网络环境中知识产权穷竭原则的诉讼适用

DOI：10.3969/j.issn.16738268.2017.03.007

摘要：网络信息交易中，杂糅着知识产权、信息财产权与信息服务的交易，其相互间界限模糊、常被混淆，导致诉讼中知识产权穷竭原则对网络环境的适用成了问题。针对其产生的原因加以分析，知识产权穷竭原则具有适用于网络环境的正当性，对其适用障碍也可以克服，进而可以确定其适用条件，包括：信息知识产品销售的前后手中始终只有一份复制件；信息知识产品产生于知识产权人授权或其他合法原因；知识产权人获得必要的报酬。

关键词：网络信息交易；权利穷竭；障碍；条件

中图分类号：D913.4

文献标识码：A

文章编号：16738268（2017）03003606

根据世界知识产权组织的定义，权利穷竭原则是指：一旦一件被知识产权保护的产品（以下简称“知识产品”）被知识产权人本人或经过他的授权、同意投放市场，知识产权人就不能再对该件产品行使商业利用的排他权，因为这样的权利被视为穷竭了[1]。网络中的知识产权、尤其是数字版权在线许可以后，通常以网络信息产品的交易方式来完成网络传播，就像传统有形知识产品的发行一样。因此，欧盟和我国赋予了著作权人“信息网络传播权”，以保障著作权人在网络环境中的传播利益。在线交易中，该“网络信息产品”其实是作为数字作品的网络复制件进行在线传输的，交易实质上是网络复制件这一信息财产（所有）权的转移。于是，网络中知识产权穷竭原则是否适用以及如何适用的问题就产生了。

对此，在诉讼判例中，美国与欧盟作出了不同应对。美国总体上承认网络传送作品是“发行行为”，可以发生权利用尽。但是，美国法院又从严解释“复制”“复制件”等概念，认定二手数字出版物经过网络传送形成新复制件，属于复制权侵权行为，进而否定数字出版物在线二手市场的合法性，以达到规避权利用尽原则的目的[2]。欧盟法院在Used Soft案中判决认为，发行权是否用尽，取决于是否有经著作权人许可的复制件销售行为――所有权之转让。如果著作权人授权用户从互联网下载安装软件，在用户一次性支付软件复制件合理费用之后，同时授权用户永久使用权，则构成“销售”，应当适用发行权用尽原则[3]。可见，对此分歧有必要深入分析，以求早日达成共识。

一、网络环境中权利穷竭问题产生的原因

对网络环境中是否适用权利穷竭原则，之所以出现严重分歧与争论，笔者认为，结合传统环境中权利穷竭原则的产生原因和网络环境的新特点，其原因如下。

（一）网络环境中知识产品上原有利益平衡格局被打破、新平衡尚未形成

一般认为，在有形知识产品的生产制作、发行、消费等流通使用过程中，在合理使用、法定许可、强制许可和权利穷竭等制度和原则的作用下，相关权利主体之间的利益平衡关系基本上得到了保障。其中，合理使用、法定许可与强制许可制度，是从知识产权内部限制着手；而权利穷竭原则是在知识产权的外部行使中着手于滥用的防止，以避免知识产权被过分和不当扩张后侵蚀知识产品的物权。

但是，在网络环境中，这种平衡被打破了，突出表现在数字作品的网络传输中，著作权人的利益失去了控制，正在并且还将受到新技术发展的冲击。各国对此纷纷出台办法，赋予著作权人“信息网络传播权”便是典型的作法，这与在传统有形知识产品上为知识产权人设立首次销售权如出一辙。但是，“信息网络传播权”使用了“传播”一词，这从既有的物权与知识产权的权能内容看，都具有一定的模糊性，和复制、发行、销售等存在一定的交叉，显得较为含混。同时，为著作权人设立“信息网络传播权”时，并没有清晰地考虑到数字产品复制件的网络传输、二手交易等问题。所以，当用户获得知识产权人许可同意，通过网络传播制作的数字作品复制件并加以在线转让时，权利穷竭问题就出现了，知识产权人的复制权、信息网络传播权和用户的转售权就发生了冲突。如果比照传统有形知识产品上的首次销售原则，对数字知识产品复制件也适用网络发行权一次用尽，那么，著作权人的复制权、信息网络传播权将受到限制，进而产生新的权利博弈和利益冲突。这引起了学界和业界对知识产权人、信息网络传播者（如网络服务运营商）和网络用户（如终级消费者）之间利益平衡格局与商业模式构建的思考与讨论。

（二）传统环境中权利穷竭原则的适用条件在网络环境中并不都具备

传统环境中，权利穷竭原则的适用条件包括：存在合法有效的知R产权；有形知识产品现实产生和存在，并且来源于知识产权人的授权或者其他合法原因；知识产权人对知识产品中知识财产的使用获得了必要的报酬。在网络中，第二个条件发生了很大变化，导致原有的权利穷竭原则不能照搬适用。首先，数字作品的网络复制件不再具有有形的载体，而是无形的知识产品。其次，在知识产权人的授权中，通常是只授予数字作品的使用权，否定数字作品网络复制件的所有权，进而不承认网络发行的存在，主张网络信息交易是一种服务、一种知识产权许可合同关系。因此，数字作品有无网络发行方式、网络复制件是否被作为产品进行交易、网络复制件上有无独立的财产所有权并可对其进行交易转移等问题，就成为网络环境下权利穷竭原则适用需要解决的理论障碍。这在美国与欧盟的相关判例中已经集中体现出来。

（三）网络信息交易具有不同于传统有形知识产品交易的特殊性

与有形知识产品比较，网络信息交易有许多特殊的地方。首先，交易环境是网络，具有虚拟性、无国界性、快速传播性等特点，交易成本很低，交易速度很快。这决定了在知识产品的二手市场对一手市场甚至直接对知识产权的交易市场、交易模式的影响方面，网络信息交易比传统有形知识产品交易范围要大得多。其次，网络信息交易合同的履行方式是网络在线传输，即交易标的网络信息的“交付”是通过网络传输完成；“交付”之后的“占有”状态具有多样化形式，比如下载存入电脑硬盘或其他离线可用的设备里，或者存储在自己能随时在线控制的网络空间中。显然，这与传统有形知识产品的交付与占有不同，交易模式的改变，导致了法律关系中主体、客体与权利内容都发生了重大的变化。最后，最主要和最根本的是交易客体的变化，网络信息是不同于有形知识产品的一种新型财产，也不同于具有创造性的知识财产，所以不属于《物权法》与《知识产权法》的保护客体。但是，网络信息的财产价值却是现实存在并被认可的，美国、欧盟的相关案例里使用了笼统的“财产权”与“所有权”来指称，并统一适用于财产权法进行调整。这在英美法系国家没有“物权、债权二元体系”约束而统一叫作“财产权”的法律体系里，是没有问题的。但在大陆法系国家，则有一定的适用障碍，尤其是从长远看，信息财产与有形物、知识财产的差异性应该得到足够的重视和发掘，目前牵强附会地将信息财产揉进二者里进行调整，始终只是权宜之计。

二、网络环境中权利穷竭原则适用的正当性与障碍之克服

（一）网络环境中权利穷竭原则适用的正当性

不论传统的权利穷竭原则是否延用至网络环境，一个现实却不容回避：信息网络传播权既需保护，又需限制。这是构建网络环境中数字知识产品上利益平衡格局的关键。当然，传统的合理使用、法定许可等制度同样适用于网络环境，起着固有的平衡作用。但是，仅此并不足够，因为随着技术的发展，数字信息产品的二手交易市场已经发展起来。一方面，信息网络传播权需要保护，甚至有的人认为著作权人获得的保护还应扩大和加强；另一方面，数字信息产品上的信息财产权也应得到确认和保护，应对知识产权人的网络复制权、网络发行权、信息网络传播权进行合理界定，防止其不当扩张。可见，在网络信息交易中，为从外部防止知识产权的滥用，适用权利穷竭原则依然有其正当性需求。从根本上说，这是利益平衡的需要；从经济上说，是培育和发展数字知识信息产品的网络交易市场，促进其自由流通、传播知识价值的需要；从法理上说，是构建数字知识信息产品上各种权利和谐共存秩序的需要，是信息财产权得以确立并和知识产权相分离的需要。当然，尽管权利穷竭原则的实质精神应该延伸至网络环境及数字知识信息产品上，但是鉴于其与传统的现实环境及有形知识产品的不同，具体制度规则还需重新论证和构建。

（二）网络环境中权利穷竭原则适用的障碍及克服

目前，传统权利穷竭原则不能机械地照搬套用在网络信息交易中。结合国内外的理论探讨与司法判例，笔者认为，网络环境中权利穷竭原则的适用障碍主要表现在以下方面。

1.网络传输是否构成发行行为引发分歧

按照主流通说，传统知识产品上，知识产权穷竭于首次销售之后，即首次销售权归属于知识产权人且首次销售后的再次转让等不再受知识产权人控制，用在著作权上，即为发行权一次用尽。可见，只有发生了发行行为，才谈得上穷竭与否。于是，信息知识产品的网络传输是否构成网络发行，就成为网络环境中是否适用权利穷竭原则的争议之一。本着实质精神的解释，笔者认为：第一，电子商务中，尤其是在线交易，除在线服务、在线租赁等外，还有信息产品的销售，因此网络环境中存在销售，也即发行；第二，网络发行的表现形式，是通过网络传输完成，即传统的发行双方对于产品的“交付”与“占有”，在网络中表现为上载、传输和下载或另行储存等，因而网络传输行为的性质可以构成网络发行。

2.信息财产的权利客体地位与信息财产权类型的缺失

一般认为，信息财产交易是信息服务行为或者知识产权许可关系，而不构成一个所有权的转移，这也成为网络信息交易中使用权穷竭原则的障碍之一。该问题的产生，是因为信息财产的民事权利客体地位尚未确立，因此一般就将其交易当作服务的提供，而不是产品所有权的买卖。当这种信息“服务”和知识产权相关时，就很容易被当作知识产权许可关系；实际交易中知识产权人也会凭借其主动地位而将合同缔结为“许可协议”或“服务协议”，以求利益最大化。因此，这有必要从信息与民事权利客体谈起。

信息时代里，一些新型客体已经无家可归而被迫寄人篱下，典型的如虚拟财产、域名及个人信息等，因为传统民事权利客体体系中并无“信息”这些角色[4]。对于知识财产，其本质是创造性信息，是特定主体通过脑力劳动所创造的符合法定条件的信息。有学者认为，具备“源于人、有价值、法定性”条件的信息即可成为知识产权的对象[5]。但是，在信息社会里，新的问题是非智力信息该如何保护。对此，齐爱民教授将其归为信息财产，认为“信息财产是指固定于一定的载体之上，能够满足人们生产和生活需要的信息”，包括广义与狭义两种，同时以狭义界定作为信息财产权的构建基础，即“在无特别说明的情况下，将计算机信息和信息财产等同使用”[6]，这从明确具体法律的调整任务与保护范围来讲很有必要。郑成思先生曾认为，“知识产权客体的本质是信息”[7]；而齐爱民教授认为，知R产权客体的本质是思想[8]。其实，这两种说法并不矛盾，而是认识不断递进深入的关系。

笔者非常赞同齐爱民教授关于信息财产的观点，主张将信息财产从知识产权中独立出来，从而确立一种独立的信息财产权类型。这种财产，除了和数字作品难以在外观上区别的网络复制件以外，还包括非独创性的数据库、网络虚拟财产、网络账号、空间等。它们在网络中交易时，可能和相关的知识财产有着紧密的源流关系或其他关系，但是从交易双方实质转移的权利内容看，原有的物权、债权与知识产权都对其难以自洽涵括，并从受让人权益保护的角度看，也应该赋予其并列独立以相抗衡的财产权。

3.网络复制件销售以后确保只有一份复制件的技术有欠完善和普及

权利穷竭原则适用于网络环境，其动机和目的都是寻求知识产权与信息财产权之间的平衡。为此，必须有一种技术能够保证网络复制件在网络传播前后只保留一个复制件，比如确保一份复制件被传输以后，原有复制件自动删除等，正如作为传统复制件的纸质书被转让以后，转让人不再有该复制件而被转让人也只有一份复制件。虽然随着技术的发展，事实上这种转发并删除技术相对已较成熟，如ReDigi案中的“FairPlay”技术措施[9]。该技术措施由苹果公司安装在其音乐播放器iTunes中，允许被下载的音乐作品复制件在五台被许可的计算机上使用，允许用户向第三人在线传输一次，传输方须同时发送相关软件。一旦传输，发送方电脑中将不再保留备份及相关软件。这样，可以达到与有形知识产品转售中始终只有一个“有形物”复制件一样的效果，从而实现权益的平衡。但是，该技术并没有得到普遍的使用，而且成本较高，若要广泛使用还需创造条件。同时，即便有这种技术，由于法院对于传播前后的复制件定性也有不同，这也导致权利穷竭原则不能适用，如ReDigi案中，法官认为被删除的复制件与传输出去的复制件是两个不同的标的。所以，等到这种转发并删除技术相当完善和普遍应用以后，信息知识产品二手市场才能繁荣起来，其利益平衡的模式就有望趋于稳定一致了。

三、网络环境中知识产权穷竭的“竭点”与适用条件

知识产权领域存在激烈的竞争，既包括国家、地区之间的竞争，也包括国内各种利益主体相互之间的竞争，这需要依靠利益平衡来获得合法正当的竞争秩序。权利穷竭原则在网络中的适用，目的也在于利益平衡。笔者认为，网络环境下权利穷竭原则的适用，首先应确定其“竭点”所在，然后再明确其具体条件。

（一）网络环境中知识产权穷竭的“竭点”

赞同权利穷竭原则延伸至网络环境的观点中，具有一个相同的思路，那就是：寻找网络环境信息交易与传统有形知识产品交易的共同点或相似点，通过解释、类比等方法，找到相同或类似的条件。笔者认为，最根本的相同点或相似点应该是时间“竭点”，即网络信息知识产品上，相关知识产权从何时起发生穷竭。

在有形知识产品上，关于知识产权穷竭“竭点”的主流观点是知识产品的首次发行时间，其前提是“首次发行权归知识产权人所有”，知识产权人首次发行以后，其发行权穷竭。但笔者认为，该“竭点”应该是知识产品产生之时，即齐爱民教授主张的“制造完成说”[10]。因为首次发行权作为物的处分权，应一并归知识产品所有权人所有。适用到网络环境，该“竭点”表现为网络信息产品产生之时，至少包括两种情形：一是对于在现实世界已经创作好的作品，经过数字化处理，上传至网络时，上传行为即是复制行为，上传的信息就是数字作品的网络复制件；二是对于在网络上创作完成的作品，如写在QQ空间、博客空间等网络空间的原创作品，是在创作完成之时起取得著作权，如果在作者授权下进行传输，那么第一次传输的信息即为复制件，比如QQ空间的原创作品允许转载的，第一个转载人转载的即是第一个复制件。网络上复制件的产生，即是信息知识产品的产生，按前述“竭点”，对于第一次转载的复制件，知识产权人的相关权利就穷竭，而让位于信息财产权。如果这样，知识产权人的权利如何保护呢？

对于第一种情况，如果仅仅是将自己创作在有形载体上的作品数字化后，上传并保存到自己的空间，未向不特定多数人公开，更未允许随意转载、分享的，就只是单纯的复制行为，产生了首个网络复制件，知识产权人对其拥有信息财产权。此时，该复制件上的信息网络传播权依然归知识产权人所有，因为其具有双重权利主体身份，即“知识产权人”与“首个网络复制件的所有权人”，即信息网络传播权不会发生自己对自己的穷竭。对于第二种情况，作品经过在线创作完成的，在网络空间完成之时就是第一个网络复制件产生之时。针对该复制件，相关的知识产权就已穷竭，而让位于复制件的信息财产权。由于网络复制件与原件根本没有区别，所以笔者通通叫作复制件，所谓原件只是首个复制件而已。也就是说，在这种情况下，网络作品的产生与复制是一个行为，产生的结果是作品的数字化形式，即网络复制件，载体是无形的网络。若该复制件保存的空间是相对封闭的，他人不能在自己选定的时间与地点获得信息，则对该信息的网络传播权不穷竭。同理，该权利性质属于信息财产权，权利人的身份增加了“信息财产权人”，而非仅仅是著作权人。针对作品的网络复制件进行的交易行为，著作权人以信息财产权人的身份，可以进行网络发行，即转移其所有权并向特定主体进行网络传递行为，且对他人的网络转售行为失去控制权利。当然，其前提是：该网络复制件传递出去以后，传递方不再保留该复制件；被传递方也只能享受一个该复制件并可以再行转让传递，但不得传播盈利。因为基于著作权而发生的许可复制多个网络复制件并向不特定多数主体进行传播等权利，依然属于著作权，由著作权人享有。

著作权人也可以将原有作品的数字化复制权许可给他人，并约定好数字化复制件的所有权人，进而分配好信息网络传播权和复制件转让及传递等权利归属。对于在线原创的作品，也可在作品完成时就处理好复制权与信息网络传播权的区别与归属；若是定制的在线创作作品，尤其是连续性的，更应在定制之时就约定好复制件的相关权利归属情况，以免后续情况变得更加复杂。

可见，在网络复制件这一信息知识产品上，知识产权人被穷竭的权利是向特定主体的“信息网络传递权”，其实质是信息财产权，应归信息财产权人所有。这不同于向不特定多数人交互性进行的再现传播。知识产权人通过复制权的行使，可以决定自己成为首个信息财产权人，或者限制作为首个信息财产权人的他人，来确保自己作品在网络传递中的应有和必要的回报，从而实现利益的平衡。可见，权利穷竭原则在网络环境的适用，本质上是对网络中数字作品的网络复制件著作权与信息财产权的区别与分离，在确保各自的权益归位时，促进知识信息的网络传播，实现其社会价值。

（二）网络环境中知识产权穷竭原则适用的条件

总结上述内容，笔者认为，网络环境中权利穷竭原则在诉讼中适用的条件如下。

1.网络信息知识产品销售的前后手中始终只有一份复制件

信息知识产品销售后，出让者的原复制件被删除或不能使用，受让者也只能得到一份复制件；受让者再次转让时，也只能向特定个体传递该复制件。只要事后删除了计算机中存储的数字化作品复制件，或者技术措施能够确保网络传输中始终只有一个复制件，那么合法下d了作品复制件的用户，有权通过网络传输向他人转让该作品复制件。

2.网络信息知识产品产生于知识产权人授权等合法原因

一般情况下，作品的网络复制件是经著作权人同意后复制产生的，其上的信息网络传播权就会穷竭。比如在网络中的合理使用、法定许可、强制许可等情况下产生的知识产品所有权若归合理使用人、被许可人所有，知识产权原则上穷竭，不能干涉其转让。但是，由于这些制度本身就是对知识产权的限制，为平衡知识产权人的利益，法律有特别规定的应当除外。比如，规定其转让权受到限制，或者规定合理使用中产生的首个知识产品所有权人为知识产权人、使用人只能使用而不能处分该复制件产品等。

3.知识产权人获得必要的报酬

该条件具有相对性，即知识产权人可以放弃收益，而允许自己的作品进入自由的信息网络传播，或允许其网络复制件被自由转让传递。如果不放弃，知识产权人的收益权应该得到保障，即允许第一个复制件所有人复制时获得必要报酬，这是知识劳动应有的回报，也是知识产权收益权的应有内涵。

参考文献：

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[3]Court of Justice of the European Union. European Court of Justice Case C-128/11[EB/OL]. [20120703][20160510]. http：//curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/201207/cp120094en.pdf.

[4]刁胜先，蔡旋滔，刘仲秋：信息社会背景下的民事权利客体之解读与重构[J]，重庆邮电大学学报（社会科学版），2009（3）：3340.

[5]易健雄，蒲奕.“信息”与知识产权对象[J].重庆邮电大学学报（社会科学版），2009（2）：2428.

[6]齐爱民.捍卫信息社会中的财产――信息财产法原理[M].北京：北京大学出版社，2009：4565.

[7]郑成思.知识产权法[M].北京：法律出版社，2003：127.

[8]齐爱民.知识产权法总论[M].北京：北京大学出版社，2010：121.

[9]黎晨.数字传播时代版权法的首次销售原则[J].法制与社会，2011（32）：194.

[10]刁胜先.论知识产权穷竭的“竭点”――兼议齐爱民教授“制造完成说”[J].内蒙古社会科学，2016（5）：8591.

On Application of the Principle of Exhaustion of Intellectual

Property Rights under the Network Environment

DIAO Shengxian1，2， YUAN Hui1

（1.School of Cyber Security and Information Law， Chongqing University of Posts and Telecommunications， Chongqing 400065， China；

2.Civil & Commercial Law School， Southwest University of Political & Law， Chongqing 401120， China）

Abstract：

The network information transaction， mingles with intellectual property rights， information property rights and information service trade， which leads to the application of the exhaustion of intellectual property rights principle in the network environment a problem owning to their fuzzy boundaries. By analyzing the causes， we found that the principle of exhaustion of intellectual property rights has the legitimacy for the network environment and we can then find its applicable conditions through overcoming the application obstacles. The applicable conditions include： there always should be only one copy in the hand of information product sellers； information knowledge products are created under the authorization of the intellectual property owners or other legitimate reasons； and intellectual property owners can obtain the necessary compensation.

Keywords：

network information transaction； exhaustion of rights； obstacles； conditions

（辑：刘仲秋）