浅析聚众斗殴罪犯罪主体的认定

摘要：本文将分成三部分来对聚众斗殴的主体认定问题进行探讨，首先笔者将从聚众斗殴罪的基本情况入手来介绍聚众斗殴罪的基本情况，以及当下在聚众斗殴主体认定上的一些问题。第二部分，笔者将对聚众斗殴的参加人数、首要分子、积极参加者、一般参加者进行论证，以此来探究聚众斗殴犯罪主体的认定问题。第三部分着重探讨聚众斗殴罪转化后的犯罪主体的认定问题，通过对转化后主体问题的探讨将对实践中聚众斗殴主体认定困难的问题有较大帮助。

关键词：聚众斗殴;人数;首要分子;积极参加者;一般参加者

1.引言

聚众斗殴罪的定义众说纷纭，学界似乎并未形成共识。笔者以为如下定义比较全面：聚众斗殴罪是指处于私仇宿怨、争霸一方或者其他动机，聚众结伙进行殴斗，破坏社会秩序的行为[1]。

2.聚众斗殴罪概述

2.1聚众斗殴罪的概念

首先，我国现行刑法第292条规定的聚众斗殴罪并未要求实施该罪的行为人具有某种特定的动机或不正当的目的。犯罪动机是指刺激犯罪人实施犯罪行为的内心冲动或者内心起因。

其次，结合司法实践的情况来看，将聚众斗殴罪限缩于出于“流氓动机”或“不正当目的”难以涵盖现实生活中聚众斗殴的各类情形，导致放纵犯罪。

最后，最高人民法院1999年《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中亦有如下表述：“关于村民群体械斗案件，处理的重点应是械斗的组织者、策划者和实施犯罪的骨干分子。一般来说，械斗的组织者和策划者，应对组织、策划的犯罪承担全部责任;直接实施犯罪行为的，应对其实施的犯罪行为负责。”可见，最高审判机关认同因民事纠纷引发的不具备流氓动机的聚众斗殴案件。

综上，是否具有流氓动机以及案件起因是否系民事纠纷并不影响聚众斗殴罪的成立，即聚众斗殴是指聚集多人进行斗殴的行为。

2.2聚众斗殴的犯罪构成

聚众斗殴罪是指为了报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮给伙地互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为。笔者主要从“四要件”的观点来阐述聚众斗殴的犯罪构成。

（一）客体要件。本罪侵犯的客体是公共秩序。

（二）客观要件。本罪的客观方面表现为纠集众人结伙殴斗的行为。

（三）主体要件。本罪的主体是一般主体，凡年满16周岁且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。但并非所有参加聚众斗殴者均构成本罪。只有聚众斗殴的首要分子和其他积极参加者，才能构成本罪主体。

（四）主观要件。本罪的主观方面是故意犯罪。

2.3聚众斗殴罪主体认定中存在的问题

当下关于聚众斗殴主体认定的问题主要集中在三个方面：一、人数界定;二、主体性质界定;三、转化后的主体认定问题。聚众斗殴的人数界定问题直接关乎涉案人员的定性问题，人数的多寡也是聚众的基本衡量标准，关于聚众的“三人”认定标准的不同适用，也将造成不同的罪行认定，同样的案情可能因为不同的认定标准而产生有罪与无罪，此罪与彼罪的完全迥异的认定结果。

由于聚众斗殴的复杂性，往往会在斗殴过程中出现死亡和重伤的情况，而这一情况根据刑法规定将转化成故意杀人罪或故意伤害罪来定罪量刑。但是由于聚众斗殴人数众多，作案工具和场地的不确定性给法官的判定也造成了很大的困扰。这些也正是司法实践中聚众斗殴罪上诉率很高的主要原因。

3.聚众斗殴罪犯罪主体的认定

3.1犯罪主体的人数限定

聚众斗殴犯罪是一种典型的暴力性犯罪。它严重扰乱社会公共秩序即社会公共生活的安宁与宁静的状态。这种安宁与宁静的状态，一方面，通过人们世代相传的风俗习惯和伦理道德所维系，另一方面，依赖社会中法律、法规以及其他各种规范所保护[2]。由此可见，聚众斗殴犯罪不仅侵犯公共场所的秩序，也侵犯非公共场所的秩序。笔者以为，可以从以下几个方面来把握：

首先，聚众斗殴犯罪经常是指不法团伙之间的大规模群体斗殴，社会危害性大，法定刑比寻衅滋事罪重。对斗殴双方而言，在双方都是三人以上的情况下，双方都可以认定为聚众斗殴罪。

其次，聚众斗殴犯罪的成立虽然不以对方的人数为构成要件，但是当三人以上的一方与不足三人的一方斗殴时，三人以上的一方并非当然的认定为聚众斗殴罪，不足三人的一方也并非当然不能认定为聚众斗殴罪。而应结合行为人的具体犯罪事实，或者构成故意伤害罪，或者构成故意杀人罪，或者构成寻衅滋事罪等，三人以上针对特定个人实施的斗殴行为不应认定为聚众斗殴罪[3]。

最后，基于聚众斗殴的聚合性和斗殴的相互性，如果双方总共三人似乎也存在成立聚众斗殴的可能性，因为聚众斗殴侵犯的是社会公共秩序，而斗殴不可能单方面完成，聚众从斗殴行为实施的角度来理解，可以理解为是双方人员聚集在一起实施斗殴行为，那么聚集在一起斗殴的三人似乎也满足了聚众斗殴的人数要件。

3.2首要分子的认定

刑法第二十六条规定，首要分子分为犯罪集团的首要分子和聚众犯罪中的首要分子。刑法第97条规定，“首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。本文中的首要分子是指聚众犯罪中的首要分子。聚众斗殴罪中的首要分子主要是指在聚众斗殴犯罪中起组织者、策划者、指挥者。首要分子可以实施聚众斗殴的起意、纠集、组织等多种行为，也可以是仅仅实施其中一种行为。对聚众斗殴罪首要分子组织、策划、指挥的具体分析：

组织就是通过指使、劝说、命令、唆使、威胁或雇用等方式有目的、有计划的纠集、安排众人聚集起来进行斗殴、策划是指为聚众斗殴活动出谋划策、进行安排部署、主持制定聚众斗殴的时间、确定地点、执行方案等、指挥是指根据聚众斗殴的计划，指使、命令、分配人员进行斗殴。

综上分析，在具体的聚众斗殴犯罪活动中，组织者通常又是策划者和指挥者，但也存在多人分别充当组织者、策划者和指挥者的情况。只要行为人实施了组织、策划、指挥行为之一的，便可认定为聚众斗殴罪的首要分子。但有两种情况需要注意：1、纠集者在纠集他人后，并未对具体危害行为进行实际的组织、策划、指挥，也没有在现场直接实施具体危害行为。这种纠集者不能认定为首要分子，只能认定为一般主犯。2、如果犯罪人只是提出了某种危害行为的犯意，既未危害他人，也没有直接实施具体危害行为，这种情形下此种犯罪人不能认定为首要分子，至于是否能认定为主犯，则要视其在犯罪活动中的具体作用而定。

3.3积极参加者的认定

我国刑法没有对聚众犯罪的积极参加者做出界定。对于如何认定参与聚众斗殴的人员是否为积极参加者，在实务界一直没有形成统一的标准。

笔者认为，可以通过下列具体的客观表现来认定为积极参加者：（1）主动参与斗殴活动的：包括明知是聚众斗殴活动而积极主动参与;主动为聚众斗殴提供犯罪工具、交通工具、犯罪所用财物的;积极联系纠集斗殴人员，主动为聚众斗殴约定斗殴时间和地点的或创造条件的等;（2）被胁迫参与的：被胁迫参与斗殴，造成严重后果（不包括导致他人死亡或重伤）;被胁迫参与斗殴后，积极参与组织、策划斗殴的;（3）造成严重后果的：不具有前述两种情形，但造成了造成不包括导致他人死亡或重伤严重后果的。以上类型，基本可以概括积极参加者的所有情形，但在具体司法实践中应当注意结合行为人客观上的参与程度及其主观恶性及行为后果来综合衡量。

3.4一般参加者的认定

一般参加者和积极参加者的区别主要在于其态度，一般参加者属于参加聚众斗殴的部分从犯，一般参加者有两点特征：一是响应纠集者，组织者，指挥者的号召，但不积极、不热情、尾随其后;二是在聚众斗殴中作用不大，表现为虽然参与了斗殴，但一般不使用暴力，只是挥拳威胁或站脚助威，没有追求伤害后果的活跃举动。因此，对聚众斗殴的一般参加者的认定可以两方面来把握：一、该参加者知道自己参加的是聚众斗殴而参与进来，但其参加聚众斗殴是为了响应纠集者或组织者、指挥者的号召，具有“凑数”的性质。二、在聚众斗殴中，该参加者只是到场，并不一定切实使用暴力对他方进行人身攻击;或参与斗殴，但其实施的行为不追求也没有造成伤害后果。由于一般参加者的社会危害性较小，对于首次或者未成年的一般参加者一般不予处罚，对于多次参加斗殴的一般参加者，则存在转化为积极参加者的可能。

4.聚众斗殴罪转化后的犯罪主体认定

聚众斗殴案件的特点是：涉案人数众多，案情复杂，旁观证人对事态的发展往往不是很清楚，而参与斗殴的双方成员又总是各执一词，推脱责任，避重就轻。这就给案件的调查带来很大的难度，虽然被害人的伤情鉴定很容易，但是要想还原真实的聚众斗殴过程，确定孰是孰非，却是一件非常困难的事情。首先，因为涉案人数多，存在分工问题、主从犯的问题;其次，聚众斗殴罪规定了两个级别的法定刑，还规定了加重情形，而且规定得都不甚明确，因此法官在定罪量刑时很难拿捏轻重。这些也正是司法实践中聚众斗殴罪上诉率很高的主要原因。

4.1聚众斗殴罪的转化

聚众斗殴具有公共性、群体性、突发性和暴力性等特征，任何人都难以预料并且控制整个事态的发展和后果。一般而言，对于扰乱公共秩序和伤害对方身体是持希望态度的，对于可能造成对方人员死亡甚至造成己方人员、周围无辜群众伤亡则多持放任态度。因此，聚众斗殴者的心理态度，是一种包括扰乱公共秩序、伤害他人身体、剥夺他人生命的概括故意，或者说不确定的故意。聚众斗殴行为最终成立何罪，完全由犯罪客观方而实际造成的后果决定。根据《刑法》第二百九十二条第二款的规定，笔者认为，聚众斗殴中既有重伤又有死亡的，应以致人死亡的事实转化罪名，对被告人一律定故意杀人罪，而不能交叉选择罪名，在同一起案件中对有的被告人定故意伤害罪，对有的被告人定故意杀人罪。

4.2聚众斗殴犯罪转化后的主体认定

对此问题，理论界和实务界都有不同认识。“部分转化说”认为，在聚众斗殴中，部分或某个成员实施了超出全体成员故意范围的行为，致人重伤或死亡的，应坚持罪责自负原则，由行为人承担故意伤害或者故意杀人的刑事责任，仅对行为人按转化犯定罪。“全案转化说”认为，聚众斗殴造成重伤、死亡后果的，应全案转化为故意伤害罪或故意杀人罪。凡积极参加聚众斗殴的人员，不论其是否直接造成了重伤、死亡的后果，均应对聚众斗殴造成的重伤、死亡后果承担刑事责任。笔者同意“全案转化说”的观点，理由如下：

首先，“全案转化说”符合立法原意。聚众斗殴罪是从1979年刑法的流氓罪分解出来的，并被归入扰乱公共秩序击类罪，突出了打击扰乱公共秩序犯罪的重点。因此，刑法将聚众斗殴致人重伤、死亡的，从聚众斗殴罪中分离出来，规定依照故意伤害罪、故意杀人罪处理，体现了立法机关划清此罪与彼罪的界限，准确惩罚犯罪的意图。因此，“全案转化说”与立法原意是完全符合的

其次，“全案转化说”符合共同犯罪理论。聚众斗殴犯罪发生转化的原因，在于行为人具有概括的犯罪故意。聚众斗殴是共同犯罪，首要分子和其他积极参加者都具有共同的故意与行为，一旦造成致人重伤、死亡的结果，就应当全部按转化犯处理。

最后，笔者认为全案转化的观点实现了立法目的与司法实践的统一，只有实现全案转化才能在定罪量刑时体现公平、公正。（作者单位：河南大学法学院）

参考文献：

[1]杨春洗、杨敦先.中国刑法论[M].北京：北京大学出版社.1998：557

[2]高铭u.马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社.高等教育出版社.2000.

[3]何俊.聚众斗殴相关问题研究[J].安徽大学学报.2005（5）.