都没有明确规定保荐人必须对发行人信息披露行为承担连带责任。这是因为这些证券市场的证券法律体系较为成熟,有着极其完备的证券市场赔偿机制与其保荐人制度配套,作为证券中介机构的保荐人必然要受证券赔偿制度的约束,投资者完全可以利用这些配套制度追究保荐人的担保责任。

我国关于保荐人的推荐责任和持续督导责任的规定与其他国家和地区的规定并没有多大差异。但在保荐人的连带责任上与其他国家和地区不同,新《证券法》第26条规定了保荐人在发行保荐过程中的连带赔偿责任,该责任以保荐人过错为构成要件。这是因为与发达国家证券市场不同,我国证券市场还很不成熟,明确规定保荐人的连带责任有利于保护公众投资者。

二、制度缺失:“双重”保荐制

我国的保荐人制度将保荐人划分为保荐机构和保荐代表人,要求保荐机构负责发行人的上市推荐和辅导,核实公司发行文件中所载资料的真实、准确和完整,协助发行人建立严格的信息披露制度,承担上市后持续督导的责任,同时还将保荐责任落实到在保荐机构服务的保荐代表人个人。

从《暂行办法》的规定来看,保荐代表人和保荐机构地位显然是不平等的,然而两者法律责任却是“连坐”的。保荐代表人和保荐机构在保荐义务和法律责任上模糊不清,由谁承担保荐义务,处罚谁、罚到什么程度缺乏清晰界定。例如《暂行办法》第十七条规定,当保荐机构撤回推荐函或者保荐人调离保荐机构或其投资银行业务部门时,中国证监会将保荐代表人从名单中去除,这意味着保荐代表人若不与保荐机构保持一致,就可能丧失保荐代表人资格。在保荐机构利益面前,保荐代表人无独立性可言。然而在关于监管措施和法律责任的规定里,保荐代表人承担了与保荐机构相同甚至更大的责任。例如,当发行人出现违规情形时,中国证监会可将相关保荐代表人从名单中去除;当发行人在持续督导期间出现违规情形时,中国证监会也可自确认之日起三个月内不再受理相关保荐代表人具体负责的推荐。 这里本应由保荐机构承担的法律责任,却由保荐代表人“代劳”了。

实践中,保荐机构和保荐代表人角色与责任划分不清的问题已暴露无遗。“琼花事件”中闽发证券两位保荐代表人受到证监会三个月不受理其推荐项目的处罚,上海证券两位保荐代表人、金信证券两位保荐代表人分别被证监会约见进行监管谈话提醒,然而这些案例中保荐机构应承担什么责任、承担了什么责任,一直没有下文。保荐人制度已经身不由己地走上了对作为个人的保荐代表人过分倚重的道路,这样不仅使得保荐机构责任游离于监管之外,而且容易造成上市公司质量高低完全取决于保荐代表人个人素质的局面,最终使得保荐人制度变成了保荐代表人制度。据统计,2005年1月,监管部门正在受理审核的项目数量大约160多个,在2名保荐代表人推荐1家企业的情况下,所需保荐代表人的数量约300多人,而保荐代表人的数量已达到609人。

推行保荐人制度后,一些保荐代表人年薪曾炒到100万,这无疑是一个极具吸引力的行当,随着更多的人通过考试取得保荐代表人资格,在融资项目供给有限的情况下,保荐代表人极有可能为争取项目而不履行尽职审查职责。在这种背景下,对保荐代表人角色的过分倚重是相当危险的。

三、完善建议

首先,在法律义务上要更加强调保荐人(保荐机构)的角色和责任,明确保荐代表人只是保荐机构必备的保荐业务人员,监管机构只对保荐代表人进行资格监管,不要求其承担保荐法律责任。保荐法律责任理应由作为证券市场中介的保荐机构承担。如果保荐代表人违规或其所推荐的发行人违规,监管机构应追究保荐机构的法律责任而不是保荐代表人的个人责任。至于保荐机构如何追究具体保荐代表人的责任,当属其自治事项。毋庸讳言,根据证券监管机构的性质,此处所指的法律责任仅指行政责任。如果保荐代表人因违规而产生民事责任或者刑事责任,自然是证券监管机构的立法和执法难以解决的事项,而有赖于我国证券法律体系的健全和完善。

其次,应进一步细化有关保荐人独立性的规定。目前我国认定保荐人独立性的标准可参见中国证监会《暂行办法》第35条。其主要涉及到资产关系和人事关系,实践中还有其他因素也可能影响到保荐人的独立性,比如保荐机构与发行人有保荐业务以外的业务关系。因此,除了明确列举保荐人独立性的因素外,也应借鉴其他地区保荐人制度中保荐人独立性声明和独立性测试的做法,要求保荐机构在接受发行人委任时须向监管机构提交文件,说明其具有独立性,监管机构应根据一定标准对保荐人的独立性进行测试和评判,以决定其是否适合担任该发行人的保荐机构。由于现实情况复杂多变,因此还应给予保荐机构在不符合某一独立性标准时的申辩权,只要它能够向监管机构证明不符合这一标准不会引起利益冲突,则可认定其具有独立性。