城管执法裁量权的法律思考

城管执法自由裁量权存在的价值与规制的必要性

在法治社会，权力来源于法律，要受到法律的控制。然而“在世界史上没有任何一个法律制度无自由裁量权。取消自由裁量会危害政治程序，会抑制个体正义”。〔10〕虽然法治要求一切社会管理行为都要严格纳入到法治轨道，但在当今的法治社会中，行政管理并非意味着将法律简单地具体化，有时国家的行政管理仍需要依靠人的智慧，〔11〕自由裁量权存在于行政执法程序的自始至终，其公正行使，能够有效增强执法办案的准确性和灵活性，特别是在城管行政执法当中，自由裁量权必不可少，又必须规制。（一）保留执法自由裁量权是行政法治进步、城市管理的需要行政自由裁量权是行政管理权的重要组成部分，也是行政管理权力中最显著的一部分，它能使行政执法者按照实际情况合理地处理行政管理问题，由于行政管理事务的广泛性与复杂性，必然要求赋予行政主体一定的行政自由裁量权。这一点在城市管理领域尤为突出。1.公平正义需要城管执法自由裁量权。从我国行政管理史上来看，城管执法机构算得上是一个“新”部门，虽然其执法所涉领域有些并不是现代社会才出现的，但所涉事务却时常“翻新”。城市管理执法权会由于社会事务的增多和城市管理的需要而不断扩大，相对稳定的法律规则难以满足城市迅速发展的管理需求，必然需要城管部门享有较大的或者说是更多的执法自由裁量权，要求城管执法根据客观实际情况和法律精神以及执法人员通过专业的理性判断加以灵活处理城管事务，对复杂的社会关系、法律关系进行有效的管理。但这还不够。特别是在我国的中国特色社会主义建设过程中，社会经济发展迅速，改革开放形势多变，城镇化发展速度相对较快，对城管执法部门灵活处理复杂的管理问题，要求更为提高，不仅需要做到“相同情况相同处理，不同情况不同处理”，有时甚至需要即使是“相同情况”，亦应做“不同处理”，以求实现真正的公平正义。2.科学管理需要城管执法自由裁量权。城市管理执法部门是根据当地城市管理需要组建起来的行使相对集中行政处罚权的行政机关，涉及范围广泛，特别是专业性、技术性要求不断提高。城管执法不仅要依法进行，还应科学管理，以满足城市管理所具有的专业性、技术性以及实时性、地域性等特点之需。3.高效行政需要城管执法自由裁量权。效率是行政管理的生命。行政自由裁量权能够赋予行政执法部门享有在法律制约下具有灵活性与合理性的权力，使行政执法部门能够审时度势地及时处理各种违法问题，应对城市发展变化的复杂性、多变性、快速性，提高管理效率，适应越来越多的行政事务需要行政机关根据实际情况运用自由裁量权来灵活处理进行管理的需要。目前我国城市管理行政法制尚不够健全，特别是有些内容存在着一定的“概括性”甚至“模糊性”，这就要求行政立法赋予城管执法部门以必要的自由裁量权，使之在处理各种违法现象时能够更加切合客观情势，在法定范围内做出灵活高效的处理决定，以达到依法行政，保护相对人的合法权益，维护城市秩序的目的。4.弥补实在法律规定的不足需要城管执法自由裁量权。城市的快速发展与立法的相对滞后,为城管执法部门享有较大的、更多的执法自由裁量权提供了广阔时空。（二）规制执法自由裁量权是行政法治进步、保护权利的需要城管执法自由裁量权的存在与扩大，一方面有利于发挥城管执法职能的能动作用，实现城市法治的要求，满足城市生活的需要；另一方面又可能对依法治市、权利保障构成严重的威胁。按照马克思主义辩证唯物主义观点，任何事物都有两重性，一个能动的权力没有约束必然不利于法治进步，不利于对权利的保护，特别是对执法自由裁量权不得缺乏必要的监督和规制。1.防止执法自由裁量权自我膨胀或擅自扩大。执法裁量作为一种执法手段，应当以实现立法目的为宗旨。但是，权力的本性使“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”。〔12〕因此，对权力必须予以制约。自由裁量权亦不能例外。2.防止执法人员滥用自由裁量权。公权容易被滥用，“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。〔13〕私权的保护在很大程度上取决于对公权力的有效制约。公权力无法滥用，私权利才能得到有效保障。行政裁量权作为法律赋予行政执法者执法的手段和工具，目的是为了更好地保护行政相对人的合法权益。如果自由裁量权被滥用，必然导致授权的目的与行使的目的不一致。为了使这把“双刃剑”为善，保障执法者运用其时确实是为了追求法定目标，实现实质正义，杜绝这把“双刃剑”为恶、偏私，就有必要对自由裁量权进行规制。3.确保执法相对人享有的程序性权利不受抑制。由于自由裁量权具有执法自主性和执法灵活性，决定了其更易于被滥用，也决定了执法相对人对执法者难免怀有畏惧心理，加之如果已为违法行为产生心虚的心理，导致执法相对人面对执法时，有权利也不敢大胆行使，有意见也不敢充分表达，或者存在怕得罪执法人员，或者怕再遭受报复等心态。为了防止行政执法者通过滥用自由裁量权破坏形式正义，从而导致无法实现实质正义，应当对执法自由裁量权加以规制，既使行政相对人的程序性权利得以张扬，又使行政执法者的执法状态受到广泛监督，实现行政法治。

城管执法自由裁量权的自我规制———现状、成效、问题与解决思路

（一）城管执法自由裁量权自我规制基本现状由于城管执法部门处罚职能覆盖领域广，依据多，裁量空间大，具体执法办案人员的整体素养普遍有待提高，加之在执法过程中时常会受到各种主客观因素的干扰，现实社会对其执法的法律效果和社会效果所产生的负面影响反应比较强烈。为此，全国各地城管执法机关对城管执法自由裁量权在他律的基础上，又进行自我规制。这已成为一种共识，并已在城管执法实践中成为普遍趋势。〔14〕从城管执法机关自我规制自由裁量权的具体做法来看，无论城市大小，各城管执法机关大都根据各自的“上级领导机关”的要求或者部署，制定了具体的执法标准，虽然这些规范性文件名称不一。如《北京裁量办法》、《广州市城市管理综合执法规范行政处罚自由裁量权暂行规定》、《长沙市城市管理行政执法局行政处罚裁量权基准》、《铁岭市城市管理综合行政执法局行政处罚自由裁量权实施标准》（以下简称《铁岭裁量标准》）、《麻阳苗族自治县城市管理行政执法局行政处罚自由裁量权基准(试行)》等。这些规范性文件普遍都将涉及自由裁量权的处罚行为一一加以具体规范，首先明确行为依据，在明确行为依据的基础上，将针对违法行为的处罚执行标准进行细化规定。但细化的程度和考虑的因素不尽相同。如《北京办法》根据违法行为发生的事实、情节和社会危害程度，确定了影响行政处罚罚款数额的四个主要因素：区域因素、情节因素、变量因素和系数因素，并规定了相应处罚计算公式：行政罚款数额=罚款基数X（基准系数+区域系数+情节系数+变量系数）。公式中，罚款基数为法定处罚幅度内的最低罚款额或者指定罚款额；区域系数按照2008年北京奥运会时期“平安北京”〔15〕所确定的严格控制地区、重点管理地区和日常管理地区三类地区确定；情节系数按照“是否屡罚屡犯”等因素确定；变量系数根据与违法事实密切相关的面积、体积、数量、长度、位置、距离、持续时间等因素确认。为避免适用计算公式有可能造成行政处罚结果显失公正，对涉及较大数额罚款的重大、疑难、复杂案件，经案审会集体讨论，可以决定最终的处罚额度。再如《铁岭裁量标准》中将有关上位法规定的内容按“适用条件和事实要件”进行“处罚阶次分类”，从而确定处罚标准和处罚决定权限。（二）城管执法自由裁量权自我规制取得的成效各城管执法部门对执法自由裁量权进行自我规制以后，一定程度上促进了依法执法，特别是以下几点值得肯定：1.进一步增加了执法依据的统一性，在一定程度上弥补了执法人员素质参差不齐带来执法水平不一的现状。2.进一步增加了适用规范的透明度，在一定程度上遏制了城管执法负面影响不断扩大的趋势。3.进一步增强了上下级权力监督，促进了执法高效、公开、公平和公正。4.进一步提高了行政主体及其执法人员对自由裁量权依法行使的关注度，促进了执法主体与执法者对依法执法两个积极性的发挥。（三）城管执法自由裁量权自我规制存在的问题与解决思路各地城管执法部门开展执法自由裁量权自我规制工作在取得上述成效的同时，在实际操作中，我们也发现一些问题，这些问题如果不予重视与解决，势必会对城管执法自由裁量权自我规制的长远效应产生负面影响。1.在某些方面，自由裁量行为变相成了羁束裁量行为。这一方面给本应具有自由裁量余地的个案实现正义设置了障碍；另一方面又因部分城管执法人员素质不够全面，对有关自我规制规范的本意和宗旨不能正确领会，在行使执法权时，不考虑案情需要，机械执行裁量标准，结果是从一个极端走向另一个极端，仍然难以保证执法过程正确贯彻自由裁量权必须遵循的原则和标准。如机械地理解“相同情况相同处理，不同情况不同处理”。现实中，即使当事人的违法程度一样，而当事人自身情况不同或者家庭背景情况不同，诸等因素亦应成为执法人员衡量执法尺度的重要参考。通过规制执法标准将自由裁量权转化为羁束裁量权，执法人员本应享有的自由裁量权削减，虽然看似依“法”的含量增加了，但是本应考虑的因素不再考虑，不仅会影响执法人员的执法责任心、能动执法的积极性和主动性，也不利于促进执法人员提高整体素质的积极性，而且从城管执法的现实效果来看，也并不十分理想。一直以来，各国对于如何规制自由裁量权，都在做着自己的努力，但似乎也是一致的看法，那就是自由裁量权于行政管理，其存在是必要的。即规制并非意味着取消。如果将自由裁量权通过自我规制变为一种完全的羁束裁量权，并不可取。第一，自由裁量权既是法律法规赋予行政主体的，也是赋予行政执法者的。执法人员所属行政主体不能借自我规制之名将其变为羁束裁量权，否则即违反法律优先和法律保留原则。第二，不利于执法人员发挥执法的能动性和追求个案公平、公正的积极性和责任感。第三，不利于执法人员提高自身执法素养的自觉性和主动性。如果规制向着与规制目标相反的方向发展，不仅是立法者不愿看到的，也是行政相对人不愿看到的。2.规定执法标准的规范性文件的位阶普遍偏低，权威性不高，且相关规范之间的一致性欠缺，极易引发争议。这类表现比较多，纵向的如下位自我规制规范与上位法规范不配套，甚至不一致，如《北京市市容环境卫生条例》第31条规定：“在道路上设置的井盖、雨箅，应当保持完好。出现损坏、丢失、移位的，所有权人或者维护管理单位应当立即采取设置警示标志、护栏等临时防护措施并及时维修、更换。”“违反前款规定的，责令改正，并可处200元以上2000元以下罚款。”而按照《北京裁量权一览表》对这类违法行为的执法标准规定，罚款的最高额度就有可能超过《北京市市容环境卫生条例》第31条规定的最高罚款额度。〔16〕横向的如同位法规范不配套，如关于《厦门市城市市容和环境卫生管理办法》规定的执行标准，认定违章行为的违法程度是以违法行为的发生地为标准，但违章行为的发生地是否小街巷、次干道、主要街道，目前厦门市尚未制定统一的认定标准，需由城管执法人员主观判断。〔17〕执法标准大都是由城管执法部门自行制定的，虽然其制定机关的级别较低，却是城管执法的主要依据，如《北京裁量办法》第10条即规定：“对同一违法行为，可以适用多部法律、法规、规章实施行政处罚的，应当根据《一览表》的具体规定执行。”第14条还规定：“本市城管执法机关进行案卷评查以及审理行政复议案件，应当将本办法作为审理处罚行为合理性的重要依据。”由此引发行政争议不可避免。3.各自为政制定裁量标准，有损法律面前人人平等的宪法、法治原则，也有碍实现实质正义。如山东省政府根据国务院《城市市容和环境卫生管理条例》制定了《山东省实施〈城市市容和环境卫生管理条例〉办法》（以下简称“《山东办法》”），其中对有关违法行为规定了比较详细的罚则，而山东省的不同城市却规定得并非一致。如青岛市城管行政执法局制定的《青岛市城管执法行政处罚裁量标准》对在主干道两侧及主干道两侧临街建筑物的未封闭阳台、窗外摆放有碍观瞻的物品的规定罚款20元，情节严重的，罚款50元。而淄博市城管行政执法局制定的《淄博市城市管理行政处罚自由裁量权参照标准》对在临街建筑的阳台、窗外堆放、摆设或者吊挂有碍市容和公共安全物品的规定经教育改正的，处以警告；未按要求改正的，堆放、摆设或吊挂物品有碍市容的，处以10元罚款，有碍公共安全的，处以20元罚款。不仅如此，该两个规定所依据的规范性文件也不尽相同，前者依据的是国务院《城市市容和环境卫生管理条例》和《青岛市城市市容和环境卫生管理办法》，后者依据的只是《淄博市市容和环境卫生管理办法》。〔18〕《山东办法》本来对有关违法行为明确地规定了处罚幅度，〔19〕可其下位规范性文件对《山东办法》却只字未提。《山东办法》第2条还明确规定：“在本省设市城市规划区范围内，一切单位和个人都必须遵守《条例》和本办法。”〔20〕本来城管部门自我规制自由裁量权是为了防止自由裁量的滥用，但是如果不严格遵循法律优先和法律保留等法治原则的要求规制，将执法者的滥用转换为行政主体的滥用，仍不免给社会造成城管执法部门有恣意执法之嫌。4.处罚标准不够细化也欠合理。如按《厦门市环境保护条例》规定的执行标准，噪声超过规定标准5分贝属违法程度较轻微，处罚标准为2000-8000元，上下辐度仍然较大。另又规定，噪声超过规定标准5-10分贝属违法程度轻微，处罚标准为8000-10000元。实际操作，若噪声超过规定标准6分贝，只比较轻微标准最高上限5分贝超过1分贝，罚款额度却由最低2000上升到最低8000元，波动太大，有欠合理。鉴于上述问题，笔者以为，在肯定城管执法部门自我规制自由裁量权的同时，应当着重解决以下问题。首先是提高规制城管执法自由裁量权规范性文件的位阶层级。就目前来看，由城管执法机构“各自为政”地规制自由裁量权，自行设定执法标准，不仅位阶太低，而且影响执法的统一性。特别是目前许多规则与上位法的规定不一致，致使严重违反法律优先和法律保留原则的现象大量存在，其合法性难免受到质疑。要解决这类违法现象，当务之急是应加强省一级的地方立法，即使是执法裁量基准，制定地方性法规或地方政府规章，不仅提高了规制文件的位阶层级，也有利于对城管执法自由裁量权规制的统一。从长远来看，从国家法治建设来看，意义更为重大。其次是规制城管执法自由裁量权，并非将其裁量行为等齐划一。

行政自由裁量权的授予，就是为了给予执法者视情况需要以裁量机会，达到符合行政目的与合法合理的要求。只有这样才能提高个案执法的公正率。德国行政法学家毛雷尔指出:“裁量主要服务于个案正当性。行政机关处于这种情形之下:既要按照法定目的观考虑(法律目的、合理性)，又要考虑案件的具体情况，从而找出适当的、合理的解决办法。”〔24〕笔者认为，保障个案实质正义是行政裁量存在的最重要的根据。即使裁量权有被执法者滥用的风险(法律自然应将这种风险控制到最小限度)，为了尽可能追求个案可能的实质正义，裁量权仍不能不赋予执法者，执法者亦不能为显示自己的“公正”形象和避免不公正嫌疑而放弃裁量权的行使。行政主体为防止裁量权滥用而对裁量权行使加以适当、适度自我规制虽属必须，但这种自我规制绝不能过分、过度。否则，就可能妨碍裁量权的有效行使，不仅影响行政管理的效率，更影响实质正义和实质法治的维护和实现。……因为硬法既然赋予了行政主体以裁量权，它就不可能再对被授裁量权的行政主体处置相应事务作更进一步的具体明确的规定，或更进一步制定裁量基准式的规则。否则，行政裁量空间就会大为压缩，甚至使之不复存在，行政裁量就无裁量可言。〔25〕第三是尽快提高城管执法队伍的整体素质。城管执法人员对于法律规定的理解是依法正确行使执法自由裁量权的重要前提条件。从城管机构设置之初城管执法人员构成进行考察，应当说，经过10多年的执法历练和执法队伍的发展壮大，城管队伍的执法水平已经大大提高。同时也应当看到，目前城管执法水平离行政法治和广大公众的要求，差距还很大。要想缩小这一差距，仅靠将自由裁量执法权通过自我规制变成准羁束性执法权是远远不够的，必须从素质上提高城管执法队伍的整体水平。自由裁量权是行政主体的自由裁量权，还是既是行政主体的自由裁量权，也是执法者的自由裁量权？早在16世纪，英国的科克大法官就曾指出：“自由裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人的意见做某事；根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事”，即其“不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力”。科克大法官的这段话中多次提到“个人”，表明“自由裁量权”应当是执法者拥有并行使的，而不仅限于行政机关。但从城管执法部门各自为政进行自由裁量规制的行为来看，有些地方，自由裁量权完全成了行政主体的自由裁量权，而具体执法者的自由裁量权被“限制”抑或被“剥夺”。作为权宜之计，满足群众要求，从实践来看，似无可厚非。而且法律赋予自由裁量权的行政机关有将自由裁量行为进行基准量化的权力，甚至有学者根据自由裁量的幅度将裁量权力划分为高度、中度、低度裁量权，但终究是要使执法人员享有裁量的权力。如果一味地通过制定所谓的“执法标准”以削减执法者的自由裁量权力，很容易使素质不高的执法人员“机械”执法。久而久之，不仅依法执法的水平难以提高，执法人员的法律素养也难以提高。行使行政自由裁量权的主体是行政执法机关，而具体行政行为的操作者是行政主体执法人员，因此，在执法层面对行政自由裁量权进行控制，是解决行政自由裁量权被滥用的有效途径，也是当务之急。只有尽可能迅速地提高执法者的法律素养，使其能够自觉依法正当地行使自由裁量权，才能真正有效地体现出政府工作水平的提高。第四是加强对行政自由裁量权自我规制的监督。加强对行政自由裁量权自我规制的监督应从立法、执法程序和权利救济等方面进行全方位监控。从立法方面加强监控，目前所要加强的，除上述之外，还应当着重从地方立法层面加强执法程序规制和裁量基准规制，特别是地方性法规。提高规制裁量基准和执法程序的规范性文件的位阶，更有利于彰显国家赋予执法裁量权的立法目的、立法精神、基本原则或者政策目标。与此同时，还应加强对城管执法部门自我规制的规范性文件的备案审查制度。特别是应当建立和完善在备案审查制度中的公众参与机制，发挥公众参与城管执法自我规制规范性文件监督的作用。从国家层面来讲，应当加快行政程序统一立法的进程。〔26〕与此同时，还应当加快行政责任追究制的立法，进一步规范、明晰行政执法主体的责任。从执法程序方面强化监控，目前应当紧贴执法实际，加强城管部门对其执法人员执法过程以及执法合理性、合法性的掌控。从权利救济方面强化监控，需要加强两方面的工作，一是通过行政复议加强对规章以下规范性文件的监控；〔27〕二是以修改行政诉讼法为契机，将规章以下规范性文件纳入司法审查受案范围，建立对规章以下行政规范性文件的司法审查制度；三是充分利用现行行政诉讼制度，加强对城管执法自由裁量权的司法审查。尽管目前我国司法审查的范围还仅限于《行政诉讼法》第54条规定的“”和“行政处罚显失公正”两个方面，但其法治监督的作用不容轻视。

作者：王雅琴