律师执业权利制度现状与完善

摘要：律师执业权利难以得到保障制约着律师行业的发展，修订后的《律师法》充实了律师具体执业权利，着力解决律师执业中的“三难”等问题，但是律师执业难有观念、制度、行业建设等原因，现有立法规定可操作性不强。完善律师执业权利制度，需要转变立法理念，细化相关规定。

关键词：律师；执业权利；执业保障

中图分类号：D916.5 文献标识码：A 文章编号：1003-949X（2008）-03-0017- 02

律师执业权利是律师从事法律业务的基础，是法律赋予律师为或不为一定执业行为以及当其合法权益受到损害时请求保护的权限。律师执业权利可以分为两类：一是具体的执业权利，也有称之为履行律师职务所必需的工作权利，[1]主要包括会见权、阅卷权、调查取证权、在场权、通信权等；二是执业保障权，包括执业人身权以及执业救济权利，如执业自由权、拒绝搜查与扣押权、执业言论豁免权、拒绝辩护与权等。这两种权利相互配合，是律师有效履行各种法定职责的支撑。

一、律师执业权利制度现状及《律师法》的完善

我国立法对律师执业权利的规定简略、可操作性不强，导致律师的会见权、阅卷权、调查取证权等这些重要的权利在适用过程中阻力重重。修订后的《律师法》充实了律师具体执业权利，着力解决律师执业中的“三难”等问题，同时增加了律师执业保障权利的相关内容。

（一）具体执业权利难以得到保障

（1）会见难

我国律师在侦查、阶段会见犯罪嫌疑人，未取得充分机会、时间和便利条件，律师会见都要经过批准或变相批准。在司法实践中，律师会见犯罪嫌疑人的要求常常受到刁难和限制，比如申请会见的手续繁杂，对于律师会见犯罪嫌疑人的要求，不及时答复；对于不涉及国家秘密的案件，以案件涉及国家秘密为由，不批准律师会见犯罪嫌疑人；限制律师会见犯罪嫌疑人的次数和时间，在会见过程中受到监管人员干扰、受到有关司法人员的歧视等等。对此，《律师法》第三十三条规定：“应用犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。”

（2）阅卷难

根据《刑事诉讼法》的规定，在审查阶段，律师只能查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料；自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案指控的犯罪事实的材料，但律师能够看到的仅限于检察机关向法院提起公诉时所提供的书、证据目录、证人名单和主要证据的复印件或者照片，对于其他不向人民法院移送的案件材料，律师则无从看到；此外，后案卷存放在检察院，而有关规定又明确律师在审判阶段只能到法院查阅材料。针对阅卷难，《律师法》规定：“受委托的律师自案件审查之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。”

（3）调查取证难

调查取证权是辩护律师能否与控方处于同等诉讼地位的标志。《刑事诉讼法》第37条规定的律师调查取证权存在诸多限制：一是立法对律师在侦查阶段的调查取证权未作明确规定，这使得律师在侦查阶段的调查行为于法无据；二是立法规定辩护律师行使调查取证权必须经过同意或者许可，律师向保护人一方调查取证要经过“双重许可”，由于有关人员的不配合，使得律师的调查取证显得格外被动与艰难；三是律师调查取证权的实现依附于证人，如果证人不同意，律师向检察院、法院提出调取证据的申请，很少被同意。此外刑法第306条辩护人、诉讼人毁灭证据伪造证据、妨害作证罪和妨害作证罪相比增加了律师进行刑事辩护中被追究刑事责任的可能性。对此，《律师法》规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证；律师自行调查取证的，凭律师事务所介绍信和律师执业证书，可以调查与承办法律事务有关的情况。”《律师法》对《刑事诉讼法》第37条的修改，是符合刑事诉讼原理和国际趋势的。

（二）执业保障权利被漠视

我国现有立法对律师执业安全方面没有体现应有的保护，《律师法》只有原则性的规定，基本无毫无操作性可言，而《刑事诉讼法》对律师的义务和法律责任的规定相对于其权利而言要重要得多。《刑法》与《刑事诉讼法》相配套，在第306 条中规定辩护人妨碍证据犯罪，这在世界各国的立法中也是少见的，国外的律师执业都有一些豁免性的规定。而且我国将这一罪名的侦查、权同其他普通刑事罪一样赋予检察机关，辩护律师显然处于极端弱势的不公平地位。[2]联合国《关于律师作用的基本原则》第20条规定：“律师对于其书面或口头辩护时所发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论，应享有民事和刑事豁免权”。《律师法》就律师豁免权规定：“律师在法庭上发表的、辩护意见不受法律追究；但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。”这项规定对律师权利的保护和律师作用的充分发挥有积极意义。

二、律师执业权利制度弱化的原因

（一）社会观念的排斥

在制约律师执业的因素中，首要的因素就是社会观念的排斥。首先，受中国传统儒家文化的影响，“息讼”、“无讼”的观念根植于人民的心底。由于律师职业是在传统的文化背景影响之下产生的，中国没有诉讼“抗辩”的传统，传统观念中律师大都作为教唆词讼的反面形象出现，近现代的法制演变也未能使律师的地位、权利获得实质性的提升和保障，律师所遭受的不良社会评价比比皆是。其次，官本位思想导致律师执业地位地下，权利难以得到保障。尽管处于转型时期，但是中国社会官本位思想仍根深蒂固，律师没有与司法机关同等的国家强制力作后盾，一旦发生合法权益遭受侵害的案件，由于受地方保护、特权思想等因素影响，又没有强有力的机构出面解决，致使这类案件难以得到及时、公正的处理，这从某种意义上助长了侵害律师权益的行为。

（二）立法理念及制度的缺位

我国的刑事诉讼模式是一种十分明显的控强辩弱的诉讼结构。这种诉讼结构内在机制实质上的不平衡性，形成了保障律师执业权利无法逾越的障碍。在这种立法理念之下，我国的律师执业权利制度设计明显失衡，无法充分保护律师执业权利。首先，从《律师法》来看，规定律师权利的条款寥寥无几，而且都是一些具体执业权利的简单列举，而涉及律师权利限制、律师法律责任的禁止性、义务性条款却占了一半以上；这种列举具体诉讼权利的做法意义不大，而且作为也很难能够完整地体现各种具体执业权利。其次，《刑法》第 306 条的规定过于原则，使律师极易可能因法律对“帮助”“引诱”无明确的规定而无端地受追究刑事责任的威胁。再次，立法上对律师执业保障没有规定具体的保护措施，也直接影响律师权利的行使。

三、进一步完善律师执业权利制度的建议

（一）转换立法思路。

《律师法》作为一部“非基本法律”，对很多权利的完善问题是“束手无策”的。[3]如将有关内容划归《刑事诉讼法》调整不仅与律师辩护权利属于诉讼权利的本质更加接近，与两部法律规范功能上的各自特点也更加契合。因此应当取消现行《律师法》所有有关具体执业权利方面的条款，将规范的重点转移到律师执业保障权的有关内容上。

（二）保障制度具体化。

如果想让律师刑事辩护业务得到健康发展，以促进公民权利特别是人身权利的保护，除了每个执业律师及律师组织的自身努力外，相关司法制度及法律制度的建立与完善是一个极为重要的基础和保障，建立和完善律师执业权利制度，首先应做好相关法律的修改工作，取消扰乱法庭秩序、辩护人伪造证据罪等对律师正常执业不利的模糊性规定，通过《刑事诉讼法》等法律修订，完善律师具体执业权利，增加律师执业保障权利。其次，制定配套规定，细化《律师法》规定的执业权利，如《律师法》规定“律师在参与诉讼活动中因涉嫌犯罪被公安机关、人民检察院、人民法院依法决定拘留、逮捕的，拘留、逮捕机关应当在拘留、逮捕实施后的24小时之内通知该律师的家属、所在的律师事务所以及所属的律师协会。”但是如果法律不能对哪些言论是危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论进行详细解释的话，这个裁量权还在法官的手里，将不利于律师执业权利的保障。第三、建立健全律师权利受损后的救济机制，如《律师法》虽然规定了律师的会见权，但是没有规定这些权利受到侵犯时怎么解决，应该在立法中设定、完善律师投诉、申诉和司法救济渠道，确保受侵害的律师能够寻求到公正的法律救济。

（三）通过配套的司法体制改革来予以保障实现。

单凭修改一部《律师法》也不能真正起到保护律师权利的作用，每次修改解决一个问题又带来新的问题，涉及到律师执业权利保障时候也会不断有新问题的出现，所以必须同时寻求其他途径来保护律师执业权利。比如完善立法机制和司法制度，建立司法监督机制，建立从律师中选拔法官，并完善对侵害律师权利行为的惩戒机制，从而为律师依法执业创造良好的法治环境，以切实维护公民权益、促进司法公正。

参考文献：

[1]邓路遥.对律师执业权利的反思与构想[J].广西政法管理干部学院学报,2000,(3).

[2] 魏东.论中国律师权利保障的不足与完善[N].www.省略/Look_news.asp?id=33.

[3] 陈卫东.律师权责在两法修订中要合理分布[N].法制日报.2005-02-2